Serviços de Catering, Bufê e Outros Serviços de Comida Preparada

SEI/CADE - 0894369 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08012.010022/2008-16 Representante: Ministério Público do Estado de São Paulo Representados(as): Serra Leste Indústria Comércio Importação e Exportação Ltda.; SP Alimentação e Serviços Ltda.; Terra Azul Alimentação Coletiva e Serviços Ltda.; Sistal Alimentação de Coletividade Ltda.; Geraldo J Coan e Cia Ltda.; SHA Comércio de Alimentos Ltda.; Nutriplus Alimentação e Tecnologia Ltda.; Convida Alimentação Ltda.; Comercial Milano do Brasil Ltda.; ERJ Administração e Restaurantes de Empresas Ltda.; Verdurama Comércio Atacadista de Alimentos Ltda.; Ceazza Distribuidora de Frutas, Verduras e Legumes Ltda.; Amauri Ferreira Leonel; Bárbara Stein; Bartolomeu Vasconcelos Silva Filho; Cristiane Vetturi; Eloízo Afonso Gomes Durães; Fabiana Piccinalli; Fabricio Arouca de Nadai; Gustavo Guerra Villaça; Ignácio de Moraes Júnior; Ítalo Bacchi Filho; José Carlos Geraldo; Marco Aurélio Ribeiro da Costa; Maria Helena de Angelis; Olésio Magno de Carvalho; e Valdomiro Francisco Coan. Advogados(as): Ricardo Leme Menin; Danilo Cardoso de Siqueira; Mauro Grinberg; Fabio de Souza Ramacciotti; Jorge Ulisses Jacoby Fernandes; Tercio Sampaio Ferraz Junior; Alexandre Baptista Pitta Lima; Fatima Cristina Pires Miranda; Waldinei Dimaura Couto; Braz Martins Neto; Antonio Carlos da Silva Duenas; Natasha Rodrigues Damasceno; Rodrigo Pozzi Borba da Silva; Julio Kahan Mandel; Natalia de Castro Coam e outros. Relatora:

Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira Vista: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO VISTA - CONSELHEIRO SÉRGIO COSTA RAVAGNANI VERSÃO PÚBLICA voto Primeiramente, peço vênias à Conselheira relatora Paula Azevedo para acompanhar em partes a divergência inaugurada pelo Conselheiro Luís Braido. Na linha do voto divergente, voto pela condenação das empresas Convida Alimentação Ltda. (“Convida”), ERJ Administração e Restaurantes de Empresas Ltda. (“ERJ”), Geraldo J. Coan e Cia Ltda. (“J. Coan”), Nutriplus Alimentação e Tecnologia Ltda. (“Nutriplus”), Sistal Alimentação de Coletividade Ltda. (“Sistal”), SP Alimentação e Serviços Ltda. (“SP Alimentação”), Terra Azul Alimentação Coletiva e Serviços Ltda. (“Terra Azul”) e dos administradores Cristiane Vetturi, Eloízo Afonso Gomes Durães, Fabricio Arouca de Nadai e Valdomiro Francisco Coun por infração da ordem econômica prevista no inc. I do art. 20 da Lei nº 8.884/94, correspondente ao inc. I e inc. II do caput do art. 36 da Lei nº 12.529/11, pela prática das condutas descritas no inc. I e inc. VII do art. 21 da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao inc. I, alíneas “a” e “d”, da Lei nº 12.529/11.

