Fabricação de Equipamentos de Informática

:: SEI / CADE - 0270374 - Voto :: Processo Administrativo 08012.005255/2010-11 Representante: SDE Ex Officio Representados: Elpida Memory, Inc.; Hitachi Ltd.; SK Hynix Inc. (atual denominação de Hynix Semiconductor, Inc.); Infineon Technologies, AG; Micron Technology, Inc.; Mitsubishi Electric Corp.; Nanya Technology Corporation; NEC Corporation; Samsung Electronics Company Ltd. Corp.; Samsung Semiconductor, Inc.; Toshiba Corporation; Akihiro Furusawa; Akira Sonoda; Alfred P. Censullo; Chae Kyun (C.K.) Chung; Choon Yub (C.Y.) Choi; D. James Sogas; Dae Soo (D.S.) Kim; Günter Hefner; Heinrich Florian; Hiroyuki Ito; Hiroyuki Kaji; Il Ung Kim; Kimikazu Kitamura; Kiochi Hirasaki; Kiyitaka Shiromoto; Kun Chul (K.C.) Suh; Naoharu Kajimura; Peter Schaefer; Sun Woo Lee; Theodore Rudd Corwin; Tatsuya Iida; Tatsuya Minami; Thomas Quinn; Yeongho Kang; Young Hwan Park; Young Woo Lee; Yuji Anzai Advogados: Amadeu Carvalhaes Ribeiro; André Alencar Porto; André Marques Gilberto; Andrea Fabrino Hoffmann Formiga; Barbara Rosenberg; Cecília Vidigal Monteiro de Barros; Daniel Oliveira Andreoli; Fabio Francisco Beraldi; Francisco Ribeiro Todorov; Frederico Gustavo Pereira Carrilho Donas; José Alexandre Buaiz Neto; José Inácio Ferraz de Almeida Prado Filho; Marcelo Calliari; Marcio Dias Soares; Mauro Grinberg; Patricia Avigni; Tulio Freitas do Egito Coelho e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO EMENTA: Processo Administrativo. Acordo de leniência. Cartel internacional.

Memória dinâmica de acesso aleatório (Dynamic Random Access Memory – “DRAM”). Rejeição de todas as preliminares. Termos de Compromisso de Cessação com reconhecimento de participação na conduta firmados por Infineon, Samsung, Micron, Hynix, Hitachi e diversas pessoas naturais. Compartilhamento de informações sensíveis (condições de mercado, tendências, estrutura de mercado, participações de mercado, preços, capacidade de produção, estratégias de venda, estratégias em relação a clientes específicos, entre outras), encontros periódicos, contatos telefônicos, envio de e-mails e combinação sobre aumentos de preços. Limitação de oferta. Coordenação de preços entre fornecedores de DRAM. Acordos de não venda. Mecanismos de fiscalização e monitoramento. Produtos cartelizados adquiridos por clientes situados em território brasileiro. Acordos realizados em outras jurisdições com reconhecimento de participação no cartel. Efeitos no Brasil. Parecer da SG pela extinção da punibilidade quanto às infrações praticadas pelos signatários do Acordo de Leniência; pela condenação de Elpida, Hitachi, Mitsubishi, Nanya, Toshiba e duas pessoas naturais; pela extinção da punibilidade em relação aos signatários de TCC; e pelo arquivamento em relação às demais pessoas naturais. Parecer da ProCADE pelo arquivamento. Parecer do MPF pela concessão dos benefícios da leniência parcial aos signatários do Acordo de Leniência; pela condenação de Elpida, Mitsubishi, Nanya, Toshiba e duas pessoas naturais;

pela suspensão do trâmite do feito em relação aos signatários de TCC; e pelo arquivamento emrelação às demais pessoas naturais. Art. 20, incisos I e III, e art. 21, inciso I, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). Condenação. Concessão da redução máxima de pena decorrente da assinatura do acordo de leniência parcial. Arquivamento quanto a pessoas naturais por insuficiência de indícios ou por in dubio pro reo. Palavras-chave: cartel internacional, acordo de leniência parcial, TCC, reconhecimento de participação, efeitos no Brasil. 1. Publicidade do Julgamento do Presente Processo 2. Fatos 2.1. Acordo de Leniência nos Presentes Autos 2.2. Representados 2.3. Instauração de Processo Administrativo 3. Dos Pareceres 4. Preliminares 4.1. Do Suposto Cerceamento de Defesa em Relação às Notificações Iniciais dos Representados Samsung Semiconductor Inc., Samsung Electronics Co., Ltd., Sr. Young-Woo Lee, Sr. Sun-Woo Lee, Sr. Young-Hwan Park, Sr. Il Ung Kim, Sr. Yeongho Kang e Sr. Thomas Quinn 4.2. Da Suposta Ausência de Provas para Instauração de Processo Administrativo e da Suposta Inexistência de Individualização da Conduta 4.3. Da Suposta Inadmissibilidade dos Documentos Juntados aos Autos em Língua Estrangeira sem Tradução Juramentada e da Suposta Necessidade de Consularização de Documentos Estrangeiros 4.4.

Da Suposta Impossibilidade de Utilização de Acordos nas Ações de Indenização por Ilícito Anticoncorrencial na Justiça Estadunidense na Investigação Brasileira 4.5. Suposta Ausência de Certificação Adequada para Documentos Digitais 4.6. Da Suposta Ausência de Menção a Representado no Histórico da Conduta dos Beneficiários da Leniência ou dos Compromissários de TCC 4.7. Da Suposta Ocorrência de Bis in Idem 4.8. Da Suposta Impossibilidade de Assinatura de Acordo de Leniência Parcial por Ausência de Previsão Legal e da Suposta Omissão de Data Inicial de Negociação do Acordo de Leniência Parcial 4.9. Da Suposta Inadmissibilidade do Acordo de Leniência 4.10. Da Suposta Incompetência do CADE e Da Impossibilidade de Se Imputar o Crime de Cartel a Pessoa Jurídica 4.11. Da Suposta Necessidade de Definição de Mercado Relevante 4.12. Da Suposta Ilegitimidade Passiva do Sr. Alfred Censullo 4.13. Da Suposta Ausência de Jurisdição do CADE em Razão da Vedação ao Bis in Idem 5. Mérito 5.1. Prejudicial de Prescrição 5.1.1. Regra Geral de Contagem do Prazo da Prescrição da Pretensão Punitiva 5.1.2. Prescrição Intercorrente 5.2. Produto e Contextualização do Cenário Brasileiro 5.3. Condições Estruturais Facilitadoras da Colusão no Caso Concreto 5.4. Acordos de Leniência 5.5. Conjunto Probatório 5.5.1. Compromissos de Celebração de Cessação 5.5.2. Da Evolução do Cartel 5.5.3. Funcionamento do Cartel 5.5.4. Período da Conduta 5.5.5.

Encontros (incluindo almoços e jantares) e Compartilhamento de Informações Sensíveis 5.5.6. Monitoramento 5.5.7. Clientes Afetados, Jurisdição Brasileira e Efeitos no Brasil 5.5.8. Cumprimento das Obrigações do Acordo de Leniência Parcial 5.6. Critérios de Dosimetria Aplicados ao Caso Concreto 5.6.1. Gravidade da Infração 5.6.2. Boa-fé do Infrator 5.6.3. Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator 5.6.4. Consumação ou Não da Infração 5.6.5. Grau de Lesão, ou Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros 5.6.6. Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado 5.6.7. Situação Econômica do Infrator 5.6.8. Reincidência 5.7. Individualização da Conduta de Cada Representada 5.7.1. Elpida Memory, Inc. 5.7.2. Mitsubishi Electric Corp. 5.7.3. Nanya Technology Corporation. 5.7.4. NEC Corporation 5.7.5. Toshiba Corporation 5.7.6. Sr. Akihiko Furusawa (NEC e Elpida) 5.7.7. Sr. Alfred P. Censulo (Micron) 5.7.8. Sr. Akira Sonoda (Toshiba) 5.7.9. Sr. Dimitrios James Sogas (Hitachi e Elpida) 5.7.10. Sr. Hiroyuki Ito (Mitsubishi) 5.7.11. Sr. Kimikazu Kitamura (NEC e Elpida) 5.7.12. Sr. Kiyotaka Shiromoto (Mitsubishi) 5.7.13. Sr. Koichi Hirasaki (Toshiba) 5.7.14. Sr. Naoharu Kajimura (NEC) 5.7.15. Sr. Tatsuya Iida (NEC e Elpida) 5.7.16. Sr. Tatsuya Minami (NEC) 5.7.17. Sr. Yuji Anzai (Mitsubishi) 6. Das Penalidades 7.

Dispositivo 1.Publicidade do Julgamento do Presente Processo Segundo as regras do programa brasileiro de leniência, a identidade do signatário do Acordo de Leniência deve ser protegida até o julgamento do Processo Administrativo, isto é, até a data de hoje, o que ficou consignado no Regimento Interno do CADE: Art. 207, caput, do Regimento Interno do CADE. A identidade do signatário do acordo de leniência será mantida como de acesso restrito em relação ao público em geral até o julgamento do processo pelo Cade. Nesse sentido, revelarei ao longo do voto a identidade dos signatários do Acordo de Leniência no julgamento que ora se inicia. Acrescento que as remissões que farei ao longo do voto já se referem às traduções dos documentos originais apresentados pelas partes durante a instrução do Processo. 2.Fatos 1. Acordo de Leniência nos Presentes Autos Em 24/11/2011, as pessoas naturais e jurídicas NEC Corporation –em nome próprio e em nome de todas as subsidiárias do Grupo NEC –, Sr. Naoharu Kajimura, Sr. Tatsuya Minami e Sr. Kimikazu Kitamura assinaram Acordo de Leniência Parcial junto à extinta Secretaria de Direito Econômico, ao Ministério Público Federal e ao Ministério Público do Estado de São Paulo para trazer fatos e evidências relacionados à infração à ordem econômica no mercado de memória dinâmica de acesso aleatório (Dynamic Random Access Memory – “DRAM”), com efeitos no território brasileiro e ocorrida entre 1998 e 2002, pelo menos.

Tais infrações seriam enquadráveis nos arts. 20 e 21 da Lei 8.884/94, bem como no art. 4º da Lei 8.137/90 (fls. 1649/1654 e 1835/1890 do Apartado 08700.010849/2014-11). Observe-se que a possibilidade de celebração de Acordo de Leniência Parcial está prevista no art. 35-B, §4°, inciso II, da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 86, §4º, da Lei 12.529/11), e que tal artigo é aplicável ao presente caso porque a proposta de acordo foi apresentada ao CADE após o conhecimento, pelo Conselho, da infração noticiada. No Acordo de Leniência Parcial, os Beneficiários confessaram a sua participação como coautores nas infrações administrativas e penais tipificadas no art. 20, incisos I e III, e no art. 21, incisos I, II, III e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11), e no art. 4° da Lei 8.173/90. 2. Representados[1] Nesse contexto, eis os Representados que estão no polo passivo do presente Processo Administrativo: Elpida Memory, Inc. (doravante “Elpida”), empresa japonesa com sede em Sumitomo Seimei Yaesu Bldg. 3F, 2-1 Yaesu 2-chome, Chuo-ku, Tóquio, 104-0028, Japão, e em 1175 Sonora Court – Sunnydale, CA 94086, Estados Unidos. A empresa confessou a participação, junto ao Department of Justice, em prática de cartel internacional no mercado de memória DRAM no período de 01/04/1999 a 15/06/2002. A Elpida acordou em pagar multa no valor de US$ 84 milhões.

