Ato de Concentração Sumário nº 08700.003683/2016-47

:: SEI / CADE - 0221722 - Parecer :: PARECER Nº 172/2016/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.003683/2016-47 (conexo ao ato de concentração nº 08700.003684/2016-91) REQUERENTES: Partners Alpha Participações Ltda., Setee Serviços Administrativos e Participações Ltda. e Derivados do Brasil S.A. Ementa: Ato de Concentração. Lei nº 8.884/94. Procedimento Sumário. Requerentes: Partners Alpha Participações Ltda., Setee Serviços Administrativos e Participações Ltda. e Derivados do Brasil S.A. Apresentação intempestiva. Natureza da Operação: segregação da gestão. Setor econômico envolvido: comércio varejista de combustíveis para veículos. Recomendação de aplicação de multa por intempestividade e, no mérito, aprovação sem restrições. VERSÃO PÚBLICA I. REQUERENTES I.1. Partners Alpha Participações Ltda. ("Alpha") A Alpha é uma sociedade de participações, que não desenvolve atividades operacionais e pertence ao Grupo BTG. O Grupo BTG atua como banco múltiplo e como uma empresa de investimentos, ofertando serviços financeiros e não financeiros, como administração de ativos, assessoramento em fusões e aquisições, corretagem, câmbio, securitização, gestão de patrimônio, corporate finance (reestruturação, financiamento de projetos, estruturação de ofertas públicas de valores mobiliários), vendas e negociação de ativos, corretagem de títulos e valores mobiliários e de derivativos, etc. I.2. Setee Serviços Administrativos e Participações Ltda.

("Setee") A Setee é uma empresa holding que tem por objeto a administração e participação em outras sociedades. Atualmente, a Setee possui postos de combustível em parceria com a Alpha, além de outros dois postos dos quais é titular exclusiva. A empresa pertence ao Grupo Cillos. O Grupo Cillos detém investimentos em negócios na formulação, importação e distribuição e prestação de serviços de armazenagem de combustíveis, além das atividades desenvolvidas pela Setee. I.3. Derivados do Brasil S.A. ("DVBR") A DVBR é uma sociedade controlada por Alpha e Setee e resulta da união de empreendimentos no segmento de postos de combustíveis da Alpha e Setee. II. ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da operação Ato de Concentração de notificação obrigatória? Sim – Faturamento de uma das partes superior a R$ 400 milhões, em 2011. Taxa processual foi recolhida? Sim, conforme Despacho Ordinatório DCONT (0202214) Data da notificação 13/05/2016 Operação tempestiva? Não, segundo as partes a operação foi realizada em 1º de maio de 2012 II.1. Da intempestividade As requerentes informaram na notificação que a segregação da gestão dos postos da DVBR ocorreu de forma fática e definitiva em 1º de maio de 2012, muito embora a Alpha e Setee não tenham assinado qualquer contrato que formalizou essa divisão naquele momento.

Com o intuito de comprovar a concretização da operação na referida data, as partes juntaram e-mails trocados entre representantes das partes no período de 09/12/2011 e 02/05/2012. Os e-mails apresentados tratam da cisão da gestão de postos entre cada empresa. Todavia, constatou-se a existência de possíveis documentos (e.g., ata de assembleia geral extraordinária, registrada em 25.9.2012 na Junta Comercial do Estado de São Paulo), que indicariam que a data da realização da operação notificada no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.003683/2016-47 pode ter ocorrido, em verdade, sob os auspícios da Lei nº 12.529/2011. Em razão disso, esta Superintendência solicitou para as partes cópia das atas da assembleias gerais, ordinárias e extraordinárias, da Derivados do Brasil S.A, realizadas no ano de 2012. Em resposta, as requerentes apresentaram os documentos solicitados e ratificaram que a operação em análise foi realizada em 1º de maio de 2012. Sucintamente, as requerentes explicaram que: 10. As sócias da DVBR deixaram de comungar os mesmos objetivos e resolveram seguir caminhos diferentes.

