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:: SEI / CADE - 0230218 - Voto :: Requerimento de TCC 08700.003672/2016-67 Requerente: Hitachi, Ltd. Advogados: Cecília Vidigal Monteiro de Barros e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO EMENTA: Termo de Compromisso de Cessação. Cartel internacional de Memória Dinâmica de Acesso Aleatório (Dynamic Random Access Memory – DRAM). Artigo 20, incisos I e III, e artigo 21, incisos I, II, III e X, ambos da Lei 8.884/94. Processo Administrativo 08012.005255/2010-11. Cessação da prática. Colaboração com histórico da conduta e documentos. Reconhecimento da participação na conduta investigada. Recolhimento de contribuição pecuniária. Palavras-chave: TCC; cartel internacional; cessação da conduta; colaboração; reconhecimento de participação; contribuição pecuniária. 1. Fatos 2. Mérito 2.1. Conteúdo da Proposta 2.2. Obrigação de Cessação da Prática Investigada 2.3. Colaboração da Hitachi com o CADE e Reconhecimento da Hitachi de Participação na Conduta 2.4. Contribuição Pecuniária e Desconto 2.5. Multa pelo Descumprimento das Obrigações Acordadas 2.6. Cláusula “Guarda-Chuva” 3. Dispositivo 1. Fatos Cuidam os autos de Requerimento de Termo de Compromisso de Cessação (TCC) apresentado pela empresa Hitachi, Ltd. (“Hitachi”), no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.005255/2010-11, que apura cartel internacional no mercado de Memória Dinâmica de Acesso Aleatório (em inglês, Dynamic Random Access Memory – DRAM). 2.

Mérito A política de acordos em condutas anticompetitivas segue a tendência mundial em redução da litigância em relação a casos que discutem infrações contra a ordem econômica. Essa tendência tem levado as autoridades, no mundo todo, a reavaliar os custos de persecução e de enforcement de suas políticas públicas. Essa reavaliação também engloba o programa brasileiro de TCCs, que foi modernizado pela Lei 12.529/11. Como se já bem sabe, o TCC, primo-irmão do acordo de leniência, segue critérios de conveniência e oportunidade da autoridade antitruste, ou seja, não há a obrigação legal ou jurisprudencial de o CADE assinar todo TCC que lhe é apresentado. Por outro lado, a importância da negociação e da assinatura de TCCs abrange uma série de fatores que são benéficos para a sociedade, para o CADE e para o acusado. Entre os possíveis benefícios estão, entre outros, a economia de recursos públicos, a agregação de novas informações ao processo por meio de colaboração do acusado e a aplicação de remédios antitruste mais específicos e adequados ao prejuízo concorrencial causado pela infração. Para o acusado, o acordo é um cálculo de custo-benefício em relação à probabilidade de condenação, já que ele está ciente dos fatos que ocorreram ou deixaram de ocorrer. Para a autoridade, o acordo é fruto da avaliação da robustez probatória: quanto maior a chance de conseguir uma condenação definitiva, melhores os termos do acordo para a sociedade.

Dentro desse complexto contexto, a negociação envolve aspectos interessantes e que são incorporados ao texto do TCC. Logo, o TCC possui múltiplas dimensões, entre as quais estão a negociação dos contornos da colaboração do acusado (apresentação de documentos, esclarecimento de fatos, depoimentos e/ou histórico da conduta, por exemplo), o compromisso de não mais incidir na conduta investigada, o reconhecimento de participação na infração em debate e a contribuição pecuniária aos cofres públicos. Não há dimensão mais importante, uma vez que elas se reforçam reciprocamente e assim são visualizadas tanto pela Superintendência-Geral quanto pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. No caso concreto, a proposta de TCC foi apresentada pela Requerente em 16/05/2016 e negociada em meu gabinete a partir de então. Os parâmetros das negociações pautaram-se pela isonomia em relação a outras pessoas naturais e jurídicas que já assinaram TCC em relação ao suposto cartel de DRAM. Por essa razão, não obstante a edição, em janeiro de 2016, do Guia de Negociação de Termo de Compromisso de Cessação, optei por utilizar os parâmetros fixados nos quatro TCCs anteriores a fim de evitar distorções com eventual mudança de parâmetros ainda antes do julgamento final do Processo Administrativo 08012.005255/2010-11.