Firmo meu convencimento no acervo probatório reunido nos autos, consistente em documentos, depoimentos pessoais e provas indiretas econômicas indicadas no voto do Conselheiro Luís Braido, aptos a fornecerem uma narrativa consistente com a prática de infração à ordem econômica, que permanece coerente mesmo após confrontada com os argumentos trazidos pela competente defesa dos representados, em linha com o meu entendimento exposto no PA nº 08700.005615/2016-12 (aquecedores solares). Acompanho a Conselheira Relatora quanto ao arquivamento do PA em relação aos empregados Amauri Ferreira Leonel, Bartolomeu Vasconcelos Silva Filho e José Carlos Geraldo, por não serem administradores de qualquer das empresas investigadas, a teor da interpretação que tenho conferido ao art. 31 c/c o art. 32 c/c o art. 37, inc. II, da Lei nº 12.529/11 (vide precedentes nos PA 08012.005324/2012-59, PA 08700.000066/2016-90 e PA 08700.006065/2017-30). Dosimetria Acompanho a dosimetria elaborada pelo Conselheiro Luís Braido para as empresas Convida, ERJ, J. Coan, Sistal, SP Alimentação e Terra Azul. Em relação à empresa Nutriplus, peço vênia ao Conselheiro Luís Braido para divergir da alíquota estabelecida no seu voto de [ACESSO RESTRITO AO CADE], reduzindo-a a [ACESSO RESTRITO AO CADE], em atenção às condições previstas no inc. III e VII do art. 45 da Lei nº 12.529/11, perfazendo o valor de R$ 35.123.982,54.

Por meio dos documentos juntados com a petição SEI 0890642 e documentos SEI 0890643, de 12.04.2021, a empresa comprovou o faturamento de [ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2020, valor inferior à metade do faturamento em 2013, corrigido pela Selic, adotado como base de cálculo para o cálculo da pena de multa, nos termos do § 2º do art. 37 da Lei nº 12.529/11, o que justifica, no meu entendimento, uma revaloração da condição prevista no inc. VII do art. 45 da Lei nº 12.529/11. Ademais, na mesma oportunidade a empresa comprovou a existência de passivos referentes a empréstimos no valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Verifico também que o valor da pena de multa para as empresas Convida, J. Coan e SP Alimentação representa 36%, 20% e 26% do valor total fraudado atualizado, conforme a tabela contida no § 91 do voto do Conselheiro Luís Braido, enquanto para a empresa Nutriplus o percentual é de 73%, ou seja, superior ao dobro da média dos percentuais referentes àquelas empresas. Tal situação me leva a revalorar a circunstância prevista no inc. III do art. 45 da Lei nº 12.529/11. Registro os meus parabéns ao Conselheiro Luís Braido pela adoção do faturamento total das empresas como base de cálculo da pena de multa, por meio da aplicação do § 2º do art. 37 da Lei nº 12.529/11.

Faço o registro por entender que não cabe qualquer flexibilização da base de cálculo, como defendido por algumas das empresas, para que fosse adotado o valor das licitações públicas ou o valor dos pagamentos efetivados nos contratos administrativos. Verifico que nenhuma das empresas atendeu às requisições do Cade, tempestivamente, para informar os seus faturamentos no ramo de atividade econômica em que ocorreu a infração, preferindo apostar na flexibilização da base de cálculo pelo Cade. Nesta direção, a empresa Convida protocolou ontem de tarde, em 13.04.2021, petição (SEI 0891317), com seu faturamento no ano de 2013 no mercado afetado merendas escolares. Alega a Convida que “eventual multa pecuniária” deve ser calculada com base no seu faturamento bruto, no ano anterior à instauração do PA, no mercado relevante definido pela SG ao longo da instrução, qual seja: o mercado de merendas terceirizadas para escolas no município de São Paulo. Segundo a peticionante, o seu faturamento em 2013 no ramo de atividade de alimentação escolar foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. No entanto, ainda se aplica o disposto no § 2º do art. 37 da Lei nº 12.529/11, ou seja, o faturamento, uma vez que o conjunto de dados e informações trazido pela empresa não é idôneo para demonstrar o faturamento no ramo de atividade previsto no Anexo da Resolução nº 03/2012 do Cade: “Serviços de alimentação (restaurantes, bares, cantinas, cozinhas industriais) e atividades relacionadas”.

Dispositivo Diante do exposto, acompanho em partes o voto do Conselheiro Luís Braido, divergindo deste para reduzir a pena de multa da empresa Nutriplus para R$ 35.123.982,54 e arquivar o PA em relação aos empregados Amauri Ferreira Leonel, Bartolomeu Vasconcelos Silva Filho e José Carlos Geraldo. É o voto. SÉRGIO COSTA RAVAGNANI Conselheiro