Ao invés de aguardarem a assinatura de um contrato, realizarem assembléias etc., elas primeiro acordaram segregar entre si a gestão dos ativos detidos pela DVBR, passando cada uma a gerir de forma independente determinados postos de combustível ("Segregação Inicial") - o que constitui o ato de concentração em si - para depois então praticar outros atos necessários para formalizar o acordo entre elas. [...] 29. Como já mencionado, a Segregação Inicial envolveu a separação gerencial dos postos de combustível entre as Requerentes. Para tanto, foram praticados diversos atos, como a separação física dos escritórios e computadores das Requerentes, bem como a notificação de fornecedores e prestadores de serviços, no intuito de implementar a Segregação Inicial (Docs. 6 e 9 - Acesso Restrito). Isso também envolve relacionamento com prestadores de serviços, relação com a [ACESSO RESTRITO] em (sic) no que tange a compras de combustível e negociação de preços, precificação dos produtos no ponto de venda, gestão de pessoal etc. 30. A cisão parcial da DVBR, deliberada na Assembleia Geral Extraordinária realizada em 1º de agosto de 2012 ("Cisão Societária"), insere-se no contexto da Segregação Inicial, constituindo desdobramento da separação gerencial que se verificou a partir de 1º de maio de 2012.

Outro objetivo da decisão da assembleia, ao reveter a prévia incorporação de alguns ativos pela DVBR, foi justamente o de possibilitar a separação jurídica de postos de combustível que estavam inicialmente incorporados em um único CNPJ, passando posteriormente para CNPJs individuais distintos. [...] 37. Com efeito, antes da Cisão Societária, os ativos cindidos eram diretamente detidos pela DVBR e nem mesmo possuíam CNPJs próprios (apesar de serem geridos separadamente, por grupos distintos), o que dificultava o dia a dia e a separação gerencial previamente acordada entre as Requerentes e iniciada em maio de 2012. O objetivo da Cisão Societária, portanto, foi a mera individualização dos ativos, no intuito de facilitar a separação gerencial definida no quadro da Segregação Inicial. 38. As dificuldades gerenciais práticas decorrentes da Segregação Inicial ensejaram a Segregação Final. [...] 40. De fato, tudo indica que a Segregação Inicial preencheria os requisitos formais de notificação do art. 54, caput e § 3º, da Lei nº 8.884/1994, uma vez que houve alteração no controle gerencial sobre os postos de combustível e ao menos uma das Requerentes havia registrado faturamento bruto superior a R$ 400 milhões em 2011. [...] 42.

Como visto, a Segregação Inicial ocorreu em virtude de acordo prévio entre as partes que, por imposição lógica, necessariamente antecedeu a implementação da Segregação Inicial, cujos efeitos práticos passaram a ser verificados a partir de 1º de maio de 2012, conforme demonstrado nos e-mails anexos à notificação do presente ato de concentração. [...] 44. Há mais do que elementos suficientes para concluir com tranquilidade que a Segregação Inicial ocorreu na vigência da Lei n° 8.884/1994. Não obstante, convém demonstrar que, mesmo se interpretando os atos da Segregação Inicial à luz do art. 88, §4º da Lei º 12.529/2011, ainda assim a conclusão a que se chega é pela aplicação da Lei nº 8.884/1994 [as requerentes se referem aos atos supracitados que foram praticados antes da entrada em vigor da Lei nº 12.529/2011]. 45. Se por alguma hipótese, admitida apenas para fins de argumentação, alguém entenda que a operação seria decorrente de algum ato praticado na vigência da Lei nº 12.529/2011, será necessário reconhecer que as Requerentes efetivamente praticaram,em 1º de maio de 2012 (data anterior ao início da vigência da lei atual), um ato que importa a consumação antecipada da operação. 46. É evidente que comunicar prestadores de serviço e fornecedores sobre a segregação de ativos e informá-los que ocorreram alterações em seus contratos constitui flagrante ato de ofensa à obrigação de que "deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas" (art.

88, §4® da Lei º 12.529/2011). 48. Tem-se, portanto, que mesmo tentando-se interpretar a operação conforme a Lei n° 12.529/2011, ainda assim a conclusão seria pela ocorrência do ato de concentração sob a égide da Lei n° 8.884/1994. No tocante a cópia da ata da Assembleia Geral Extraordinária realizada em 1º de agosto de 2012, verifica-se que houve apenas a deliberação, por unanimidade de votos e sem quaisquer restrições, pela cisão parcial da DBR relativa a 55 postos até então em fase de constituição. Em complemento a tal matéria, nesta mesma data, a assembleia aprovou também, por unanimidade e sem qualquer ressalva, o Instrumento de Justificação, firmado em 30 de julho de 2012. Além de detalhar o acervo a ser cindido e as alterações societárias na DVBR decorrentes da cisão, o documento aprovado pela assembleia estabelece que a cisão propiciará a divisão das atividades desenvolvidas pela DVBR e a gestão individualizada de tais ativos. De acordo com as requerentes, a aprovação da cisão apenas refletiu na separação jurídica de postos que estavam incorporados em um único CNPJs. [1] Isto posto, resta saber a partir de quando as partes deveriam ter notificado a operação. Caso se considere a data de 1º de maio de 2012, indicada pelas requerentes, aplica-se ao presente caso a Lei nº 8.884/1994. Caso se leve em consideração a aprovação da cisão pela assembleia (1º de agosto de 2012), incide no ato em análise o disposto na Lei nº 12.529/2011.

