Apuração de Ato de Concentração nº 08700.007160/2013-27

:: SEI / CADE - 0208201 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 7/2016/SG-TRIAGEM AC/SG PROCESSO Nº 08700.007160/2013-27 Natureza: APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO Representante: CADE ex officio Representadas: JBS SA, Tinto Holding Ltda., Unilav Industrial Ltda., Flora Produtos de Higiene e Limpeza Ltda. e Tramonto Alimentos SA EMENTA: Apuração de Ato de Concentração. Análise conjunta de operações. Lei nº 12.529/2011. Resolução nº 13/2015 do Cade. Possível operação não apresentada ao Cade. Operação de notificação não obrigatória: perda de objeto e reestruturação societária. Operação de notificação obrigatória: aquisição de ativos. Possível infração ao § 3º do artigo 88 da Lei nº 12.529/11. Possível gun jumping. Parecer pelo arquivamento das denúncias envolvendo a aquisição das empresas Bracol e Unilav, e pela notificação da operação envolvendo a Tramonto Alimentos SA. versão PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de procedimento administrativo de apuração de atos de concentração ("APAC") iniciado ex officio por esta Superintendência-Geral após tomar conhecimento das seguintes operações que envolvem a JBS SA ("JBS"), uma empresa do Grupo J&F, que não teriam sido notificadas ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência: Compra da Ox pela Bertin SA ("Bertin") no ano de 2004 (a Bertin foi adquirida pela JBS em 2009[1]), doravante "Compra da Ox"; Compra da Coper pela Bertin no ano de 2006, doravante "Compra da Coper"; Compra da Unilav Industrial Ltda.

("Unilav") pela Flora Produtos de Higiene e Limpeza Ltda. ("Flora"), uma empresa do Grupo J&F, doravante "Compra da Unilav"; Compra da Bracol Holding Ltda. ("Bracol", a nova Tinto Holding Ltda.) pela Flora, doravante "Compra da Bracol"; Aluguel de frigoríficos da Tramonto Alimentos SA ("Tramonto") pela JBS, doravante "Aluguel da Tramonto". Ainda em análise da existência de indícios que justificassem a abertura oficial deste APAC, a JBS, oficiada sobre a não notificação das operações acima, apresentou resposta em que defendeu que (i) não tem conhecimento a respeito das compras das marcas Ox e Coper pela Bertin e que a JBS e as demais empresas do Grupo J&F são pessoas jurídicas independentes tanto da EB Cosméticos SA e da Indústria Cosmética Coper Ltda., quanto da Heber Participações SA, aquelas as quais teriam cedido os direitos de uso das referidas marcas a esta, integrante do Grupo Heber; (ii) a aquisição da Unilav pela Flora consistiu em mera reestruturação societária intra-grupo; (iii) a compra da Bracol pela Flora foi notificada no dia anterior à resposta; e que (iv) o contrato de locação entre a Tramonto e a JBS não constitui um ato de concentração para a Lei 12.529/2011. Oficiada (pp. 37 a 39, 44 a 47 e 52 a 54 do documento de nº SEI 0096163), a Tramonto afirmou (pp.

41 a 43 e 48 a 51 do documento de nº SEI 0096163 e documento de nº SEI 0036625) que a locação de uma fábrica de processamento de aves e de uma fábrica de ração localizadas em Morro Grande/SC ocorreu em um momento de necessidade financeira da empresa. Oficiada outras vezes, a Tramonto prestou esclarecimentos sobre sua composição acionária e sobre suas finanças. Após análise dos fatos em sede de denúncia, o APAC foi aberto em 10/09/2015 pelo Despacho 1081/2015 da Superintendência-Geral (0104099), que entendeu pela necessidade de continuidade de investigação apenas da operação de aluguel de frigoríficos da Tramonto pela JBS. Conforme o art. 2º, parágrafo único, da Resolução 13/2013, a JBS argumentou, em resposta (0114029) ao Ofício 4877/2015 (0106155), que: (i) contratos de arrendamento ou locação não se enquadram nas hipóteses de ato de concentração do art. 90 da Lei 12.529/2011 e que a JBS não tem notícia de qualquer operação de locação celebrada durante a vigência da mesma lei que tenha sido notificada ao Cade. Conforme o art. 2º, parágrafo único, da Resolução 13/2013, Tramonto informou, em resposta (0192342) ao Ofício 1861/2016 (0188099), que não tinha nada mais a declarar além de suas manifestações já feitas nos autos. É o relatório. II.