Além disso, a utilização dos mesmos parâmetros que já haviam sido fixados nos TCCs 08700.003191/2013-09, 08700.004176/2015-40, 08700.001469/2015-75 e 08700.001718/2011-07 facilita a avaliação da regressão de descontos da política de acordos do CADE e uniformiza o nível de colaboração que deverá ser exigido dos Compromissários. Essa decisão foi tomada também considerando que essa sistemática de negociação já foi chancelada pela atual composição deste Tribunal quando anteriormente homologou TCCs – e consequentemente a metodologia pela qual foram negociados – desse mesmo caso. A fim de explicitar os termos dos TCCs anteriores assinados no suposto cartel de DRAM, apresento o quadro-síntese abaixo: Nºs dos Requerimentos 08700.00 1718/2011-07 08700.00 3191/2013- 09 08700.00 1469/2015-75 08700.00 4176/2015- 40 08700.00 3811/2016-52 08700.00 3672/2016- 67 (em análise) Compro- missárias Infineon Technologies AG Samsung Semiconductor Inc. e Samsung Electronics Co. Ltd. Micron Technology Inc. SK Hynix Inc. Nanya Technology Corporation Hitachi Ltd.

Data de Propositura 23/03/2011 08/04/2013 15/01/2015 06/05/2015 17/05/2016 17/05/2016 Data de Homologação pelo Tribunal do CADE 10/12/2014 11/02/2015 02/09/2015 20/01/2016 17/08/2016 17/08/2016 Base de Cálculo Venda de DRAM no ano de 2000 Venda de DRAM no ano de 2000 Venda de DRAM no ano de 2000 Venda de DRAM no ano anterior à instauração do processo (2009) Desistência Venda de DRAM no ano de 2000 Alíquota PJ 15% 15% 15% 20% 15% Adicional de Duração da Conduta - 4,5% 6% - - Desconto 45% 50% 38% 25% 15% Valor Final da Contribuição R$ 703.349,46 R$ 1.714.243,72 R$ 2.218.122,41 R$ 3.007.466,42 R$ 974.960,87 Base de Cálculo à Época da Assinatura R$ 5.488.378,41 R$ 21.872.328,22 R$ 7.478.209,24 R$ 20.049.776,34 R$ 438.816.730,78 Histórico da Conduta Sim Sim Sim Sim Sim Documentos com Histórico Sim Sim Sim Não Sim Cláusula de Adesão Sim Sim Sim Não Sim 2.1. Conteúdo da Proposta No que se refere aos requisitos legais obrigatórios para a celebração de TCCs, o artigo 85 da Lei 12.529/2011 estabelece que necessariamente devem existir: (i) obrigação dos Representados signatários de cessar a prática; (ii) valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (“FDD”); e (iii) multa pelo descumprimento total ou parcial das obrigações compromissadas. Para além desses requisitos formais, outros elementos que efetivamente enderecem as variáveis relevantes para a política antitruste são necessários para viabilizar a implementação de um TCC, o que está consolidado nos arts.

185 e 188 do Regimento Interno do CADE: (i) reconhecimento na participação na conduta investigada; e (ii) desconto máximo de acordo com o momento de apresentação da proposta – 15% sobre a multa esperada para pedidos feitos já distribuídos ao Tribunal. 2.2. Obrigação de Cessação da Prática Investigada O presente acordo conta com cláusula de cessação da prática investigada, conforme colaciono abaixo: 3.3. Conduta futura – A Compromissária compromete-se a: 3.3.1 De forma irretratável e irrevogável, abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo, bem como a tomar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; 3.3.2 Portar-se com honestidade, lealdade e de boa-fé durante o cumprimento das obrigações aqui estabelecidas; e 3.3.3. Não realizar qualquer ato e não se omitir de qualquer forma que possa prejudicar o regular andamento das investigações desenvolvidas pelo CADE, portando-se, assim, de maneira condizente com as obrigações e manifestações de vontade neste Termo de Compromisso assumidas. 2.3. Colaboração da Hitachi com o CADE e Reconhecimento da Hitachi de Participação na Conduta Nos termos da cláusula segunda do TCC, a Compromissária reconhece a participação nos fatos descritos no Histórico da Conduta que está acostado aos autos e que constitui parte integrante do Termo de Compromisso.