Na vigência da Lei nº 8.884/1994, a data da celebração do primeiro documento vinculativo entre as partes era considerado o momento da realização do ato de concentração, para fins de notificação da operação, conforme disposto no art. 98 do Regimento Interno do CADE vigente à época (Resolução nº 45/2007). Ocorre que não foi celebrado qualquer documento entre as partes que formalizasse a operação em 1º de maio de 2012, vindo a ser parcialmente instrumentalizada quando da realização da citada assembleia dos acionistas (02/08/2012). A documentação apresentada pelas requerentes demonstra que em 1º de maio de 2012 (ou seja, na vigência da Lei nº 8.884/1994) já havia certeza e consenso das partes acerca do objeto da operação, do rateio das despesas operacionais e das ações a serem tomadas para efetivar a operação, sobretudo pelo que se verifica dos e-mails acostados aos autos. Tudo isso caracteriza o efetivo vínculo entre as partes, com repercussões, inclusive, sobre o futuro da DVBR. Embora o negócio jurídico não tenha sido formalizado naquela época, esta SG entende, com base nos documentos e informações apresentados pelas partes, que foi firmado negócio jurídico vinculante a ambas as partes e que o mesmo foi implementado antes da entrada em vigor da Lei nº 12.529/2011, de tal modo que as partes alteraram as condições de concorrência nos mercados afetados pela divisão dos postos a partir de 1º de maio de 2012.

Em outras palavras, do ponto de vista fático, a cisão dos postos da DVBR passou a surtir efeitos na concorrência a partir de 1º de maio de 2012. Dentre os documentos apresentados, constam: [ACESSO RESTRITO]. Os e-mails apresentados fazem referência a separação da gestão dos postos realizada a partir de 1º de maio de 2012, sobretudo em razão dos e-mails direcionados ao setor operacional e demais departamentos da DVBR. Por sua vez, a Assembleia Geral Extraordinária realizada em 1º de agosto de 2012, de forma análoga às operações formalizadas por contrato, deve ser considerada uma mera condição suspensiva para a individualização da gestão dos postos, sendo certo que tal ato atesta e ratifica a existência de um compromisso pré-existente, firmado entre os acionistas. Tal entendimento encontra respaldo em julgados deste E. Conselho, nos quais o Cade considerou que a aprovação de determinada operação por Assembleia Geral dos acionistas seria tão somente uma condição suspensiva, que opera efeitos no plano da eficácia do negócio jurídico. Por se tratar de uma condição suspensiva, a aprovação pela Assembleia Geral Extraordinária não teria o condão de modificar a vinculação entre as partes decorrente do negócio jurídico firmado e, por consequência, a referida aprovação não afetaria a obrigação de notificação aos órgãos de defesa da concorrência resultante do negócio consentido.

Neste contexto, a Súmula nº 8 do Cade consolidou o entendimento deste Conselho no sentido de desconsiderar a condição suspensiva na contagem do prazo de submissão da operação, conforme enunciado transcrito abaixo. Para fins da contagem do prazo de que trata o § 4º do artigo 54 da Lei 8.884/94, considera-se realizado o ato de concentração na data da celebração do negócio jurídico e não da implementação de condição suspensiva. Assim, considera-se que em 1º de maio de 2012 já havia se formado negócio jurídico submissível ao crivo deste E. Conselho, nos termos do art. 54, § 4º, da Lei nº 8.884/1994. A partir desta data, o referido negócio também começou a ser implementado, em particular no tocante às relações com fornecedores da DVBR. Destaca-se ainda que, segundo as requerentes, a aprovação da cisão pela assembleia teria efeitos limitados a um grupo de postos, enquanto a presente operação abrangeria a divisão da gestão de todos os postos detidos pela DVBR. Pelo exposto, conclui-se que a Lei nº 8.884/1994 é a lei vigente e aplicável à época dos fatos, uma vez que o negócio jurídico foi firmado e implementado, segundo informações trazidas pelas próprias partes, em 1º de maio de 2012. Portanto, a apresentação da operação está intempestiva. III.

DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO Trata-se de operação de segregação da gestão dos postos de revenda de combustível da DVBR entre a Alpha e Setee, realizada em maio de 2012, que permitiu que cada uma das requerentes (Alpha e Setee) passasse a conduzir - de maneira individual, independente e separada - as atividades dos postos de combustível cuja gestão lhe foi atribuída. Como resultado dessa operação, a partir da referida data, ainda que as requerentes continuassem sócias, elas deixaram de gerir conjuntamente os postos de combustível detidos pela DVBR, dividindo entre si sua gestão. De acordo com as requerentes, de um total de 133 postos sob controle da DVBR, 58 passaram a ser geridos exclusivamente pela Setee, ao passo que outros 53 passaram para a gestão exclusiva da Alpha. Os 22 postos restantes, por sua vez, permaneceram formalmente sob a gestão da DVBR, mas deixaram de ser operados. Cumpre esclarecer que a DVBR foi formada pela Alpha e pela Setee, que uniram seus empreendimentos no segmento de postos de combustível. A mencionada transação foi notificada a este Conselho no âmbito do Ato de Concentração nº 08012.005229/2009-50 (operação não conhecida em razão da ausência de critério de faturamento e participação de mercado, nos termos da Lei nº 8.884/94).

Em 18 de abril de 2016, as requerentes celebraram o Termo de Segregação de Ativos e Outras Avenças com o objetivo de realizar nova e definitiva segregação, que acarretará na transferência de quatro postos (atualmente geridos pela Alpha) para a Setee e na formalização dos termos e condições da segregação dos postos cuja gestão fora separada entre as requerentes em virtude da segregação realizada em 1º de maio de 2012, embora a gestão de postos permanecerá inalterada em relação ao que se verifica desde a segregação anterior. Esta operação foi apresentada por meio do Ato de Concentração nº 08700.003684/2016-91, na forma da Lei nº 12.529/2011. A operação ora notificada, porém, compreende a segregação da gestão de postos de combustível detidos pela DVBR entre a Alpha e Setee, realizada em 1º de maio de 2012. V. Aspectos Formais da Operação Quadro 2 - Efeitos da operação Sobreposição horizontal Não Integração Vertical Sim Setor em que há sobreposição horizontal ou integração vertical Integração vertical entre mercado de distribuição de combustível e mercado de revenda de combustível Participações de mercado Reduzidas VI.

Considerações sobre a Operação Conforme apresentado acima, a presente operação resultou na separação da gestão de postos entre a Alpha e Setee, desde 1º de maio de 2012, segundo informações prestadas pelas partes, os quais eram controlados e geridos conjuntamente por ambas as empresas antes da segregação.[2] Neste contexto, as requerentes esclareceram que a operação claramente resultou em mercados menos concentrados, uma vez que as partes, que antes atuavam em conjunto, passaram a desenvolver suas atividades de maneira independente. Segundo elas, os postos de revenda de combustível já seriam considerados como parte dos dois grupos, sendo que, na análise dos possíveis efeitos da segregação, não seria o caso de se aventar eventual acréscimo de participação de mercado ou algo que o valha. De fato, a divisão de postos derivada da operação representa uma desconcentração de mercado, na medida em que os postos deixaram de ter gestão conjunta e passaram a ser geridos apenas por uma das partes. Os dois postos detidos exclusivamente pela Setee não se localizam nos municípios onde a DVBR atua. No caso do município de São Paulo, haveria sobreposição de postos da Setee e DVBR na abrangência deste município, mas não ocorre concentração no mesmo bairro, que é a dimensão geográfica adotada para municípios com mais de 200.000 habitantes, conforme precedentes deste Conselho [3].

