Ato de Concentração Sumário nº 08700.003683/2016-47

:: SEI / CADE - 0232125 - Voto :: Ato de Concentração 08700.003683/2016-47 Requerentes: Partners Alpha Participações Ltda., Setee Serviços Administrativos e Participações Ltda. e Derivados do Brasil Ltda. Advogados: Luis Bernardo Coelho Cascão, Marília de Almeida Maciel Cabral e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Ato de Concentração. Rito Sumário. Lei 8.884/94. Segregação da gestão dos postos de revenda de combustível da DVBR entre a Alpha e Setee. Hipótese de subsunção prevista no art. 54, § 3°, da Lei 8.884/94 – faturamento. Notificação obrigatória. Distribuição de combustíveis no estado de São Paulo. Conhecimento. Integração vertical em relação à Setee. Baixa participação de mercado do grupo a que pertence a Setee. Parecer da Superintendência-Geral pela aprovação sem restrições, com aplicação de multa por intempestividade. Aprovação sem restrições. Intempestividade. Aplicação de multa. Palavras-chave: ato de concentração; sumário; distribuição de combustíveis; São Paulo; multa; intempestividade; aprovação sem restrições. 1. Análise 1.1. Requerentes 1.1.1. Partners Alpha Participações Ltda. 1.1.2. Setee Serviços Administrativos e Participações Ltda. 1.1.3. Derivados do Brasil S/A. 1.2. Operação 1.3. Intempestividade 2. Dispositivo 1. Análise 1.1. Requerentes 1.1.1. Partners Alpha Participações Ltda. A Alpha é uma sociedade de participações, que não desenvolve atividades operacionais e pertence ao Grupo BTG.

O Grupo BTG atua como banco múltiplo e como uma empresa de investimentos, ofertando serviços financeiros e não financeiros, como administração de ativos, assessoramento em fusões e aquisições, corretagem, câmbio, securitização, gestão de patrimônio, corporate finance (reestruturação, financiamento de projetos, estruturação de ofertas públicas de valores mobiliários), vendas e negociação de ativos, corretagem de títulos e valores mobiliários e de derivativos, etc. 1.1.2. Setee Serviços Administrativos e Participações Ltda. A Setee é uma empresa holding que tem por objeto a administração e participação em outras sociedades. Atualmente, a Setee possui postos de combustível em parceria com a Alpha, além de outros dois postos dos quais é titular exclusiva. A empresa pertence ao Grupo Cillos. O Grupo Cillos detém investimentos em negócios na formulação, importação e distribuição e prestação de serviços de armazenagem de combustíveis, além das atividades desenvolvidas pela Setee. 1.1.3. Derivados do Brasil S/A A DVBR é uma sociedade controlada por Alpha e Setee e resulta da união de empreendimentos no segmento de postos de combustíveis da Alpha e Setee. 1.2. Operação No último exercício fiscal antes da operação, o faturamento de pelo menos um dos Requerentes foi superior a R$ 400 milhões no Brasil. Esse valor se enquadra no parâmetro estabelecido no art. 54, § 3º, da Lei 8.884/94, vigente à época da operação. Por isso, ela deveria ter sido notificada ao CADE.

Por essa razão, conheço da operação. Como já mencionado no relatório, a operação diz respeito à segregação da gestão dos postos revendedores de combustível da DVBR, permitindo que cada Requerente pudesse conduzir as atividades comerciais cuja gestão lhe foi atribuída. A DVBR havia sido formada pela união de esforços empresariais de Alpha e Setee no segmento de postos de combustível, o que foi notificado ao CADE no Ato de Concentração 08012.005229/2009-50. Essa condução ocorreria de forma individual, independente e separada e, após essa segregação, os Requerentes deixaram de gerir conjuntamente os postos da DVBR a, ainda que continuassem sócias. Taxa processual foi devidamente recolhida (SEI 0199930, 0199931, 0202204 e 0202214) e pelo menos uma das partes auferiu faturamento superior a R$ 400 milhões em 2011, o que atende aos critérios legais de notificação obrigatória ao CADE. De acordo com os Requerentes, de um total de 133 postos sob controle da DVBR, 58 passaram a ser geridos exclusivamente pela Setee, ao passo que outros 53 passaram para a gestão exclusiva da Alpha. Os 22 postos restantes, por sua vez, permaneceram formalmente sob a gestão da DVBR, mas deixaram de ser operados (SEI 0203973). Em 18/04/2016, os Requerentes celebraram Termo de Segregação de Ativos e Outras Avenças com a finalidade de realizar nova e definitiva segregação com transferências de participações societárias.

