Lavanderias, Tinturarias e Toalheiros

:: SEI / CADE - 0213200 - Voto :: Processo Administrativo 08012.008850/2008-94 Representante: SDE ex officio Representados: Brasil Sul Indústria e Comércio Ltda.; Lógica Lavanderia e Limpeza Ltda.; Lavanderia São Sebastião de Nilópolis Ltda.; Ferlim Serviços Técnicos Ltda.; Lido Serviços Gerais Ltda.; Prolav Serviços Técnicos Ltda.; Sindicato das Empresas de Lavanderias e Similares no Rio de Janeiro – SINDILAV; Atmosfera Gestão e Higienização de Têxteis S.A.; Altineu Pires Coutinho; Marcelo Cortes Freitas Coutinho; Antônio Augusto Menezes Teixeira; Altivo Augusto Gold Bittencourt Pires; Gilberto da Silveira Côrrea; José Otávio Kudsi Macedo; Geraldo da Costa Brito; Celso Quintanilha D'Avilla; Luiz de Mello Maia Filho; Leonardo Luis Roedel Ascenção; Raphael Cortes Freitas Coutinho; Julio César Canova. Advogados: Fabricio de Lima Carneiro, Guilherme M. Favetti, Marcello Rocha de Luna Freire, Lúcio Claudio Graziadio Fernandes, Rodrigo Absair Teixeira Lima, Jose Pedro Lima Cancela, Geovani Paulino dos Santos Filho, Antônio Augusto Menezes Teixeira, Barbara Rosenberg, Sérgio Jorge de Lima Torres Relator: Conselheira: Ana Frazão Voto Vista: Conselheiro Alexandre Cordeiro EMENTA: Embargos de Declaração. Alegações de omissão, obscuridade e contradição das razões decidir. Não conhecimento de alegações que pretendem rever matéria probatória e qualidade de elementos de fundamentação, por incabíveis em embargos.

Conhecimento de alegações de omissão, contradição ou obscuridade atribuídas objetivamente à decisão impugnada. No mérito, improvimento de matéria conhecida, por entender improcedentes os argumentos. Palavras chave: processo administrativo, lavanderia hospitalar, escopo de embargos declaratórios. VOTO APENAS VERSÃO PÚBLICA I. Relatório 1. Tratam-se de embargos declaratórios tempestivamente opostos pelos Representados Brasil Sul Indústria e Comércio Ltda., Marcelo Cortes Freitas Coutinho, Altineu Pires Coutinho e Altivo Golo Bittencourt Pires (todos em SEI nº 0169064), José Otávio Kudsi Macedo (SEI nº 0169021), Julio Cesar Casanova (SEI nº 0168266), Ferlim Serviços Técnicos Ltda. (SEI nº 0168261) e Lavebrás Gestão de Têxteis S.A. (sucessora de Prolav Serviços Técnicos Ltda – SEI nº 0165469) contra decisão que os condenou por prática de cartel no mercado de higienização de roupa de uso hospitalar. 2. Aos representados foram impostas multas, determinada inscrição no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor e expedição de recomendação à Receita Federal para que não seja concedido parcelamento de tributos federais devidos pelas pessoas jurídicas representadas.

Ademais, à representada Brasil Sul e aos seus administradores de direito e de fato foi imposta proibição de participar de licitações tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, junto à Administração Pública Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal, bem como entidades da administração indireta, durante o prazo de cinco anos. 3. Ressalto que no presente caso aderi ao voto da Conselheira Relatora, me diferenciando apenas no acréscimo de punição da empresa Brasil Sul e seus administradores, aos quais entendi cabível impor proibição de participar de licitações públicas tendo em conta condições de mercado e liderança na conduta. Fui acompanhado no acréscimo de punição pelo Plenário, que também endossou todas as outras disposições constantes do voto da Conselheira relatora. 4. Como as questões objeto de embargos se mostraram semelhantes, as reuni em tópicos para realização da apreciação. Enuncio na tabela a seguir. Falha na avaliação probatória. Discrepância entre a alegada divisão de mercado e o resultado da Concorrência SMS/RJ n. 006/2003. · Lavebrás (sucessora de Prolav): alega que da prova dos autos não evidenciaria que a divisão de mercado planejada pelas empresas para a Concorrência SMS/RJ n. 006/2003 efetivamente foi levada a cabo. Prolav teria contratado volume 25% menor do que teria sido planejado pelo cartel em tabela Falha em argumentação.