Desse modo, a alteração resultante da operação no mercado de revenda de combustíveis no varejo não gera sobreposição horizontal, uma vez que as partes atuavam neste mercado apenas por meio dos postos da DVBR e, após a operação, há uma redução de postos sob controle de cada requerente. Por outro lado, em razão da atuação do Grupo Cillos no mercado paulista de distribuição de combustíveis, por meio da Aster Petróleo S.A., a operação resulta em reforço de integração vertical entre o mercado de distribuição de combustíveis e o mercado de revenda de combustíveis no varejo. O mercado de distribuição de combustíveis é definido em julgados desta Autarquia, sob a ótica geográfica, como de abrangência estadual, que no presente caso se restringe ao Estado de São Paulo. Com base em dados da ANP (volume de combustível distribuído no referido estado), a participação do Grupo Cillos representaria apenas 0-10% [Acesso Restrito] do total de combustível (considerando apenas gasolina e diesel) vendido no Estado de São Paulo, em 2015, segundo informações prestadas pelas requerentes. Por outro lado, o volume total de combustíveis adquirido e vendido pelos postos do Grupo Cillos, no ano de 2015, corresponderia a menos de 0-10% [Acesso Restrito] do total de combustíveis distribuído no Estado de São Paulo, de acordo com dados da ANP e levando em conta todos os Postos Alpha-Setee e Postos DVBR atualmente geridos pela Setee, bem como os outros dois postos detidos apenas pela Setee.

Em vista do acima exposto, conclui-se que a integração vertical não possui o condão de fechar aos concorrentes das partes o acesso aos mercados de distribuição de combustíveis e de revenda de combustíveis no varejo. Por esse motivo, e em razão da desconcentração de mercado resultante da operação, considera-se que a presente operação não apresenta potencial lesivo à concorrência. VII. Cláusula de Não-Concorrência Não há. VIIi. Recomendação Aprovação sem restrições, com envio do processo ao Tribunal para aplicação da multa por intempestividade. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] As partes explicaram que, anteriormente, os ativos objeto da Cisão Societária pertenciam a SPEs detidas pela DVBR. No entanto, a DVBR iniciou, em 2009, processo de incorporação de parte das sociedades por ela controladas ("Incorporação"). Não obstante, em razão da morosidade para a conclusão do registro da Incorporação perante a Junta Comercial do Estado de São Paulo ("JUCESP") e de dificuldades operacionais referentes à obtenção e/ou alteração de licenças e permissões necessárias, a DVBR solicitou a reversão do registro da Incorporação perante a JUCESP. Esta, contudo, convalidou a Incorporação em maio de 2012, a despeito do pedido de reversão feito pela DVBR. No intuito de evitar que o procedimento em discussão se tornasse ainda mais moroso, a DVBR decidiu regularizar o processo de Incorporação.

Assim, imediatamente antes da Cisão Societária, a DVBR possuía, ela própria, alguns ativos que haviam sido objeto da Incorporação ("Ativos Incorporados"), além de outros ativos, detidos por meio de SPEs. Dito isso, apenas os Ativos Incorporados foram objeto da Cisão Societária, ao passo que a Segregação Inicial abrangeu todos os postos de combustível da DVBR (tanto os Ativos Incorporados, quanto os postos detidos por meio de SPEs). Em última análise, portanto, a Cisão Societária teve o objetivo de fazer com que todos os postos de combustíveis fossem individualizados, para que as Requerentes pudessem mais facilmente implementar sua cisão gerencial. [2] A operação notificada no Ato de Concentração nº 08700.003684/2016-91 formaliza o fim da sociedade entre o Grupo Sillos e o Grupo BTG, resultando na concretização da divisão de postos anteriormente detidos pela DVBR (empresa investida por ambos os grupos), além de envolver a transferência de quatro postos que estavam sob gestão da Alpha para a Setee. [3] Conforme decisão do Ato de Concentração nº 08700.012337/2015-79 (Requerentes: Posto de Serviços Duque 35 Ltda., Duque Comércio e Participações Ltda., Companhia Brasileira de Distribuição), Ato de Concentração nº 08012.001656/2010-01 (Requerentes: Cosan S.A. Indústria e Comércio e Shell International Petroleum Company Limited.), Ato de Concentração nº 08012.002820/2007-93 (Requerentes: Petrobras S.A.

e Refinaria de Petróleo Ipiranga S.A;), Ato de Concentração nº 08700.009479/2013-97 (Requerentes: Requerentes: Raízen Combustíveis S.A., Latina Distribuidora de Petróleo Ltda., STG Participações Ltda. e RTR Participações Ltda).