O Histórico da Conduta, por sua vez, é detalhado e acompanhado de diversos documentos que comprovam as comunicações entre competidores referenciadas. O teor da referida cláusula está abaixo transcrito: 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa no reconhecimento, pela Compromissária, dos fatos descritos no “Histórico de Conduta”, que constitui parte integrante deste Termo de Compromisso como Anexo 1 deste instrumento, o qual também é composto pelos documentos fornecidos pelas Compromissária. 2.2. O Anexo será tratado como documento de acesso restrito por todos os órgãos do CADE e será juntado em autos apartados com vistas exclusivamente aos demais representados no Processo Administrativo e ao CADE, ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmos fatos, bem como servirá como prova para fins de instrução de tais processos, observadas as mesmas regras de confidencialidade do Programa de Leniência, naquilo que lhe é aplicável, respeitadas as normas específicas a respeito de termos de compromisso de cessação e demais cláusulas aqui previstas.

O referido documento será disponibilizado aos demais representados estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa no Processo Administrativo referido, sendo vedada sua divulgação ou compartilhamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas ou jurídicas, no Brasil ou em outras jurisdições, sendo que a desobediência do dever de confidencialidade sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal. 2.3. A Compromissária e o CADE reconhecem que as declarações, obrigações e efeitos do presente Termo de Compromisso limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros. --------------------------------------------------------------------------------- 3.2. Colaboração. A Compromissária obriga-se a: 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo, providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar, plena e permanentemente, com o CADE em todos os aspectos da investigação relacionada ao Processo Administrativo; 3.2.3. Comparecer, sempre que solicitadas pelo CADE, e às suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo; 3.2.4.

Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste Termo de Compromisso; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; e 3.2.6. Providenciar, quando solicitadas, a tradução de documentos do inglês e do japonês para o português, caso necessário, para fins de instrução do Processo Administrativo, no que se refere à conduta praticada. 2.4. Contribuição Pecuniária e Desconto A contribuição pecuniária exigida deve ter por parâmetro a multa esperada. O cartel internacional de DRAM investigado supostamente aconteceu entre 1998 e 2002 (Nota Final da SG-CADE – SEI 0181218), período no qual esteve em vigor a Lei 8.884/94. Sobre o ajuste sobre o critério geográfico de aplicação da multa, constato que a empresa proponente não auferia faturamento em DRAM no Brasil, de modo que se fez necessário reporta-se ao recurso do faturamento virtual, tendo em conta o tamanho do mercado brasileiro de DRAM e o market share mundial da Hitachi. A ideia de faturamento virtual tem se aplicado em cartéis internacionais nos quais a representada não registra vendas no Brasil. Quando há alocação geográfica de mercados ou mecanismos de compensação entre concorrentes, é natural que alguns cartelistas não venham a auferir faturamento em alguns países, uma vez que a não venda é decorrente do acordo anticompetitivo delineado.

E como eu já destaquei em processo de minha relatoria, a não venda pode ser sim uma estratégia de um cartel e pode também produzir efeitos negativos por meio da manipulação artificial do mercado: “Nos casos anteriores julgados pelo CADE, os julgadores adotaram, por simplificação, a sinonímia entre efeitos e vendas para condenar infratores que buscavam estabelecer acordos anticompetitivos. Isso porque a existência de vendas no Brasil efetuadas por participantes de cartel é o mais claro efeito de que o acordo afetou a economia brasileira. Por outro lado, os efeitos decorrentes de eventuais fechamento de mercado ou divisão de mercado não podem ser afastados, já que também são deletérios e nocivos ao ambiente concorrencial. Adianto, então, que discordo da Superintendência-Geral, uma vez que entendo que efeitos econômicos negativos de uma conduta anticompetitiva extrapolam o conceito de vendas no Brasil, isto é, não se pode simplesmente igualar efeitos a vendas, seja para fins instrutórios, seja para fins de apreciação do mérito da conduta. Isso porque “efeitos anticompetitivos” vão muito além de vendas (ou importações) em território nacional e devem ser apontados caso a caso. (...) A colusão pode afetar negativamente todas as etapas do ciclo produtivo, pois pode provocar altas de preços ou restrições na disponibilidade de bens intermediários ou insumos necessários. Essa situação tem um impacto direto sobre a lucratividade das empresas e a sua capacidade de concorrer.