Quando da divulgação do acordo com a Elpida, o Department of Justice também informou que assinaria acordos de Cooperation and Prosecution com as antecessoras da Elpida (NEC e Hitachi); Hitachi Ltd. (doravante “Hitachi”), empresa japonesa com sede em 6-6, Marunouchi 1-chome, Chiyoda-ku, Tóquio, 100-8280, Japão; Hynix Semiconductor, Inc., atual SK Hynix Inc., (doravante “Hynix”), empresa sul-coreana com sede em San 136-1, Ami-Ri, Bubal-eub, Icheon-si, Gyeonggi-do, República da Coreia. A empresa coreana confessou a participação, junto ao Department of Justice, em prática de cartel internacional no mercado de memória DRAM no período de 01/04/1999 a 15/06/2002. A Hynix acordou em pagar multa no valor de US$ 185 milhões; Infineon Technologies, AG (doravante “Infineon” ou “Siemens”), empresa alemã resultante do spin-off do negócio de semicondutores da Siemens AG[2] e que tem sede em Am Campeon 1-12, 85579 Neubiberg, Bavária, Alemanha. A empresa alemã confessou a participação, junto ao Department of Justice, em prática de cartel internacional no mercado de memória DRAM no período de 01/07/1999 a 15/06/2002. A Infineon acordou em pagar multa no valor de US$ 160 milhões; Micron Technology, Inc. (doravante “Micron”), empresa norte-americana com sede em 8000 South Federal Way, Post Office Box 6, Boise, ID 83707-0006, EUA; Mitsubishi Electric Corp. (doravante “Mitsubishi”), empresa japonesa com sede em Tokyo Building 2-7-3, Marunouchi, Chiyoda-ku, Tóquio 100-8310, Japão;

Nanya Technology Corporation (doravante "Nanya"), empresa taiwanesa com sede em Hwa Ya Technology Park, 669, Fu Hsing 3rd Rd., Kueishan, Taoyuan, Taiwan. A empresa celebrou acordo com as autoridades europeias no Caso COMP/38511, no qual reconheceu voluntariamente que participou de cartel de DRAM entre 12/10/2001 e 15/06/2002; NEC Corporation (doravante "NEC"), empresa japonesa com sede em 7-1, Shiba 5- chome Minato-ku, Tokyo 108-8001, Japão; Samsung Electronics Company, Ltd. (doravante “SEC” ou, em conjunto com a SSI, “Samsung”,), empresa sul-coreana com sede em Samsung Main Building, 250-2 ga, Taepyung-ro Chung-gu, Seoul, República da Coreia. A empresa coreana confessou a participação, junto ao Department of Justice, em prática de cartel internacional no mercado de memória DRAM no período de 01/04/1999 a 15/06/2002. A Samsung Electronics Company, Ltd. e a Samsung Semiconductor, Inc. concordaram em pagar multa de US$ 300 milhões; Samsung Semiconductor, Inc. (doravante “SSI” ou, em conjunto com a SEC, “Samsung”,), empresa americana com sede em 3655 North First Street, San Jose, CA 95134, EUA. A subsidiária estadunidense confessou a participação, junto ao Department of Justice, em prática de cartel internacional no mercado de memória DRAM no período de 01/04/1999 a 15/06/2002. A Samsung Electronics Company, Ltd. e a Samsung Semiconductor, Inc. concordaram em pagar multa de US$ 300 milhões;

Toshiba Corporation (doravante "Toshiba"), empresa japonesa com sede em 1-1, Shibaura 1-chome, Minato-ku, Tóquio 105-8001, Japão; Sr. Akihiko Furusawa, residente e domiciliado em local ignorado, incerto ou inacessível, funcionário da NEC Electronics GmbH entre 01/07/1992 e 08/12/1997; Gerente da Divisão de Marketing Central da NEC Electronics GmbH entre 09/12/1997 e 30/06/1998; Gerente de Departamento da Divisão de Marketing Central entre 01/07/1998 e 02/04/2000; Gerente do Departamento de Estratégias de Venda da Primeira Divisão de Memória da NEC Electronics GmbH entre 03/04/2000 e 01/04/2001; transferido à Elpida Memory Inc. a partir de 02/04/2001[3]; Sr. Akira Sonoda, residente e domiciliado em local ignorado, incerto ou inacessível. Foi Gerente Senior da Divisão de Marketing e Venda de Memória da Toshiba em setembro de 1997 e trabalhou nessa posição até junho de 2000. Foi Presidente da Toshiba Electronics Taiwan de junho de 2000 a 30 de setembro de 2005; Sr. Alfred P. Censullo, residente e domiciliado em 5 Shepherds Needle, Wynantskill, Rensselaer County, Nova Iorque, 12198, EUA. Foi Engenheiro de Vendas em Campo de 1999 a abril de 2001 da Micron. Foi Gerente-Geral de Vendas da Micron entre abril de 2001 e dezembro de 2003. Segundo apuração da Superintendência-Geral, o Sr.

Censullo firmou acordo, junto ao Department of Justice, para confissão da prática de obstrução de justiça, visto que teria tentado alterar o teor de suas anotações com preços de concorrentes ao ser informado da intimação para apresentação de documentos da Micron[4]; Sr. Chae Kyun Chung (“C.K. Chung”), cidadão coreano, residente e domiciliado em 548, Gyeonggingdong-ro, Hwaseung-si, Gyeonggi-do, República da Coreia. Foi Diretor Mundial de Vendas e Contas de Clientes Estratégicos de Produtos de Memória da Hynix Semiconductor, Inc. entre 28/06/1999 e 18/09/2001. Segundo apuração da Superintendência-Geral, o Sr. Chung confessou a participação, junto ao Department of Justice, em prática de cartel internacional no mercado de memória DRAM no período de 01/04/2001 a 15/06/2002. O Sr. Chung acordou em pagar multa no valor de US$ 250 mil e em permanecer preso por 7 meses[5]; Sr. Choon Yub Choi (“C.Y. Choi”), cidadão coreano, residente e domiciliado em 129-601, Lotte Castle A.P.T. Amsa-dong, Kangdong-gu, Seoul, República da Coreia. Foi Gerente Geral de Marketing e Suporte de Venda da Hynix Semiconductor, Inc. entre 01/01/1998 e 17/03/2000. Foi Vice-Presidente do Departamento de Marketing da Hynix Semiconductor, Inc. entre 18/03/2000 a 01/03/2002. Segundo apuração da Superintendência-Geral, o Sr. Choi confessou a participação, junto ao Department of Justice, em prática de cartel internacional no mercado de memória DRAM no período de 01/06/2001 a 15/06/2002. O Sr.

Choi acordou em pagar multa no valor de US$ 250 mil e em permanecer preso por 5 meses[6]; Sr. Dae Soo Kim, cidadão coreano, residente e domiciliado em 10th Floor Roy Tower, 86 Olimpic Road, Jamsil-dong, Songpa-gu, Seoul, República da Coreia. Foi Vice-Presidente Senior e Gerente Geral de Vendas Mundiais e Marketing da Hynix Semiconductor, Inc. entre 13/11/2000 e 01/11/2001. Segundo apuração da Superintendência-Geral, o Sr. Kim confessou a participação, junto ao Department of Justice, em prática de cartel internacional no mercado de memória DRAM no período de 01/04/2001 a 15/06/2002. O Sr. Kim acordou em pagar multa no valor de US$ 250 mil e em permanecer preso por 8 meses[7]; Sr. Dimitrios James Sogas (“D. James Sogas” ou “Jim Sogas”), residente e domiciliado em local ignorado, incerto ou inacessível; assumiu posições de gerência na Hitachi Semiconductor Inc. entre 1997 e julho de 2000; Vice-Presidente de Marketing da Hitachi Semiconductor Inc. entre julho de 2000 e dezembro de 2000; Vice-Presidente de Vendas da Elpida Memory, Inc. a partir de janeiro de 2001. Segundo apuração da Superintendência-Geral, o Sr. Sogas confessou a participação, junto ao Department of Justice, em prática de cartel internacional no mercado de memória DRAM no período de 01/04/2001 a 15/06/2002. O Sr. Sogas acordou em pagar multa no valor de US$ 250 mil e permanecer preso por 7 meses[8]; Sr. Günter Hefner, domiciliado em Geranienstrasse 10, 85521, Riemerling, Alemanha.

Foi Vice-Presidente de Vendas da Infineon a partir de junho de 2001. O título do cargo mudou, em dezembro de 2001, para Vice-Presidente de Vendas da Europa e Mercados Emergentes e, em setembro de 2002, para Vice-Presidente de Vendas de Produtos de Memória. Antes disso, ele foi Chefe de Vendas para Clientes Chave (“Leitung”) também na Infineon. Segundo apuração da Superintendência-Geral, o Sr. Hefner confessou a participação, junto ao Department of Justice, em prática de cartel internacional no mercado de memória DRAM no período de 01/06/2001 a 15/06/2002. O Sr. Hefner acordou em pagar multa no valor de US$ 250 mil e em permanecer preso por 150 dias; Sr. Heinrich Florian, domiciliado em Klingelstrasse 8, 87740, Buxheim, Alemanha. Foi Diretor Senior de Marketing de Produto de 1999 a 2001 da Infineon. Foi Vice-Presidente de Vendas, Marketing e Logística da Infineon em 2001. Segundo apuração da Superintendência-Geral, o Sr. Florian confessou a participação, junto ao Department of Justice, em prática de cartel internacional no mercado de memória DRAM no período de 01/04/2001 a 15/06/2002. O Sr. Florian acordou em pagar multa no valor de US$ 250 mil e em permanecer preso por 180 dias[9]; Sr. Hiroyuki Ito, cidadão japonês, detentor do passaporte japonês n° TH9636998, domiciliado em 5-32-12 Nishitsuga, Wakabaku, Chibashi, Chiba, Japão.

Foi Gerente de Setor do Departamento de Planejamento de Marketing e Estratégia de Vendas, Setor B, da Mitsubishi entre 16/03/1996 e 25/06/1998 e entre 01/04/1999 a 30/09/2001. Foi Gerente de Setor do Departamento de Planejamento de Marketing e Estratégia de Vendas, Setor A, da Mitsubishi entre 26/06/1998 e 30/03/1999. Foi Gerente de Setor do Departamento de Planejamento de Marketing e Estratégia de Vendas para Sistemas LSI da Mitsubishi entre 01/10/2001 a 30/03/2002. Foi Gerente Senior do Departamento de Planejamento de Marketing e Estratégia de Vendas para Sistemas LSI da Mitsubishi a partir de 01/04/2002; Sr. Hiroyuki Kaji, japonês, casado, detentor do passaporte japonês nº TK3653229, residente e domiciliado na 2-43-13, Nakahara, Musashimurayama-shi, Tóquio, Japão. Foi Gerente-Geral do Departamento de Marketing do Grupo de Semicondutores da Hitachi de 01/04/1999 a 30/03/2002. Foi Executivo do Departamento de Administração e Planejamento da Hitachi de 01/04/2002 a 30/03/2003[10]; Sr. Il Ung Kim, cidadão coreano, detentor do passaporte n° JR3366539, residente e domiciliado em Munjeong-dong, Songpa-gu. Family Apartments Building 211 #804, Seoul, República da Coreia. Foi Gerente de Marketing de SRAM entre janeiro de 1997 e 1998 da Samsung Electronics Co., Ltd. Foi Gerente Senior de Marketing de DRAM da Samsung Electronics Co., Ltd . em 1999. Foi Vice-Presidente de Marketing de DRAM da Samsung Electronics Co., Ltd entre 2000 e 2001.

Foi Vice-Presidente de Marketing de Memória da Samsung Electronics Co., Ltd . entre 2002 e 2005. Segundo apuração da Superintendência-Geral, o Sr. Kim confessou a participação, junto ao Department of Justice, em prática de cartel internacional no mercado de memória DRAM no período de 01/04/2001 a 15/06/2002. O Sr. Kim acordou em pagar multa no valor de US$ 250 mil e em permanecer preso por 14 meses[11]; Sr. Kimikazu Kitamura, cidadão japonês, detentor do passaporte n° TH7949916, residente e domiciliado em 1-8-35-203, Maeji, Urawa-ku, Saitama-shi, Saitama, Japão. Pertenceu ao quadro da NEC Electronics (Europe) GmbH entre 22/07/1994 e 19/11/1998 em cargo desconhecido. Foi Assistente de Gerente da Divisão de Vendas ao Exterior da NEC de 20/11/1998 a 02/04/2000. Foi Assistente de Gerente do Departamento de Estratégias de Venda da Primeira Divisão de Memória de 03/04/2000 a 01/04/2001. Foi transferido para a Elpida a partir de 02/04/2001[12]; Sr. Kiyotaka Shiromoto, cidadão japonês, detentor do passaporte japonês n° TH4207850, domiciliado em 1745-1-2-305 Oguracho, Wakabaku, Chibashi, Chiba, Japão. Foi Gerente Senior do Departamento de Planejamento de Marketing e Estratégia de Vendas da Mitsubishi entre 16/10/1997 a 30/03/2002. Foi Gerente Senior do Departamento de Marketing e Vendas de Semicondutores para a Filial de Kansai a partir de 01/04/2002 da Mitsubishi; Sr. Koichi (ou “Kiroichi”) Hirasaki, residente e domiciliado em local ignorado, incerto ou inacessível.

