Telecomunicações por Fio

:: SEI / CADE - 0217475 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 21/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE INQUÉRITO ADMINISTRATIVO N° 08700.008751/2015-83 Representante: BT Brasil Serviços de Telecomunicações LTDA. Representadas: Oi Móvel S.A., Telefônica Brasil S.A e Claro S.A. EMENTA: Inquérito Administrativo. Suposta infração à ordem econômica consistente no consórcio de três grandes players no mesmo mercado relevante para participação em licitação. Suposta conduta de recusa de contratação e discriminação na oferta de insumos essenciais a concorrentes. Prorrogação de Inquérito Administrativo nos termos do art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011. 1. RELATÓRIO Trata-se de Denúncia recebida da BT Brasil Serviços de Telecomunicações Ltda. (“BT Brasil”) em face das empresas Claro S.A. (“Claro”), Oi Móvel S.A (“Oi”) e Telefônica Brasil S.A. (“Telefônica”). Segundo a denúncia, as Representadas estariam adotando condutas coordenadas (formação de consórcio para a participação em licitação) e unilaterais (recusa de contratar e discriminação) de maneira a excluir concorrentes ou dificultar a concorrência na prestação de serviços de telecomunicações. Em 6.1.2016, a CGAA4 emitiu Nota Técnica n° 2/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0151827) recomendando a instauração de inquérito administrativo com fulcro no art. 13, III e 66 e seguintes da Lei Federal nº 12.529/2011.

Em suma, a nota coloca que se comprovadas as alegações trazidas pela denunciante, o caso possuiria matéria concorrencial, e a instrução para aprofundar a questão deveria ser feita em sede de inquérito administrativo. Na mesma data, foi proferido o Despacho SG n° 20/2016 (SEI nº 0151831), acolhendo as razões da mencionada nota técnica e encaminhando os autos ao setor processual do CADE para registro e autuação. Em 11.1.2016, foram enviados os Ofícios nº 103/2016/CADE (SEI nº 0153657), 104/2016/CADE (SEI nº 0153658) e 105/2016/CADE (SEI nº 0153660) às empresas Telefônica, Oi e Claro, contendo cópia da denúncia e solicitação de manifestação das empresas a respeito do seu conteúdo. Ainda no dia 11.1.2016 a empresa Telefônica confirmou o recebimento do documento. E em 13.1.2016, a empresa Oi confirmou o recebimento do ofício. Em 14.1.2016, a Telefônica peticionou acesso aos autos, que até então encontravam-se sigilosos. Em 15.1.2016, o Despacho Ordinatório PRO-SG SEI nº 0155506 concedeu o pedido de acesso aos autos da Telefônica. Em 21.1.2016, os autos do presente inquérito administrativo se tornaram públicos, por determinação contida no Despacho Ordinatório CGAA4 SEI nº 0156910. Em 19.1.2016 as Representadas peticionaram acesso a todos autos a que não tinham acesso naquele momento. O pedido foi indeferido por meio do Despacho Ordinatório PRO-SG SEI nº 0157041, com base na abertura dos autos principais do Inquérito Administrativo.

Em 22.1.2016, as Representadas apresentaram petição alegando ser impossível elaborar defesa completa, em função da grande quantidade de informações tarjadas na denúncia da BT do Brasil de acesso público. Em vista disso, em 22.1.2016 foi enviado o Ofício n° 228/2016/CADE (SEI nº 0157513) à Representante para que apresentasse versões de acesso restrito de sua denúncia e de suas petições a cada uma das três Representadas, a fim de que as informações sigilosas das empresas fossem resguardadas, mas ao mesmo tempo fosse dada possibilidade de defesa às Representadas. Em 29.1.2016, através do Despacho Ordinatório PRO-SG SEI nº 0160795, foi concedido acesso das Representadas Claro, Oi e Telefônica aos apartados de acesso restrito nºs 08700.000599/2016-71, 08700.000600/2016-68 e 08700.000601/2016-11, respectivamente. Em 1.2.2016, as Representadas apresentaram defesa preliminar (SEI nº 0162005), alegando em suma que inexistem indícios da alegada anticompetitividade e prejuízo à concorrência gerado pelo Consórcio das Representadas para a participação de licitação e que isso seria provado com a contratação final de valores de serviço inferiores aos atingidos na licitação anterior de mesmo objeto, na qual não houve consórcio entre as três empresas. Também é trazido o argumento de que o atual certame possuiu mais lances que o anterior, outro indício de que o Consórcio não traria prejuízo à concorrência no âmbito da licitação.