ANÁLISE II.1 Compras das Ox, da Coper e da Bracol Quando questionada sobre eventuais compras da Ox e da Coper pela Bertin (empresa que era do Grupo Heber e passou a integrar o grupo J&F em 2009), a JBS respondeu que não tinha conhecimento a respeito de eventuais compras da Ox e da Coper em 2004 e 2006, respectivamente. De boa-fé, no entanto, a empresa fez consulta ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial ("INPI") e identificou que: (i) em 2006, a EB Cosméticos SA cedeu à Heber Participações SA (uma empresa do Grupo Heber) o direito de uso da marca Ox; (ii) em 2007, a Indústria Cosmética Coper Ltda. cedeu à Heber Participações SA (uma empresa do Grupo Heber) o direito de uso da marca Coper. Em 2006 e 2007, portanto, as marcas Ox e Coper passaram a ser de uso do Grupo Heber. Essas marcas passaram a ser do Grupo J&F apenas em 2011, quando a Heber Participações SA transferiu seus direito de uso à J&F Participações SA. A Bracol era uma empresa do Grupo Heber que foi "adquirida" pelo Grupo J&F em 2011. Como explicado pela JBS, em verdade, o que foi adquirido não foi a pessoa jurídica em questão, e sim marcas, fundo de comércio e direitos relacionados referentes ao negócio de higiene e limpeza pessoal da Bracol. Entre essas marcas, estavam incluídas a marca Ox e a marca Coper.

Quando a JBS foi questionada a respeito dessa operação de 2011, a empresa achou por bem notificar o ato de concentração, que foi analisado e aprovado pelo Cade no processo 08700.004778/2013-35 (J&F Investimentos SA/Tinto Holding Ltda.; aprovação sem restrições em 17.9.2013), com a devida aplicação de multa por apresentação intempestiva no regime da Lei 8.884/94. Como se vê, portanto: (i) não há indícios de que as marcas Ox e Coper chegaram a ser adquiridas pela Bertin; e (ii) as compras da Ox e da Coper pelo Grupo J&F foram analisado no âmbito de um ato de concentração já aprovado pelo Cade, ato esse que inclui o que, no início deste APAC, pensou-se ser a aquisisão da empresa Bracol (e que foi, em verdade, aquisição de marcas sob responsabilidade dessa empresa e do Grupo Heber em geral). Desta forma, esta Superintendência-Geral decidiu, no Despacho SG 1081/2015 (0104099), não continuar com a investigação sobre a obrigatoriedade de notificação dessas operações. II.2 Compra da Unilav Como a JBS informou, a Unilav foi, em 2007, incorporada pela Flora. Antes da operação, no entanto, a Flora já detinha 99,99% das quotas da Unilav, sendo a participação remanescente de José Batista Sobrinho, acionista da holding controladora do Grupo J&F. Nessa época, o capital social da Flora era dividido em 56,8% para a J&F Participações SA e em 43,2% para José Batista Sobrinho, de modo que José Batista Sobrinho, Flora, J&F e Unilav eram todos parte de um mesmo grupo econômico.