Comparação entre os valores de contratos anteriores posteriores ao cartel ignoraria inflação sem considerar a inflação. · Lavebrás (sucessora de Prolav): aumento provocado pelas atividades do cartel, calculado no voto da Cons. Relatora em 26% (§ 153), estaria superestimado por não descontar inflação ocorrida entre o período anterior e posterior ao cartel Omissão e contradição. Não aplicação do art. 37, I da Lei 12.529/2011. · A Lavebrás (sucessora de Prolav) afirmou que apesar de o voto tratar das condutas individuais de cada um dos agentes, a Conselheira Relatora teria definido linearmente a multa às pessoas jurídicas em 15% de seu faturamento, com exceção da Brasil Sul, que foi considerada líder e por isso sujeita a alíquota de 17%. Isto violaria o direito à individualização da pena segundo os critérios previstos em lei. Alegação de ausência de participação dos embargantes na elaboração, divulgação ou conhecimento da carta apreendida no SINDILAV. · Brasil Sul, Marcelo Cortes Freitas Coutinho, Altineu Pires Coutinho e Altivo Gold afirmaram não ser possível atribuir participação na elaboração, recebimento, envio ou conhecimento de carta que sugeria coordenação de providências intimidatórias de lavanderias do Rio de Janeiro em desfavor de empresas com atividades em São Paulo. A inexistência de ponto que ligaria os embargantes à autoria da referida carta dificultaria excessivamente sua defesa. Falha em avaliação probatória.

Ausência de citação de provas que demonstrassem a materialidade da conduta referida ao episódio “redistribuição de tudo”, quando se planejou privadamente quais lavanderias ganhariam licitações contratos vinculados a determinados hospitais públicos no Rio de Janeiro. · A Brasil Sul, Marcelo Cortes Freitas Coutinho, Altineu Pires Coutinho e Altivo Gold ressaltam a total ausência de indicação da materialidade da conduta quanto a suposta tentativa de implementação de divisão de mercado de lavanderia, a qual seria imputada aos embargantes. · José Otávio Kudsi Macedo alegou que a Conselheira Relatora abteria o fato de os acusados terem fechado o mercado e imposto dificuldades à entrada de novos concorrentes, mas haveria explicações acerca das barreiras a novas entrantes que são naturais do próprio mercado Acrescenta que o eu (Alexandre Cordeiro) teria oficiado diversas regiões do Brasil, tendo a oportunidade de verificar tais barreiras naturais. Contradição. A acusação de ação concertada para impedir a realização de novas licitações – episódio da federalização dos hospitais municipais – não seria reprovável. · Brasil Sul, Marcelo Cortes Freitas Coutinho, Altineu Pires Coutinho e Altivo Gold declararam que a recusa em se reduzir os preços dos contratos, independentemente da motivação, decorreria do legítimo exercício regular de direito dos representados, não se configurando infração à concorrência.

· Lavebrás (sucessora de Prolav) considerou que todos os atos decorrentes do Decreto Federal 5.392/2005 seriam nulos, como os praticados pelo Hospital da Lagoa na tentativa de forçar a redução de preços, considerando legítimos os atos praticados pela PROLAV ao buscar resistir ao assédio abusivo de tal Hospital, inclusive o de recorrer ao sindicato. Por fim afirmou que a resistência à ato inconstitucional não poderia ser tida como prática abusiva. Resistência ao entendimento de que houve ação concentrada para impedir realização de novas licitações - acusação de corrupção – inexistência de infração à ordem econômica. · Brasil Sul, Marcelo Cortes Freitas Coutinho, Altineu Pires Coutinho e Altivo Gold consideram terem em suas defesas discorrido exaustivamente acerca da inexistência de elementos contundentes que fossem capazes de apontar a ocorrência de infração à ordem econômica, ainda que pudessem ser enquadrados como ilícito penal ao fim de processo criminal, não sendo tal fato alvo de contraditório ou apreciado pelo voto da Conselheira Relatora. Das provas dos autos.