Entre junho de 1998 e junho de 2002, foi responsável pelas vendas japonesas de componentes eletrônicos da Toshiba. Em 01/03/2001, foi transferido para Windbond Japan, empresa baseada em Taiwan que produz semicondutores e diversos tipos de circuitos integrados. O Sr. Hirasaki deixou o Grupo Toshiba para ingressar na Windbond em 30/09/2001; Sr. Kun Chul Suh, cidadão coreano, residente e domiciliado em 445 Millan Drive Unit 107, San Jose, Califórnia, 95134, EUA. Foi Gerente Sênior de Marketing de Produção de Memória da Hynix Semiconductor, Inc. entre 01/04/1998 e 13/10/1999 e Vice-Presidente de Marketing e Operações de Produto da Hynix Semiconductor, Inc. entre 14/10/1999 a 15/07/2001. Segundo apuração da Superintendência-Geral, o Sr. Suh confessou a participação, junto ao Department of Justice, em prática de cartel internacional no mercado de memória DRAM no período de 01/04/2001 a 15/06/2002. O Sr. Suh acordou em pagar multa no valor de US$ 250 mil e em permanecer preso por 6 meses[13]; Sr. Naoharu Kajimura, cidadão japonês, detentor do passaporte n° TH6476665, residente e domiciliado em 4-17-24-2 Edaminami, Tsuzuki-Ku, Yokohama City, Kanagawa, 224-0007, Japão. Foi Assistente de Gerente da Divisão de Vendas ao Exterior da NEC entre 03/07/1995 a 02/04/2000. Foi Assistente de Gerente do Departamento de Estratégias de Venda da Primeira Divisão de Memória da NEC entre 03/04/2000 e 28/02/2001.

Foi Assistente de Gerente da Divisão de Sistemas de Informação da NEC de 01/03/2001 a 11/03/2002. Foi transferido à NEC Electronics (Europe) GmbH a partir de 12/03/2002; Sr. Peter Schaefer, domiciliado em Am Campeon 1-12, 85579, Munique, Alemanha. Foi Gerente Senior de Planejamento de Negócios e Estratégia na Infineon AG (Munique/Alemanha) até outubro de 2000. Foi Vice-Presidente de Vendas, Marketing e Logística para Produtos de Memória da Infineon de outubro de 2000 a fevereiro de 2003. Segundo apuração da Superintendência-Geral, o Sr. Schaefer confessou a participação, junto ao Department of Justice, em prática de cartel internacional no mercado de memória DRAM no período de 26/04/2001 a 15/06/2002. O Sr. Schaefer acordou em pagar multa no valor de US$ 250 mil e em permanecer preso por 120 dias[14]; Sr. Sun-Woo Lee, cidadão coreano, detentor do passaporte n° M03572073, residente e domiciliado em KT16 Samsung House, 1000 Hillswood Drive Chertsey, Surrey KT16 0PS, Reino Unido. Foi Gerente Senior de Marketing de DRAM da Samsung Electronics Co., Ltd. entre 1997 e 1998. Foi Gerente Senior de Exportação de Memória da Samsung Electronics Co., ltd. entre 1998 e 2000. Foi Diretor de Exportação de Memórias da Samsung Electronics Co., Ltd. entre 1000 e 2002. Segundo apuração da Superintendência-Geral, o Sr. Lee confessou a participação, junto ao Department of Justice, em prática de cartel internacional no mercado de memória DRAM no período de 26/04/2001 a 15/06/2002. O Sr.

Lee acordou em pagar multa no valor de US$ 250 mil e em permanecer preso por 8 meses; Sr. Tatsuya lida, residente e domiciliado em local ignorado, incerto ou inacessível. Foi Gerente de Departamento da Divisão de Marketing Central da NEC entre 03/07/1995 a 30/06/1998. Foi transferido à NEC Electronics Inc. em 01/07/1998, permanecendo nessa empresa até a data de 02/04/2001, a partir da qual foi transferido para a Elpida[15]; Sr. Tatsuya Minami, cidadão japonês, detentor do passaporte n° TK1907601, residente e domiciliado em 6075 Waterview ct. West Bloomfield, MI 48322, EUA. Foi funcionário (staff) da Divisão de Vendas ao Exterior da NEC de 01/06/1993 a 02/04/2000. Foi funcionário (staff) do Departamento de Estratégias de Venda da Primeira Divisão de Memória da NEC de 03/04/2000 a 01/04/2001. A partir de 02/04/2001, foi transferido para a Elpida[16]; Sr. Thomas Quinn, cidadão americano, detentor do passaporte n° 42571546, residente e domiciliado em 25691 Chapin Road, Los Altos Hills, CA 94022, EUA. Foi Diretor Associado de Promoção de DRAM da Samsung Semiconductor, Inc. em 1997. Foi Vice-Presidente de Vendas de Contas Corporativas da Samsung Semiconductor, Inc. em 1998. Foi Vice-Presidente de Vendas de DRAM da Samsung Semiconductor, Inc. em 1999. Após trabalhar em outra empresa, o Sr. Quinn retornou à Samsung Semiconductor, Inc. para exercer o cargo de Vice-Presidente de Marketing e Desenvolvimento de Negócios entre fevereiro de 2001 e 2003[17]; Sr. Theodore Rudd Corwin (“T.

Rudd Corwin”), domiciliado em 5 Poppy Lane, San Carlos, CA 94070, USA. Foi Vice-Presidente de Vendas de Produtos de Memória para a América do Norte da Infineon entre 1997 a 2002, responsável, pelo menos, pelas vendas que envolviam Estados Unidos e Canadá[18]. Segundo apuração da Superintendência-Geral, o Sr. Corwin confessou a participação, junto ao Department of Justice, em prática de cartel internacional no mercado de memória DRAM no período de 01/07/1999 a 15/06/2002. O Sr. Corwin acordou em pagar multa no valor de US$ 250 mil e em permanecer preso por 120 dias[19]; Sr. Yeongho (ou “Yeong Ho”) Kang, cidadão coreano, detentor do passaporte n° M70327234, residente e domiciliado em 463- 400 Pangyo Techovalley B-6, Sampyeong-dong, Bundang-gu, Seongnam-si, Gyeonggi-do, República da Coreia. Foi Gerente de Vendas da Samsung Electronics Co., Ltd. entre 1996 e abril de 1999. Foi Diretor Associado de Marketing de DRAM da Samsung Semiconductor Inc. entre maio de 1999 a maio de 2004. Segundo apuração da Superintendência-Geral, o Sr. Kang confessou a participação, junto ao Department of Justice, em prática de cartel internacional no mercado de memória DRAM no período de 12/01/2001 a 15/06/2002. O Sr. Kang acordou em pagar multa no valor de US$ 250 mil e em permanecer preso por 7 meses[20]; Sr. Young-Hwan Park, cidadão coreano, detentor do passaporte n° JR3814660, residente e domiciliado em 446-711 Nongseo-Dong, Giheung-Gu, Yongin City, Gyeonggi-Do, República da Coreia.

Foi Diretor de Contas Corporativas da Samsung Semiconductor, Inc. entre 1995 e 1999. Foi Vice-Presidente de Operações da Samsung Semiconductor, Inc. entre 2000 e 2001. Foi Vice-Presidente de Vendas da Samsung Electronics. Co., Ltd. entre 2001 e 2004. Segundo apuração da Superintendência-Geral, o Sr. Park confessou a participação, junto ao Department of Justice, em prática de cartel internacional no mercado de memória DRAM no período de 01/04/2001 a 15/06/2002. O Sr. Park acordou em pagar multa no valor de US$ 250 mil e em permanecer preso por 10 meses[21]; Sr. Young-Woo Lee, cidadão coreano, detentor do passaporte n° M28431125, residente e domiciliado em EC4M7RF Samsung ETO, Fleet Place House, 2 Fleet. Place, Londres, Reino Unido. GmbH Gerente de Produtos de Memória da Samsung Semiconductor Europe GMBH entre 1997 e 1998. Foi Diretor de Vendas da Samsung Semiconductor Europe GmbH entre 1999 e 2002. Segundo apuração da Superintendência-Geral, o Sr. Lee confessou a participação, junto ao Department of Justice, em prática de cartel internacional no mercado de memória DRAM no período de 01/06/2001 a 15/06/2002. O Sr. Lee acordou em pagar multa no valor de US$ 250 mil e em permanecer preso por 7 meses[22]; Sr. Yuji Anzai, cidadão japonês, detentor do passaporte n° TH8484333, domiciliado em 29-5 Sakanoshita, Kamakurashi, Kanagawa, Japão. Foi Gerente Senior do Departamento de Vendas e Marketing de Semicondutores, Filial Kansai, da Mitsubishi entre 16/01/1997 a 30/03/2000.

Foi Gerente Geral do Departamento de Vendas e Marketing de Semicondutores para Comunicação, Automotivo e In House da Mitsubishi entre 01/04/2000 a 30/03/2002. Foi Gerente Geral do Departamento de Vendas e Marketing de Semicondutores para a Filial de Hokuriko da Mitsubishi a partir de 01/04/2002. 3. Instauração de Processo Administrativo Em 20/05/2010, foram juntados documentos referentes a notícias e a decisões internacionais que mencionam a existência de um suposto cartel de memória dinâmica de acesso aleatório (Dynamic Random Access Memory – “DRAM”), que teria sido julgado por autoridades antitruste da Europa e dos Estados Unidos (fls. 01/355 do Apartado 08700.010849/2014-11). As respectivas traduções estão juntadas às fls. 646/983 do Apartado 08700.010849/2014-11. Em 16/06/2010, foram juntados alguns estudos sobre o setor, os quais possuem os seguintes títulos (referentes ao Apartado 08700.010849/2014-11): “Perspectivas para a Microeletrônica no Brasil” (fls. 359/364); “Panorama do Complexo Eletrônico: o Setor de Informática” (fls. 365/378); “Complexo Eletrônico (fls. 379/400); “Complexo Eletrônico: Balança Comercial em 1998” (fls. 401/414); “Complexo Eletrônico: Diagnóstico e Perspectivas” (fls. 415/430); “Componentes Eletrônicos: Perspectivas para o Brasil” (fls. 431/494); “O Complexo Eletrônico Brasileiro” (fls. 495/525); “Complexo Eletrônico Brasileiro e Competitividade” (fls. 526/552); “Estratégias para uma Indústria de Circuitos Integrados no Brasil” (fls. 553/572);

“Complexo Eletrônico: o Projeto em Microeletrônica no Brasil” (fls. 573/625); e “Fórum de Competitividade da Cadeia Produtiva do Complexo Eletrônico” (fls. 626/645). Em 21/06/2010, a extinta Secretaria de Direito Econômico instaurou o presente Processo Administrativo para investigar a existência de efeitos no Brasil do cartel internacional no mercado de memória DRAM, infração esta supostamente cometida por Elpida Memory, Inc.; Hitachi Ltd.; Hynix Semiconductor, Inc.; Infineon Technolgies, AG; Micron Technology, Inc.; Mitsubishi Electric Corp.; Nanya Technology Corporation; NEC Corporation; Samsung Electronics Company, Ltd.; Samsung Semiconductor, Inc.; e Toshiba Corporation; todos fabricantes de memória DRAM, bem como das pessoas naturais Sr. Sun Woo Lee; Sr. Yeongho Kang; Sr. Young Woo Lee; Sr. Il Ung Kim; Sr. Thomas Quinn; Sr. Young Hwan Park; Sr. T. Rudd Corwin; Sr. Heinrich Florian; Sr. Günter Hefner; Sr. Peter Schaefer; Sr. Dae Soo (D.S.) Kim; Sr. Chae Kyun (C.K.) Chung; Sr. Kun Chul (K.C.) Suh; Sr. Choon Yub (C.Y.) Choi; Sr. D. James Sogas e Sr. Alfred P. Censuilo, nos termos do art. 20, incisos I e III, e do art. 21, incisos I, II, III e X, ambos da Lei 8.884/94 (fls. 984/1012 do Apartado 08700.010849/2014-11).