A operação ocorreu antes da entrada em vigor da Lei 12.529/2011. À época, sob a égide da Lei 8.884/94, o Cade editou a Súmula 2/2007, que assim dizia: A aquisição de participação minoritária sobre capital votante pelo sócio que já detenha participação majoritária não configura ato de notificação obrigatória (art. 54 da Lei n. 8.884/94) se concorrerem as seguintes circunstâncias: (i) o vendedor não detinha poderes decorrentes de lei, estatuto ou contrato de (i.a) indicar administrador, (i.b) determinar política comercial ou (i.c) vetar qualquer matéria social e (ii) do(s) ato(s) jurídico(s) não constem cláusulas (ii.a) de não-concorrência com prazo superior a cinco anos e/ou abrangência territorial superior à de efetiva atuação da sociedade objeto e (ii.b) de que decorra qualquer tipo de poder de controle entre as partes após a operação Portanto, a partir de ampla jurisprudência[2] sobre a não obrigatoriedade de notificação de reestruturação societária a ocorrer dentro de um mesmo grupo econômico, é também o caso de descontinuidade da presente investigação no tocante à Compra da Unilav. II.3 Aluguel da Tramonto Como a própria JBS informou, "em janeiro de 2013, a JBS celebrou um contrato de locação com a Tramonto Alimentos S.A. ("Tramonto") para utilização de instalações compostas por uma fábrica de processamento de aves e uma fábrica de ração, ambas localizadas no município de Morro Grande, no Estado de Santa Catarina".

Conforme informado em resposta ao Ofício 4877/2015, a locação foi celebrada em 31/01/2013 por um período de cinco anos, com valor total agregado de R$ 4,2 milhões. Em tal época, a Lei 12.529/2011 já estava em vigor, e, considerando que os ativos locados se localizam no Brasil, a operação produz efeitos no território nacional, sendo ela aplicável conforme o seu art. 2º[3]. A caracterização de uma operação econômica como um ato de concentração é dada pelo art. 90 da Lei 12.529/2011. Um contrato de locação de ativos pode ser equiparado a uma aquisição indireta de ativos, nos termos do inciso II desse artigo: Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: (...) II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas. Mesmo antes da Lei 12.529/2011, a jurisprudência do Cade já considerava arrendamento/aluguel de ativos como uma operação possivelmente restritiva à concorrência que deveria ser notificada.

Na própria análise do Ato de Concentração 08012.008074/2009-11, citado na nota de fim nº 1, que foi analisado no Cade juntamente com outros Atos de Concentração (08012.002148/2012-01, 08012.002149/2012-48 e outros), o conselheiro relator Marcos Paulo Veríssimo, em seu voto, comparou o arrendamento a uma aquisição de ativos ou de controle societário: Ora, é evidente que o arrendamento de uma unidade fabril em pleno funcionamento equivale, em tudo e por tudo, e ao menos pelo prazo em que durar o arrendamento, a uma operação societária de aquisição dos mesmos ativos por meio da aquisição de controle societário. O ponto, aqui, é antes substantivo que formal. Trata-se de perceber que o conceito de "empresa" em direito não diz respeito a uma certa estrutura societária, mas sim à organização de um conjunto de fatores produtivos destinada a produzir certos resultados que seriam impossíveis de serem produzidos pelos fatores isoladamente, ou seja, a um organismo econômico que põe esses fatores em funcionamento, dentro de um sistema coordenado, para produzir um certo resultado de lucro, na famosa conceituação de Cesare Vivante. Portanto, ter acesso a esse sistema de fatores produtivos, ordenados para a produção, é ter acesso à própria empresa, ainda que isso não implique participação societária formal e ainda que esse acesso seja transitório, como no caso das operações de arrendamento de unidades fabris.

O critério, para que tais operações possam ser consideradas "atos de concentração", é que elas incidam sobre a empresa como um todo, e não sobre seus elementos isolados. Em outras palavras, é que incidam sobre o conjunto dos elementos que forma a empresa entendidos como um sistema em plena atividade. Por isso, não tenho dúvida que as operações de arrendamento de unidades em atividade deveriam ter sido submetidas ao CADE, mas concordo que os arrendamentos de ativos que já não estavam mais a serviço de uma certa atividade empresarial não. Vale ressaltar que os arrendamentos então analisados foram notificados apenas após devida identificação de sua existência pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda ("SEAE"), como retratado em seu parecer exaurido no âmbito da análise do Ato de Concentração retromencionado. A necessidade de notificação foi confirmada pela Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade, que entendeu que o arrendamento pela JBS de cinco unidades de abate e desossa de gado no frigorífico Quatro Marcos, em Mato Grosso, notificado pela SEAE, deve ser analisado pelo SBDC, uma vez que pode, inclusive, alterar as conclusões aqui alcançadas para o mercado de abate no Mato Grosso. Também, em 06/12/2013, a própria JBS SA notificou ao Cade, sob a égide da Lei 12.529/2011, um Ato de Concentração referente a uma locação de unidades de abates e desossa de bovinos, especificamente, o Ato de Concentração 08700.010688/2013-83.