Após a conclusão dessa segregação, o grupo empresarial de cada Requerente passará a deter o controle integral e individual de determinada parcela de postos de combustível sem, todavia, alterar a gestão da maioria desses postos[1]. No tocante à definição de mercado, concordo com a Superintendência-Geral para definir o mercado produto como o de distribuição de combustíveis. Na dimensão geográfica, o mercado relevante é o estado de São Paulo. Quanto à análise da operação, concordo integralmente com a Superintendência-Geral no sentido da inexistência de sobreposição horizontal e do baixo potencial anticompetitivo da integração vertical detectada. Isso porque a presente operação visa a desconstituir a concentração, em relação à Setee, cristalizada na formação da DVBR em relação aos mercados de distribuição e de revenda de combustíveis. Além disso, as participações de mercado dos grupos a que pertencem os Requerentes nos mercados em questão são baixas, segundo dados da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) – a participação do Grupo Cillios (a que pertence a Setee) é de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REQUERENTES], considerando as vendas de combustíveis no estado de São Paulo durante o ano de 2015. Nesse contexto, entendo que a operação deve ser aprovada sem restrições. 1.3. Intempestividade O principal debate dos presentes autos é a data a ser considerada como fato gerador da notificação da operação ao CADE.

Isso porque o primeiro documento vinculativo entre os Requerentes foi assinado em 01/05/2012, ainda durante a vigência da Lei 8.884/94, a qual autorizava a notificação após a consumação de operações. No entanto, a aprovação do negócio jurídico em referência se deu na Assembleia Geral Extraordinária de 01/08/2012, portanto após a edição da Lei 12.529/11, que preconiza que as operações de notificação obrigatória ao CADE só podem ser consumadas após a autorização expressa da autoridade. Em virtude da notificação extemporânea da presente operação, tal definição acarretaria multa por intempestividade, sem prejuízo de abertura de processo administrativo, se a operação for regida pela Lei 8.884/94 (art. 54, §§ 4º e 5º, da Lei 8.884/94). Entretanto, caso a regência se dê pela Lei 12.529/11, a avaliação a ser realizada pelo Plenário é de ocorrência de consumação prévia de atos de concentração econômica (gun jumping) e eventuais consequências dele decorrentes, inclusive a imputação de multa e a declaração de nulidade dos atos jurídicos que envolvam a operação (art. 88, §3º, da Lei 12.529/11). Entendo que essa operação deveria ter sido notificada conforme art. 54, §3º, da Lei 8.884/94 porque uma das Requerentes possuía faturamento superior a R$ 400 milhões, sendo esse um dos critérios que obrigava a notificação.