Em 08/05/2012, após a análise dos documentos do Acordo de Leniência Parcial celebrado no âmbito deste Processo, a SDE entendeu que havia indícios que apontavam para a possível participação de outras pessoas naturais nas práticas investigadas no presente processo. Assim, a autoridade optou pela inclusão dos seguintes Representados nas investigações sobre a infração em análise: Naoharu Kajimura, Tatsuya Minami, Kimikazu Kitamura, Akihiko Furusawa, Tatsuya Iida, Hiroyuki Kaji, Yuji Anzai, Hiroyuki Ito, Kiyotaka Shiromoto, Koichi Hirasaki e Akira Sonoda (fls. 1587/1634 do Apartado 08700.010849/2014-11). O quadro abaixo demonstra a regularidade de notificação das Representadas acerca da instauração do presente Processo (referente ao Apartado 08700.010849/2014-11): Representada Notificação da Instauração às fls. Localização da Notificação às fls. Defesa às fls. Sr. Akihiko Furusawa - 3339/3342[23] - Sr. Akira Sonoda - 3339/3342[24] - Sr. Alfred P. Censullo 1048 1110 e 1991 - Sr. Chae Kyun Chung (C. K.) 1032 SEI 19554[25] 3966/4011 Sr. Choon Yub Choi (C. Y.) 1034 2862 4012/4057 Sr. Dae Soo Kim (D. S.) - SEI 19556[26] 3920/3965 Sr. Günther Hefner 1030 1148 e 2656 - Sr. Heinrich Florian 1016 1147 e 2743 - Sr. Hiroyuki Ito - 3339/3342[27] e 3655[28] 3620/3653 Sr. Hiroyuki Kaji - 3339/3342[29] - Sr. Il Ung Kim 1018 3339/3342[30] e 3524[31] 3461/3510 Sr. James Sogas 1040, 2090 3339/3342[32] - Sr. Kiyotaka Shiromoto - 3339/3342[33] 3584/3617 Sr.

Koichi Hirasaki - 3339/3342[34] e 3619[35] - Sr. Kun Chul Suh (K. C.) 1036 2572 4058/4103 Sr. Peter Schaefer 1042 2576 - Sr. Sun Woo Lee 1014, 1167 1100, 1167, 2903 3461/3510 Sr. Tatsuya Iida - 3339/3342[36] - Sr. Theodore Rudd Corwin 1026 1916 - Sr. Thomas Quinn 1022 3339/3342[37] e 3530[38] 3461/3510 Sr. Yeong Ho Kang 1024 3339/3342[39] e 3527[40] 3461/3510 Sr. Young Hwan Park 1020, 1167 1105, 1167, 2482, 3521[41] 3461/3510 Sr. Young Woo Lee 1028 3339/3342[42] e 3515[43] 3461/3510 Sr. Yuji Anzai - 3339/3342[44] e 3693[45] 3658/3692 Elpida Memory, Inc. 1052 1187[46] 4141/4205 Hitachi Ltd. 1057 1094 e 1362[47] 3837/3862 SK Hynix Inc. (antiga Hynix Semiconductor, Inc.) 1050 1123[48] 3873/3918 Infineon Technologies AG 1062 1088[49] e 1093 - Micron Technology, Inc. 1046 1381[50] 3721/3793 Mitsubishi Electric Corporation 1054 1074[51] e 1114 3544/3579 NEC Corporation 1056 1080[52] e 1091 4138/4140 Nanya Technology Corporation 1044 1392[53] SEI 0006586 Samsung Electronics Company, Ltd. 1060 1096 3461/3510 Samsung Semiconductor, Inc. 1058 1092 e 1181[54] 3461/3510 Toshiba Corporation 1055 1095 e 1135[55] 3694/3719 3.Dos Pareceres Em 28/03/16, a Superintendência-Geral do CADE exarou seu parecer final pela condenação da Elpida Memory Inc., Hitachi Ltd., Mitsubishi Electric Corp., Nanya Technology Corporation, Toshiba Corporation e Srs. Akihiko Furusawa e D. James Sogas por infração à ordem econômica tipificada no art. 20, incisos I e III, e no art. 21, inciso I, da Lei 8.884/94.

Outrossim, recomendou o arquivamento do processo em relação aos Srs. Alfred P. Censullo, Akira Sonoda, Hiroyuki Ito, Hiroyuki Kaji, Koichi Hirasaki, Kiyotaka Shiromoto, Tatsuya Iida e Yuji Anzai, por insuficiência de indícios infração à ordem econômica. Opinou, ainda, pela extinção da ação punitiva da Administração Pública e da punibilidade dos crimes contra a ordem econômica tipificados na Lei nº 8.137/90 com relação à NEC Corporation e aos Srs. Kimikazu Kitamura, Naoharu Kajimura e Tatsuya Minami, em vista do cumprimento integral dos termos do Acordo de Leniência e da contribuição às investigações da Superintendência-Geral, nos termos do artigo 35-B, §4°, inciso I, e artigo 35-C, parágrafo único, da Lei 8.884/94. Por fim, sugeriu a extinção da ação punitiva da Administração Pública e da punibilidade dos crimes contra a ordem econômica tipificados na Lei 8.137/90 com relação aos Compromissários Infineon Technologies AG, Samsung Semiconductor, Inc., Samsung Electronics Co. Ltd, Micron Technology, Inc., Hynix Semiconductor, Inc. e Srs. Günter Hefner, Heinrich Florian, Peter Schaefer e Theodore Rudd Corwin e aos aderentes Srs. Thomas Quinn, Yeongho Kang, Young-Hwan Park, Young-Woo Lee, Sun-Woo Lee, Il Ung Kim, Chae Kyun Chung, Choon Yub Choi, Dae Soo Kim e Kun Chul Suh, em vista do cumprimento integral dos termos dos Termos de Compromisso de Cessação e da contribuição às investigações da Superintendência-Geral, nos termos do art.

53, §5°, da Lei 8.884/94 (SEI 0179522 e 0181224). Em 17/08/2016, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE – ProCADE opinou pelo arquivamento das acusações, uma vez que não seria possível verificar que o cartel investigado produziu ou tivesse a possibilidade de produzir efeitos no território nacional (SEI 0204426 e 0204427). Em 31/10/2016, o Ministério Público Federal recomendou (i) a condenação das Representadas Elpida Memory Inc., Mitsubishi Electric Corp., Nanya Technology Corporation, Toshiba Corporation e Srs. Akihiko Furusawa e D. James Sogas por infração à ordem econômica tipificada no art. 20, incisos I e III, e no art. 21, inciso I, da Lei 8.884/94 (correspondentes ao art. 36, caput, incisos I e III, e no §3º, inciso I, da Lei 12.529/2012), (ii) o arquivamento do processo em relação aos Srs. Alfred P. Censullo Akira Sonoda, Hiroyuki Ito, Hiroyuki Kaji, Koichi Hirasaki, Kiyotaka Shiromoto, Tatsuya Iida e Yuji Anzai por insuficiência de indícios de que tenham cometido a infração à ordem econômica investigada; e (iii) com relação à NEC Corporation e aos Srs. Kimikazu Kitamura, Naoharu Kajimura e Tatsuya Minami, tendo em vista o cumprimento integral dos termos do Acordo de Leniência e da contribuição às investigações desta Superintendência-Geral, sugere-se a aplicação dos benefícios do acordo de leniência, nos termos do artigo 35-B, §4°, inciso II, da Lei 8.884/94 (SEI 0237975 e 0253937).

4.Preliminares A regularidade processual de feitos com longo período de tramitação do processo e grande número de acusados no polo passivo é uma constante neste Conselho, seja pela complexidade processual na gestão do andamento de um processo com muitos volumes, seja pela complexidade material que o tema de cartéis internacionais suscita. Isso significa que os acusados tendem a levantar um grande número de preliminares processuais para contestar a tramitação do feito, o que tem sido constantemente respondido pela extinta SDE e pela Superintendência-Geral no âmbito do presente processo, especialmente nas Notas Técnicas 0023553 e 0120028. Entretanto, há alguns pontos adicionais que ainda não tinham sido abordados pela autoridade instrutória até então, razão pela qual aproveito a presente ocasião tanto para reafirmar a regularidade processual do presente feito quanto para rebater eventuais dúvidas processuais remanescentes. 1. Do Suposto Cerceamento de Defesa em Relação às Notificações Iniciais dos Representados Samsung Semiconductor Inc., Samsung Electronics Co., Ltd., Sr. Young-Woo Lee, Sr. Sun-Woo Lee, Sr. Young-Hwan Park, Sr. Il Ung Kim, Sr. Yeongho Kang e Sr. Thomas Quinn Os Representados Samsung Semiconductor Inc., Samsung Electronics Co., Ltd., Sr. Young-Woo Lee, Sr. Sun-Woo Lee, Sr. Young-Hwan Park, Sr. Il Ung Kim, Sr. Yeongho Kang e Sr. Thomas Quinn aduziram que a Samsung Eletrônica da Amazônia Ltda. e a Samsung Semiconductor Inc.

não teriam legitimidade para receber notificações em nome da Samsung Electronics Co., Ltd. porque (i) constituiriam pessoas jurídicas distintas da Samsung Electronics Co., Ltd., (ii) não seriam filiais, sucursais, agências ou estabelecimentos que a representassem no Brasil. Nesse sentido, defenderam que a citação da aludida empresa deveria ter sido feita por meio de carta rogatória ou de cooperação jurídica internacional, o que não ocorreu. Adicionalmente, pleitearam a invalidade da notificação dos Representados por edital sob o argumento de que tal providência não seria efetiva e que não teria observado todos os requisitos necessários (fls. 3467/3472 do Apartado 08700.010849/2014-11). Conforme consignado na Nota Técnica (SEI 0023553), apesar de todos os esforços engendrados pela extinta SDE e pela Superintendência-Geral na tentativa de localizar os Representados, foi preciso recorrer ao modal da citação por meio de edital tendo em conta o paradeiro desconhecido dos representados. Além disso, verifica-se a necessidade do cumprimento dos princípios de duração razoável do processo – já que as tentativas de notificação perduravam por quatro anos – e economia processual. Nessa senda, o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento que, mesmo para homologação de sentenças estrangeiras, a citação por edital é válida quando o réu encontra-se em lugar ignorado, incerto ou inacessível[56].

Somente a título de argumentação, ainda que se entendesse que tal situação levaria à irregularidade do feito em relação aos Representados acima enumerados, os próprios Representados ligados à Samsung afirmaram nos autos que “essa deficiência na citação inicial foi suprida apenas nesta Defesa, quando a SEC espontaneamente compareceu aos autos” (fl. 3469 do Apartado 08700.010849/2014-11), o que, desde já, afasta qualquer vício ligado à notificação dos Representados Samsung Semiconductor Inc., Samsung Electronics Co., Ltd., Sr. Young-Woo Lee, Sr. Sun-Woo Lee, Sr. Young-Hwan Park, Sr. Il Ung Kim, Sr. Yeongho Kang e Sr. Thomas Quinn. Por fim, tanto é que esses Representados se consideraram devidamente notificados e participantes da contenda administrativa que firmaram Termo de Compromisso de Cessação no qual se comprometeram a colaborar com o CADE nas investigações sobre o suposto cartel internacional de DRAM, ou seja, os Representados se obrigaram a cooperar com a autoridade para desvelar o mérito da presente investigação, o que claramente configura a regular participação dos Representados no feito. Em relação à Representada Toshiba, observa-se nos autos que ela apresentou uma robusta defesa (fls.

