Instalações Elétricas

:: SEI / CADE - 0150259 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 131/2015/CGAA7/SGA2/SG/CADE Apartado de Acesso Restrito nº 08700.012018/2014-82, referente ao Processo Administrativo n.º 08012.001376/2006-16 Representante: SDE ex officio. Representados: ABB Management Services Ltd. (anteriormente denominada ABB Power Technologies Management Ltd.), ABB Switzerland Ltd., ABB Ltda., Alstom Holdings S.A, Alstom Hydro Energia Brasil Ltda, Areva T&D S.A. (sucedida por Alstom Holdings S.A), Alstom Grid Energia Ltda. (nova denominação de Areva Transmissão e Distribuição de Energia Ltda.), Japan AE Power Systems Corporation, Mitsubishi Electric Corporation, Siemens AG, Siemens Ltda., Toshiba Corporation, VA Tech Transmission & Distribution GmbH & Co, VA Tech Transmissão e Distribuição Ltda., Erik Mayr, Leonhard Widenhorn, Mats Persson, Michael Velte-Andrée, Georg Schett, Andres Isaza, Thomas Jauch, Göte Wallin, Bo Normark, Edgar Hummel, Rolf Nierbeck, Franz Keller e Bengt Åke Lennart Karlsson. Advogados:

Rogério Domene, Marcelo Procópio Calliari, Daniel Oliveira Andreoli, Joana Temudo Cianfarani, Sérgio Varella Bruna, José Orlando de Almeida de Arrochela Lobo, Geraldo Roberto Lefosse Júnior, Luiz Gustavo Mayrink Carvalho, Valdo Cestari de Rizzo, Ana Paula Hubinger Araujo,Cecília Vidigal Monteiro de Barros, Edson Takeshi Nakamura, Tulio Freitas do Egito Coelho, Francisco Ribeiro Todorov, Alessandro Marius Oliveira Martins, José Alexandre Buaiz Neto, Fabricio Antonio Cardim de Almeida, Marco Aurélio Martins Barbosa, Ricardo Ferreira Pastore, Ubiratan Mattos, Marcelo Antonio Muriel, Alessandra Rodrigues Bernardes Oshiro e outros EMENTA: Processo Administrativo. Cartel internacional com efeitos no Brasil no mercado de Gas Insulated Switchgear - GIS. Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º e §2º, do Regimento Interno do Cade. Recomendação de Condenação. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. VERSÃO pública I. RELATÓRIO I.1 Considerações iniciais Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 20 de março de 2006 para apurar suposto cartel no mercado de aparelhos eletro-eletrônicos de direcionamento de fluxo de energia elétrica com isolamento a gás (gas-insulated switchgear), conduta passível de enquadramento nos art. 20, inciso I c/c art. 21, incisos I, III e VIII da Lei 8.884/1994.

Os sistemas GIS são o principal elemento de uma subestação de força, sendo utilizados para controlar os fluxos de energia em malhas de distribuição de eletricidade. Dentre os principais clientes estão concessionárias de energia elétrica e empresas privadas que adquirem o produto para construir suas próprias subestações. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] De modo a facilitar a compreensão dos fatos que serão expostos ao longo desta Nota Técnica, apresenta-se abaixo tabela contendo a relação funcional, no período da conduta investigada, entre as pessoas físicas e jurídicas que o compõem o polo passivo: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] I.2 [ACESSO RESTRITO] I.2.1 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] I.2.2 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] I.3 Da instauração de Averiguação Preliminar [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Na oportunidade, entendeu-se necessária, ainda, a inclusão das subsidiárias brasileiras das empresas internacionais envolvidas: 95. Além disso, os fatos trazidos ao conhecimento deste Departamento apontam para a necessidade de investigar a participação das subsidiárias locais das empresas europeias e japonesas no funcionamento do cartel. São as empresas brasileiras que mantém contato comercial com os clientes locais, firmando com eles contratos de venda de aparelhos GIS.

As subsidiárias brasileiras das empresas europeias e japonesas seriam também as responsáveis pela notificação às matrizes dos projetos de aquisição de GIS comunicados pelos clientes brasileiros. 96. Muito embora a empresa beneficiária afirme que sua subsidiária local não tinha conhecimento da existência do suposto cartel, isso não significa que as demais empresas representadas operassem da mesma forma. 97. Numa situação de livre concorrência, no momento de fixação dos preços de suas propostas nos certames licitatórios, os executivos das subsidiárias locais procurariam apresentar preços competitivos para ganhar mercado e produzir bons resultados, o que atrapalharia a alocação feita pelo suposto cartel. Conforme já informado pela beneficiária, a empresa não-alocada que ganhasse uma licitação seria severamente punida pelo cartel. Dessa feita, o desconhecimento do suposto cartel, por parte dos executivos das subsidiárias locais e principalmente das empresas que secretariavam o suposto cartel, poderia dificultar a organização e manutenção do cartel ao longo do tempo. Assim, é preciso investigar se a instrumentalização da fixação do preço por parte da subsidiária local não implicou o fornecimento de alguma informação sinalizadora da existência do cartel para os executivos locais, com o intuito de viabilizar a implementação do conluio. 98.

O incentivo presente para que os executivos das subsidiárias locais procurassem ganhar os procedimentos de aquisição de GIS pode efetivamente ter gerado a necessidade de alguma forma de adequação do seu comportamento para a viabilidade da manutenção do cartel. Finalmente, para preservar a efetividade das investigações, foi decretada a tramitação sigilosa do feito. (fls.408) I.4 Da Busca e Apreensão Em 08 de março de 2006, o então Secretário de Direito Econômico emitiu o Despacho n.º 164 (fls. 434), solicitando à Advocacia Geral da União (AGU) que requeresse, junto ao Poder Judiciário, a realização de busca e apreensão nas sedes das empresas Siemens Ltda. e Areva Transmissão e Distribuição de Energia Ltda., nos termos do art. 35-A da Lei 8.8884/1994. Consoante Nota Técnica de fls. 412/433, que integra o referido despacho, tal medida se fazia necessária de forma a reunir elementos aptos a corroborarem as evidências até então obtidas. Na oportunidade, consignou-se que “[...] muito embora grande parte da organização do suposto cartel foi feita fora do Brasil, segundo as informações passadas [ACESSO RESTRITO], há que se considerar que são as filiais brasileiras que realizam a interface com os clientes brasileiros, sendo responsáveis por participar dos procedimentos licitatórios, aí incluindo a apresentação de propostas e a cotação dos preços dos produtos etc.” [15] (fls. 431/432).

O Desembargador Federal da 4ª Câmara da 3ª Região autorizou a medida e determinou a expedição do mandado de busca e apreensão (fls 453/454). Em 15 de março de 2006, o MM. Juiz Federal Substituto da Segunda Vara Cível Federal de São Paulo, Dr. Ênio Laércio Chappuis, nos autos da Medida Cautelar nº 2006.61.00.005093-6, em cumprimento à decisão, expediu o mandado judicial determinando a realização de operação de busca e apreensão nas empresas Siemens e Areva. Os mandados judiciais foram cumpridos em 16 de março de 2006, tendo sido lavrados os respectivos autos de busca e apreensão (fls. 455/476). O deslacre do material apreendido na Areva Transmissão e Distribuição de Energia Ltda. e na Siemens Ltda. foi realizado em 22 de março de 2006, conforme os Termos de Deslacre acostado às fls. 623/640 (Areva) e 644/651 (Siemens), respectivamente. I.5 Da instauração de Processo Administrativo Após a realização das diligências de busca e apreensão, em 20 de março de 2006, a partir dos indícios então existentes, foi publicado o Despacho de n.º 173, convertendo a então Averiguação Preliminar em Processo Administrativo para a apuração de “possível ocorrência de cartel nos mercados de comercialização avulsa e para integração em subestações de energia elétrica de aparelhos GIS de alta voltagem e de comercialização para integração em subestações de energia elétrica de aparelhos GIS de baixa e média voltagens, no Brasil” (fls. 496/497), conduta passível de enquadramento no art.

20, inciso I c/c art. 21, incisos I, III e VIII. Por fim, diante de já terem sido realizadas as operações de busca e apreensão, entendeu-se não ser mais necessária a tramitação sigilosa do feito. Assim, notificaram-se as representadas para apresentarem suas razões de defesa. Ademais, destacou-se que, tão logo os objetos apreendidos fossem juntados aos autos, seria concedido novo prazo para as representadas se manifestarem. I.6 Das notificações dos Representados para apresentação de defesa Nos termos do art. 33 da Lei nº 8.884/94 c/c art. 213 e seguintes do CPC, procedeu-se à notificação dos Representados para apresentação de defesas. A Tabela abaixo apresenta um resumo do processo de notificação ocorrido nos presentes autos: I.7 Razões de defesa das Representadas I.7.1 ABB Power Technologies Management Ltd, ABB Switzerland Ltd. e ABB Ltda. [ACESSO RESTRITO] I.7.2 Alstom Holdings S.A. [ACESSO RESTRITO] I.7.3 Alstom Hydro Energia Brasil Ltda. [ACESSO RESTRITO] I.7.4 Areva T&D S.A e Areva Transmissão e Distribuição de Energia Ltda. [ACESSO RESTRITO] I.7.5 Japan AE Power Systems Corporation [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] I.7.6 Mitsubishi Electric Corporation [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] I.7.7 Siemens AG [ACESSO RESTRITO] I.7.8 Siemens Ltda. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] I.7.9 Toshiba Corporation [ACESSO RESTRITO] I.7.10 VA Tech T&D GmbH &Co. [ACESSO RESTRITO] I.7.11 VA Tech Transmissão e Distribuição Ltda.

[ACESSO RESTRITO] I.8 Do primeiro despacho saneador Em 18 de dezembro de 2008, as questões preliminares apresentadas pelas representadas em sede de defesa foram devidamente examinadas em Nota Técnica de Saneamento, acostada às fls. 5488/5534, e acolhida pelo Despacho nº 935/2008 (fls. 5535) que (i) indeferiu as preliminares suscitadas pelas Representadas por falta de amparo legal e (ii) excluiu do polo passivo do processo, por ilegitimidade passiva, as empresas Alstom Elec. Equipamentos Elétricos Ltda. (Alstom Brasil Energia e Transporte Ltda.) e Mitsubishi Corporation. Diante da Nota Técnica de Saneamento, as representadas peticionaram pedidos de reconsideração quanto a algumas preliminares, bem como se manifestaram a respeito [ACESSO RESTRITO]. As manifestações foram juntadas aos autos conforme quadro abaixo: O reexame das preliminares foi realizado pela SDE em 09 de abril de 2009 por meio da Nota Técnica de fls. 5888/5910, acolhida pelo Despacho n.º 256/2009, de 13 de abril de 2009. Na oportunidade os pedidos de reconsideração foram analisados tendo sido decidido pelo afastamento das preliminares de (i) prescrição, (ii) ilegitimidade passiva, (iii) cerceamento de defesa.