No caso em tela, diante da não venda de compressores por parte de algumas empresas no mercado brasileiro ou da limitação de oferta de compressores, a atuação do cartel comprometeu o processo de concorrência, manipulando artificialmente os preços com o controle da quantidade ofertada” (excerto de voto de minha relatoria no Processo Administrativo 08012.000820/2009-11). Quando ocorrem casos como tais, utiliza-se o mecanismo do faturamento virtual para projetar a participação de mercado do cartelistas caso atuasse no Brasil. Com essa informação, é possível também projetar o faturamento que a empresa auferiria no Brasil se não tivesse se eximido de atuar no território brasileiro. Na dimensão produto, a base de cálculo considerada foi a de vendas no mercado supostamente afetado pela conduta, utilizando, para tanto, a definição preliminar de mercado relevante lançada pela Superintendência-Geral. Nesse sentido, tendo em vista também que os demais TCCs foram negociados a partir do parâmetro vendas de DRAM, essa também foi a base de cálculo negociada em meu gabinete. Tal base foi estabelecida a fim de guardar alguma proporcionalidade entre os possíveis efeitos da conduta e a multa esperada, a despeito de o texto legal se referir a ramo de atividade. Essa escolha foi tomada levando em consideração as demais dimensões do TCCs, que abrangem significativa colaboração para o esclarecimento dos fatos ocorridos à época, o que contribuirá sobremaneira para o aperfeiçoamento do julgamento.

Na dimensão temporal, há que se fazer uma distinção relevante. Caso se fosse utilizado o parâmetro legal, haveria uma distorção que poderia atrapalhar as negociações. Isso porque o ano anterior à instauração do processo foi o de 2009 ao passo que (i) a conduta supostamente ocorreu muitos anos antes – entre 1998 e 2002 e (ii) algumas empresas já tinham encerrado suas atividades em DRAM nessa data. O segundo ponto é que, para fins de enforcementantitruste, as maiores participações de mercado foram aferidas durante a conduta, razão pela qual a fixação da base nesses anos seria mais adequada para elucidar um valor mais próximo do que seria o possível prejuízo causado pela conduta, caso ela viesse a ser condenada pelo CADE. Esse raciocínio ficou especialmente consignado na homologação do TCC da Hynix: “Dentre os critérios previstos no art. 45, além da vantagem auferida, pode-se ainda, extrair diversos outros que, na prática, correspondem a análise da realidade da conduta, permitindo que a aplicação estrita dos parâmetros de cálculo seja permeada por critérios de razoabilidade e proporcionalidade, de forma a melhor individualizar a sanção com relação a conduta efetivamente praticada (e.g: situação econômica do infrator, efeitos econômicos, produzidos, boa-fé, gravidade, entre outros).

Neste sentido, a jurisprudência do Cade tem aceitado, notadamente em discussões de termos de compromisso de cessação, exceções e alternativas à aplicação estrita dos parâmetros legais, de forma a aproximar a contribuição pecuniária, ao mesmo tempo, do efeito dissuasório pretendido com a multa e da conveniência e oportunidade de se celebrar um acordo que permita àquele representado a continuidade de suas atividades, agora em compliance com a legislação. Tais situações têm se fundado em uma análise de proporcionalidade, entre a conduta e a “sanção”, vis a vis o interesse de celebrar o TCC, tanto por parte da Administração Pública quanto do administrado. Normalmente, as discussões de proporcionalidade tomam assento porque o conceito de ramo de atividade, previsto na lei como critério para aferição de base de cálculo é um conceito indeterminado. A Resolução nº 3, do Cade procura, de maneira inicial, fornecer alguma determinação sobre os ramos de atividade existentes. Ocorre que, muitas vezes, tal ramo é desproporcional ao próprio objeto da conduta investigada, que pode ser muito inferior ao ramo de atividade, em termos de faturamento, ou que pode se encaixar em mais de um ramo previsto na Resolução, ou que, por vezes, pode não se encaixar com uma precisão mínima em qualquer dos ramos ali previstos” (Nota Técnica da Superintendência-Geral no Requerimento 08700.004176/2015-40).

Outro pressuposto fixado desde o primeiro acordo é o de que o ano a ser fixado como base é o ano de maior faturamento das Compromissárias durante o período da conduta. Isso ficou consignado nos TCCs anteriores e para deixar claro esse raciocínio, destaco manifestação da Superintendência-Geral também no TCC da Hynix: “Assim, para que a contribuição pecuniária fosse compatível com a conduta e seus efeitos (critérios de dosimetria previstos no art. 45 da Lei 12.529/2011), procurou-se utilizar como base de cálculo nos referidos Requerimentos o faturamento obtido em algum dos anos relacionados à conduta. Mais especificamente, acordou-se em utilizar o ano de maior faturamento das Compromissárias durante o período da conduta” (excerto da Nota Técnica da Superintendência-Geral no Requerimento 08700.004176/2015-40). No que se refere ao desconto na multa esperada, o Tribunal concedeu 15%, que é o percentual máximo aplicado pelo Tribunal na jurisprudência do CADE. Esse diminuto patamar busca incentivar que a colaboração seja prestada ainda junto à Superintendência-Geral, que poderá conceder maiores descontos à medida que entender que a colaboração reduzirá seus esforços de investigação e instrução. Além disso, na divisão legal de atribuições, o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica é encarregado de apreciar o mérito a partir dos fatos já desvelados pela Superintendência-Geral.

Por isso, acordos devem ser negociados nessa instância apenas em casos excepcionais e com menos incentivos em homenagem ao interesse público e à eficiência processual. Aliás, sinalizo que esse deve ser o patamar máximo aplicado pelo Tribunal em qualquer TCC por ele negociado, seja para respeitar a regressividade de descontos em múltiplos TCCs propostos em um mesmo processo administrativo, seja para chancelar o respeitoso trabalho que a Superintendência-Geral vem fazendo nos acordos que ela tem negociado e trazido ao Plenário. Já quanto ao adicional de duração da conduta, a Superintendência-Geral entendeu que seria aplicável a players com significativas participações de mercado à época da conduta. Tendo estes por critérios, a concessão de desconto de 15% e o art. 188 do Regimento Interno do CADE, apresento na planilha a seguir demonstrativo de cálculo de contribuição pecuniária[i]: Vendas Hitachi DRAM 2000 (A) US$ 115.623.528,00 Mercado Brasileiro DRAM SECEX 2000 (superestimado) (B) US$ 555.274.529,00 Mercado Mundial DRAM 2000 (SG) (C) US$ 31.865.000.000,00 Faturamento Virtual Hitachi Brasil DRAM 2000 (D = A/C x B) US$ 2.014.837,60 Alíquota 15% Multa esperada Hitachi (D x 0,15) US$ 302.225,64 Valor Final (após Desconto de 15%) US$ 256.891,79 (R$ 886.328,14) Valor da Cláusula Guarda-Chuva (10% da contribuição) R$ 88.362,81 Valor final convertido para reais somado ao adicional de 10% pela “cláusula guarda-chuva” (câmbio de 29.04.2016 - R$ 3,4502) R$ 974.960,87 2.5.

Multa pelo Descumprimento das Obrigações Acordadas O TCC também cláusulas de punições aplicáveis em caso de atraso ou descumprimento dos compromissos assumidos. Especificamente, em casos de atraso superior a trinta dias no recolhimento da contribuição pecuniária, a Representada estará sujeita a declaração definitiva de descumprimento pelo Tribunal do CADE, com consequente retomada do Processo Administrativo: 7.3. Pelo atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.3, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, a Compromissária inadimplente estará sujeita a uma multa diária no valor de R$ 10.000,00. 7.4. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 5.4, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 5.4.4, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Funcionário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 1.500,00. 7.5.

O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia da Compromissária ou do Funcionário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 7.6. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) para a Compromissária, e de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para um Funcionário. 2.6. Cláusula “Guarda-Chuva” (Cláusula de Adesão) A Compromissária propôs a assinatura de cláusula “guarda-chuva” que permite que pessoas naturais adiram posteriormente ao TCC. O requisito de adesão é o vínculo, à época dos fatos, com a empresa investigada ou com empresa pertencente ao grupo econômico da Compromissária. Essa cláusula de adesão não invalida eventual proposta autônoma de TCC a ser realizada pela pessoa natural interessada. Faz-se a observação importante de que a adesão ao presente TCC implica a aceitação de todas as obrigações já negociadas com a Hitachi Ltd. Isso significa que o aderente assume todos os compromissos listados no TCC, inclusive o de reconhecer a participação na conduta, o de cessar a prática investigada e o de pagamento de contribuição pecuniária autônoma e distinta daquela que será recolhida pela Hitachi Ltd. 3.

Dispositivo Diante de todo o exposto, entendo que a presente proposta de TCC cumpre todos os requisitos de legalidade, e, no mérito, se apresenta como oportuna e conveniente, motivos pelos quais voto pela sua homologação. Encaminhem-se os autos à Coordenação-Geral Processual para providências em relação à publicidade dos autos principais, os quais estão registrados no SEI sob o nº 08700.003672/2016-67, mantendo-se as atuais restrições de acesso no que concerne aos apartados relacionados. É o voto. Brasília, 17 de agosto de 2016 [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator [i] Valor é aqui informado publicamente por já se referir a dado antigo, sem aptidão para influenciar dinâmica concorrencial atual. No mesmo sentido, Voto em embargos de declaração no PA nº 08012.011142/2006-79 (Relatora para embargos Conselheira Ana Frazão).