3694/3719 do Apartado 08700.010849/2014-11) em que debate não só a regularidade processual do feito como também o mérito, trazendo, inclusive, características relevantes do produto investigado e do escopo de sua participação dos fatos apurados – incluindo supostos contratos limitadores de oferta, características de mercado, irresignações sobre o conteúdo dos documentos apresentados em função do Acordo de Leniência, supostos “fatos contraditórios” e suposta irracionalidade na participação da Representada em um cartel. Isso demonstra que a Representada compreendeu perfeitamente a controvérsia e dela se defendeu da maneira que entendeu cabível. Logo, a regularidade processual em relação à notificação é incontroversa e, nesse sentido, não há preliminar a ser acolhida. 2. Da Suposta Ausência de Provas para Instauração de Processo Administrativo e da Suposta Inexistência de Individualização da Conduta Segundo a Mitsubishi, a Elpida e o Srs. Kiyotaka Shiromoto, Hiroyuki Ito e Yuji Anzai, “a então SDE deveria ter coletado indícios suficientes para justificar o ônus de instauração de investigações administrativas formais impõe aos Representados” (fls. 3553, 3591, 3627 e 3665 do Apartado 08700.010849/2014-11).

Nesse sentido, entenderam que o processo não deveria ter sido instaurado porque os indícios não seriam suficientemente robustos para justificar uma investigação e porque haveria violação ao princípio do ne bis in idem, já que “a presente investigação é mera cópia das investigações estadunidense e europeia. O Acordo de Leniência não inova nesse sentido” (fl. 3569 do Apartado 08700.010849/2014-11). A Micron, a Hitachi, a Hynix e os Srs. Dae Soo Kim, Chae Kyun Chung, Choon Yub Choi e Kun Chul Suh, por sua vez, aduziram que a individualização da conduta não plenamente realizada, o que seria essencial para viabilizar o exercício de ampla defesa e de contraditório pelos acusados. Em primeiro lugar, a presença ou ausência de indícios de infração à ordem econômica no conjunto probatório dos autos é matéria de mérito da análise do presente Processo. Por isso, examinarei tal assertiva no tópico atinente ao mérito da conduta. Importante salientar também que a valoração da robustez dos indícios deve ser avaliada de acordo com o juízo discricionário do Secretário de Direito Econômico, isto é, a instauração de processos administrativos ocorre quando a providência administrativa mais conveniente e oportuna é a persecução administrativa do possível infrator à ordem econômica, nos termos da Lei 8.884/94, vigente à época da investigação e até o fim da tramitação do processo junto à extinta SDE.

A instauração, contudo, não significa um juízo absoluto de condenação, tendo em vista que a formação da convicção da SDE só viria a ser formada após as defesas e a produção probatória cabível e ser exteriorizada no parecer final. Por isso, o aprofundamento da análise da conduta só é possível após uma cognição estendida decorrente da instrução, a qual ocorre de forma mais incisiva após a instauração do processo administrativo. Entender que a autoridade, já no início da investigação, deveria ter todas as provas da conduta é contrário à ordem jurídica existente no direito brasileiro, uma vez que poderia suprimir o direito do Representado de colaborar com as investigações e de trazer as contraprovas e os esclarecimentos que entender cabíveis para a formação da convicção dos julgadores. A avaliação da presença e a valoração dos indícios de infração à ordem econômica, bem como a escolha da providência administrativa adequada, submetem-se a um juízo discricionário, de competência exclusiva do Secretário de Direito Econômico. E nem poderia ser outro o entendimento, ante a inexistência, na Lei 8.884/94, de rol taxativo de indícios passíveis de serem considerados infração à ordem econômica. Sendo assim, a análise dos elementos de convicção e a escolha do procedimento adequado são inevitavelmente orientadas por um juízo discricionário, subscrito à finalidade da Lei 8.884/94, e que se justifica, sob um ponto de vista prático:

“Sob o ponto de vista prático, a discricionariedade justifica-se, quer para evitar o automatismo que ocorreria fatalmente se os agentes administrativos não tivessem senão que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, quer para suprir a impossibilidade em que se encontra o legislador de prever todas as situações possíveis que o administrador terá que enfrentar, isto sem falar que a discricionariedade é indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas”[57]. Cumpre observar, ainda, que é poder-dever da Administração garantir a regularidade processual do procedimento administrativo para obter elementos que indiquem a necessidade de condução da investigação para que se obtenha êxito em outras medidas que visam à instrução do processo. Aliás, a Administração Pública tem o poder-dever de investigar as condutas indiciarias de infração à ordem econômica, podendo, portanto, instaurar processos para apurá-las e, quando o caso, reprimi-las. Outrossim, a individualização da conduta só é possível quanto a autoridade entende haver, de fato, uma infração a ser punida e um agente a ser responsabilizado por ter praticado tal infração. Nesse sentido, confira julgados do Superior Tribunal de Justiça: “É idônea a denúncia que narra crime de autoria coletiva, sem a particularização das condutas dos agentes, mas que permite o exercício da ampla defesa”.

(excerto de ementa no HC 111.215/SP, STJ, Relatora Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 06/02/2009, DJe 13/04/2009) e (excerto de ementa no RHC 16.244/PR, Relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 01/07/2008, DJe 18/08/2008). --------------------------------------------------------------------------------- “Em faltando à Acusação Pública, no ensejo do oferecimento da denúncia, elementos bastantes ao rigoroso atendimento do seu estatuto legal, como por vezes ocorre nos casos de concurso de agentes, é válida a imputação do fato-crime sem a particularização das condutas dos agentes, co-autores e partícipes, até porque a lei processual penal admite que as suas omissões possam ser supridas a todo tempo antes da sentença final (Código de Processo Penal, artigo 569)”. (excerto de ementa no RHC 18.257/PE, STJ, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 25/09/2007, DJ 29/10/2007). --------------------------------------------------------------------------------- “Não há que se falar em inépcia da denúncia por falta de rigor em detalhar as condutas individuais dos envolvidos, pois, admite a jurisprudência, nos chamados crimes coletivos ou societários, com suficiente a mera descrição genérica, calcada, todavia, em fatos, com remessa da eventual pormenorização para a instrução criminal”. (excerto de ementa no HC 6.077/AM, STJ, Relator Ministro Fernando Gonçalves, Sexta Turma, julgado em 06/10/1997, DJ 20/10/1997).

Uma individualização antecipada configuraria pré-julgamento do caso, sem a devida observância à necessária instrução dos autos, o que ofenderia o devido processo legal. Fez bem a Superintendência-Geral, portanto, individualizar a conduta apenas quando se convenceu da prática dos ilícitos pelos Representados a fim de evitar imputar infrações contra agentes que poderiam ser inocentados a partir dos meios de prova reunidos na fase instrutória. Ante o exposto, rejeito a preliminar. 3. Da Suposta Inadmissibilidade dos Documentos Juntados aos Autos em Língua Estrangeira sem Tradução Juramentada e da Suposta Necessidade de Consularização de Documentos Estrangeiros Segundo a Mitsubishi e os Srs. Kiyotaka Shiromoto, Hiroyuki Ito e Yuji Anzai, os documentos em língua estrangeira acostados aos autos só poderiam ser válidos se acompanhados de tradução juramentada, nos termos dos arts. 156 e 157 do Código de Processo Civil. Os investigados constantemente suscitam que essa formalidade deve ser exigida pelo CADE na apuração de cartéis internacionais, exigência essa que não se coaduna com a instrumentalidade das formas do processo administrativo. No presente caso, as traduções foram providenciadas pela extinta Secretaria de Direito Econômico e certificada por servidores do órgão. Essa certificação goza de indiscutível fé pública e tal presunção só pode ser revertida se o investigado provar que o conteúdo da tradução não condiz com o original.

No presente caso, as partes não se irresignaram contra o conteúdo da tradução, mesmo considerando que grande parcela dos documentos foi traduzida da língua inglesa. O fato de a tradução ser juramentada ou de o documento ser consularizado diz respeito à fé pública a ser conferida ao documento traduzido, já que é realizada por profissional externo à Administração Pública e, portanto, tal profissional precisaria de uma certificação adicional àquela inerente à sua atividade cotidiana. Essa fé pública já é detida por servidores públicos investidos em suas funções. Nesse sentido, a finalidade da tradução foi alcançada e a versão final é também dotada de fé pública, assim como também o seria com uma tradução juramentada. Com isso, entende-se que a finalidade do ato processual foi atingida e as partes não tiveram qualquer prejuízo, alegado ou comprovado. Essa orientação se mostra compatível com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da dispensabilidade de tradução juramentada quando a finalidade é alcançada e quando não há prejuízo às partes: PROCESSO CIVIL. DOCUMENTO REDIGIDO EM LÍNGUA ESTRANGEIRA. VERSÃO EM VERNÁCULO FIRMADA POR TRADUTOR JURAMENTADO. DISPENSABILIDADE A SER AVALIADA EM CONCRETO. ART. 157 C/C ARTS. 154, 244 e 250, P. ÚNICO, CPC. TRADUÇÃO. IMPRESCINDIBILIDADE DEMONSTRADA. EMENDA À INICIAL. NECESSIDADE DE OPORTUNIZAÇÃO ESPECÍFICA. ARTS. 284 C/C 327, CPC. PRECEDENTES. 1.

A dispensabilidade da tradução juramentada de documento redigido em língua estrangeira (art. 157, CPC) deve ser avaliada à luz da conjuntura concreta dos autos e com vistas ao alcance da finalidade essencial do ato e à ausência de prejuízo para as partes e(ou) para o processo (arts. 154, 244 e 250, CPC). 2. O indeferimento da petição inicial, quer por força do não-preenchimento dos requisitos exigidos nos arts. 282 e 283 do CPC, quer pela verificação de defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, reclama a concessão de prévia oportunidade de emenda pelo autor (art. 284, CPC). Precedentes. 3. "A exigência de apresentação de tradução de documento estrangeiro, consubstanciada no art. 157 do CPC, deve ser, na medida do possível, conjugada com a regra do art. 284 da mesma lei adjetiva, de sorte que se ainda na fase instrutória da ação ordinária é detectada a falta, deve ser oportunizada à parte a sanação do vício, ao invés de simplesmente extinguir-se o processo, obrigando à sua repetição" (REsp 434.908/AM, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, DJ 25/08/2003). 4. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, provido. (REsp 1231152/PR, Ministra-Relatora Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/08/2013, DJe 18/10/2013, sem destaques no original) Os Representados invocaram também o enunciado da Súmula 259 do Supremo Tribunal Federal, que assim dispõe:

“para produzir efeito em juízo não é necessária a inscrição, no registro público, de documentos de procedência estrangeira, autenticados por via consular”. No entanto, é de se ressaltar que tal súmula é aplicável a documentos que possuam força executiva no Brasil, tais como sentenças proferidas por tribunais estrangeiros e que precisam ter imperatividade à luz do direito brasileiro, o que não é o caso dos autos. No presente processo, não há título a ser executado, o que, inclusive, só poderia ser realizado pelo Poder Judiciário, e não há registro a ser internalizado pelo direito brasileiro – tal como o reconhecimento de diplomas estrangeiros de pós-graduação, os quais foram mencionados pelo Representado como item de consularização obrigatória. O que se está a esclarecer é o conteúdo de uma conduta que possui um grande potencial de lesar os consumidores brasileiros em larga escala, uma vez que se está diante de um mercado de altas tecnologia e capilaridade. Logo, o que o CADE está a analisar é a possibilidade de a situação descrita poder ser somada a outros elementos probatórios capazes de identificar a infração. As provas em direito da concorrência tendem a ser formadas pelo “conjunto de indícios”, e não por registros notariais isolados.

Nesse sentido, transcrevo a lição do Ministro Luiz Fux na Ação Penal 470 (que tramitou junto ao Supremo Tribunal Federal), que já havia sido trazida pelo Conselheiro Gilvandro Araújo no julgamento do Processo Administrativo 08012.005930/2009-79: Assim, a prova deve ser, atualmente, concebida em sua função persuasiva, de permitir, através do debate, a argumentação em torno dos elementos probatórios trazidos aos autos, e o incentivo a um debate franco para a formação do convencimento dos sujeitos do processo. O que importa para o juízo é a denominada verdade suficiente constante dos autos; na esteira da velha parêmia quod non est in actis, non est in mundo. Resgata-se a importância que sempre tiveram, no contexto das provas produzidas, os indícios, que podem, sim, pela argumentação das partes e do juízo em torno das circunstâncias fáticas comprovadas, apontarem para uma conclusão segura e correta. Essa função persuasiva da prova é a que mais bem se coaduna com o sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, previsto no art. 155 do CPP e no art. 93, IX, da Carta Magna, pelo qual o magistrado avalia livremente os elementos probatórios colhidos na instrução, mas tem a obrigação de fundamentar sua decisão, indicando expressamente suas razões de decidir. Aliás, o Código de Processo Penal prevê expressamente a prova indiciária, assim a definindo no art 239:

Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. (…) Assim é que, através de um fato devidamente provado que não constitui elemento do tipo penal, o julgador pode, mediante raciocínio engendrado com supedâneo nas suas experiências empíricas, concluir pela ocorrência de circunstância relevante para a qualificação penal da conduta. Aliás, a força instrutória dos indícios é bastante para a elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si próprios, o que não é apenas o caso dos autos, conduzir à prolação de decreto de índole condenatória. (cf. PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 90-91)[58]. Logo, indefiro a preliminar. 4. Da Suposta Impossibilidade de Utilização de Acordos nas Ações de Indenização por Ilícito Anticoncorrencial na Justiça Estadunidense na Investigação Brasileira A Mitsubishi, a Nanya e os Srs. Kiyotaka Shiromoto, Hiroyuki Ito e Yuji Anzai afirmaram também que os documentos mencionados pela extinta Secretaria de Direito Econômico conteriam expressa proibição contra seu uso em qualquer investigação antitruste, o que não teria sido observado pela Secretaria de Direito Econômico ou pela Superintendência-Geral.

Como fundamento de tal pleito, os Representados aduziram que “os acordos (“settlements”) não consideram que as empresas que os assinaram são responsáveis por qualquer violação antitruste: de fato, uma simples análise dos documentos dos acordos evidencia que não houve qualquer confissão. As empresas meramente concordaram em encerrar o processo para evitar despesas adicionais, inconvenientes e a distração causada por litígios prolongados e onerosos” (fls. 3564, 3602, 3638 e 3676 do Apartado 08700.010849/2014-11). Além disso, segundo a Nanya, “diversos acordos foram celebrados no contexto de investigações nos Estados Unidos. O conteúdo da maioria desses acordos não é público; o acordo celebrado pela Nanya na ação referente aos compradores indiretos de DRAM, porém, encontra-se disponível para acesso na internet (http://dramclaims.com/settlement-details/court-documents/) e seu conteúdo indica de forma claríssima que tal acordo não pode ser considerado como uma confissão ou mesmo como um indicativo de que a Nanya teria participado de qualquer conduta anticoncorrencial” (SEI 0006586, parágrafo 112). Primeiramente, é importante ressaltar que a Nanya utiliza o conteúdo de diversos documentos em língua estrangeira, sem tradução para o idioma pátrio, para se defender das acusações formuladas nos presentes autos. Tais excertos não podem ser admitidos pelo CADE, conforme preconiza o art. 156 do revogado CPC[59] e o art. 192 do novo CPC[60].

Em segundo lugar, o que se está a analisar é o conteúdo dos documentos de forma objetiva. Não se está a perquirir com qual objetivo as empresas assinaram tais acordos e nem qual o alcance das afirmações que foram reduzidas a termo nos “settlements”. A investigação até então promovida pela extinta SDE e pelo CADE (Superintendência-Geral e Tribunal) buscaram abordar o que foi escrito e assumido pelas empresas no âmbito internacional, tanto o é que o presente voto faz questão de transcrever os trechos de formação de convencimento do julgador para que fique clara a valoração da prova que se está a fazer neste julgamento. Ante o exposto, rejeito a preliminar. 5. Suposta Ausência de Certificação Adequada para Documentos Digitais A Representada Mitsubishi, em suas alegações finais, arguiu que os documentos apresentados pelos Beneficiários e pelos Compromissários que conteriam indicações da fonte da qual foram extraídos. Segundo a Representada, “a maioria dos documentos são páginas de e-mails sem qualquer identificação ou prova de sua origem. Os documentos são originários de arquivos de computador, os quais podem ser facilmente produzidos ou alterados” (SEI 0174048). Defendeu, por fim, a “inutilidade” e a “invalidade” dos documentos eletrônicos acostados aos autos e pleiteou a retirada de tais documentos dos autos.

Em primeiro lugar, a legislação processual civil (ou mesmo a penal) brasileira não exige que documentos que serão aptos a constituir conjunto probatório de ilícitos devam ser submetidos a certificação digital. Observe-se que esse é um ônus imposto àqueles que trazem a prova (Beneficiários e Compromissários), os quais assumem as consequências jurídicas diante de eventual falta de veracidade, obstrução de justiça ou manipulação dos documentos que apresentam ao Poder Público. O art. 408 do Código de Processo Civil de 2015 reforça a presunção de veracidade dos documentos apresentados pela parte no texto que assim dispõe: “as declarações constantes do documento particular escrito e assinado ou somente assinado presumem-se verdadeiras em relação ao signatário”. Exigir esse custoso procedimento parece afrontar o espírito da legislação brasileira, que privilegia a celeridade e simplifica o rito processual, permitindo, inclusive, que o próprio advogado por vezes declare a autenticidade dos documentos sob sua responsabilidade pessoal, conforme dispõe o art. 425, inciso IV, do Código de Processo Civil de 2015. Em segundo lugar, a alegação da Mitsubishi foi genérica, sem indicar qual seria o documento que teria sido “facilmente produzido ou alterado” ou se, de fato, a Mitsubishi identificou alguma informação que não condissesse com a verdade.

A Representada não impugnou a autenticidade de algum documento específico e não se incumbiu do ônus de motivar e comprovar a alegada “produção” ou “alteração”, o que leva à aplicação do art. 412 do Código de Processo Civil de 2015 que estabelece que “o documento particular de cuja autenticidade não se duvida prova que o seu autor fez a declaração que lhe é atribuída”. Indo além, vale lembrar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consagrou que, para que se possa declarar a nulidade de um ato processual, é estritamente necessária a comprovação de efetivo e concreto prejuízo ao réu, o que não ocorreu no presente caso: “(...) VI – Esta Corte vem assentando que a demonstração de prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, pois “(...) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie) (Habeas Corpus 112.212, STF, Ministro-Relator Ricardo Lewandowski, julgado em 18/09/2012). Ante o exposto, rejeito a preliminar. 6. Da Suposta Ausência de Menção a Representado no Histórico da Conduta dos Beneficiários da Leniência ou dos Compromissários de TCC A Representada Nanya afirmou que não poderia ser condenada no presente processo porque não foi mencionada como participante do cartel pelos Beneficiários (SEI 0006586) ou pelos Compromissários (SEI 0057451).

Já a Hitachi afirmou que não foi mencionada nos TCCs da Infineon e da Samsung (SEI 0056259). O fato de não ter sido mencionada pelos Beneficiários não desabona a investigação e não retira a legitimidade da empresa de integrar o polo passivo do processo. O Acordo de Leniência é um elemento adicional à investigação, a qual é complementada com outras evidências reunidas pela autoridade ao longo da instrução. Definir como requisito de inclusão no polo passivo unicamente aqueles que o Beneficiário entende que participou do ilícito é suprimir o poder de polícia que a autoridade tem para apurar os fatos e buscar a verdade. A não menção do Beneficiário não é um salvo conduto a qualquer indivíduo ou qualquer empresa, pois existem cenários em que cartelistas não participam (ou não têm ciência) da totalidade da conduta, porém podem fornecer indícios importantes para iniciar novas fases investigativas. Nesses termos, rejeito a preliminar. 7. Da Suposta Ocorrência de Bis in Idem Ainda no que concerne ao suposto bis in idem, os Representados Mitsubishi, Elpida e Srs. Kiyotaka Shiromoto, Hiroyuki Ito e Yuji Anzai sustentaram que a investigação brasileira seria cópia das investigações em curso nos Estados Unidos e na Europa, sem adição de qualquer elemento local pela extinta SDE ou pela Superintendência-Geral.

Nesse sentido, segundo os Representados, “os únicos elementos investigados pela então SDE foram os endereços eletrônicos do DOJ, da Comissão Europeia e revistas eletrônicas, como se pode inferir pela leitura da Nota Técnica que iniciou a investigação. Não foi apresentado qualquer dado relevante indicado de forma substantiva o potencial ou real efeito da alegada colusão no Brasil. O Acordo de Leniência tampouco adicional qualquer elemento nesse sentido” (fls. 3566, 3604, 3640 e 3678 do Apartado 08700.010849/2014-11). Nesse raciocínio, os Representados entendem que houve violação ao princípio do ne bis in idem. Ocorre que a investigação brasileira contou com cinco diferentes termos de compromisso de cessação, nos quais pessoas jurídicas e naturais reconheceram suas respectivas participações na conduta investigada e colaboraram com as investigações no Brasil com novos documentos e elucidação de fatos importantes para a formação da convicção do CADE. Isso sem falar no Acordo de Leniência Parcial firmado nos presentes autos, que contou com intensa colaboração dos Beneficiários e esforço de esclarecimento de fatos e efeitos no Brasil. Por isso, simplificar o trabalho do CADE a “mera cópia da investigação” (fl. 3566 do Apartado 08700.010849/2014-11) em outras jurisdições não se alinha com o acervo probatório reunido nos presentes autos e não faz jus à apuração realizada pela extinta SDE e pela Superintendência-Geral.

Apenas a título de argumentação, ainda que fosse aceitável essa tese de bis in idem, ressalto que as próprias Representadas não trouxeram dados sobre o ramo de atividade (que é a base de cálculo legal para cálculo de penalidades, conforme art. 37, inciso I, da Lei 12.529/11) a fim de que o CADE os cotejasse com os dados de mercado e com eventuais penalidades aplicadas por outras jurisdições e verificasse se haveria, no caso concreto, um bis in idem a ser avaliado. As alegações sempre foram genéricas com o objetivo de afastar in totum a competência do CADE e não especificou qual a parcela monetária que seria ou não apenada em duplicidade. Ante o exposto, indefiro a preliminar. 8. Da Suposta Impossibilidade de Assinatura de Acordo de Leniência Parcial por Ausência de Previsão Legal e da Suposta Omissão de Data Inicial de Negociação do Acordo de Leniência Parcial Os Representados Hynix e os Srs. Dae Soo Kim, Chae Kyun Chung, Choon Yub Choi e Kun Chul Suh entenderam que “não se vislumbra nenhuma previsão expressa de possibilidade de existência de um instituto de leniência parcial” (fls. 3879, 3926, 4018 e 4064 do Apartado 08700.010849/2014-11) e que “a SDE em nenhum momento nos autos teve a cautela de justificar a motivação para celebração de um acordo de leniência parcial. Essa cautela é imprescindível nesse caso, já que esse instituto não é comum, senão inédito, além de não haver nenhuma previsão expressa de sua legitimidade” (fls.

3880, 3927, 4019 e 4065 do Apartado 08700.010849/2014-11), conforme disposição do art. 35-B da Lei 8.884/94 (vigente à época da apuração dos fatos). Ainda no que se refere ao Acordo de Leniência Parcial, a Hynix defendeu que não é possível aferir se o prazo de seis meses de negociação do art. 67 da Portaria MJ 456/2010 foi cumprido. Para tanto, mencionou que o acordo foi assinado um ano e cinco meses após a instauração do presente processo e que, caso o prazo fosse dilatado para um ano, a extinta SDE deveria ter proferido decisão justificada por critérios de conveniência e oportunidade (fls. 3881/3882 do Apartado 08700.010849/2014-11). O prazo disciplinado nos regulamentos internos da extinta SDE (Portaria MJ 456) e no atual art. 204 do Regimento Interno do CADE é impróprio, sem qualquer consequência jurídica relevante cominada pela norma jurídica, tendo em vista que (i) o legislador não previu prazos para negociação de acordos de leniência, seja pela ótica da revogada Lei 8.884/94 (vigente à época da negociação), seja à luz da Lei 12.529/11, (ii) os regulamentos internos da SDE e do CADE não previram a inadmissibilidade da leniência em caso de descumprimento do prazo e (iii) rejeitar uma importante colaboração sobre o desvelamento de um ilícito por descumprimento de formalidade procedimental atentaria os princípios da prevalência do interesse público sobre o privado e da instrumentalidade das formas inerente ao processo administrativo.