Também é defendido pelas Representadas que inexistem medidas exclusionárias praticadas pelas três contra a Representante na oferta de insumos à conexão. Em 10.2.2016, a Representante apresentou petição requerendo que o pedido de acesso das Representadas à integralidade das informações e apartados no Inquérito fosse indeferida, sob pena de incorrer no prejuízo de ter informações sensíveis da Representante expostas a concorrentes (SEI nº 0164136). Em 15.2.2016, as Representadas apresentaram a sua manifestação complementar (SEI nº 0165843), na qual reiteraram a improcedência das alegações da Representante em função dos fatos citados anteriormente e, ainda, alegam que a Representante estaria vindo ao Cade para manter seu contrato vigente, após ter suas tentativas de invalidar a licitação frustradas no Tribunal de Contas da União (“TCU”) e outros órgãos e instâncias. Em 24.2.2016, foi enviado o Ofício nº 745/2016/CADE (SEI nº 0169299) à Representante para que ela se manifestasse a respeito das informações trazidas pelas Representadas em sua defesa preliminar. Em 2.3.2016, a Representante apresentou sua resposta (SEI nº 0173135), repisando a tese que sustenta desde a denúncia, apontando inconsistências e contradições na resposta das Representadas e alegando por fim que as Representadas falham em apresentar provas ou efetivamente desqualificar as alegações de medidas anticompetitivas.

Em 11.3.2016, foi enviado Ofício n° 1248/2016/CADE (SEI nº 0176197) às Representadas, pedindo informações específicas a respeito dos produtos e insumos negociados com a BT, a política de vendas destes insumos e maiores detalhes sobre as negociações travadas entre a Representante e as Representadas às vésperas da licitação. Em 4.4.2016, as Representadas apresentaram sua resposta (SEI nº 0184718), explicando os produtos ofertados à Representante, anexou documentos com informações a respeito da negociação e dos produtos negociados, e a relação destes produtos com os lances feitos no Pregão Eletrônico nº 144/205, realizado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (“ECT”). Em 19.4.2016, a Representante apresentou petição (SEI nº 0190471) se manifestando a respeito das informações trazidas na resposta das Representadas ao Ofício n° 1248/2016/CADE, apontando inconsistências e problemas na resposta das Representadas. Em 6.5.2016, foi enviado o Ofício nº 2371/2016/CADE (SEI nº 0196477) às Representadas requerendo esclarecimentos e detalhes adicionais sobre e-mails específicos relativos à negociação de insumos realizados entre a Representante e as Representadas, e também sobre a precificação e características dos produtos negociados. Em 13.5.2016, as Representadas apresentaram sua resposta ao ofício complementando as informações solicitadas (SEI nº 0200080).

Em 25.5.2016, a Representante protocolou petição informando que forem suspensos os efeitos de decisões de habilitação e adjudicação no âmbito da Licitação nº 144/2015 da ECT, por meio de decisão judicial liminar. A antecipação de tutela da 3° Vara Federal de Brasília tem base na desconsideração pela ECT de penalidades aplicadas a empresas incorporadas pelas Representadas, o que as teria impedido de concorrer no certame, mas não foi considerado pelo pregoeiro. 2. ANÁLISE E RECOMENDAÇÃO A despeito da ampla e exaustiva instrução feita em sede de inquérito, verificou-se que ambas as condutas supostamente imputadas às Representadas são complexas e de difícil entendimento, em razão da natureza técnica dos meios alegadamente empregados na sua consecução. A tecnicidade observada, ressalte-se, é inerente ao setor de telecomunicações. Além disso, a conduta envolve o estudo detalhado das normas, procedimentos e especificações contidos em processos licitatórios de grande monta. Tais fatos condicionam a necessidade de maior tempo para a correta compreensão e o devido enquadramento das práticas investigada por parte desta Superintendência-Geral (“SG”). Desta forma, ainda não houve tempo hábil para que o volume já extenso de informações coletadas fosse analisado de maneira detida e cautelosa, conforme é esperado desta SG.

Ainda, em análise preliminar, esta SG não descarta a possibilidade de que informações adicionais ainda se façam necessárias para que possa ser encerrada a atual fase de inquérito. Diante do exposto, entende-se que as circunstâncias do caso concreto justificam a prorrogação do prazo do presente Inquérito Administrativo, com fundamento no art. 66, §9º, da Lei Federal nº 12.529/2011. Esta a conclusão. Encaminhe-se ao Superintendente-Geral.