Não houve, à época, qualquer discussão sobre a necessidade da notificação, sendo informado: (i) pela empresa (em resposta ao item III.2 (descrição da operação) do formulário do Anexo I da Resolução 2/2012) que se tratava de locação de unidades industriais; (ii) por esta Superintendência-Geral, no edital que deu publicidade à operação (Edital 344, publicado em 11/12/2013), que a natureza da operação era um contrato de locação; (iii) pelo conselheiro-relator, em seu relatório, que a operação se tratava de "locação, pela JBS S.A., de três unidades de abates e desossa de bovinos". A JBS SA se defender em 28/11/2015 afirmando que a operação de aluguel de fábricas não constitui um ato de concentração denota contradição contra seu comportamento anterior de notificar outro aluguel feito por ela mesma. Mesmo antes do ato de concentração de 2013 supracitado, envolvendo a JBS, o Cade já havia analisado (sob a égide da Lei 8.884/94) arrendamento de ativos a afetar mercados em que a JBS atua, como nos Atos de Concentração 08012.008129/2009-85 (Marfrig Alimentos SA/Magna Administração e Participações Ltda./Beque Participações e Administração Ltda./Frigorífico Regional Ltda./Frigorífico Fernandes SA/Mãe do Rio Empreendimentos e Participações Ltda. EPP/Ampla Empreendimentos e Participações Ltda./GM Rio Bonito Participações Ltda.;

aprovado sem restrições em 26/11/2010) e 08012.008130/2009-18 (Marfrig Alimentos SA/Frigorífico Mercosul SA/Mercocargo Transportes e Logística Ltda./Mercopar Participações SA; aprovado sem restrições em 21/08/2012). Superada a caracterização da operação como um Ato de Concentração, os critérios para a notificação da operação ser obrigatória devem ser verificados. No caso em tela, o único requisito é a existência de faturamento suficiente conforme o art. 88, §1º, da Lei 12.529/2011 c/c o art. 1º, I e II, da Portaria Interministerial 994/2012 dos Ministérios da Justiça e da Fazenda. Conforme a legislação, um dos grupos econômicos envolvidos na operação deve ter obtido, no ano anterior à operação, faturamento bruto superior a R$ 750.000.000,00 e um dos outros, R$ 75.000.000,00. Pois bem. Conforme a JBS SA apresentou na página 5 do documento "Volume de Processo 1" (0096371) do apartado de acesso restrito a si relacionado a esta denúncia (08700.008190/2015-12), seu faturamento em 2012, no Brasil, foi de aproximadamente [acesso restrito à JBS SA], valor superior a R$ 750.000.000,00. O faturamento bruto da Tramonto Agroindustrial SA em 2012 no país, por sua vez, é concluído a partir da informação do documento de nº SEI 0036678 por ela apresentado de que apenas sua receita bruta de vendas nesse ano foi de R$ 181.453.761,60, sendo R$ 86.560.556,58 correspondentes apenas a vendas no mercado interno, valores esses superiores a R$ 75.000.000,00.