Nessa toada, a inobservância do prazo de conclusão das negociações do acordo de leniência não acarreta nulidades processuais. Todavia, o atraso dos encaminhamentos processuais referentes aos desdobramentos das informações obtidas via acordo de leniência pode sim gerar eventual responsabilidade funcional ao servidor que tiver dado azo à demora. Em relação à suposta inexistência de previsão legal de leniência parcial, entendo que o pleito das Representadas não deve prosperar. Isso porque a NEC e as pessoas naturais a ela vinculadas foram as primeiras a chegarem ao CADE com proposta de negociação de leniência, o que não revela eventual desprestígio à “fila” de interessados que pudesse estar em formação. Em segundo lugar, o CADE não tem a obrigação de aceitar de forma “integral” todas as leniências que lhe são submetidas, sob pena de comprometer os incentivos que envolvem o programa de leniência brasileiro. Se o CADE optou por conceder parcialmente os benefícios ao primeiro interessado, é porque o juízo de discricionariedade da autoridade motivou uma colaboração válida e extemporânea em um caso em que o CADE já tinha elementos consideráveis sobre a conduta. Nesse sentido, não poderia o Conselho premiar igualmente um interessado que noticiou infração desconhecida e um interessado que noticiou infração que já estava em apuração, tendo em vista que a economia de recursos públicos decorrente de instrução é diferenciada nesses dois casos.

Por fim, oportuno salientar que o Ministério Público deu aval ao acordo parcial em duas ocasiões: (i) quando assinou o acordo conjuntamente com o CADE e (ii) quando proferiu parecer na qualidade de custos legis em 04/11/2016 (SEI 0253936 e 0253937). Ante o exposto, rejeito a preliminar. 9. Da Suposta Inadmissibilidade do Acordo de Leniência Segundo a Hynix, a Elpida e os Srs. Dae Soo Kim, Chae Kyun Chung, Choon Yub Choi e Kun Chul Suh, o histórico da conduta ofertado pela NEC nada teria agregado investigação, tendo em vista que as alegações imputadas às Representadas seriam genéricas e insuficientes a respeito da existência do suposto cartel. Nessa senda, o histórico não teria o condão de aprofundar ou confirmar o quanto já apurado pela extinta SDE (fls. 3883/3885, 3975/3977, 4021/4023 e 4067/4069 do Apartado 08700.010849/2014-11). Os Representados pretendem inserir no presente caso critérios que sequer a legislação de defesa da concorrência exige para a assinatura de acordos de leniência. Segundo o art. 86 da Lei 12.529/11 (antigo art. 35-B da Lei 8.884/94), os requisitos para que o acusado celebre o acordo são, ipsis litteris, (i) identificação dos demais envolvidos na infração e (ii) a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação.

Nesse sentido, acrescentar à lei critérios que o legislador não previu seria conferir ao CADE a competência de derrogar a Lei 12.529/11, o que não encontra respaldo no ordenamento jurídico brasileiro. No presente caso, observo que os Beneficiários contribuíram com a identificação dos demais envolvidos e forneceram informações e documentos que auxiliaram na investigação, o que cumpre as formalidades da Lei 12.529/11 para propositura de acordo de leniência. Sob o ponto de vista material, a irresignação das partes também não se sustenta. No momento da apresentação do pedido de celebração de acordo de leniência (comumente chamado de “marker de leniência”) junto à Superintendência-Geral (ou à extinta SDE), o peticionário deve apresentar o conjunto probatório que entende cabível para esclarecer os fatos, que será posteriormente analisado pela SG (extinta SDE) para análise de sua suficiência ou não para a celebração do Acordo de Leniência. A exigência que se tem é que, para aceitar a celebração de um Acordo de Leniência, no momento do pedido do marker, o CADE não pode ter informações suficientes para condenar o peticionário (artigo 86, §1º, III da Lei 12.529/2011, antigo art. 35-B, §2º, III da Lei 8.884/94). Por essa razão (ou seja, por não deter informações suficientes para assegurar a condenação do proponente) é que se permite a negociação da imunidade administrativa e criminal em troca de informações relevantes e documentos sobre a prática anticompetitiva.

Se o CADE considerasse que as informações detidas pela autoridade como suficientes para a condenação, o CADE sequer poderia ter aceito o marker. No entanto, não foi isso o que aconteceu nos autos: o CADE havia sim iniciado uma investigação a partir de informações e documentos próprios, mas ainda não tinha os reputava suficientes para a materialidade da conduta. Nesse sentido, apesar de já deter informações e documentos relevantes para a investigação, ela poderia aceitar o acordo de forma parcial (comumente conhecida como “leniência parcial”) para aprofundar as investigações e formar um arcabouço suficiente que evidenciasse a prática anticompetitiva ora apurada, inclusive com a inclusão de novos cartelistas que não haviam sido identificados nas verificações iniciais. Assim, a existência de informações anteriores a respeito da infração concorrencial (“conhecimento prévio”) não é impeditivo para a celebração de Acordo de Leniência, pois caso aquilo que se tenha conhecimento seja insuficiente para assegurar a condenação do proponente, ainda assim pode ser celebrado acordo de leniência parcial, nos termos do artigo 86, §4º, II da Lei 12.529/2011 (antigo artigo 35-B, §5º, inciso II, da Lei 8.884/94). Ante o exposto, rejeito a preliminar. 10. Da Suposta Incompetência do CADE e Da Impossibilidade de Se Imputar o Crime de Cartel a Pessoa Jurídica Segundo a Elpida, o fato de o Ministério Público ter competência privativa para promoção da ação penal pública afasta do CADE.

Além disso, a Representada afirmou que não seria possível imputar a prática do crime previsto no art. 4º da Lei 8.137/90 à pessoa jurídica (fls. 4164/4165 e 4169 do Apartado 08700.010849/2014-11). Primeiramente, é de se ressaltar que o ordenamento jurídico brasileiro admite três esferas de responsabilização: civil, criminal e administrativa. E o CADE está inserido nessa última esfera de responsabilização em relação a ilícitos que ofendam a livre concorrência. Nesse contexto, de fato, o CADE não tem competência para exercer atribuições de natureza criminal, ou seja, não pode aplicar penas privativas de liberdade e outras congêneres. No entanto, “o Cade é entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional” (art. 4º da Lei 12.529/11) e “o Tribunal Administrativo, órgão judicante, tem como membros um Presidente e seis Conselheiros (...)” (art. 6º, caput, da Lei 12.529/11). Por fim, é competência do Plenário do CADE “decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei” (art. 9º, inciso II, da Lei 12.529/11), o que afasta qualquer argumentação sobre incompetência do CADE para apreciar ilícitos disciplinados pela legislação de defesa da concorrência. Logo, indefiro a preliminar. 11.

Da Suposta Necessidade de Definição de Mercado Relevante As Representadas Micron e Elpida aduziram que o mercado relevante afetado pela suposta infração não teria sido definido, o que seria essencial para viabilizar o exercício de ampla defesa e de contraditório pelos acusados. Importante ressaltar, primeiramente, que a Lei 8.884/94, no seu art. 32, demanda que a instauração do Processo Administrativo seja feita por despacho motivado, não sendo obrigatório que o despacho tenha uma análise completa do mercado relevante. Isso se justifica inclusive pelo fato de que, nessa fase do processo, não há suficientes informações para fundamentar uma análise conclusiva sobre o mercado em questão, como já foi salientado pela ProCADE, no Parecer 246/2014[61]. O art. 50, §1°, da Lei 9.784/99, preceitua que “a motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato”. Logo, não vejo como a instauração deste Processo Administrativo possa ser nula, uma vez que o despacho instaurador acolhia a Nota Técnica de fls. 2896/2907, a qual continha todos os elementos que motivaram decisão, expostos de forma clara e sistemática. Esse foi também o entendimento apresentado no Processo Administrativo 08012.004599/1999-18, de Relatoria do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva.

Segundo o Relator, “no que toca à alegada nulidade do despacho instaurador do processo administrativo por falta de descrição da conduta infrativa, não pode haver dúvida que a referência à nota técnica de fls. 1.064/1.087, a qual passou a integrar o despacho, constitui motivação suficiente para esse ato administrativo. De fato, é o que preceitua o art. 50, §1°, da Lei 9.784/99, ao prever que a motivação do ato administrativo poderá consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, como no caso”[62]. Não houve, ainda, qualquer prejuízo aos direitos à ampla defesa e ao contraditório dos Representados, considerando que foram devidamente notificados do Processo Administrativo em face deles instaurado e que tiveram acesso a todas as informações que motivaram a instauração e os demais atos praticados no processo. Em segundo lugar, há diversos entendimentos deste Conselho no sentido de que a definição de mercado relevante é prescindível, uma vez que o alcance da conduta decorre da própria racionalidade do ilícito anticompetitivo de cartel. Nesse sentido, destaco excertos do voto-vogal da Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo 08012.008847/2006-17, julgado em 20/05/2015, os quais incorporo às minhas razões de decidir: “Ora, a identificação dos mercados relevantes vem se tornando cada vez mais complexa. Em alguns casos recentes, temos optado inclusive por mais de um mercado relevante.

Em outros, fazemos um primeiro corte do mercado relevante, mas temos que analisar todas as pressões competitivas com os mercados conexos ou relacionados. Mesmo quando existe a possibilidade da perfeita identificação do mercado relevante, não é simples a apuração do market share, pois os critérios para tal são variáveis. Todo esse pano de fundo deixa claro que as autoridades antitruste baseiam-se essencialmente em proxies para fazer as identificações dos mercados e dos impactos das ações dos agentes sobre eles. Todas as proxies têm vantagens e desvantagens, o que reforça a instrumentalidade de todas elas. Por essa razão, não se revestem do caráter absoluto que as partes lhes pretendem atribuir. É nesse contexto que surge a discussão da infração por objeto, questão que já foi exaustivamente debatida no CADE. Assim como o Conselheiro Gilvandro Araújo, entendo que não há nenhuma inconstitucionalidade nesse tipo de identificação da infração por várias razões. Em primeiro lugar, porque, quando entendemos que uma conduta é ilícita pelo objeto, estamos nos socorrendo de uma farta literatura e de uma farta experiência que demonstra o potencial lesivo da referida prática. Em segundo lugar, porque sempre exigimos provas robustas da materialidade e da autoria, já que, nesse tipo de infração, todos os demais elementos decorrem da própria materialidade. Veja-se o caso do cartel, que é a questão discutida nos autos.

Se agentes econômicos estão se reunindo para fixar preços é porque entendem que podem influenciar naquele mercado. Se assim não fosse, a sua conduta não teria qualquer racionalidade. Dessa maneira, a potencialidade lesiva decorre da própria materialidade da conduta, assim como a posição dominante, aferida a partir da própria racionalidade da conduta de querer interferir em determinado mercado. Então, o CADE não está dispensando propriamente a posição dominante nesses casos, mas simplesmente entendendo que ela pode ser identificada a partir da própria racionalidade da conduta das partes. É claro que as partes podem demonstrar uma racionalidade diversa, pois mesmo as condutas por objeto admitem diversos tipos de defesa. Não se trata de presunção absoluta de ilicitude. Entretanto, não foi o que ocorreu no caso sob exame. (...) Dessa maneira, o que temos nos autos é um cartel de preços, com efeitos sobre o mercado comprovados e sem qualquer defesa no sentido da existência de algum propósito legítimo que pudesse justificar a conduta ou pelo menos contrabalançar minimamente os seus efeitos nefastos. Diante de um caso como esse – em que estão comprovados a materialidade, a autoria e os efeitos lesivos de uma conduta que, de acordo com a experiência prática e teórica, sempre leva a efeitos negativos -, não faz sentido impor ao CADE procedimentos e análises adicionais para justificar uma condenação.

