Telecomunicações por Fio

:: SEI / CADE - 0378710 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 33/2017/CGAA4/SGA1/SG Integra esta Nota Técnica o documento intitulado Anexo a Nota Técnica nº 33/2017/CGAA4/SGA1/SG/Cade (SEI nº0378893), o qual contém 75 páginas, na versão de acesso público. INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Nº 08700.011835/2015-02 REPRESENTANTE (Advogados) BT Brasil Serviços de Telecomunicações Ltda. (Paulo Casagrande, Fabrício de Almeida e outras/os.) REPRESENTADOS (Advogados) Claro S.A., OI Móvel S.A., Telefônica Brasil S.A. (Barbara Rosenberg, Camilla Paoletti e outras/os.) EMENTA: Inquérito Administrativo. Representante: BT Brasil Serviços de Telecomunicações Ltda. Representadas: Claro S.A., OI Móvel S.A. e Telefônica Brasil S.A. Suposto acordo entre concorrentes associado a condutas unilaterais de discriminação de preços e recusa de contratar. Setor de telecomunicações: acesso a infraestrutura de redes. Instauração de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica a partir de Inquérito Administrativo instaurado pela Superintendência-Geral do Cade, nos termos dos arts. 13, V, e 69 da Lei nº 12.529/2011, c/c os arts. 135 e seguintes do Regimento Interno do Cade, para apurar a(s) suposta(s) conduta(s) investigada(s), passível(is) de enquadramento no art. 36, incisos I, II, III, IV, combinados com o seu § 3º, incisos I, II, III, IV, V, X e XI, da Lei nº 12.529/2011. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. ANÁLISE 1.

O presente Inquérito Administrativo investiga supostas infrações da Ordem Econômica empreendidas pela Claro, OI e Telefônica. Estas empresas atuaram de forma consorciada em licitações públicas para prestação de serviços de comunicação de dados a órgãos da Administração Federal. Tal serviço, conforme será detalhado no anexo desta Nota é comumente referenciado como Serviço de Comunicação Multimídia (SCM). Segundo a Representante BT, associadas por meio de consórcios, as Representadas teriam reduzido a competição entre si e prejudicam a atuação dos outros participantes do mercado. Para dificultar a participação de outras empresas nos certames e beneficiar as participantes do grupo, as Representadas teriam adotado práticas de discriminação e recusa de contratar. 2. Especificamente com relação aos fatos ocorridos relacionados ao Pregão dos Correios de 2015, as empresas teriam dificultado o provimento de acesso à infraestrutura necessária à composição da proposta da BT que disputava diretamente com o Consórcio. Em síntese, cada empresa teria individualmente exercido as condutas de discriminação ou recusa que visaria imputar ineficiências à BT - concorrente direto do Consórcio na licitação dos Correios. 3. A presente Nota Técnica reporta as conclusões obtidas em fase de Inquérito Administrativo e conclui pela instauração de Processo Administrativo, nos termos dos artigos 67 e 69 da Lei nº 12.529/2011. II. DAS CONDUTAS INVESTIGADAS 4. A Lei n° 12.529/2011, no art.

36, estabelece que infrações da ordem econômica são configuradas por atos sob qualquer forma manifestados que, independentemente de culpa, tenham por objeto ou possam causar limitação, falseamento ou qualquer forma de prejuízo à livre concorrência ou à livre iniciativa, dominação de mercado relevante de bens ou serviços, aumento arbitrário de lucros ou representem abuso de posição dominante. 5. A partir da Representação da BT e dos indícios apurados em sede de inquérito, a infração à Ordem Econômica imputada às Representadas seria caracterizada pela adoção de condutas comerciais concertadas entre concorrentes, bem como condutas realizadas individualmente por cada Representada, com objetivo ou potencialidade de limitar a livre concorrência, dominar mercado relevante de bens, aumentar arbitrariamente os lucros e exercer de forma abusiva a posição dominante em consonância com o artigo 36 da Lei Federal 12.529/2011. 6. Especificamente para fins de análise, separa-se as condutas decorrentes da infração descrita, da seguinte forma: (i) Condutas unilaterais: materializadas pela restrição ao acesso de infraestrutura de rede terrestre por meio da discriminação injustificada de preços e/ou negativa de contratar no âmbito das negociações para composição da proposta da BT para o pregão dos Pregão Eletrônico nº 144/2015 dos Correios. (ii) Conduta coordenada:

adoção de conduta comercial concertada materializada pela formação de consórcio entre concorrentes efetivos, com potenciais vantagens comuns resultantes da supressão da livre concorrência entre si e redução da pressão competitiva dos demais participantes do mercado de serviços de comunicação multimídia para disputas de licitações públicas. 7. As condutas unilaterais descritas se enquadram nos tipos previstos pelos incisos III (limitar ou impedir o acesso de novas empresas no mercado), IV (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento, ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços), V (impedir acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuições), X (discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços e condições operacionais de venda ou prestação de serviço e XI (recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais) do §3º do artigo 36 da Lei Federal nº 12.529/2011. 8. A conduta coordenada se enquadra no inciso I (acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a - preços de bens ou serviços ofertados individualmente, d - preços, condições, vantagens ou abstenção em licitações pública) e III (limitar ou impedir o acesso de novas empresas no mercado) do parágrafo 3º do art.

36 da mesma lei. 9. Reitera-se que, conforme alegado pela Representante, as condutas unilaterais investigadas teriam ocorrido no contexto de uma contratação específica (Pregão nº 144/2015 dos Correios) na qual as Representadas atuaram de maneira consorciada e disputaram o provimento do serviço final com a BT. A Representante alega que tais condutas são exemplificadas pelo caso dos Correios 2015, mas que extrapolam o âmbito desta concorrência, havendo indícios de condutas anticoncorrenciais em outras licitações. Tais condutas unilaterais se tornam ainda mais graves quando adotadas em um contexto de colaboração entre potenciais concorrentes, que acabam por alavancar ainda mais a posição diferenciada dos participantes do Consórcio. III. DAS CONCLUSÕES 10. Esta SG entende que existem nos autos indícios robustos do ilícito concorrencial narrado pela denúncia que deu origem ao presente feito e suficientes para ensejar a instauração de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica. 11. Ante ao apurado em sede de inquérito, entende-se que as condutas aqui analisadas que merecem análise aprofundada em sede de processo administrativo são: (i) Recusa injustificada em contratar com a BT por parte da Claro na formação da proposta para participação do Pregão nº 144/2015 dos Correios. (ii) Discriminação injustificada da Telefônica ante a BT no âmbito da formação da proposta para participação do Pregão nº 144/2015 dos Correios.

(iii) Discriminação injustificada da OI ante a BT no âmbito da formação da proposta para participação do Pregão nº 144/2015 dos Correios. (iv) Adoção de conduta comercial concertada entre concorrentes pela Claro, Telefônica e OI em licitações públicas de abrangência nacional. 12. Conclui-se, portanto, que o apurado em sede de Inquérito Administrativo aponta no sentido de forte possibilidade da existência das condutas denunciadas, probabilidade dd dano concorrencial delas decorrentes e falta de justificativa econômica legítima para as práticas, ensejando pronta instauração de Processo Administrativo. IV. RECOMENDAÇÃO 13. Em virtude da existência de indícios robustos de infração à ordem econômica, sugere-se a instauração de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, nos termos dos arts. 13, V, e 67 da Lei nº 12.529/2011, c/c os arts. 135 e seguintes do Regimento Interno do Cade, em face das Representadas Claro, Telefônica e OI, a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no artigo 36, incisos I, II, III, IV, combinados com o seu § 3º, incisos I, II, III, IV, V, X e XI, da Lei nº 12.529/2011. 14.

Sugere-se, ainda, a notificação das Representadas, nos termos do artigo 70 do referido diploma legal, para que apresente defesa no prazo de 30 (trinta) dias.Neste mesmo prazo, as Representadas deverão especificar e justificar as provas que pretende ser produzidas, que serão analisadas pela autoridade nos termos do artigo 155 do Regimento Interno do Cade. Caso a Representada tenha interesse na produção de prova testemunhal, deverá declinar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade conforme previsto no artigo 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c artigo 155, §2º do Regimento Interno do Cade. 15. Sugere-se, por fim, que a Anatel seja notificada da decisão de instauração de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, acompanhada de cópia integral da presente Nota Técnica, para as providências regulatórias eventualmente cabíveis. Encaminhe-se a presente Nota, incluíndo seu Anexo, ao Superintendente-Geral.