Com relação a esta última, no que tangia à alegação de inexistência de tradução juramentada, entendeu-se que, com efeito, assistia razão às representadas, pelo que se intimou [ACESSO RESTRITO] para providenciar a regularização de tais documentos, os quais foram juntados aos autos em 08 de maio de 2009 (fls.6018/6482). I.9 Das diligências iniciais de instrução De forma a se instruir o presente feito, foi enviada uma série de ofícios a diversos órgãos públicos, bem como a agentes econômicos relacionados ao mercado investigado. Inicialmente, diversas empresas e órgãos adquirentes de GIS foram oficiados, a fim de se apurar os projetos brasileiros apresentados pelas beneficiárias como objeto de discussão pelo cartel. Nesse sentido, requereu-se que fosse informado (i) a identificação das empresas ou de consórcios participantes de licitação para aquisição de projetos GIS; (ii) a data de lançamento do edital; (iii) a data de apresentação de propostas de preço; (iv) a data de declaração do resultado; e (v) cópia de eventual relatório ou ata final que descrevesse os principais fatos relativos ao procedimento licitatório. Abaixo, apresenta-se tabela com a localização de tais ofícios bem como síntese das respostas apresentadas. [ACESSO RESTRITO] Em seguida, as representadas foram intimadas (fls. 6488/6490) a apresentar as seguintes informações:

(i) lista de todos os produtos comercializados no Brasil para o setor de transmissão e distribuição de energia, com descrição da aplicação e identificação do respectivo código/sigla de referência; (ii) requisitos usualmente exigidos nos editais de licitação para compra de equipamentos GIS – em especial quanto à cláusulas que restrinjam a participação de empresas estrangeiras ou que operarem usualmente em voltagens diferentes; (iii) definição do mercado relevante no qual se inclui o produto GIS; e (iv) estimativa anual de participações de mercado, desde 1988. Abaixo segue tabela com as respostas recebidas. [ACESSO RESTRITO] Em 10 de agosto de 2010, uma série de ofícios foram enviados a empresas solicitando informar se produziram ou comercializaram, no período compreendido entre 1988 e 2004, aparelhos eletro-eletrônicos de direcionamento de fluxo de energia elétrica com isolamento a gás e com isolamento a ar. Abaixo segue tabela com relação das empresas oficiadas, bem como de suas respectivas respostas: [ACESSO RESTRITO] Ainda, foi encaminhado à Secretaria de Comércio Exterior, o Oficio n.º 5288/2010/DPDE/SDE (fls.7246), solicitando as seguintes informações: (i) dados de importação de subestações GIS de alta tensão, referente ao período compreendido entre os anos de 1988 a 2004;

(ii) dados de produção local de subestações GIS, no período compreendido entre os anos de 1988 a 2004, bem como os dados das empresas produtoras e o volume de produção do produto no período considerado e (iii) outras informações importantes a respeito da importação de subestações GIS. Em 19 de agosto de 2010, a Secretaria de Comercio Exterior protocolou a sua resposta (fls. 7375/7376), remetendo o relatório de importação da mercadoria sob o código da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM nº 8537.20.00, com a discriminação de país de origem, peso líquido e valores em US$ FOB. Posteriormente, às fls. 7499, apresentou esclarecimentos adicionais provenientes da Associação Brasileira da Indústria Elétrica e Eletrônica (ABINEE). Conforme apresentado pela Secretaria: A ABINEE informou que não identificou, em seus registros, a existência de fabricação nacional, no período de 1988 a 2004, de subestações isoladas a gás – GIS (8537.20.10 – para tensão superior a 52 kV; 8537.20.90 – para tensão igual ou superior a 72,5 kV). A ABINEE aproveita a oportunidade para informar que subestações com dispositivos de manobra (comandos, painéis) isolados a gás, para tensões até 36 kV, atualmente são fabricados no País pela Ormazabal, Siemens, WEG, entre outras. Por fim, as representadas foram intimadas (fls. 7290/7292) a informar: (i) em relação ao período entre 1995 e 2004, o número de aparelhos GIS com tensão entre 52 kV e 800 kV, comercializados no Brasil;

(ii) informar para cada equipamento comercializado (a) se o mesmo foi produzido no território brasileiro, (b) dados completos dos compradores, (c) se o mesmo foi adquirido de forma independente[64] dos demais equipamentos da subestação ou do mesmo fornecedor da subestação e de forma simultânea a aquisição da mesma; (iii) caso o produto não tenha sido produzido no Brasil, informar o país de origem; (iv) caso tenha havido importação do produto, informar o grupo econômico da empresa fabricante; (v) caso a importação tenha sido de outras empresas não pertencentes ao grupo econômico da representada, descrever os incentivos considerados que levaram à decisão de não adquirir o equipamento da empresa pertencente ao mesmo grupo econômico da Representada. Abaixo a tabela com as respostas obtidas. [ACESSO RESTRITO] I.10 Da análise e disponibilização do material apreendido I.10.1 Documentos em papel Em 09 de março de 2007, conforme Nota Técnica de fls. 3106/3107, acolhida pelo Despacho n.º 054/2007, determinou-se a autuação em apartado confidencial de documentos em papel apreendidos durante a operação de busca e apreensão e previamente selecionados por técnicos da Secretaria[65]. As representadas Areva e Siemens foram instadas a se manifestar sobre a confidencialidade do material apreendido em papel, o que fizeram às fls. 3127/3130 e 3142/3145, respectivamente Em 15 de abril de 2010, por meio do Despacho n.º 112/2010, o qual acolheu a Nota Técnica de fls.

6795/6919, todas as representadas foram intimadas para se manifestarem quanto ao teor dos documentos em papel juntados. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] I.10.2 Documentos eletrônicos Às fls. 7069/7070 consta nota técnica da SDE, a qual foi acolhida pelo Despacho n.º 128/2010, de 24 de junho de 2010, intimando as representadas Siemens e Areva a se manifestarem quanto à confidencialidade de documentos selecionados obtidos em HDs apreendidos[70]. Os esclarecimentos da Siemens foram juntados às fls. 7207/7210 e 7214/7215 e da Areva às fls. 7211/7213. A análise de confidencialidade dos documentos foi feita pela SDE conforme Nota Técnica de fls. 7219/7231, a qual foi acolhida pelo Despacho n.º 138, de 26 de julho de 2010 (fls. 7232). Juntados os documentos, o referido despacho abriu prazo para que as demais representadas se manifestassem acerca dos documentos, bem como especificassem os meios de prova que desejassem produzir. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] I.11 Dos pedidos de produção de prova Nos termos do Despacho n.º 138, de 26 de julho de 2010, abriu-se prazo para que as Representadas especificassem as provas que pretendiam fossem produzidas pela SDE.

[ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] I.12 Da convolação do Processo Administrativo Tendo em vista a entrada em vigor da Lei 12.529/2011, em 20 de fevereiro de 2013, conforme despacho de fls. 7.945, convolou-se o presente processo administrativo em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, nos termos do art. 2276 do Regimento Interno do Cade, pelo que as normas processuais da nova lei passaram a ter aplicação imediata, exceto em relação às fases processuais concluídas antes de sua vigência. I.13 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] I.14 Da inclusão de Pessoas Físicas no polo passivo e da consequente devolução do prazo de defesa [ACESSO RESTRITO] I.15 Das complementações de defesa apresentadas pelas representadas I.15.1 ABB Power Technologies Management Ltd, ABB Switzerland Ltd. e ABB Ltda. [ACESSO RESTRITO] I.15.2 Alstom Grid Energia Ltda., Alstom Holdings S.A. e Alstom Hydro Energia Brasil Ltda. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] I.15.3 Japan AE Power Systems Corporation [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] I.15.4 Mitsubishi Electric Corporation [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] I.15.5 Siemens AG. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] I.15.6 Siemens Ltda. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] I.15.7 Toshiba Corporation [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] I.15.8 VA Tech T&D GmbH &Co.

[ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] I.15.9 VA Tech Transmissão e Distribuição Ltda. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] I.16 Do segundo despacho saneador e da análise dos novos pedidos de produção de provas Em 11 de fevereiro de 2014, as questões preliminares apresentadas pelos Representados em sede de complementação de defesa foram devidamente examinadas na Nota de Saneamento, acostada às fls. 9919/9940 e acolhida pelo Despacho 157/2014. Na oportunidade, após extensa e fundamentada análise, foram indeferidas as seguintes preliminares processuais, as quais considerou-se serem carentes de fundamento e/ou de amparo legal: [ACESSO RESTRITO]. Na mesma oportunidade, foram analisados os pedidos de produção de provas feitos pelos Representados, nos seguintes termos: “Em relação aos pedidos de produção de provas, recomenda-se: (i) que seja determinada a tomada de depoimento pessoal dos Srs. Erik Mayr, Leonhard Widenhorn, Mats Persson, Michael Velte-Andrée, Georg Schett, Andres Isaza, Thomas Jauch, Göte Wallin, Bo Normark, Edgar Hummel, Rolf Nierbeck, Franz Keller e Bengt Åke Lennart Karlsson, na forma e em dia a ser oportunamente indicado; (ii) que o pedido das representadas Siemens AG, Siemens Ltda., VA Tech Transmission & Distribution GmbH & Co, VA Tech Transmissão e Distribuição Ltda. para a realização do depoimento pessoal do Sr.

Antonio Baltasar Carmo e Silva seja indeferido, uma vez que mencionado indivíduo não é parte do presente processo e sequer guarda relação com os fatos aqui apurados; (iii) o deferimento das provas documentais genéricas, incluindo pareceres econômicos e pareceres técnicos, solicitadas pelas Representadas, desde que juntadas até o encerramento da instrução; (iv) que o pedido de prova testemunhal da representada Japan AE Power Systems Corporation, que se arrolou como testemunha, seja indeferido por falta de amparo legal; facultando, todavia, que a representada junte os esclarecimentos que entender pertinente, independente de formulação de perguntas, até o final da instrução do processo; (v) que o pedido de prova testemunhal das representadas Alstom Grid Energia Ltda., Alstom Holdings S.A. e Alstom Hydro Energia Brasil Ltda. sejam indeferidos, por se entender impertinente à apuração dos fatos investigados no presente processo administrativo; (vi) que as representadas ABB Management Services Ltd., ABB Switzerland Ltd., ABB Ltda. sejam intimadas para, no prazo de 05 (cinco) dias, apresentarem os dados atuais para contato, em especial o endereço, caso tenham, dos Srs. Josef Dürr e Göran Lindahl, de forma a se analisar o pedido de produção de prova da representada VA Tech Transmission & Distribution GmbH & Co; (vii) que as representadas Siemens Ltda.; Siemens AG e VA Tech Transmissão e Distribuição Ltda.

sejam intimadas para, no prazo de 05 (cinco) dias, especificarem a relação das testemunhas arroladas com os fatos aqui apurados, de forma a se avaliar a pertinência da prova requerida, bem como para indicar se as mencionadas testemunhas são, ou foram, funcionários do Grupo Siemens.” Devidamente intimadas e, em cumprimento às determinações contidas no Despacho supra, em 17 de fevereiro de 2014, as Representadas Siemens Ltda.(fls. 9960/9964), Siemens AG (fls. 9955/9957), VA Tech Transmission & Distribuition GmbH & Co (fls. 10004/10011) e VA Tech Transmissão e Distribuição Ltda. (fls. 9965/9968) peticionaram nos autos a fim de explicitar a relações das testemunhas arroladas em suas peças de defesa com os fatos apurados. Posteriormente, por meio da Nota Técnica n.º 25 (SEI n.º 0019650), acolhida pelo Despacho n.º 157/2015 de 06 de fevereiro de 2015 (SEI n.º 0019888), foram analisados os pedidos de produção de provas feitos pelos Representados acima, nos seguintes termos: “Diante do exposto, sugere-se: a) O deferimento dos pedidos de prova testemunhal realizados por Siemens Ltda.,Siemens AG, VA Tech Transmission & Distribuition GmbH & Co e VA Tech Transmissão e Distribuição Ltda.; b) A intimação dos Srs. Wolfgang Theib, Hubert Essl, Michael Rohde, Stefanie Zimmermann, Reinhold Zeltner, Alfred K.

Weinberger, Helmut Troger, Gilberto Schaefer, Josef Dürr e Göran Lindah na figura dos Representados que os indicaram, acerca das datas e dos horários designados nesta nota técnica para a realização das oitivas; c) A intimação dos Representados Erik Mayr, Leonhard Widenhorn, Mats Persson, Michael Velte-Andrée, Edgar Hummel, Rolf Nierbeck, Franz Keller e Bengt Åke Lennart Karlssondee, por meio de seus procuradores, acerca das datas e horários designados nesta nota técnica para a colheita de seus depoimentos pessoais; d) A intimação de Siemens Ltda., Siemens AG, VA Tech Transmission & Distribuition GmbH & Co e VA Tech Transmissão e Distribuição Ltda. e de Erik Mayr, Leonhard Widenhorn, Mats Persson, Michael Velte-Andrée, Edgar Hummel, Rolf Nierbeck, Franz Keller e Bengt Åke Lennart Karlssondee para que, no prazo de 05 (cinco) dias atendam à diligência especificada no item 21 da presente nota técnica; e) A intimação de todos os Representados em epígrafe acerca das oitivas testemunhais e tomadas de depoimento pessoal, que serão realizados nas datas e horários especificados nesta Nota Técnica.” Na oportunidade e, em nome da economia de tempo e de custos, foi deferido o pedido - realizado pelos depoentes e pelos representados requerentes de prova testemunhal - de utilização de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real para a realização das tomadas de depoimento pessoal [ACESSO RESTRITO].

Em 18 de fevereiro de 2015, a VA Tech Transmissão e Distribuição Ltda. peticionou nos autos requerendo a desistência da oitiva do Sr. Helmut Troger (SEI n.º 0024315). Na mesma data, a Representada Siemens AG formalizou a desistência das oitivas das testemunhas Wolfgang TheiB, Hubert Essl e Michael Rohde (SEI nº 0024410). I.18 Das oitivas de testemunhas e das tomadas de depoimentos pessoais Considerando os pedidos de oitivas de testemunha e tomadas de depoimentos pessoais mencionados acima, bem como os pedidos de desistência e demais alterações também registrados, foi publicado o Despacho n. 240, em 27 de fevereiro de 2015, determinando a realização das oitivas e tomadas de depoimento pessoal conforme quadro abaixo. [ACESSO RESTRITO] I.19 Do encerramento da instrução processual e das alegações dos Representados Estando o feito satisfatoriamente instruído e tendo sido produzidas todas as provas necessárias para a compreensão dos fatos, em 08/12/2015 o Despacho SG n 1546/2015 determinou o encerramento da fase instrutória e os Representados foram notificados para apresentação de alegações finais. As alegações finais apresentadas contêm, em síntese, os argumentos descritos abaixo. I.19.1 ABB Power Technologies Management Ltd, ABB Switzerland Ltd. e ABB Ltda. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] I.19.2 Alstom Grid Energia Ltda., Alstom Holdings S.A. e Alstom Hydro Energia Brasil Ltda.

[ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] I.19.3 Japan AE Power Systems Corporation [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] I.19.4 Mitsubishi Electric Corporation [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] I.19.5 Siemens AG. e Siemens Ltda. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] I.19.6 Toshiba Corporation [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] I.19.7 VA Tech T&D GmbH &Co. e VA Tech Transmissão e Distribuição Ltda [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] É o relatório. II. ANÁLISE II.1 Das preliminares arguidas nas alegações No que diz respeito as alegações da Siemens AG, Siemens Ltda, VA Tech T&D GmbH &Co. e VA Tech Transmissão e Distribuição Ltda quanto ao pedido de reabertura da fase instrutória, esta SG/Cade, dentro de seu juízo de conveniência e oportunidade, entende que, após quase 10 ano de instrução, o feito encontra-se satisfatoriamente instruído. O atual conjunto probatório reunido nos autos – composto por informações e documentos apresentados [ACESSO RESTRITO], documentos apreendidos em busca e apreensão, ofícios enviados a órgãos públicos e agentes de mercado sobre projetos brasileiros afetados pelo cartel, decisões de outras jurisdições sobre os mesmos fatos e depoimentos pessoais – é suficiente para o convencimento desta autoridade, motivo pelo qual o pedido deve ser indeferido.

Ademais, registre-se que todos os pedidos de prova requeridos e possíveis foram realizados, não tendo sido feito pedido de instrução adicional pelos Representados, o que demonstra descabimento da alegação. Registre-se apenas, quanto ao fato de que o Sr. Erik Mayr não ter sido ouvido quando das oitivas, que referido representado encontrava-se em situação grave de saúde que o impossibilita de viajar e, portanto, participar da oitiva, confome devidamente demonstrado nos autos por meio de certificado médico (SEI 0029993). Por essa razão, o Despacho SG nº 262/2015 deferiu o pedido formulado por sua defesa, para que, em virtude de seu estado de saúde, o seu depoimento pessoal fosse convertido em declarações por escrito. Em nova manifestação (SEI 0041662), a defesa do Representado informou que ele se encontrava incapacitado de fornecer depoimento, mesmo que por escrito, em razão da gravidade de seu estado de saúde, motivo pelo qual requereu o seu adiamento. Posteriormente, em nova manifestação, informou que permanecia incapacitado de fornecer depoimento e que não havia perspectivas concretas de melhora de tais condições (SEI 0066774). Tão somente pela impossibilidade fática da realização da oitiva e/ou prestação de esclarecimentos escritos do Sr. Erik Mayr é que a tomada de seu depoimento não aconteceu. Não podem as Representadas exigir da SG/Cade que literalmente obrigue um indivíduo, de idade avançada e em situação grave de saúde, a prestar depoimento.

A alegação de nulidade do processo em razão da ausência de seu depoimento é simplesmente absurda. [ACESSO RESTRITO] Ressalta-se, mais uma vez, que todos os demais pedidos de oitiva formulados pelos Representados Siemens AG, Siemens Ltda, VA Tech T&D GmbH &Co. e VA Tech Transmissão e Distribuição Ltda foram deferidos. No que tange às demais preliminares suscitadas pelas Representadas, verifica-se que todas já foram devidamente analisadas pela autoridade antitruste na Nota Técnica nº 41 (fls. 2600-2639), acolhida pelo Despacho do Superintendente-Geral nº 167 (DOU de 19 de setembro de 2012). Na oportunidade, após extensa e fundamentada análise, foram indeferidas todas as preliminares processuais arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas. Considerando que as Representadas suscitaram questões já analisadas e rebatidas fundamentadamente pela autoridade antitruste, esta SG/Cade reitera a Nota Técnica e Despacho acima indicados, por seus próprios fundamentos, e sugere o não acolhimento de tais questões preliminares, por falta de amparo legal. II.2 Do mérito Ultrapassadas as questões preliminares, procede-se à apreciação das questões de mérito do presente processo administrativo, cujo objeto é apurar prática de cartel internacional de aparelhos eletroeletrônicos de direcionamento de fluxo de energia elétrica com isolamento a gás (gas-insulated switchgear - GIS) com efeitos no mercado brasileiro e com duração de 1988 a 2004[81] pelo menos.

II.2.1Da estrutura normativa da legislação concorrencial e a conduta investigada A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei nº 12.529/11, possui estrutura normativa quanto à definição das condutas anticompetitivas, que permite, ao mesmo tempo, a identificação daqueles atos que sempre serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, puníveis, como, também, tornar punível qualquer ato que gere potencialidade anticompetitiva, ainda que lícito a priori. A opção por uma estrutura que traz, tanto no art. 20 da Lei n.º 8.884/94, como no caput do art. 36, da Lei n.º 12.529/11, um tipo infracional genérico, traduz esta preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo. O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva ou (ii) se tiver objeto ilícito. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possa classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos. O resultado prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente.

Quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se. Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado. Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outros. Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão. Mas a estrutura da legislação antitruste vai além da tipificação genérica. Para evidenciar ainda mais a possibilidade de que as condutas sejam definidas ou por seu objeto ou por seus potenciais efeitos, a legislador traz, no art. 21 da Lei nº 8.884/94 e nos incisos do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, um rol exemplificativo de atos que, quando enquadrados no tipo genérico, são comumente considerados condutas anticompetitivas.

Assim, existem condutas que, quando ocorrerem sob determinada forma, serão sempre definidas por objeto, ou seja, serão ilícitos por sua mera existência e, portanto, devem ser analisadas segundo a regra per se. Condutas tendentes à coordenação e uniformização entre concorrentes, geralmente se enquadram neste tipo de condutas, dado que de seu objeto dificilmente poderia advir algum efeito positivo ou ausência de efeitos negativos a justificar sua existência. Os principais exemplos deste tipo de condutas são os cartéis clássicos (hard-core), os cartéis em licitação, e as condutas de influência de conduta uniforme traduzidas em tabelas de preços elaboradas por associações comerciais e destinadas ao consumidor final, mas é possível afirmar que uma grande parte das condutas anticompetitivas enquadradas como cartel ou tratadas como assemelhadas possui como característica a ilicitude por objeto. Especificamente com relação aos cartéis, podemos dizer que cartel é um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas. Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, e comprometendo a inovação tecnológica.

Desse modo, um cartel de divisão de clientes ou mercados, por exemplo, tende a coordenar a ação dos agentes de mercado com o intuito de determinar o preço mais benéfico para si, passando cada empresa a atuar como se fosse uma empresa monopolista perante o cliente ou o mercado cartelizado. A caracterização de um cartel, pela doutrina e jurisprudência antitruste, resulta, pois, de uma ampla gama de eventos relacionados direta ou indiretamente a acordos entre concorrentes sobre as mais diversas condições comerciais. Também na legislação concorrencial e penal brasileira, o cartel possui tipificação bastante aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes. O que se depreende, portanto, tanto da tipificação administrativa, quanto de sua tipificação penal, é que o cartel é um ilícito grave e que possui muitas formas de se caracterizar, na maioria das vezes bastando sua simples existência para que seja punido, uma vez que de seu objeto nunca se poderia extrair qualquer benefício. II.2.1.1 Do rito de análise de casos de cartel clássico Conforme acima demonstrado, de condutas tendentes à coordenação, como cartéis e assemelhadas dificilmente poderia advir qualquer efeito positivo. Neste sentido, salvo situações excepcionais, cartel é uma conduta definida pelo seu objeto ilícito bastando a prova da sua existência.

Também afirmamos acima que a conduta tipificada na lei penal e administrativa como cartel pode assumir diversas formas de ocorrência. Deste fato entretanto decorre que a depender da forma assumida pelo cartel, o standard de prova de sua existência será diferente, o que não retira o caráter de ilicitude pelo objeto da conduta, mas sim o grau de elementos necessários para sua comprovação. Neste sentido, devemos ressaltar que a prova da existência de um cartel pode resultar de meios diretos e indiretos, obtidos durante a investigação. Além disso, deve-se ressaltar ainda que o grau probatório exigido para caracterização de um cartel pode também influenciar diretamente na análise da gravidade da conduta e, proporcionalmente, da punição correspondente.

Neste sentido, no Brasil, a jurisprudência caminha no sentido de aplicar punições mais severas às hipóteses dos cartéis denominados “clássicos”, nos quais os acordos são perenes e têm características que demonstram sua institucionalização, em comparação aos cartéis “difusos” que, além de nem sempre apresentarem tais elementos característicos, normalmente tratam de uma coordenação eventual (muitas vezes reativa) diante de uma oportunidade/necessidade surgida no mercado.[82] A mesma jurisprudência definiu o cartel clássico – hard core cartel – como aquele surgido a partir do acordo secreto entre competidores, com alguma forma de institucionalidade – não decorrente, portanto, de uma estratégia de coordenação eventual – a partir da qual fossem construídos mecanismos permanentes para alcançar seus objetivos (fixar preços e condições de venda, dividir mercado, acordar níveis de produção, impedir a entrada de novas empresas no mercado, definir os vencedores de licitações públicas) e, ademais, permitisse seu monitoramento e a punição de eventuais desviantes[83]. Nesse sentido, estando diante de um cartel, normalmente basta a comprovação da existência do acordo para sua punição, dispensando a prova acerca da existência de prejuízos efetivos para fins de sua repressão.

Assim, nos casos de cartel clássico, a prova da existência do acordo já seria suficiente para sua condenação, entretanto, a comprovação da existência de outros elementos que caracterizem perenidade e institucionalidade torna a conduta mais grave ensejando punição proporcional a esta gravidade. Novamente, dispensa-se para a caracterização de um cartel como clássico, provas relativas a efeitos ou digressões sobre poder de mercado, bastando a comprovação da existência de elementos de perenidade e institucionalidade. Dessa forma, a utilidade em estabelecer as condições de existência de um cartel clássico, em outras palavras, comprovar se o acordo possui características que demonstrem sua perenidade (caráter não episódico) e institucionalização (mecanismos de monitoramento do cumprimento dos objetivos acordados entre seus membros), está não em obter prova necessária para a condenação da conduta, para a qual basta a prova da existência de um acordo colusivo, mas sim em determinar a gravidade da conduta e o quantum proporcional de punição. II.2.1.2 Do rito específico de análise de cartéis internacionais Além do acima exposto, cumpre-nos ressaltar que, para a incidência da Lei de Defesa da Concorrência brasileira, interessa o local da produção efetiva ou potencial de efeitos anticompetitivos e não necessariamente o local da realização dos atos ou domicílio dos possíveis infratores:

“Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que neles produzam ou possam produzir efeitos.” (teor do caput do art. 2º da Lei 8.884/94 igualmente reproduzido no caput do art. 2º da Lei 12.529/11). Assim, nos casos de cartéis internacionais, se o acordo objeto de investigação produziu ou poderia ter produzido efeitos no mercado nacional, é competente a jurisdição brasileira, seja para investiga-lo, seja para puni-lo. Ou seja, o simples fato de as unidades fornecedoras do produto atingido pelo conluio estarem no exterior não impede a persecução dessas entidades pelos efeitos reais ou potenciais da conduta no Brasil. Tampouco é impedimento o fato de os contatos terem ocorrido em território estrangeiro. Veja-se que o tema não é novo e foi objeto de discussão no conhecido Cartel das Vitaminas. Naquele caso, agentes econômicos formaram arranjos de burla das normas de concorrência como forma de aumentar artificialmente os lucros de suas empresas, tudo às custas dos seus demandantes localizados ao redor do mundo, incluindo o Brasil. Na ocasião, o Cade impôs sanção pela lesão aos consumidores brasileiros, sendo que o trecho do voto do Conselheiro Relator Ricardo Cuêva que se reporta à aplicação do art.

2º da Lei nº 8.884/94 (em vigor também à época dos fatos investigados no presente processo) destaca que, para a incidência da Lei, não é necessário que os atos tenham ocorrido em território nacional, e nem mesmo que os efeitos tenham se verificado, bastando a potencialidade: “Argüiu-se logo no início do processo e como fundamento para o pedido de exclusão das co-representadas estrangeiras do pólo passivo, a incompetência das autoridades brasileiras para conhecer e decidir sobre atos praticados fora do país, a menos que o alcance dos seus efeitos possa ter afetado o mercado nacional, hipótese esta negada pelas co-representadas. Tal argumento não resiste, contudo, à leitura do art. 2º da Lei nº 8.884/94, que define o âmbito de aplicação das normas contidas neste mesmo diploma (...). Induvidosa, portanto, a aplicabilidade das normas brasileiras de defesa da concorrência, ainda que nenhum ato tenha sido praticado em território nacional, e mesmo que nenhum efeito tenha de fato se produzido, bastando que se prove a potencialidade dos danos internamente, dos atos praticados fora do Brasil.” (Trecho de voto do Cons. Ricardo Cuêva nos autos do PA nº 08012.004599/1999-18, fls. 3220/3221. Grifos nossos). No mesmo processo, o Conselheiro Paulo Furquim delimitou, em seu voto-vista, os critérios probatórios necessários para a condenação de um cartel internacional, afirmando que nesses casos “basta provar que o Brasil faz parte do objeto do acordo de cartel”.

Para tanto, seria necessário seguir dois critérios: (i) a comprovação da formação de cartel em território estrangeiro; e (ii) a comprovação de que a jurisdição brasileira foi afetada pelo cartel –, sendo irrelevante onde o acordo foi “celebrado”. Nesse mesmo sentido, foi o voto-vista do Conselheiro Luiz Prado no já citado “cartel de vitaminas”, in verbis: “Portanto, aceita a tese pelos autores de que havia um cartel internacional e, ainda, havendo evidência que este tratava da exportação para várias regiões do mundo, inclusive às Américas, há indícios suficientes para concluir que este afetava também o Brasil.” Do cotejo entre os votos acima mencionados, resulta que, em casos de cartéis internacionais, é necessário, além de provar a existência do acordo, demonstrar que a jurisdição brasileira poderia ter sido afetada pelo acordo. Veja-se que não se trata de aprofundar a discussão sobre provas de efeitos do cartel internacional no território nacional, mas sim de avaliar se existem condições que permitam concluir que este cartel poderia, ao menos potencialmente, afetar o Brasil. Ou seja, seguindo o rito de análise de cartéis clássicos, exposto no tópico anterior, não há que se provar os efeitos ocorridos no mercado brasileiro em razão do cartel internacional investigado, mas há que se demonstrar que efeitos poderiam ter ocorrido no Brasil, dadas as condições específicas do cartel e/ou do mercado em investigação.

Para tanto, para além de meras ilações sem lastros, bastaria a demonstração de que efeitos concretos e materializáveis poderiam ter sido produzidos no território brasileiro em decorrência do cartel. A demonstração da potencialidade concreta e materializável de geração de efeitos em território nacional pode se dar de diversas formas, como, por exemplo, por meio de evidências contendo um ou mais dos seguintes elementos, entre outros: (i) menções expressas ao Brasil como parte do objeto do cartel ou da divisão de mercado por ele promovida; (ii) menções às regiões da América Latina ou da América do Sul como parte do objeto do cartel ou da divisão de mercado por ele promovida, sem exclusão expressa ao Brasil; (iii) menções a todo território mundial como objeto do cartel ou da divisão de mercado por ele promovida, sem exclusão expressa ao Brasil; (iv) em qualquer hipótese prevista anteriormente ou outra, menções ao fato de que as exportações dos membros do cartel também eram objeto do conluio e que direta (e/ou indiretamente em alguns casos) ingressaram no Brasil.

Sem maiores digressões e aprofundamento a respeito da prova econômica da dimensão dos efeitos, a demonstração de potencialidade de efeitos no território nacional pode ser corroborada, quando possível, por dados de mercado que permitam concluir que importações do produto ou serviço ofertado pelos membros do cartel efetivamente ingressaram no território nacional, lesando a economia e os consumidores brasileiros (efeitos diretos). Constitui fator adicional a demonstrar a lesividade do cartel ao mercado brasileiro a constatação do ingresso em território nacional de importações de produtos ou serviços que utilizaram como insumo o produto ou serviço cartelizado (efeitos indiretos). Finalmente, é válido registrar, apenas para que não se confunda, que a constatação de importações do produto cartelizado para o Brasil consiste meramente em um elemento apto a demonstrar a incidência da jurisdição brasileira com relação à prática como um todo e não em uma condição para responsabilização de cada um de seus membros. Todos os membros de um cartel internacional que afetou ou poderia ter afetado o mercado brasileiro, mesmo aqueles que não tenham auferido vendas diretas no território nacional, devem ser responsabilizados perante a legislação brasileira pela prática que colaboraram para constituir e implementar.

Admitir o contrário seria artificial, ao desconsiderar para fins de punição da conduta como um todo os esforços empreendidos por determinados participantes para a formação e consecução dos objetivos do acordo. Representaria, por exemplo, deixar sem punição membros de um cartel que (i) contribuíram para diminuir as opções e o nível de concorrência do mercado brasileiro ao optar por aqui não vender em razão de um pacto do grupo para divisão de mercados geográficos mundiais; ou (ii) contribuíram para que o objetivo de elevação global dos preços do produto ou serviço cartelizado fossem alcançados, incluindo os preços praticados para o mercado brasileiros ou para clientes brasileiros; ou (iii) contribuíram para que o consumidor brasileiro arcasse, como elo final da cadeia produtiva de um produto por fabricado por tais membros, com o sobre-preço repassado a subprodutos e serviços aqui comercializados. Seria, portanto, incompatível com os fins e as disposições da Lei de Defesa da Concorrência brasileira. Diante do exposto, tem-se que, de forma geral, ou seja, sem prejuízo de se analisar as especificidades do caso concreto e sem excluir outras eventuais situações fáticas, um parâmetro inicial em termos da competência legal para a atuação da jurisdição brasileira em casos de cartel internacional poderia ser assim delineado: (i) Cartéis internacionais, de âmbito global ou envolvendo regiões/países específicos, nos quais há provas de inclusão do Brasil no objeto do acordo:

são passíveis de persecução e punição pela jurisdição brasileira; (ii) Cartéis internacionais, de âmbito global ou envolvendo regiões/países específicos, nos quais há provas de que todas ou algumas das empresas participantes do conluio exportaram o produto cartelizado diretamente para o Brasil: são passíveis de persecução e punição pela jurisdição brasileira, sendo que, mesmo as empresas que não exportaram seus produtos diretamente para o Brasil podem ser passíveis de responsabilização, seja porque, tais empresas (a) em casos de divisão geográfica de mercados, assim agiram em decorrência de ajustes do próprio cartel; seja porque (b) em casos de fixação de preços, entre outros, contribuíram para a construção e o sucesso da prática; ou, ainda, porque (c) em qualquer caso, contribuíram para a construção e o sucesso do cartel, bem como para elevação de preços, redução de oferta e qualidade dos produtos a nível global, entre outros; (iii) Cartéis envolvendo regiões do globo ou países específicos, nos quais não há provas de que as empresas participantes do conluio exportaram o produto cartelizado diretamente para o Brasil, mas apenas de que tal produto foi utilizado como insumo para fabricação de subprodutos finalizados ou semifinalizados importados pelo país: podem ou não ser passíveis de persecução e punição pela jurisdição brasileira, a depender da materialidade e substancialidade dos efeitos potenciais da conduta no Brasil. A redação estrita do art.

2º da Lei 12.529/11 não exclui de plano a sua persecução, já que a princípio e possível que um produto final não cartelizado, mas que tenha usado como insumo um produto intermediário cartelizado, gere efeitos negativos no Brasil ao ser para cá exportado. Contudo, é fato que a reconstituição do nexo causal entre o cartel e seu potencial impacto indireto no território nacional é bastante complexa. Com efeito, para além de uma mera ilação, a materialização e contabilização de efeitos indiretos de um cartel demanda informações acerca da dimensão de seus efeitos diretos sobre a vendas do produto afetado nos locais em que a conduta ocorreu, bem como acerca da extensão de seus reflexos nas vendas dos subprodutos exportados ao Brasil. Tais informações, muitas vezes, não estão disponíveis à autoridade concorrencial brasileira, especialmente se o cartel não foi investigado pelas autoridades locais. Por outro lado, nas situações em que tais autoridades já investigaram e puniram o cartel, uma não trivial discussão de double counting de base de cálculo (faturamento) para punições de empresas se apresenta. Não deve se confundir a discussão de dupla contagem com uma discussão de bis in idem, que tem fundo jurídico. Juridicamente, uma multa aplicada fora do Brasil, por autoridade que não é brasileira, não afasta a jurisdição e punição pelas autoridades brasileiras competentes.

É certo, porém, que as autoridades públicas antitruste não podem ser totalmente cegas à questão do double counting no caso de exportações indiretas. Veja-se que tal questão não existe no caso de exportações diretas, em que o Cade considera como base para o cálculo da multa o faturamento representado pelas exportações ao país, faturamento este que não e considerado pela autoridade do pais de origem, a princípio (já que se trata de faturamento fora de seu território. No caso de efeitos indiretos, contudo, quando se trata de produto que não foi exportado diretamente para o Brasil, mas sim vendido como insumo em outro pais, e depois inserido em produto final para cá exportado, a situação e distinta. Note-se que, neste caso, se a autoridade do pais de origem multa as empresas que praticaram o cartel com base nas suas vendas do produto cartelizado, estas empresas em tese estão punidas. Elas não faturam mais quando o produto cartelizado e inserido em um produto final e exportado para outros países. Um posicionamento de autoridades antitruste ao redor do mundo que não atente para isso pode gerar o efeito nefasto de sobrepunir em demasia determinadas empresas, que seriam sancionadas diversas vezes em cima do mesmo faturamento. Tal diretriz, além de juridicamente desproporcional, poderia ter como efeito até mesmo falências múltiplas, o que ao final significa restrições de oferta, aumento de custos e redução da concorrência.

Significa dizer, em conclusão, que os países, incluindo o Brasil só devem punir carteis desse tipo naqueles casos em que os efeitos potenciais da conduta no pais sejam claramente substanciais, a ponto de demandar uma ação coercitiva da própria autoridade brasileira. Deve-se destacar também um fator aliado ao princípio constitucional da eficiência administrativa que deve orientar toda e qualquer política pública, incluída aí a política de defesa da concorrência. É que a não mitigação da regra do art. 2º em tais situações poderia levar ao absurdo, senão impossível, de se exigir da autoridade brasileira a persecução de todo e qualquer cartel existente no mundo em que, em algum momento, em algum elo da cadeia, um produto influenciado por um insumo cartelizado tenha sido comercializado em território nacional. Numa economia globalizada, e quase certo que um produto final que contenha em si um produto intermediário cartelizado ingresse no pais em algum momento, em alguma quantidade. Se isso, por si só, for considerado um “efeito potencial” de um cartel no Brasil, a ponto de demandar a atuação da autoridade antitruste, isso significaria que o Cade deveria abrir investigações toda vez que um cartel fosse investigado em qualquer parte do mundo. Isso evidentemente e impossível e indesejado.

Frente aos recursos escassos disponíveis à Administração, impõe-se que haja uma ponderação, no caso concreto, acerca da conveniência e oportunidade de se investigar conduta semelhante vis a vis a priorização de casos com impactos mais relevantes no território nacional. Não por outra razão, são raros ou inexistentes casos de carteis com efeitos puramente indiretos sendo investigados por outras jurisdições. Nesse sentido, é possível se estabelecer, como parâmetro geral, que cartéis dessa natureza poderão ser investigados e punidos quando for possível verificar, além de outros, um ou mais dos seguintes fatores, ponderáveis conforme especificidades do caso concreto e o grau indiciário e probatório disponível ou apurável, sem prejuízo de outros: (a) os efeitos indiretos no Brasil são suficientemente materiais, contabilizáveis e relevantes; (b) o Brasil de fato é um destino relevante do produto final afetado pelo cartel; (c) as empresas do cartel são origens relevantes da demanda brasileira; (d) as empresas do cartel tem atuação e presença no Brasil de forma substancial, por meio de outros mercados; ou (e) inexistência de investigações e/ou condenações relevantes do cartel nas autoridades direta e primordialmente afetadas, entre outros cuja aferição seja possível de maneira objetiva.

Registre-se que as tipologias de cartel descritas acima não constituem necessariamente hipóteses fáticas isoladas e estanques, podendo se sobrepor ou ocorrer concomitantemente entre si e também com relação a condutas ocorridas também em âmbito local. Por exemplo, e comum uma situação de um cartel internacional com exportações cartelizadas diretas (tipo “i”) e indiretas (tipo “ii”) concomitantemente, situação esta bastante diferente de um cartel apenas com exportações indiretas. Conclui-se assim, que, nos termos da legislação brasileira e da jurisprudência do Tribunal do Cade, e considerados os parâmetros delineados acima, estão sujeitos à jurisdição brasileira acordos entre concorrentes que, a despeito de terem ocorrido fora do território nacional, geraram ou poderiam ter gerado efeitos deletérios para a economia e os consumidores brasileiros. II.2.2 Descrição do cartel investigado nos presentes autos Como visto, o presente Processo Administrativo apura a existência de possível cartel internacional, com efeitos no território brasileiro, no mercado de aparelhos eletro-eletrônicos de direcionamento de fluxo de energia elétrica com isolamento a gás (gas-insulated switchgear - GIS), produtos utilizados para controlar os fluxos de energia em malhas de distribuição de eletricidade, sendo o principal elemento de uma subestação de força.