Quanto à suposta liderança exercida pela Brasil Sul – Hipótese baseada na falsa premissa de que Antônio Augusto agia exclusivamente em favor da Brasil Sul · A Brasil Sul, Marcelo Cortes Freitas Coutinho, Altineu Pires Coutinho e Altivo Gold consideraram que uma análise mais criteriosa dos autos e do voto da Relatora e do voto vista demonstraria que a acusação de vinculação do senhor Antônio Augusto (coordenador do cartel) com a Brasil Sul não merece prevalecer devido a existência de contradições. Da indevida produção unilateral de estudo econômico para aplicação de sanção acessória de proibição de contratação com poder público – Ditames da Lei nº 12.259/2011 e do Regimento Interno do CADE. · A Brasil Sul, Marcelo Cortes Freitas Coutinho, Altineu Pires Coutinho e Altivo Gold entenderam que o estudo econômico produzido quando do meu pedido de vista deveria ser desconsiderado por ter trazido informações novas e ter sido produzido de forma unilateral momento processual posterior à fase de instrução, supostamente suprimindo contraditório dos representados. Contradição. Da Aplicação da Pena de Proibição de Contratar com Poder Público Diante da Dúvida Acerca da Existência de Liderança no Suposto Cartel – Violação aos Princípios da Isonomia, Razoabilidade, Proporcionalidade e Preservação de Empresa.

· Brasil Sul, Marcelo Cortes Freitas Coutinho, Altineu Pires Coutinho e Altivo Gold, existiria contradição entra punição imposta especialmente ao Grupo Brasil Sul e fato de os elementos de provas apontarem para existência de dúvida acerca de quem efetivamente exerceu a liderança no cartel. Erro na Dosimetria da Pena com Base na Suposta Liderança da Embargante Brasil Sul – Marcelo Cortes Freitas Coutinho e Altineu Pires Coutinho – e ausência de Equidade Verificada na Pena de Altivo Gold Bittencourt Pires. · Considerando-se que os argumentos acerca da não liderança da Brasil Sul no cartel devem ser acolhidos as Embargantes Brasil Sul, Marcelo Cortes Freitas Coutinho, Altineu Pires Coutinho e Altivo Gold rogaram pela revisão das penas aplicadas, excluindo-se a pena de contratar com a administração pública. Acrescentou-se que tal redução se imporia pelo fato de não existirem indícios de sua participação, conhecimento, elaboração ou divulgação da carta apreendida no SINDILAV. Omissão, Obscuridade. Utilização de Legislação mais gravosa e aplicação de multa sob faturamento total. · A Ferlim afirmou que o plenário do CADE optou por julgá-la pela legislação mais gravosa, mesmo que na época do julgamento já estivesse vigente legislação mais benéfica (Lei 12.529/2011, art. 37).

Não se teria observado a retroatividade benigna ou a realidade da empresa que atua em dois ramos de atividades distintos (lavanderia hospitalar e prestação de serviços de manutenção e conservação), com os respectivos centros de custos identificados e documentados. Solicita manifestação do CADE para que não gere omissão nociva à toda a sociedade. Omissão. Não apreciação de provas. · A Ferlim lamentou e protestou pela suposta desconsideração da Conselheira Relatora e do plenário em relação às provas testemunhais que comprovariam de modo suficiente a inexistência de infração. Afirmou que nenhuma palavra consta nos autos sobre as oitivas, assim questiona se o CADE teria se pautado pelo devido processo legal substancial. · Julio Cesar Canova declarou que diversas provas teriam sido produzidas para amparar sua defesa, mas estas não teriam sido analisadas, tais como as oitivas de testemunhas. · José Otávio Kudsi Macedo declarou que diversas provas teriam sido produzidas para amparar sua defesa, mas estas não teriam sido analisadas, tais como as oitivas de testemunhas, as quais, segundo o embargante, não teria sido expressamente mencionada na Nota Final da Superintendencia-Geral do CADE. 5. É o relatório. II. Fundamentação II.1. Conhecimento 6. Considero tempestivos todos os embargos interpostos, tendo em conta as determinações dos artigos 63 e 218 do Regimento Interno do CADE, c/c do art.