Desta forma, tendo sido todos os requisitos cumpridos para a notificação da operação de Aluguel da Tramonto, resta evidente a violação ao artigo 88, §3º, da Lei 12.529/2011, que veda a consumação do ato de concentração antes de apreciado pelo Cade e ao art. 108, §2º, do Regimento Interno do Cade, que assevera que as partes deverão manter as estruturas físicas e as condições competitivas inalteradas até a aprovação final do ato de concentração, sendo vedadas quaisquer transferências de ativos e qualquer tipo de influência de uma parte sobre a outra, bem como a troca de informações concorrencialmente sensíveis que não seja estritamente necessária para a celebração do instrumento formal que vincule as partes. Cabe destacar que futura apresentação do ato de concentração aqui identificado não seria a primeira vez que a JBS estaria notificando uma operação intempestivamente - isso aconteceu, também, no caso de aquisição da Bertin, citado na nota de fim nº 1. III. CONCLUSÃO Por todo o exposto, esta Superintendência-Geral conclui que houve consumação de uma das operações denunciadas (Aluguel da Tramonto) sem a devida notificação a esta autarquia, em desacordo com o art. 88, §3º, da Lei 12.529, de 2011, e o art. 108, §2º, do Regimento Interno do Cade. Portanto, a conduta apurada no presente APAC se enquadra no inciso II do art.1º da Resolução 13/2015 do Cade. Nos termos do art.

9º, §5º, da Resolução 13/2015, recomenda-se que este APAC, bem como os documentos e informações referentes à extensão da consumação da operação, sejam enviados ao Tribunal Administrativo deste Conselho para deliberação, com recomendação desta Superintendência-Geral pela aplicação das sanções legais cabíveis, haja vista a constatação da violação ora descrita. Adicionalmente, nos termos dos §§ 3º, 4º e 5º do art. 9º da Resolução 13/2015: §3º. O APAC será distribuído, por sorteio, a um Conselheiro Relator, em até 48 (quarenta e oito) horas após a decisão da Superintendência-Geral do Cade. §4º. O APAC será, independentemente de pauta, levado em mesa para julgamento pelo Plenário do Tribunal Administrativo do Cade em até duas sessões ordinárias de julgamento após a sua distribuição a um Conselheiro Relator. Ressalta-se que eventuais condutas anticompetitivas que porventura surjam das operações ora analisadas - possibilidade essa que, no momento, não se vislumbra de forma evidente - ainda podem ser tratadas por meio do controle a posteriori de condutas anticompetitivas previsto no artigo 36 e seguintes da Lei 12.529/2011, se for o caso. Ainda, esta Superintendência-Geral não se abdica de investigar outros eventuais atos de concentração que tenham sido realizados pelos grupos econômicos das Representadas e que não tenham sido notificados ao Cade. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] Vide o Ato de Concentração 08012.008074/2009-11 (JBS SA/Bertin SA;

aprovado mediante a assinatura de Termo de Compromisso de Desempenho em 23/04/2013 e com trânsito em julgado certificado em 28/05/2013). [2] Vide os Atos de Concentração 53500.006612/2002 (TELESC Celular SA/CTMR Celular SA/Telepar Celular SA; não conhecido em 01/12/2003), 08012.001744/2006-18 (VIS Limited/Wilson Sons de Administração e Comércio Ltda./Companhia Navegação das Lagoas Norte/Companhia Navegação das Lagoas/Saveiros Camuyrano Serviços Marítimos Ltda.; não conhecido em 04/09/2006), 08012.011609/2006-81 (Cosan SA Indústria e Comércio/Commonwealth Carriers SA/Lewington Pte. Ltd./Sucres et Denrées; não conhecido em 1º/03/2007), 08012.000030/2007-73 (ITW-Canguru Rótulos Ltda./Canguru Embalagens SA/Illinois Toll Workers Inc.; não conhecido em 19/04/2007), 08012.007970/2007-93 (Empreendimentos brasileiros de Mineração SA/Companhia Vale do Rio Doce; não conhecido em 24/08/2007), 08012.003063/2008-56 (Companhia Energética Meridional/Tractebel Energia SA; não conhecido em 09/06/2008), 08012.008946/2008-52 (VRG Linhas Aéreas SA/Gol Transportes Aéreos SA; não conhecido em 17/10/2008), 08012.008130/2010-43 (TAM Milor Raxi Aéreo, Representações, Marcas e Patenes SA/TAM Linhas Aéreas SA; não conhecido em 03/09/2010), 08012.008705/2008-11 (Companhia Paranaense de Energia/Copel Participações SA/Copel Geração e Transmissão SA; não conhecido em 22/10/2012). [3] "Art. 2º.

Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos".