Apuração de Ato de Concentração nº 08700.007160/2013-27

:: SEI / CADE - 0230227 - Voto :: Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração 08700.007160/2013-27 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica Representados: JBS S.A., Tinto Holding Ltda., Unilav Industrial Ltda., Flora Produtos de Higiene e Limpeza Ltda. e Tramonto Alimentos S.A. Advogados: Barbara Rosenberg, Carlos Araúz Filho e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO VERSÃO PÚBLICA 1. Fatos 2. Parecer da Superintendência-Geral 3. Mérito 3.1. Da Ocorrência de Gun Jumping no Caso Concreto 3.2. Sanções Aplicáveis 4. Dispositivo 1. Fatos Cuidam os autos de procedimento administrativo de apuração de ato de concentração destinado a averiguar se o Grupo JBS teria deixado de apresentar ao CADE operações de notificação obrigatória, segundo a legislação de defesa da concorrência. As operações em questão são as seguintes: Operação Ano Compra da OX pela Bertin 2004 Compra da COPER pela Bertin 2006 Compra da UNILAV pela Flora (J&F) 2006 ou 2007 Compra da BRACOL pela Flora (J&F) 2011 Aluguel de frigoríficos da Tramonto pela JBS 2013 2. Parecer da Superintendência-Geral Em 14/06/16, a Superintendência-Geral do CADE exarou parecer (SEI 0208201) por meio do qual, em síntese, apenas o contrato de aluguel firmado entre a Tramonto e a JBS deveria ser objeto de avaliação do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, com recomendação de aplicação das sanções legais cabíveis. 3. Mérito 3.1.

Da Ocorrência de Gun Jumping no Caso Concreto No que se refere às operações de (i) de compra da OX pela Bertin em 2004; (ii) de compra da COPER pela Bertin em 2006; (iii) de compra da UNILAV pela Flora (J&F) em 2006 ou 2007; e (iv) de compra da BRACOL pela Flora (J&F) em 2011, adoto integralmente as razões expedidas pela Superintendência-Geral no parecer SEI 208201, concluindo pela desnecessidade de notificação dessas operações. No entanto, atenção especial deve ser dada ao aluguel da Tramonto pela JBS em 2013, pois entendo que configura consumação prévia de ato de concentração econômica (gun jumping). O contrato de locação foi realizado entre a JBS S/A e a Tramonto Agroindustrial S/A e já está público na rede mundial de computadores[1], razão pela qual retiro a confidencialidade de seu conteúdo. O objeto desse contrato inclui ativos tangíveis, intangíveis, marcas e outros elementos enumerados no instrumento. Segundo tal contrato, a JBS “tomará a mais ampla posse direta do imóvel, a partir de 01 de fevereiro de 2013, podendo a JBS AVES dele, usar, gozar e introduzir as benfeitorias e melhoramentos que julgar necessárias, mediante termos de imissão de posse a ser firmado pelas partes”. A vigência desse contrato é de cinco anos (início em 01/02/2013 e término em 01/02/2018), podendo ser prorrogado por igual período.

O aluguel mensal a ser pago pela JBS é de R$ 70 mil até o quinto dia útil do mês subsequente ao período mensal vencido, com correção anual pelo IPCA, sem prejuízo do pagamento do IPTU dos imóveis relacionados. Os argumentos de defesa da JBS se resumem a duas frentes jurídicas: (i) não obrigatoriedade de notificação ao CADE de contratos de locação, ainda que atendidos os requisitos legais de faturamento, (ii) faturamento da Tramonto não teria atingido o critério legal de R$ 75 milhões para notificação. Em relação aos contratos de locação, o CADE já se manifestou diversas vezes sobre a necessidade de notificação desses negócios jurídicos, o que, inclusive, foi obedecido pela própria JBS em 2013. Por isso, ainda que houvesse um suposto desconhecimento da norma – o que, de pronto, não é por mim acolhido –, a própria JBS já tinha notificado um contrato de locação de abate de bovinos em 06/12/2013 (Ato de Concentração 08700.010688/2013-83), ou seja, ainda que a JBS tivesse uma dúvida razoável quanto à necessidade de notificação de contratos de locação em janeiro, ela poderia ter notificado voluntariamente a operação JBS-Tramonto a partir da aludida data, ocasião a partir da qual poderia ter mudado seu entendimento quanto a contratos de locação. Outrossim, adoto os fundamentos expostos pela Superintendência-Geral no parecer SEI 0208201: A caracterização de uma operação econômica como um ato de concentração é dada pelo art. 90 da Lei 12.529/2011.

Um contrato de locação de ativos pode ser equiparado a uma aquisição indireta de ativos, nos termos do inciso II desse artigo: Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: (...) II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas. Mesmo antes da Lei 12.529/2011, a jurisprudência do Cade já considerava arrendamento/aluguel de ativos como uma operação possivelmente restritiva à concorrência que deveria ser notificada. Na própria análise do Ato de Concentração 08012.008074/2009-11, citado na nota de fim nº 1, que foi analisado no Cade juntamente com outros Atos de Concentração (08012.002148/2012-01, 08012.002149/2012-48 e outros), o conselheiro relator Marcos Paulo Veríssimo, em seu voto, comparou o arrendamento a uma aquisição de ativos ou de controle societário: Ora, é evidente que o arrendamento de uma unidade fabril em pleno funcionamento equivale, em tudo e por tudo, e ao menos pelo prazo em que durar o arrendamento, a uma operação societária de aquisição dos mesmos ativos por meio da aquisição de controle societário. O ponto, aqui, é antes substantivo que formal.

Trata-se de perceber que o conceito de "empresa" em direito não diz respeito a uma certa estrutura societária, mas sim à organização de um conjunto de fatores produtivos destinada a produzir certos resultados que seriam impossíveis de serem produzidos pelos fatores isoladamente, ou seja, a um organismo econômico que põe esses fatores em funcionamento, dentro de um sistema coordenado, para produzir um certo resultado de lucro, na famosa conceituação de Cesare Vivante. Portanto, ter acesso a esse sistema de fatores produtivos, ordenados para a produção, é ter acesso à própria empresa, ainda que isso não implique participação societária formal e ainda que esse acesso seja transitório, como no caso das operações de arrendamento de unidades fabris. O critério, para que tais operações possam ser consideradas "atos de concentração", é que elas incidam sobre a empresa como um todo, e não sobre seus elementos isolados. Em outras palavras, é que incidam sobre o conjunto dos elementos que forma a empresa entendidos como um sistema em plena atividade. Por isso, não tenho dúvida que as operações de arrendamento de unidades em atividade deveriam ter sido submetidas ao CADE, mas concordo que os arrendamentos de ativos que já não estavam mais a serviço de uma certa atividade empresarial não.

Vale ressaltar que os arrendamentos então analisados foram notificados apenas após devida identificação de sua existência pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda ("SEAE"), como retratado em seu parecer exaurido no âmbito da análise do Ato de Concentração retromencionado. A necessidade de notificação foi confirmada pela Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade, que entendeu que o arrendamento pela JBS de cinco unidades de abate e desossa de gado no frigorífico Quatro Marcos, em Mato Grosso, notificado pela SEAE, deve ser analisado pelo SBDC, uma vez que pode, inclusive, alterar as conclusões aqui alcançadas para o mercado de abate no Mato Grosso. Ainda em sua defesa, a JBS afirmou que “convém frisar, nesse particular, que a JBS sequer teria seguido com a realização da Locação se achasse que ela seria de notificação obrigatória. Isso porque se tivesse que aguardar o período da análise do CADE para passar a locar o frigorífico, certamente as atividades da Tramonto não teriam resistido e o frigorífico já teria fechado, uma vez que estavam sem recursos para pagar energia elétrica ou comprar ração e não haveria como manter as atividades, com os frangos vivos, por pelo menos mais 45 dias” (SEI 0114032)[2]. Para esse possível problema, a JBS poderia cautelarmente ter pleiteado ao CADE a antecipação de alguns dos efeitos da consumação da operação, com a devida comprovação do perigo na demora e da plausibilidade do direito alegado.

Por outro lado, a avaliação da consumação do negócio não afasta a notificação de operações que estejam submetidas ao critério legal de submissão ao CADE. A análise de custo-benefício sobre a realização da operação não recai sobre o CADE, a quem cabe exigir que a legislação de defesa da concorrência seja cumprida. Já no tocante ao faturamento da Tramonto, há versões diferentes nos autos – e excludentes entre si. A JBS afirmou que “foi justamente nesse contexto que a JBS, de boa fé, confiou na informação prestada pela Tramonto no sentido de que seu faturamento fora inferior a R$ 75 milhões. Essa informação corroborava a desnecessidade de submissão do negócio ao CADE” (SEI 0225936, apresentada pela JBS em 26/07/2016)[3]. Por outro lado, o contador da Tramonto, por sua vez, afirmou que “pelos dados que temos no melhor conhecimento da atual administração, o faturamento no mercado local da Tramonto no ano de 2012, ficou em torno de 70 milhões de reais” (fl. 53, apresentada pela Tramonto em 04/08/2014). Fiz questão de transcrever os trechos para demonstrar que, em nenhum momento, a Tramonto afirmou categoricamente que o faturamento é inferior a R$ 75 milhões. Aliás, R$ 75 milhões é sim algo “em torno de R$ 70 milhões”, o que fundamenta a notificação, ainda que cautelar, da operação ao CADE. Registro que a JBS aguardou o impulso do CADE e, até hoje, não notificou a operação.

A maior prova de boa-fé e de efetiva dúvida sobre esse valor seria, de fato, a submissão, ainda que extemporânea, da operação ao CADE, o que não ocorreu. A informação de que a JBS ou a própria Tramonto não teriam acesso a dados de faturamento não possui correspondência nos autos, uma vez que a Tramonto informou que “em decorrência de uma série de inconsistências constatadas por empresa de auditoria na contabilidade da Tramonto Agroindustrial S/A, foi necessário refazer todos os lançamentos contábeis a partir de 2010, assim como promover a retificação dos balanços, trabalho este que ainda está em curso” (fl. 61, apresentada em 29/07/2014). Nesse sentido, havia sim uma estimativa prévia disponível sobre o faturamento da Tramonto que daria à JBS subsídios para diligenciar sobre a necessidade de notificação da operação ao CADE. Apesar de essas informações terem sido solicitadas pela Superintendência-Geral, os Requerentes nunca as trouxeram aos autos. No entanto, essas informações foram disponibilizadas para terceiros, já que, de acordo com informações do setor financeiro da Tramonto publicados em estudo datado de 2012[4], em 2010, a empresa faturava mais de R$ 125 milhões nos mercados interno e externo.

Se esse faturamento – bem superior a R$ 75 milhões – está acessível por uma simples consulta à rede mundial de computadores pelos servidores do CADE, por que a JBS não teria feito essa consulta, em qualquer momento processual desta APAC, para trazer um número mais factível ou aproximado? Outro indício de que a JBS tinha perfeitas condições de estimar o faturamento da Tramonto é o comunicado aos investidores emitido pela própria JBS, em que ela informa a capacidade de abate de aves da Tramonto. COMUNICADO AO MERCADO JBS anuncia aluguel das instalações da Tramonto Alimentos S.A. A JBS S.A. comunica aos seus acionistas e ao mercado em geral que assinou um contrato para alugar por 5 anos, com possibilidade de prorrogação por mais 5 anos, as instalações da Tramonto Alimentos S.A. localizadas no município de Morro Grande, no estado de Santa Catarina. As instalações compõem uma fabrica para o processamento de até 120 mil aves/dia, em pleno funcionamento e aprovada para os principais mercados de exportação, e uma fabrica de ração, compatível com a capacidade de processamento da unidade. A companhia pretende incorporar as atividades dessa fábrica às outras unidades de frango localizadas na região sob a bandeira de JBS AVES. O objetivo é atender, principalmente, os mercados de exportação, ofertando a seus clientes produtos de qualidade e custos competitivos, trazendo, dessa forma, maior valor para seus acionistas.

São Paulo, 31 de janeiro de 2013 Jeremiah O’Callaghan Diretor de Relações com Investidores Disponível em jbss.infoinvest.com.br/ptb/1557/Tramonto%20Português.pdf. Acesso em 09/08/2016. A JBS possui expertise de mercado suficiente para estimar o faturamento de uma unidade que tem capacidade de abate de 120 mil aves por ano e que empregava mais de 800 trabalhadores[5]. Além disso, a JBS nunca apresentou ao CADE, por exemplo, o valor que ela internalizou em seus balanços como ativos adquiridos da Tramonto (que equivale à planta JBS de Morro Grande) e potencial faturamento futuro a ser auferido pela JBS nos trimestres e anos consecutivos ao início da locação. Mais uma prova de que o faturamento da Tramonto era superior a R$ 75 milhões foi evidenciada pela Superintendência-Geral em seu parecer: o faturamento bruto da Tramonto Agroindustrial S/A em 2012 no país, por sua vez, é concluído a partir da informação do documento de nº SEI 0036678 por ela apresentado de que apenas sua receita bruta de vendas nesse ano foi de R$ 181.453.761,60, sendo R$ 86.560.556,58 correspondentes apenas a vendas no mercado interno, valores esses superiores a R$ 75.000.000,00. Ante o exposto, há duas conclusões possíveis: (i) ou a JBS não tomou as precauções necessárias quanto à verificação do faturamento pelo meio mais conservador possível (ii) ou a JBS tomou conhecimento desses balanços e, intencionalmente, não notificou a operação ao CADE.

Nesse contexto, não há qualquer justificativa plausível ou juridicamente aceitável para a não submissão da operação ao CADE de operação realizada após a vigência do regime prévio de notificação de operações ao Sistema Brasileiro de Defesa de Concorrência. Portanto, houve gun jumping na operação JBS-Tramonto. 3.2. Sanções Aplicáveis Em relação às sanções aplicáveis, nos termos do art. 88, §3º, da Lei 12.529/11, há três sanções que podem ser aplicadas à JBS por este Conselho: multa e/ou decretação de nulidade da operação e/ou abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 da Lei 12.529/11. No que concerne à multa aplicável, o art. 45 da Lei 12.529/11 e o Guia de Gun Jumping do CADE preveem que quatro fatores devem ser levados em consideração, os quais são analisados a seguir: Situação da operação: a operação não foi notificada e foi consumada sem notificação. Natureza da decisão do CADE: não é aplicável, uma vez que a operação não foi, até o momento, notificada ao CADE. Tempo: a violação à lei de defesa da concorrência perdura por mais de três anos, sem que a parte tenha espontaneamente notificado a operação, ainda que depois das sucessivas manifestações da Superintendência-Geral. Considerando esse longo lapso temporal já transcorrido e sem qualquer manifestação dos Requerentes sobre eventual notificação da operação, ainda que durante o trâmite da APAC junto à Superintendência-Geral, não é possível aplicar multa em valor mínimo. Porte econômico do infrator:

o valor faturamento da JBS ([ACESSO RESTRITO AO CADE E À JBS] em 2012, fl. 31, Apartado 08700.008190/2015-12) não permite que a multa seja aplicável em valor mínimo. Para realizar a devida proporcionalidade, considero, entre outros critérios, o valor da operação como possível base de cálculo sobre a qual a alíquota seria aplicável. Essa premissa é por mim adotada para não punir excessivamente uma empresa por operações de pequeno porte, as quais raramente possuem impacto concorrencial significante. Para evidenciar os cálculos correlatos, apresento as tabelas abaixo: Estimativa de Valor Final dos Aluguéis da Tramonto IPCA Valor Mensal Valor Anual 2013 5,91% R$ 70.000,00 R$ 840.000,00 2014 6,41% R$ 74.137,00 R$ 889.644,00 2015 10,67% R$ 78.889,18 R$ 946.670,18 2016 - R$ 87.306,66 R$ 1.047.679,89 2017 - R$ 87.306,66 R$ 1.047.679,89 2018 - R$ 87.306,66 R$ 87.306,66 TOTAL R$ 4.858.980,62 Valor aproximado da operação R$ 4.858.980,62 Alíquota-base 5% Valor-base R$ 242.949,03 Agravante (+1%/ano na alíquota-base) +3% Valor final da multa por gun jumping R$ 388.718,45 Esse valor está inserido no limite legal do art. 88, §3º, da Lei 12.529/11 e está em consonância com a jurisprudência do CADE, que tem aplicado multas entre R$ 60 mil e R$ 3 milhões a depender do porte da operação e do lapso temporal entre a consumação e o julgamento do gun jumping pelo Tribunal.

Entendo também que a alíquota deve ser acrescida de agravante de 1% por ano de não notificação da operação ao CADE a fim de fazer a distinção do presente caso com outros de notificação voluntária e extemporânea, o que resulta em uma alíquota final de 8% sobre o valor aproximado da operação. No que se refere à decretação de nulidade da operação, entendo que, em princípio, não haveria danos concorrenciais decorrentes dessa consumação prévia. No entanto, essa análise é perfunctória e cabível apenas para aferir a dosimetria do presente gun jumping, uma vez que o real risco concorrencial da operação só poderá ser aferido pelo CADE após a efetiva notificação da operação pela JBS. Por isso, entendo que a decretação de nulidade, neste momento processual, não me parece proporcional. Esse diagnóstico não é definitivo, depende de uma análise pormenorizada da operação e não vincula a Superintendência-Geral para a análise da operação, quando ela for notificada. Ou seja, caso a operação tenha problemas concorrenciais que não sejam passíveis de remédios comportamentais e/ou estruturais, a presente decisão autoriza que o CADE decrete a reprovação da operação e o consequente desfazimento do negócio jurídico. Aliás, entendo que, no caso concreto, essa pena não seria aplicável em razão da situação pré-falimentar da Tramonto, a qual se encontra em recuperação judicial.

Quanto à abertura de processo administrativo, não visualizei nos presentes autos elementos que caracterizassem possível conduta infrativa à concorrência. Esse diagnóstico não prejudica eventual abertura posterior de processo administrativo pela Superintendência-Geral, desde que haja elementos mais sólidos de ilícito concorrencial e/ou fatos novos que evidenciem uma possível infração anticompetitiva. 4. Dispositivo Ante o exposto, voto pela condenação da JBS pela prática de consumação prévia de ato de concentração, nos termos do art. 88, §3º, da Lei 12.529/11. Fixo a multa em R$ 388.718,45 (trezentos e oitenta e oito mil setecentos e dezoito reais e quarenta e cinco centavos), a ser paga em até 30 (trinta) dias, a contar da publicação da presente decisão. Determino que a JBS realize a notificação ao CADE da operação JBS-Tramonto, com o devido recolhimento da taxa processual devida, em até 15 (quinze) dias corridos contados a partir da publicação da presente decisão, sob pena de multa diária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). É o voto. Brasília, 17 de agosto de 2016 [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator [1] Disponível em http://www.tramontoalimentos.com.br/Tramonto.JBS.contrato.locacao.pdf. Acesso em 09/08/2016. [2] Nos termos do art. 53 a 55 do Regimento Interno do CADE, entendo que não há elementos que autorizem a manutenção de restrição de acesso quanto a esse trecho.

Isso porque a recuperação judicial a Tramonto já é pública, conhecida e, inclusive, por ela mesma divulgada em seu sítio eletrônico. Além disso, a informação lançada pela JBS é uma mera suposição, sem comprovação fática que enseje proteção de segredo de negócio ou de estratégia empresarial, inclusive já considerando o decurso de mais de três anos da consumação da operação. [3] Nos termos do art. 53 a 55 do Regimento Interno do CADE, entendo que não há elementos que autorizem a manutenção de restrição de acesso quanto a esse trecho. [4] Disponivel em http://periodicos.unesc.net/seminariocsa/article/viewFile/676/668. Acesso em 09/08/2016. [5] Disponível em http://portalsatc.com/site/interna.php?i_conteudo=2179&titulo=Tramonto+abre+400+novas+vagas+de+emprego. Acesso em 09/08/2016. O estudo indicado disponibilizado no sítio http://periodicos.unesc.net/seminariocsa/article/viewFile/676/668 menciona que a Tramonto empregava 1.422 trabalhadores (acesso em 09/08/2016).