535 e seguintes do Código de Processo Civil de 1973 (vigente à época de interposição dos recursos). A decisão foi publicada no DOU em 12 de fevereiro de 2016. O prazo comum para embargos é de cinco dias, mas no caso concreto deve ser contado em dobro por se tratar de partes com procuradores distintos (art. inciso IV do art. 63 do Regimento Interno do CADE e 1919 do CPC/1973). Assim, se iniciando a contagem do prazo no próximo dia útil ao da intimação da decisão, o prazo recursal de encerrou em 24/02/12. Embargos foram opostos em 15/02/2016 pela Lavebrás (sucessora da Prolav) , em 16/02/2016 pela Ferlim Serviços, em 19/02/2016 por Sr. Julio Cezar Canova, Sr. José Otávio Kudsi e em 23/02/2016 pela Brasil Sul conjuntamente com Marcelo Cortes Freitas Coutinho, Altiney Pires Coutinho e Altivo Gold Bittencourt Pires. 7. Quanto ao cabimento, conheço dos embargos na parte em que tratam de omissão, obscuridade ou contradição, assim, conheço dos expostos nos itens III, VI, X, XI, XII, XIII apresentados no relatório. Rejeito os itens I, II, IV, V, VII, VIII e IX por incabíveis em sede de embargos declaratórios. Os itens I, IV, V, VII, VIII tratam de manifesta discordância quanto a avaliação de provas, o II de discordância quanto a tópico de fundamentação e o IX se trata de alegação infundada de cerceamento de direito de defesa.

Quanto a este último, registro que previamente à emissão de meu voto de vista todos os representados foram intimados para trazer argumentos de defesa acerca da aplicação da sanção de vedação ao fornecimento de serviços ao poder público, de modo que não se pode admitir o argumento do cerceamento de defesa. Além disso, considero que análise econômica do mercado em questão foi realizada apenas para possibilitar a compreensão dos efeitos que uma decisão do CADE poderia ter e como esta poderia afetar o mercado de lavanderias industriais na região metropolitana do Rio de Janeiro. Análises econômicas compõem o mérito de processos de defesa da concorrência, não sendo objeto estranho a este tipo de processo. 8. Sobre os questionamentos que desejam revolver matéria probatória e qualidade dos elementos de fundamentação, relembro que os embargos de declaração são recursos de cognição estreita, que visam tão somente a clareza da decisão proferida, não tendo como hipótese de cabimento a revisão do mérito[1]. A alteração do mérito nos declaratórios apenas se mostra possível como efeito de esclarecimento e supressão de omissão ou contradição, situação em que se diz que há efeitos infringentes. Não cabem embargos de declaração para rever mérito. II.2. Omissão e contradição. Não aplicação do art. 37, I da Lei 12.529/2011 (item III do Relatório) – item III do Relatório 9.

Neste ponto a Embargante Lavebrás (sucessora de Prolav) suscitou a existência de omissão e contradição no que tange à dosimetria das multas aplicadas. Segundo a peticionária as multas não levaram em consideração as condições individuais de cada uma das pessoas representadas, vez que tiveram a mesma alíquota, com exceção da Brasil Sul, considerada líder. Segundo a peticionária sua conduta teria sido menos gravosa porque a Prolav não teria participado do cartel deste o início, sentindo-se constrangida a dele participar apenas em um segundo momento. 10. Em que pese a alegação para omissão ou contradição ser cabível, discordo no mérito. Ressalto os parágrafos 389 e 419 do voto da Conselheira Relatora, nos quais esta apresenta as previsões justamente do art. 37 da Lei 12.529/2011 para fundamentar as penas que foram cominadas aos representados no Processo Administrativo. “389. O art. 37, inciso I, da Lei n.º 12.529/2011 prevê que às empresas que incorrerem em infração à ordem econômica deverá ser imposta “multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação”. "419. O art.

37, inciso III, da Lei n.º 12.52011 determina que, aos administradores de empresas responsáveis pela infração à ordem econômica deverá ser imposta, quando comprovada a sua culpa ou dolo, “multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa”.” 11. Ressalta-se que a conduta cometida pelas representadas, formação de cartel, é do tipo que demanda mais de um agente, assim, as ações são em grande parte realizadas em conjunto. Tal fator enseja a existência de condutas assemelhadas e a existência de proximidade entre as penas, não interferindo na individualização de cada pena. Inobstante a semelhança entre as condutas, foi feita distinção quanto à participação da Brasil Sul, líder, que foi submetida a alíquota de 17%. Mesmo entre as empresas que compartilharam alíquota de 15% houve individualização, vez o faturamento individual de cada empresa que foi utilizado como base de cálculo da multa. 12. Assim, conheço do questionamento quanto à omissão, mas rejeito a alegação em seu mérito. II.3. Contradição. A acusação de ação concertada para impedir a realização de novas licitações – episódio da federalização dos hospitais. – item VI do Relatório 13. A arguição das embargantes neste ponto trata da existência de contradição no voto da Conselheira Relatora no que tange à imputação de ação concertada às representadas frente à federalização de hospitais realizada por Decreto que foi, posteriormente, considerado nulo pelo Supremo.

O STF considerou que o decreto constituía materialmente intervenção da União em outra entidade federada segundo forma não prevista pela Constituição. Segundo a embargante, a resistência coletiva das empresas ao ato de federalização, ainda que mediante a prática de um ato ilícito segundo a lei de defesa da concorrência, não seria antijurídico porque o ato contra o qual a colusão se surgiu foi posteriormente declarado ilegal. 14. A Conselheira Ana Frazão considerou em seu voto que o Decreto Federal nº 5.392/2005 gerou instabilidade no acordo vigente entre as representadas no Processo Administrativo, devido a passagem da gestão de seis hospitais municipais do Rio de Janeiro para o governo federal. O Decreto objetivava aperfeiçoar a gestão dos hospitais, podendo gerar revisão ou cancelamento dos contratos vigentes que eram prestados por empresas participantes do cartel. 15. Assim, observou-se que frente à possibilidade da existência de nova licitação que teve como objeto contratos alvo do conluio, as empresas novamente se mobilizaram para a realização de negociação. Tal negociação visava evitar que nova licitação ocorresse, como exposto em depoimento do Sr. Gilberto Corrêa, que afirma terem as empresas firmado um pacto no qual combinaram não reduzir os preços dos serviços prestados. As negociações acerca de tal pacto podem ser observadas no voto da Conselheira Relatora a partir do parágrafo 190: “190.

O diálogo indica que os novos gestores desses hospitais haviam solicitado novas cotações para os serviços de lavanderia, com o objetivo de reduzir o valor dos contratos. Após analisar quais seriam as empresas titulares dos contratos, os dois interlocutores combinaram que entrariam em contato com seus administradores, citando nominalmente Júlio Cézar, gerente da Ferlim, Celso D'ávilla, sócio da Lido, e Geraldo Brito, administrador da Prolav, para organizar uma estratégia comum, que evitasse a redução do valor dos contratos” 16. Vê-se que a insurgência dos representados teve por único objeto proteger rendas dos membros do cartel e nada que ver com a defesa de prerrogativas federativas do Município do Rio de Janeiro. Como justificar que se tratava de “resistência a ato ilegal”, por meio da orquestração coletiva de um arranjo manifestamente ilegal, se o malfeito cometido não tinha qualquer pertinência com a autodeterminação federativa que a declaração de inconstitucionalidade quis resguardar? 17. O fato do ato de federalização de unidades de saúde ter sido posteriormente considerado nulo não invalida a dinâmica colusiva ilegal que se verificou. Apenas compôs a paisagem do cartel orquestrado. Por fim, vejo que, a rigor, a situação narrada sequer implica contradição interna na decisão guerreada, mas simples discordância. Por este motivo rejeito a alegação. II.4. Contradição.

Da Aplicação da Pena de Proibição de Contratar com Poder Público Diante da Dúvida Acerca da Existência de Liderança no Suposto Cartel – Violação aos Princípios da Isonomia, Razoabilidade, Proporcionalidade e Preservação de Empresa – item X do Relatório 18. Neste ponto as embargantes afirmaram haver contradição na aplicação da pena acessória de não contratar com a administração pública por não existirem provas de liderança exercida pela Brasil Sul. Alegou-se, assim, que foram violados os princípios da isonomia, da razoabilidade e da preservação da empresa. 19. A contradição alegada pelas representantes estaria presente devido à inexistência de provas que comprovassem a liderança exercida pela Brasil Sul no conluio. 20. É certo que a matéria probatória integra o mérito de uma demanda, de modo que a contradição alegada apenas é possível se se considerar que se está a falar de contradição entre o que a decisão tomou como premissa – existência de liderança imputável a Brasil Sul – e a consequência adotada: imposição restritiva a direito de contratar com a Administração Pública. Não é, porém, o que se verifica. O voto da Conselheira Relatora é explícito em reconhecer a prominência da Brasil Sul na cartelização: “252.

Em relação à representada Brasil Sul, as provas acostadas aos autos demonstram que seus administradores, Altineu Coutinho, Altivo Pires, Marcelo Coutinho, e em especial Antônio Augusto, atuaram incisivamente para constituir e manter o acordo colusivo entre as empresas, instituindo estratégias para a divisão e fechamento do mercado, imposição de barreiras à entrada de novos concorrentes e compartilhamento de informações comerciais sensíveis com os membros do cartel. 253. Os documentos acostados aos autos indicam que a referida empresa exercia papel de liderança na prática concertada, tomando a iniciativa para proceder à divisão de mercado, estipular os valores das propostas, definir as empresas que deveriam oferecer preços de cobertura e os respectivos valores.” 21. O voto de vista por mim emitido é igualmente enfático com relação ao tema, destacando em capítulo denominado “II.6 Da comprovação da liderança da Brasil Sul e pessoas físicas relacionadas” o grau de relevância da conduta da Brasil Sul e de seus administradores de fato e de direito na viabilização do cartel. 22. Quanto à violação dos princípios da razoabilidade, da isonomia e da preservação da empresa, acredito não caberem estes neste momento processual, devido ao fato de não demonstrarem omissão, obscuridade ou contradição. 23. Assim, rejeito esta alegação no ponto em que trata da contradição, bem como não conheço da alegação de violação de princípios por ter como objeto principal a reanálise do mérito. II.5.

Contradição. Quanto à Dosimetria da Pena com Base na Suposta Liderança da Embargante Brasil Sul – Marcelo Cortes Freitas Coutinho e Altineu Pires Coutinho – e ausência de Equidade Verificada na Pena de Altivo Gold Bittencourt Pires – item XI do Relatório 24. Alegaram as representadas não terem tido conhecimento, participação ou participado na realização ou divulgação da “carta da SINDILAV”, quando houve registro de coordenação de competidores do Rio de Janeiro intimidarem entrada de lavanderias de São Paulo nos seus mercados de atuação. Ademais, acrescentaram que o Sr. Altivo Gold Bittencourt não teria gozado de equidade por não ter recebido dosimetria da pena individualizada. 25. Quanto à solicitação de revisão da dosimetria realizada acredito não se enquadrar nos casos dispostos em lei como passíveis de conhecimento em face de embargos de declaração. 26. No que tange à alegação da ausência de equidade na pena do Sr. Altivo Gold Bittencourt Pires por ter este recebido pena assemelhada à do Sr. Antônio Augusto, considero não haver contradição neste fator, por observar no voto da Conselheira Relatora Ana Frazão o contemplou motivação suficiente à dosimetria: “VIII.3. MULTAS APLICADAS AOS ADMINISTRADORES DE FATO DAS PESSOAS JURÍDICAS REPRESENTADAS 427. Em relação a Antônio Augusto Menezes e Altivo Pires, fixo multa de 300.000 UFIRs, e de 400.000 UFIRs para Altineu Coutinho, nos termos do art. 23, III, da Lei 8.884/94, o que equivale a R$ 319.230,00 e a R$ 425.640,00.

Conforme se depreende da nota de instauração do processo, os representados não eram administradores de direito da empresa, motivo pelo qual deverão ser aplicados os parâmetros de fixação da pena estabelecidos pela Lei n.º 8.884/94, por serem mais benéficos do que aqueles previstos na Lei n.º 12.529/2011, devendo a dosimetria ser realizada de acordo com o preceituado no art. 23, III da Lei n.º 8.884/94, que prevê multas de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (UFIR). 428. Embora deva ser menos rigorosa do que a sanção aplicada aos administradores de direito, a multa deve guardar razoabilidade com a função exercida na empresa. A intensa participação dos representados no cartel, que se confundia com a política empresarial das pessoas jurídicas representadas, demonstra que as referidas pessoas naturais exerciam a gestão de fato da empresa, decidindo sobre os lotes das licitações em que se sagrariam vencedoras, os preços de cotação, etc. 429. Além disso, o valor deve ser proporcional à reprovabilidade da conduta. Como descrito na seção “Individualização das condutas” [a individualização da conduta do Sr. Altivo foi registrada nos parágrafos 308 a 309), os representados assumiram posição de proeminência na implementação do cartel, participando ativamente da estratégia colusiva, conforme se extrai do farto conjunto probatório acostado aos autos. 430.

Sendo assim, embora não exerçam formalmente função de administrador, não há como aplicar multa em patamar muito inferior àquele fixado para o administrador Marcelo Coutinho, ante as razões expostas acima. 431. Adicionalmente, aplicação de multa mais elevada a Altineu se justifica por deter maior poder de decisão do que os representados Antônio Augusto e Altivo Pires, como se infere da interceptação telefônica em que o segundo se refere a ele como “chefão” e à conversa com Marcelo Coutinho, em que este último insiste para que o representado compareça ao pregão em razão de seu poder de intimação sobre as demais integrantes do cartel e se refere a Altineu Coutinho como “dono” da Brasil Sul.” 27. Assim, rejeito esta alegação no ponto em que trata da contradição, não tendo conhecido o pedido de revisão da dosimetria da pena por ter como objeto principal a reanálise do mérito. II.6. Omissão, Obscuridade. Utilização de Legislação mais gravosa e aplicação de multa sob faturamento total – item XII do Relatório 28. A Embargante Ferlim considerou como omissa e obscura a condenação por não ter aplicado a retroatividade mais benéfica, assim como por ter considerado o faturamento total da empresa para o cálculo de multa, quando esta atua em dois ramos de atividades diferentes. 29. No voto da Conselheira Ana Frazão se observa que, diferentemente do alegado pela embargante, a dosimetria das penas aplicada às pessoas jurídicas teve sim por base a Lei 12.529/2011: “390.

Embora os fatos sob exame tenham ocorrido sob a égide da Lei 8.884/94, aplica-se retroativamente a Lei 12.529/2011 à hipótese, por ser possível presumir, com elevado grau de segurança, que se trata da norma mais benéfica para os representados.” 30. Além disso, tampouco há omissão em razão de se usar faturamento total da empresa, uma vez que ela não informou tempestivamente faturamento segundo os diferentes ramos de atividades que a empresa agora afirma atuar (v. art. 37, par. 2º, da Lei nº 12.529/2011). Portanto, rejeito a omissão alegada. II.7. Omissão. Não apreciação de provas – item XIII do Relatório 31. Neste tópico as embargantes alegaram não terem sido apreciadas em nota técnica ou no voto as provas testemunhais e outras produzidos durante o Processo Administrativo, assim tendo sido baseado o processo em provas emprestadas de processo criminal. 32. Considero que no voto da Relatora Ana Frazão e no Voto Vista foram analisadas e expostas as provas que foram consideradas como essenciais para a fundamentação da condenação das embargadas, não sendo demandada exposição daquelas provas que não se apresentaram como de importância para o convencimento. 33. Assim, rejeito a alegação de omissão. III. Conclusão 34. Segundo o supra exposto, conheço parcialmente dos embargos, contudo não lhes dou provimento em qualquer aspecto. 35.

É o voto Brasília, 22 de junho de 2016 ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Conselheiro [1] “Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito.” (EDcl no REsp 1344821/PR, STJ, 2ª T, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 25/05/2016)