Em segundo lugar, entendo que as regras que determinam a notificação da operação são aquelas vigentes no momento da realização do ato jurídico que resultou no ato de concentração (primeiro documento vinculativo). Portanto, a multa deverá ser calculada conforme os dispositivos da Lei 8.884/94. Assim, prossigo para o cálculo da multa a ser aplicada. Para isso, observo o disposto na Resolução 44/2007: Art. 1º. A multa de que trata o art. 54, § 5º, da Lei 8.884/94 será calculada da seguinte forma: I – A multa-base é equivalente a 60.000 UFIR acrescidas de 600 UFIR por dia de atraso, a partir do segundo dia; II – A multa-base será considerada em dobro em caso de reincidência; III – Nos casos em que a média aritmética dos faturamentos brutos dos grupos a que pertencem os participantes do ato de concentração, no Brasil, no exercício anterior ao da apresentação do ato, exceder R$ 400.000.000 (quatrocentos milhões de reais), será acrescido à multa-base o equivalente a 0,005% do faturamento médio dos grupos dos participantes, respeitado o limite de 700.000 (setecentas mil) UFIR; IV – Na hipótese de o ato ser aprovado com restrição, o valor apurado nos termos dos incisos I, II, e III supra, poderá, observado o disposto no art. 27, I, V e VI da Lei nº 8.884/94, ser majorado em até 50%; V – Na hipótese de não aprovação do ato, o valor apurado nos termos dos incisos I, II, e III supra, poderá, observado o disposto no art. 27, I, V e VI da Lei nº 8.884/94, ser majorado de 50% até 100%. Art.

2º. Em caso de apresentação espontânea do ato de concentração, a multa calculada na forma do artigo 1º supra será reduzida em 30% (art. 27, II, da Lei 8.884/94). Pois bem. Considerando que a operação foi realizada sob a égide da Lei 8.884/94, a notificação da operação deveria ter sido feita ainda na vigência daquela lei, isto é, até 22/05/2012, que é o prazo máximo de quinze dias úteis (art. 54, §4º), a contar da realização da operação. Nesse sentido e considerando que os Requerentes só apresentaram a operação em 13/05/2016, houve intempestividade, porquanto a operação se consumou sem a devida notificação e sem a autorização do CADE, o que perfaz um atraso de 1452 dias[2]. O cálculo da multa está consolidado no quadro-síntese abaixo: Data de Realização da Operação 01/05/2012 Data Limite de Apresentação 22/05/2012 Data de Apresentação 13/05/2016 Número de Dias de Atraso (“N”) 1452 Multa Base em UFIR (art. 1º, inc. I) 60.000 + [(N-1) x 600] = 60.000 + [1452 x 600] = 931.200 UFIR Valor da UFIR R$ 1,0641 Multa Base em R$ R$ 990.889,92 Reincidência (art. 1º, inc. II) Não se aplica Adicional de Faturamento (art. 1º, inc. III) Média aritmética do faturamento bruto dos grupos no Brasil: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REQUERENTES] R$ 6.340.675.000,00 0,005% da média aritmética: R$ 317.033,75 Limite de 700.000 UFIR, valor em reais:

R$ 744.870,00 Multa-base + Adicional de Faturamento (limite) R$ 1.307.923,67 Redução de 30% da multa base em caso de apresentação espontânea (-) R$ 392.377,10 Aprovação com Restrições ou Reprovação (art. 1º, inc. IV e V) Não se aplica Multa Final R$ 915.546,56 2. Dispositivo Ante o exposto, voto pelo conhecimento da operação e pela respectiva aprovação sem restrições. Voto também pela aplicação de multa por intempestividade no valor de R$ 915.546,56 (novecentos e quinze mil quinhentos e quarenta e seis reais e cinquenta e seis centavos), que deverá ser pago em até 30 (trinta) dias contados da publicação da presente decisão, nos termos dos cálculos acima expostos. Encaminhem-se os autos à Coordenação-Geral Processual para providências em relação à publicidade dos autos principais, os quais estão registrados no SEI sob o nº 08700.003683/2016-47. É o voto. Brasília, 17 de agosto de 2016 [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator [1] Segundo os Requerentes, quatro postos atualmente geridos pela Alpha passariam a ser detidos pela Setee. Além disso, alguns postos deixarão de ser operados pelos Requerentes e, até a conclusão desse procedimento, tais postos permanecerão com o sócio que atualmente os gerem (SEI 0199933). [2] Considerando 223 dias para o ano de 2012 e 134 dias para o ano de 2016, além da integralidade dos anos de 2013, 2014 e 2015 (365 dias cada).