Referido cartel esteve em atuação, pelo menos, entre os anos de 1988[84] a 2004, afetando o sistema elétrico brasileiro no que diz respeito a projetos GIS brasileiros diretamente discutidos pelo cartel e potenciais projetos GIS brasileiros que sequer chegaram a ser cotados em razão do custo majorado do produto em função do cartel. Foram diretamente afetadas empresas brasileiras que adquiriram o produto GIS de alta tensão comercializados como produto avulso, bem como equipamentos de média e alta tensão para integração em subestações (projetos turnkey). Entre tais empresas estão concessionárias de energia, tais como a Companhia de Transmissão de Energia Elétrica Paulista (CTEEP), Companhia Energética de Minas Gerais (CEMIG), Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia (COELBA), Companhia de Energia Elétrica do Paraná (COPEL), LIGHT – Serviços de Eletricidade S/A, Eletropaulo, Eletrosul, dentre outras e empresas privadas, que adquiriram o produto para construir suas próprias subestações, como foi o caso da Petrobras, Companhia Vale do Rio Doce, Companhia Siderúrgica Nacional (CSN), dentre outras. De forma mediata, o cartel potencialmente impactou também o preço final da energia pago pelo consumidor brasileiro. Participaram do cartel as principais produtoras Europeias e Asiáticas de GIS (gas-insulated switchgear). Com efeito, inicialmente, o cartel contava com 14 membros, sendo 9 europeus e 5 japoneses.

Os nove membros europeus eram ABB, AEG, ALSTOM, GEC, Magrini, Reyrolle, Schneider, Siemens e Sprecher Energie e os cinco membros japoneses eram Fuji, Hitachi, Mitsubishi, Nissin e Toshiba. Mais tarde, devido a consolidação no mercado de GIS, o número de membros do cartel diminuiu para 6, sendo 4 empresas europeias, ABB, Alstom/Areva, Siemens e VA-Tech, e duas empresas japonesas, quais sejam: Japan AE Power e TMT & D.[85] O cartel foi criado com impressionante “profissionalismo”, tendo os seus fundadores levado três anos para preparar as suas operações. Durante a fase preparatória, ou seja, entre 1985 e 1988, foram discutidos e acordados os princípios básicos de seu funcionamento, o que resultou em um acordo escrito, o Acordo GQ. Ao completar o trabalho preparatório, em abril de 1988, os membros se reuniram para celebrar o fechamento do acordo e dar início às operações do cartel. Durante os 16 anos seguintes, 1988 a 2004, os grandes fabricantes de GIS coordenaram a concessão de projetos GIS numa base internacional, de acordo com as regras e princípios acordados, respeitando quotas estimadas do mercado, fixando níveis de preços e reservando alguns territórios aos membros específicos do cartel. O objetivo do cartel consistia em permitir que seus integrantes conquistassem e preservassem as participações de mercado previamente estipuladas. Tais participações de mercado traduziam-se em cotas ou alocações a cada um deles.

Dotado de perenidade e institucionalidade, o cartel de GIS possuiu características de um cartel clássico. Com duração de mais de 16 anos[86], ele contou com acordos de divisão geográfica de territórios e manutenção de níveis de preços, além de sofisticadas regras para alocação de projetos de aquisição de GIS, vários deles referentes a licitações brasileiras. Os contatos ocorriam em reuniões de diferentes níveis, denominados Working Group, Steering Committee e Job Meetings (Grupo de Trabalho, Comitê Diretor e Reuniões de Projeto), havendo comunicações também por meio de fax, e-mails e telefonemas, sempre de maneira bastante discreta para evitar detecção pelas autoridades, inclusive via utilização de siglas e codinomes. De forma a garantir sua implementação, o acordo se valia, ainda, de mecanismos de punição e de retaliação a desvios, além de ações de predação a concorrentes não alinhados. A seguir, passa-se à apresentação detalhada do cartel investigado nos presentes autos. II.2.3 Do produto GIS Antes de aprofundar a descrição do cartel investigado nos presentes autos, importante se tecer alguns comentários acerca do produto envolvido, de forma a se facilitar a compreensão da conduta. Ao longo do transporte de energia elétrica, é necessário que se altere a tensão da corrente elétrica de forma a se minimizar as perdas de energia em tal processo, ou mesmo para tornar a energia aproveitável ao destinatário final.

Essa tarefa de conversão da voltagem da corrente elétrica é realizada nas chamadas subestações de energia, estando presente nas etapas de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica. Além de ser utilizado por empresas que realizam tais atividades, subestações podem também estar presentes em plantas industriais ou em estabelecimentos comerciais de maior porte. Comumente, a transformação ocorre em várias subestações em sequência, iniciando-se na planta geradora, onde a voltagem é aumentada, e, depois, em sucessivas subestações onde a voltagem é progressivamente reduzida até a exigida para uso doméstico ou industrial, conforme ilustrativamente representado abaixo: (fonte: http://www.centreforenergy.com/AboutEnergy/Electricity/Distribution/Overview.asp?page=1) As subestações contém uma série de equipamentos, como seccionadores, disjuntores, transformadores, e, entre outros, sistemas de controle de fluxo de energia (switchgear), usados para o controle, proteção e isolamento de equipamentos elétricos, sendo esses uns dos principais componentes das subestações. Tais sistemas de controle de fluxo de energia elétrica nas malhas de distribuição podem ser de diversos tipos, sendo a diferenciação feita em função da forma de isolamento utilizada. Nesse sentido, podem ser isolados a ar – os denominados air insulated switchgear (AIS) – ou pelo gás hexafluoredo de enxofre (SF6) – gas insulated switchgear (GIS). Existe ainda uma forma híbrida que combina os dois isolantes;

são os chamados equipamentos híbridos (hybrid switchgear), no qual os sistemas de barramento ficam fora do vaso que contém o gás isolante. A principal diferença entre eles refere-se à propriedade isolante dos meios utilizados – ar ou gás. Tendo o hexafluoredo de enxofre uma capacidade isolante muito superior ao ar, permite que todos os módulos que integram o switchgear sejam colocados mais próximos uns dos outros, no interior da carcaça blindada contendo o gás. No caso de AIS, dada a menor capacidade de isolamento do ar, os componentes – colocados ao ar livre – devem ser posicionados a uma distância maior, de forma a evitar um curto-circuito do sistema. Em razão de tais características, equipamentos GIS são muito mais compactos do que os equipamentos AIS, ocupando, aproximadamente, 25% do espaço de um equipamento isolado a ar. Ademais, como no caso do AIS os equipamentos são isolados pelo ar atmosférico, este pode sofrer a interferência de fatores ambientais (como a areia) que lhe alteram sua capacidade de resistência, tornando o uso do produto não muito adequado em determinadas localidades. Equipamentos GIS, em comparação com os AIS, são produtos mais sofisticados, repercutindo na diferença de preços do produto. Estima-se que um aparelho AIS custe apenas um terço do seu equivalente isolado a gás.

Pelo alto custo do produto, opta-se, normalmente, pela utilização de GIS quando existem restrições espaciais ou interferência ambiental que tornem a utilização do AIS menos propícia. Outras variáveis também podem interferir na escolha, como a maior segurança e confiabilidade dos equipamentos GIS, sua maior facilidade de instalação, sua maior resistência a abalos sísmicos, etc. Observa-se, assim, que, ainda que tecnicamente exerçam a mesma função, a substituibilidade entre equipamentos GIS e AIS é extremamente limitada, em especial devido a grande diferença de preços entre os produtos – o alto custo do equipamento GIS pode também ser visto a partir do peso que têm numa subestação, algo em torno de 25 a até 60% de seu custo total. Dado o grande peso que fatores espaciais – não só no que se refere à disponibilização de espaço, mas também de interferência de fatores ambientais nas propriedades isolantes do ar – tem na escolha do produto, observa-se certo padrão no mundo em relação ao uso dos diferentes sistemas de controle de fluxo de energia. Ainda que ambos sejam vendidos em todos os países, observa-se a predominância do GIS na Europa, Oriente Médio e Ásia, enquanto o AIS é utilizado predominantemente – mas não exclusivamente – nas Américas, inclusive no Brasil. O GIS é composto de 05 módulos, os quais se encontram encapsulados – com exceção do componente de controle e proteção – por uma carcaça blindada preenchida com o gás SF6 a alta pressão.

Abaixo apresentam-se tais módulos e suas respectivas funções: Controle e proteção: usados para monitorar, supervisionar e controlar a operação da unidade GIS. Interruptor de circuito: peça do núcleo que realiza a efetiva operação de comutação. Disjuntores e chaves de aterramento: permitem a separação do GIS da malha de eletricidade, a fim de realizar as operações de manutenção e inspeção. Transformadores de corrente e voltagem: usados para medir correntes e voltagens da malha de eletricidade conectada. Se as correntes ou voltagens estiverem fora dos limites especificados, as unidades de controle e proteção desengatam o interruptor de circuito para impedir o mau funcionamento da malha. Elementos conectores: exigidos para conectar a unidade GIS aos transformadores e às linhas de força, que são elementos separados de uma subestação. Os elementos de conexão também incluem descarregadores de surtos, que resguardam os componentes em caso de sobrevoltagem. Os equipamentos eletro-eletrônicos podem ser classificados com base nas fases de voltagem em que operam. Nesse sentido, podem ser distinguidos em três categorias: (i) Baixa voltagem: voltagens abaixo de 1kV, sendo utilizado em edifícios residenciais, comerciais ou mesmo em plantas industriais de menor porte. (ii) Média voltagem: faixa de voltagem entre 1kV e 72 kV, sendo normalmente utilizado em plantas industriais, prédios comerciais de maior porte ou em redes de distribuição. (iii) Alta Voltagem:

faixa de voltagem superior a 72 kV, utilizados em redes de distribuição e de transmissão de energia. Conforme se verá adiante, o cartel teria envolvido equipamentos GIS de alta tensão comercializados como produto avulso, bem como equipamentos de média e alta tensão para integração em subestações (projetos turnkey). Equipamentos híbridos, de tecnologia mais recente, também foram discutidos pelo cartel. II.2.4 Das provas da existência da conduta II.2.4.1 Do conjunto probatório II.2.4.1.1 Das decisões e acordos de confissão em outras jurisdições sobre os mesmos fatos investigados nos presentes autos O cartel internacional de GIS foi também analisado e julgado por outras jurisdições ao redor do mundo, especialmente na Europa[87]. Dentre as autoridades que reconheceram a existência desse cartel destacam-se a da Nova Zelândia, Hungria, da Comissão Europeia, de Israel, da República Tcheca e da autoridade Eslovaca.[88] Todas condenaram, ainda que parcialmente[89], as empresas envolvidas. Essas seis investigações guardam grandes semelhanças com o processo desenvolvido no Brasil. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. Além disso, todas as decisões se referem ao escopo mundial do cartel, conforme se depreende dos seguintes trechos: [ACESSO RESTRITO]. Ademais, da leitura de tais decisões, observa-se que, aparentemente, diversas representadas reconheceram (ainda que parcialmente) os fatos lá investigados.

A partir dos elementos [ACESSO RESTRITO], as Representadas foram condenadas por tais jurisdições pela pratica de cartel no mercado de GIS e foram obrigadas a pagar as seguintes multas totais: JURISDIÇÃO DATA DA DECISÃO TOTALIDADE DAS MULTAS Hungria 22 de dezembro de 2005 702 milhões HUF[91] União Europeia 24 de janeiro de 2007 750,7 milhões de euros[92] República Checa 9 de fevereiro de 2007 941,9 milhões CZK[93] Eslováquia 27 de dezembro de 2007 350 milhões SKK[94] Nova Zelândia 22 de dezembro de 2008 1,05 milhões NZD[95] Israel 16 de setembro de 2013 Não houve multa[96] De forma individualizada por Representada, tem-se o seguinte quadro de condenação nas jurisdições que investigaram e condenaram a mesma conduta apurada no presente processo: [ACESSO RESTRITO] Observa-se do exposto que diversas jurisdições reconheceram a existência de um cartel internacional no mercado de GIS, envolvendo diversas empresas europeias e japonesas, que teriam elaborado acordos escritos – ainda que não assinados – sobre o funcionamento do cartel. As decisões cuidam do mesmo cartel que se investiga no presente processo administrativo, que, dado seu escopo internacional, dá causa à apuração do conluio por diversas jurisdições.

Como não poderia deixar de ser, apesar de reconhecido o cartel por outras autoridades, bem como de diversas representadas aparentemente terem reconhecido sua participação na conduta – ou ao menos em parte dela –, o processamento delas no Brasil deve levar em conta as peculiaridades próprias do sistema legal brasileiro. Nesse sentido, como já destacado, é de especial relevância os critérios legais estabelecidos para a aplicação da lei antitruste brasileira (art. 2º da Lei 8.884/1994, reproduzido no art. 2º da Lei 12.529/2011). No presente caso, conforme será detalhado adiante, verifica-se que existem provas de que o cartel, a despeito de ocorrido no exterior, repercutiu no Brasil, legitimando, assim, com base no art. 2º da Lei 8.884/1994 a competência do SBDC. Nesse sentido, conforme se verá, aproximadamente 90 projetos brasileiros foram discutidos entre as Representadas. Diversos projetos foram alocados pelo cartel a determinada empresa, e, em outros casos, níveis de preços foram estabelecidos para quem quisesse concorrer pelo projeto.

II.2.4.1.2 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.2.4.1.3 Das provas obtidas em diligências de busca e apreensão Conforme já consignado, quando na posse dos documentos obtidos a partir [ACESSO RESTRITO], a extinta Secretaria de Direito Econômico tomou providências para a realização de diligências de busca e apreensão destinadas à colheita de evidências relacionadas ao cartel em análise, nos termos do art. 35-A da Lei 8.884/94[104]. Em 15.03.2006, o MM. Juiz Federal Substituto da 2ª Vara Cível Federal de São Paulo autorizou a realização de diligências de busca e apreensão na sede das Representadas Siemens e Areva. (fls. 453/454), o que ocorreu em 16.03.2006 (fls. 471/476), tendo sido os acostados aos Apartados 08700.012035/2014-10, 08700.012036/2014-64, 08700.012037/2014-09, 08700.012038/2014-53. Em 20.11.2009, em resposta ao Memorando 267/2009/DPDE/CGSI[105], foi elaborada pelo Coordenador-Geral de Tecnologia da Informação do Ministério da Justiça, o Perito Criminal Federal Sr. Jorilson da Silva Rodrigues, Nota Técnica em referência à análise dos materiais eletrônicos de interesse do processo (fls. 7076/7080). O detalhamento do procedimento efetuado pela CGTI/MJ consta nas NT n.º 035/09 e 002/2010 que foram devidamente juntadas aos autos. [ACESSO RESTRITO].

Da análise pericial, importante salientar que, segundo o Perito, “a gravação em um disco rígido, da forma como foi feita, permite a preservação integral das representações digitais, contidas nos Discos Rígidos questionados, de tal sorte que é possível análise ulterior dos documentos, em sua plenitude” (fl. 7079). As provas obtidas nas diligências de busca e apreensão trouxeram aos autos elementos adicionais sobre o setor brasileiro de equipamentos de energia. II.2.4.1.4 Das demais diligências e provas produzidas pela extinta SDE/MJ e pela SG/Cade O conjunto probatório do presente processo compõe-se, ainda, de uma série de diligências e provas produzidas pela extinta SDE/MJ e pela SG/Cade, dentre as quais destacam-se: (i) Depoimentos pessoais prestados pelos Srs. Bengt Karlsson, Edgar Hummel, Franz Keller, Leonhard Widenhorn, Mats Person, Michael Velté-Andreé e Rolf Nierbeck, [ACESSO RESTRITO]; (ii) Manifestações de clientes brasileiros afetados pelo cartel, que, em resposta a ofícios encaminhados pela autoridade instrutória, confirmaram a existência de projetos nos quais foram utilizados ou produtos GIS fabricados pelas Representadas, [ACESSO RESTRITO]. A partir do robusto conjunto probatório descrito acima, foi possível chegar às conclusões a seguir expostas acerca da existência do cartel investigado, do seu impacto no território brasileiro e da participação de cada Representada. Passe-se, então, à descrição detalhada do funcionamento do cartel GIS.

II.2.4.2 Descrição do cartel II.2.4.2.1 Da fase preparatória [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.2.4.2.2 Da reunião inaugural do cartel [ACESSO RESTRITO] II.2.4.2.3 Do objeto do cartel e suas regras gerais:

o Acordo GQ e o Acordo GQE [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.2.4.2.4 Dos mecanismos de ocultação do cartel [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.2.4.2.5 Da organização e funcionamento do cartel [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.2.4.2.6 Da secretária do cartel [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.2.4.2.7 Do sistema de alocação de projetos entre os membros do cartel, da definição do nível de preços e das propostas de cobertura [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.2.4.2.8 Da contabilidade do cartel [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.2.4.2.9 Atuação coordenada para excluir ou dificultar a atuação de concorrentes não alinhados [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.2.4.2.10 Dos mecanismos do cartel para monitoramento e punição a desvios [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.2.4.2.11 Da duração e da perenidade do cartel [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.2.4.3 Da configuração do cartel como clássico Desta maneira, conforme a análise acima desenvolvida, pode-se assegurar que a conduta sob investigação corresponde um acordo confidencial entre competidores, com uma incontestável institucionalidade e não decorrente, portanto, de uma estratégia de coordenação eventual.

A análise das evidências permite concluir tratar-se de um ajuste comum dotado de mecanismos permanentes para alcançar seus objetivos (fixar preços e condições de venda, dividir mercado, acordar níveis de produção, dificultar a atuação de outras empresas no mercado) e, ademais, permitir seu monitoramento e a punição de eventuais desviantes. A configuração do cartel como clássico ou hardcore justifica punição mais severa da conduta. Se em casos de cartel, a prova da existência do acordo já é suficiente para a condenação, nos casos de cartel clássico a comprovação da existência de outros elementos que caracterizem perenidade e institucionalidade torna a conduta mais grave, ensejando, assim, punição proporcional a essa gravidade. Dispensa-se para a caracterização de um cartel como clássico, provas relativas a efeitos ou digressões sobre poder de mercado, bastando a comprovação da existência de elementos de perenidade e institucionalidade. Satisfeita na análise em curso a demonstração da existência de tais elementos, aptos a configurar o cartel como clássico, ainda que dispensável para os fins de aplicação da severa reprimenda legal, no tópico a seguir, que cuida de demonstrar a jurisdição brasileira para o caso, buscou-se também demonstrar a existência dos efeitos da conduta sobre o mercado brasileiro.

II.2.5 Das provas de que o acordo teve por objeto produzir efeito no mercado brasileiro Conforme já mencionado, no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.004599/1999-18 (conhecido como “Cartel das Vitaminas”), que versou sobre os efeitos no mercado brasileiro de um cartel internacional de fabricantes de vitaminas, o douto Conselho entendeu que (i) demonstrada a formação de cartel por três das empresas Representadas – já condenadas, inclusive, por autoridades antitruste na Europa e nos Estados Unidos –; e (ii) constatado que, à época, o mercado nacional de vitaminas era abastecido quase que exclusivamente por importações de países afetados pelo cartel; (iii) não seria possível, então, afastar os efeitos da prática no Brasil. Prevaleceu o entendimento de que bastava a mera potencialidade de ocorrência de efeitos nocivos à concorrência no mercado nacional para a configuração de ilícito. Em seu voto-vista, o ilustre conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado salientou que, naquele caso concreto, não havia qualquer fundamento lógico capaz de justificar a exclusão do Brasil da área afetada pelo cartel internacional, o que bastaria “para além de qualquer dúvida admitir que as regras de tal cartel se aplicavam ao Brasil”, in verbis: “21. Portanto, o caso resta na discussão se o cartel internacional excluiria o Brasil. Para isto há que recorrer-se a provas indiciárias indiretas. (...) 23.

Em primeiro lugar, registre-se que na sustentação oral, os patronos das partes reconheceram a existência de um Cartel internacional, argumentaram, apenas que este não se aplicava ao Brasil. 24. Ora, o Brasil é um dos principais mercados internacionais desse produto. Pode-se argumentar com absoluta segurança que não faz sentido realizar um Cartel internacional e excluir o Brasil, um importante, mercado dele. No caso, há referências nos autos que este se aplicava ao mundo todo, inclusive às Américas. 25. Portanto, aceita a tese pelos autores de que havia um Cartel internacional e, ainda, havendo evidência que este tratava da exportação para várias regiões do mundo, inclusive às Américas, há indícios suficientes para concluir que este afetava também o Brasil.” O presente tópico visa analisar as provas de que o cartel internacional de GIS investigado nos presentes autos não apenas teve a potencialidade de afetar o mercado brasileiro, como de fato o fez. Para tanto, será demonstrado que o Brasil foi expressamente debatido pelos membros do cartel, e que clientes brasileiros foram afetados por importações diretas de GIS dos membros do cartel, o que acabou por gerar impacto ao sistema elétrico nacional e aos consumidores brasileiros de energia elétrica.

II.2.5.1 Da inclusão do Brasil no objeto do acordo [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.2.5.2 Dos efeitos no mercado brasileiro Apesar de ser desnecessária a comprovação da existência de efeitos concretos para caracterizar a prática de cartel, no presente tópico será demonstrado que o cartel de GIS produziu, de fato, efeitos no mercado brasileiro. Tal constatação evidencia a gravidade da infração, mas não pretende esgotar a extensão dos efeitos produzidos, que podem ser mais numerosos do que os aqui relatados. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.3 Do poder de mercado Neste tópico, procede-se ao exame da probabilidade de exercício de poder de mercado, ainda que não seja necessário passar por essa etapa, tendo em vista se tratar de conduta definida pelo objeto, analisada pela sua existência, pela regra per se. A lógica de um cartel ser julgado pela regra per se é, novamente, apenas acelerar um resultado que, na prática, será necessariamente encontrado em uma análise mais extensa:

ou seja, a presença de poder de mercado por parte dos membros do cartel. Do contrário, que outro motivo haveria para uma série de reuniões e contatos telefônicos para fixar preços, com constante monitoramento do descumprimento dos acordos pelos integrantes do cartel, durante um período de pelo menos 16 anos, sem qualquer benefício monetário? Apenas, então, para que o óbvio pareça mais óbvio, segue a análise de poder de mercado das empresas que compuseram o cartel de aparelhos GIS. Em síntese, a análise do poder de mercado das empresas que compõem um acordo colusivo (cartel) exige o estudo de, basicamente, dois pontos essenciais: (i) participação de mercado das empresas envolvidas e (ii) condições que facilitam a formação e manutenção de um cartel. No caso concreto, conforme será demonstrado a seguir, é cristalina a elevada probabilidade de exercício de poder de mercado por parte das empresas que incorreram no ilícito analisado, como seria de se esperar em casos de cartel clássico. II.3.1 Da definição do mercado relevante Para a análise de participação de mercado é essencial a delimitação do mercado relevante afetado pela prática. Em casos de cartel clássico, contudo, a própria prática anticompetitiva serve de parâmetro importante para essa delimitação.

Isso ocorre o próprio escopo da atuação ilícita dos Representados (ao fixar preços de determinado produto e/ou serviço em determinada localidade) serve para indicar o mercado relevante, de modo que a análise de indícios econômicos para delimitação do mercado relevante apresenta-se, em casos de cartel clássico, como elemento meramente acessório[115]. Se os representados combinam preços em determinado município, estado, país ou região do globo é bem provável (ou lógico até) que o mercado relevante geográfico afetado seja justamente essa localidade, já que não faria sentido arcar com os custos de um cartel (seja de formação do acordo, seja de manutenção, com mecanismos de monitoramento e punição), sem auferir os respectivos benefícios. O mesmo raciocínio se aplica à definição do mercado produto e/ou serviço. Por que as partes estariam combinando preços, por tanto tempo e de forma tão sofisticada, se o mercado não é esse? Dessa forma, para definir o mercado relevante seria necessário apenas verificar o escopo do acordo. A partir dos documentos produzidos ao longo da investigação, percebe-se que, na dimensão produto, a prática referia-se ao mercado de fabricação e comercialização de aparelhos de GIS. Já na dimensão geográfica, observa-se que o cartel operou em âmbito mundial.

II.3.2 Da análise da posição dominante conjunta No âmbito do controle de condutas, tanto o artigo 20, §§ 2º e 3º da Lei nº 8.884/94 quanto o artigo 36, §2º da Lei nº 12.529/11 consideram o patamar de 20% de mercado como suficiente para configuração de poder de mercado. Assim, as participações de mercado são úteis para verificar se há ou não a presunção legal, individual ou conjunta, de posição dominante a partir de 20% de market share. A seguir faz-se a análise da posição dominante do grupo de empresas que compõe um acordo colusivo (cartel), o que envolve, além da definição do market share, as condições que facilitam a formação de um cartel, que se divide da seguinte forma: condições que reduzem os custos de monitoramento e punição de um acordo colusivo; e condições que demonstram a possibilidade de exercício de poder de mercado. II.3.2.1 Dos fatores facilitadores da formação do cartel e seu monitoramento O mercado afetado pelas condutas patrocinadas pelas Representadas apresenta diversas características que são claros fatores facilitadores da formação de cartel e de seu respectivo monitoramento e manutenção. Entre eles, veja-se: Alto grau de concentração de mercado: sabe-se que acordos ilícitos são facilitados quando há poucos players atuando no mercado de maneira concentrada, dado que esse cenário permite uma coordenação mais fácil entre os agentes. Conforme demonstra Massimo Mota:

“Other things being equal, collusion is more likely the smaller the number of firms in the industry.”[116] É o caso nesta investigação, pois a soma das quotas de mercado dos envolvidos no cartel era de quase 70% das vendas no mundo. Durante os anos de 1999 a 2003, por exemplo, a ABB tinha 11% de mercado, enquanto a Siemens detinha parcela, de 12%, a VA Tech possuía 5% de participação, a Areva, 19%, a TMT &D, 12% e a JAEPS, 9%. Simetria de custos: Os custos de produção dos fabricantes de GIS tendem a ser bastante simétricos. Elasticidade da demanda: Como o produto GIS é utilizado para grandes projetos de infraestrutura planejados com antecedência e para condições geográficas específicas, mudanças no preço do GIS tendem a causar pouco impacto em termos de alterações na demanda do produto. Preços praticados facilmente observáveis pela concorrência: Os preços praticados eram facilmente observados nos projetos adquiridos pelas empresas estatais. Isto se deve ao fato de que as empresas estatais deveriam seguir as regras de licitações que requerem a transparência das propostas apresentadas por cada licitante. Contudo, deve-se notar que os preços de cada projeto variavam de acordo com o tamanho e as especificações do cliente disponibilizadas no edital da licitação, bem como de acordo com a taxa de câmbio, vez que todas as propostas deveriam ser apresentadas em Reais e não havia fábricas de GIS no Brasil.

II.3.2.2 Dos fatores facilitadores do abuso de poder de mercado por parte do cartel [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Constata-se, portanto, que além das robustas provas da existência do conluio presentes nos autos, algumas características do mercado mundial de GIS facilitaram o cartel e o abuso de poder de mercado por parte de seus integrantes no presente caso. II.4 Individualização da participação dos Representados Conforme demonstrado nos tópicos anteriores, as provas constantes dos autos demonstram ter ocorrido, entre pelo menos 15 de abril de 1988 a 11 de maio de 2004, um cartel internacional de produtores de aparelhos eletro-eletrônicos de direcionamento de fluxo de energia elétrica com isolamento a gás (gas-insulated switchgear) que incluiu o mercado brasileiro em seu objeto e gerou prejuízos efetivos ao mercado brasileiro. Como visto nos tópicos anteriores, a coordenação de produtores de aparelhos eletro-eletrônicos de direcionamento de fluxo de energia elétrica com isolamento a gás (gas-insulated switchgear) investigada nos presentes autos teve alcance global e visou: i) dividir o mercado, ii) garantir em termos relativos a manutenção de um equilíbrio na participação das empresas Representadas no mercado como um todo (market share); iii) fixar de forma conjunta preços para compradores públicos e privados, e ainda (iv) obter um determinado nível de preços no mercado.

Diante das robustas evidências devidamente elencadas ao longo da presente análise, esta SG/Cade tem convicção em afirmar que as provas obtidas nos autos, corroboradas pelas decisões prolatadas em outras jurisdições e pelos depoimentos prestados perante autoridades desta SG/Cade pelos [ACESSO RESTRITO], comprovaram de forma inequívoca a participação dos Representados em infrações contra a concorrência. Ressalte-se que a participação das empresas na conduta internacional com efeitos efetivos ou potenciais no mercado brasileiro é que é em si objeto de responsabilização antitruste, e não necessariamente a venda individual de tais produtos no Brasil, sendo essa participação o liame fático ensejador da aplicação de dispositivos jurídicos sancionatórios (e não as vendas ou os efeitos no Brasil de cada uma das empresas consideradas individualmente). Tal participação na conduta investigada, demonstrada ao longo desta análise e especificada nos itens seguintes, prescinde de demonstração de produção individual por parte de cada representada isoladamente de efeitos diretos e/ou indiretos no mercado pátrio.

Desta feita, não serve, portanto, de escusa, a qualquer dos Representados que participaram da conduta internacional a alegação de baixa ou nenhuma venda ao mercado nacional, sendo, inclusive, logicamente possível presumir o não fornecimento de produtos ao mercado brasileiro como uma possível demonstração de participação na conduta, para a manutenção dos acordos de divisão de mercado e preservação das participações de mercado. II.4.1 Areva T&D SA, Areva Transmissão & Distribuição de Energia Ltda., Alstom Holdings S.A. e Alstom Hydro Energia Brasil Ltda. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.4.2 Siemens AG, Siemens Ltda., VA Tech T&D GmbH&Co. e VA Tech Transmissão e Distribuição Ltda.

[ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.4.3 Toshiba Corporation e Mitsubishi Electric Corporation [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.4.4 Japan AE Power Systems Corporation.

[ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.4.5 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.5 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] III. CONCLUSÃO Do exposto, sugere-se, inicialmente, o indeferimento das preliminares trazidas pelos Representados em sede de alegações, por falta de amparo fático e/ou legal, nos termos das Notas Técnicas de fls. 5488/5534 e 9919/9940 acolhidas, respectivamente, pelos Despachos de nº 935/2008 e 157/2014, os quais reiteram-se por seus próprios fundamentos. No mérito, conclui-se que os Representados infringiram os arts. 20, incs. I, II e III c/c art. 21, incs. I, II, III, IV e X, ambos da então vigente Lei nº 8.884/94. Assim, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º, do Regimento Interno do CADE, sugere-se a remessa dos presentes autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento, com recomendação de: a.

Condenação dos Representados Alstom Holdings S.A., Alstom Hydro Energia Brasil Ltda., Areva T&D S.A, Alstom Grid Energia Ltda, Japan AE Power Systems Corporation, Mitisubishi Eletric Corporation, Siemens AG, Siemens Ltda, Toshiba Corporation, VA Tech Transmission & Distribuition GmbH & Co, VA Tech Transmissão e Distribuição Ltda., com aplicação das sanções previstas na legislação aplicável; b. [ACESSO RESTRITO] Estas as conclusões.