Com efeito, se assim fosse, a conseqüência principal seria, em muitos casos, a total ineficácia do próprio art. 173, § 4º, da Constituição, e a mais ampla impunidade dos agentes, impondo-se à autoridade antitruste uma prova diabólica e praticamente impossível. A questão dos efeitos é ainda mais clara. É inequívoco que a infração antitruste é uma infração de perigo, de forma que basta que a livre concorrência seja colocada sob ameaça”. Ante o exposto, rejeito a preliminar alegada. 12. Da Suposta Ilegitimidade Passiva do Sr. Alfred Censullo Em sua defesa, a Micron afirmou que a extinta SDE teria cometido um equívoco ao incluir o Sr. Alfred Censullo, funcionário da Micron, no polo passivo do presente processo, porquanto o Sr. Censullo não teria confessado participação, junto ao Department of Justice, em conduta anticompetitiva, mas sim em obstrução de justiça. O equívoco teria sido registrado em planilha da extinta SDE que continha “resumo de pessoas físicas e jurídicas que confessara perante o DOJ sua participação em um cartel de DRAM nos Estados Unidos e outras partes do mundo” e que estaria juntada à fls. 990 e 1594 dos autos (fls. 3757/3759 do Apartado 08700.010849/2014-11). Entendo que a avaliação dessa preliminar se confunde com o mérito do presente processo administrativo, uma vez que demanda a análise do conteúdo dos documentos mencionados pela Representada. Nesse sentido, a materialidade da conduta do Sr. Censullo será realizada no tópico atinente ao mérito. 13.

Da Suposta Ausência de Jurisdição do CADE em Razão da Vedação ao Bis in Idem Todos os Representados levantaram a preliminar de que o art. 2º da Lei 12.529/11 (correspondente ao art. 2º da Lei 8.884/94, vigente durante o desenvolvimento de boa parte da investigação) não autorizaria a persecução administrativa do cartel internacional de DRAM pelo CADE, uma vez que a conduta não teria efeitos no Brasil. Adicionalmente, pleitearam que condutas que foram punidas em outras jurisdições não poderiam ser também punidas no Brasil, sob pena de violação ao princípio do non bis in idem. Esse preliminar se confunde com o próprio conteúdo da investigação, razão pela qual tratarei dela de forma específica no tópico de mérito. 5.Mérito 1. Prejudicial de Prescrição Antes de adentrar o mérito propriamente dito, é importante destacar a prejudicial de prescrição suscitada pelos Representados. 5.1.1. Regra Geral de Contagem do Prazo da Prescrição da Pretensão Punitiva O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 (fruto da conversão da Medida Provisória 1.708/99, editada em 01/07/1998):

Art.1º - Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 2o - Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11): Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. Observo a equivalência do ilícito administrativo de cartel ao crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”.

Portanto, é suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em doze anos, nos termos do art. 109 do Código Penal: Art. 109 A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (...) III - em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede a 8 (oito). Os Representados tentam, ainda, encartar a tese de que a extensão do prazo prescricional de cinco para doze anos só seria possível se existisse investigação criminal sobre o mesmo objeto. No entanto, a lei trata do “fato” em abstrato, isto é, se houver previsão em abstrato de ilícito na esfera penal igual ao ilícito da esfera administrativa, o prazo de doze anos é plenamente aplicável. Considerando a instauração do Processo em 2010 (ou a inclusão de mais acusados no polo passivo em 2012), a investigação em esfera criminal ainda é possível até 2022 (ou 2024, considerando a segunda data)[63], isto é, o Ministério Público ainda pode dar início à persecução penal após o julgamento do presente Processo, caso ainda não o tenha feito.

Vincular o prazo prescricional administrativo à existência de investigação criminal em curso é inviabilizar as apurações concorrenciais e retirar crédito da expertise até então reunida pelo CADE na repressão a condutas anticompetitivas. Depender de expressa manifestação judicial sobre a existência da apuração em duas esferas distintas enfraquece a defesa da concorrência, a qual é constitucionalmente prevista e protegida, e cria uma dependência entre as duas esferas que a própria lei não previu. Isso porque as competências da Lei 8.884/94 (revogada pela Lei 12.529/11) não são limitadas por quaisquer providências de natureza penal, exceto pelas garantias processuais aplicáveis a qualquer processo judicial ou administrativo. Dessa forma, não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de doze anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição para as condutas iniciadas após a vigência da Lei 9.873/99, norma que dispôs especificamente sobre a prescrição da ação punitiva da Administração Pública e que revogou o art. 28 da Lei 8.884/94. Vale aqui rememorar que o julgamento do caso na seara administrativa não tem vinculação com a esfera penal, a não ser para signatários em Acordo de Leniência.

Isso porque eventuais benefícios concedidos pelo CADE a título de colaboração com as investigações são também estendidos à esfera penal somente aos signatários do Acordo de Leniência. Isso significa que a apreciação das práticas dos demais Representados – inclusive signatários de TCC – não vinculam a autoridade responsável pela persecução criminal, isto é, os desdobramentos do Inquérito Policial não são vinculantes ao CADE e também não se vinculam ao mérito apreciado pelo CADE, uma vez que as esferas civil, administrativa e penal são independentes no direito brasileiro. Nesse raciocínio, rejeito a prejudicial de mérito aduzida pelos Representados, tendo em vista que o prazo duodecenal não ocorreu. 5.1.2. Prescrição Intercorrente No que toca a eventual prescrição intercorrente, a Lei 9.873/99, que estabelece prazo de prescrição para o exercício da ação punitiva pela Administração Pública Federal, introduziu a hipótese de prescrição durante a tramitação do feito, também conhecida como “prescrição intercorrente”. Assim, dispõe o §1º do artigo 1º da citada Lei, in verbis: Art.1o - Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

§1o- Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 2o - Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Art. 2º Interrompe-se a prescrição: I - pela citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. A prescrição intercorrente caracteriza-se pela inércia do Poder Público no impulso do processo por mais de três anos, fato que geraria a paralisação do processo. Verifico que, no presente processo, não houve interrupção na tramitação processual por período superior a três anos. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida. 2. Produto e Contextualização do Cenário Brasileiro As Memórias de Acesso Randômico Dinâmica são conhecidas como DRAM, que é o correspondente à sigla em inglês para Dynamic Random Access Memory, e são chips (também chamados de semicondutores) de memória utilizados em dispositivos eletrônicos para armazenar temporariamente informações, graças a capacitores que compõem a estrutura das memórias.

Tal armazenagem está condicionada à contínua realização de atualizações (refresh) para que as informações não sejam perdidas. É por essa constante necessidade de atualização por meio de sucessivas cargas elétricas a cada poucos milissegundos que essas memórias são chamadas de “dinâmicas” e também por isso essas memórias são mais lentas, pois gastam mais energia com o refresh[64]. As memórias DRAM têm sido utilizadas em computadores pessoais (incluindo PCs, notebooks e laptops), workstations, mainframes, calculadoras, GPSs (Global Positioning Systems), consoles de videogame, gravadores digitais, impressoras e scanners e a primeira delas foi lançada pela Intel em 1970, cuja disponibilização comercial foi marcada pelo lançamento da calculadora HP 9800. A partir da metade da década de 70, essa memória passou a ser um padrão mundial dos equipamentos eletrônicos[65]. Diferem-se da SRAM, que são as Memórias Estáticas de Acesso Aleatório (Static Random Access Memory), as quais utilizam circuitos do tipo flip-flop para a realização desse armazenamento e não precisam de refresh, desde que mantida a fonte de alimentação dos chips. Nesse sentido, apesar de funcionalmente semelhantes, as memórias estáticas (SRAM) são mais rápidas, têm melhor performance, têm menor dissipação de calor, são fisicamente maiores (possuem mais transistores), são mais caras e são normalmente utilizadas em cache.

Esse padrão foi desenvolvido muito depois das memórias DRAM e decorreu da evolução das tecnologias SIMM (Single In-Line Memory Module) e DIMM (Dual In-Line Memory Module), os quais foram aperfeiçoados com a popularização dos computadores pessoais (personal computers – PCs). As SRAM suplantaram tecnológica e comercialmente as DRAM, porém estão também em desuso devido ao surgimento de memórias com melhor capacidade de transferência de informações – memórias DDR (Double Data Rate)[66]. Entretanto, há ainda outras tecnologias que prometem desbancar as memórias DDR e trazer novos contornos de mercado ao processamento temporário de dados em dispositivos eletrônicos[67]. Para melhor elucidar a estrutura da cadeia de componentes eletrônicos em que a memória DRAM se insere, transcrevo o diagrama apresentado pelos Representados Samsung Semiconductor, Inc., Samsung Electronics Co., Ltd., Sr. Wyoung-Woo Lee, Sr. Sun-Woo Lee, Sr. Young-Hwan Park, Sr. Il Ung Kim, Sr. Yeongho Kang e Sr. Thomas Quinn: Fl. 3487 do Apartado 08700.010849/2014-11 Os elementos que compõem a estrutura competitiva da cadeia de valor de semicondutores, entre os quais o DRAM é incluído, estão dispostos no gráfico abaixo: Fonte: Beyond Borders: The Global Semiconductor Value Chain: How an Interconnected Industry Promotes Innovation and Growth. Relatório publicado pela SIA – Semiconductor Industry Association e pela Nathan Associates em Maio/2016[68], Adaptado.

Como se nota, as memórias DRAM estão inseridas em um importante ciclo tecnológico em que impera a inovação e o aperfeiçoamento das diferentes gerações de memória por meio de reformulação das dimensões críticas dos elementos dos semicondutores. A possibilidade de substituição da tecnologia pode afetar a competição na medida em que os fabricantes correm para desenvolver novos produtos. Registre-se que essa substituição pode não ser perfeita, já que a superação da tecnologia não é imediata e, consequentemente, há algum tipo de convivência dos diferentes padrões tecnológicos durante a transição entre o abandono de um padrão e a adoção de outro pelo mercado. A potencialidade da superação tecnológica – e logo depois a própria superação tecnológica – causou uma reestruturação de mercado, o qual passou de um mercado de intensa competição para um mercado oligopolístico. Os líderes de mercado buscaram sobreviver por meio da introdução de diferentes gerações de produtos a fim de aproveitar reduções de custos oriundas de economias de escala das maiores empresas e, assim, obter alguma vantagem sobre as empresas menores. Entre 1974 e 1998, por exemplo, sete gerações sucessivas de DRAM chegaram ao mercado: 4K, 16K, 64K, 256K, 1M, 4M e 16M, o que significou um salto de 26.370.000 para 707.010.000 unidades comercializadas no mundo nessa época e um decréscimo de preço de US$ 1.228,00 para US$ 3,01 para cada megabit[69].

Nos anos seguintes, até o ano de 2000, o faturamento do mercado mundial de DRAM tendeu ao aumento. Em 2001 e 2002, com exceção da região Ásia/Pacífico (exclusive o Japão) houve um declínio, tal como evidenciado na tabela abaixo: Faturamento – Mercado Mundial de DRAM (US$) 1998 1999 2000 2001 2002 Américas 41.584.819 46.446.456 62.827.566 39.218.365 31.199.255 Europa 29.298.631 31.320.366 41.733.201 31.762.001 27.443.766 Japão 26.072.054 31.772.686 45.820.502 35.368.311 29.830.461 Ásia/Pacífico 28.723.997 35.860.577 50.717.396 40.836.023 49.862.706 Mundial 125.679.500 145.399.984 201.098.665 147.184.700 138.336.189 Fonte: http://www.semiconductors.org/industry_statistics/historical_billing_reports/. Acessos em 19/06/2015 e 05/08/2016 Elaboração: Superintendência-Geral do CADE (Nota Técnica 35/2016/CGAA7/SGA2/SG/CADE) É importante lembrar também que o modelo de negócios de semicondutores não era feito em um único país, isto é, a transnacionalidade da indústria é inerente à cadeia de valor de semicondutores. Nesse sentido, a empresas de semicondutores desenvolveram modelos de negócios que extrapolaram as fronteiras nacionais na tentativa de alcançar eficiências para competir no mercado[70]. Vale ressaltar as considerações da Superintendência-Geral no sentido de que, durante a vigência do cartel – 1998 a 2002, pelo menos[71] –, o mercado de DRAM foi marcado por oscilações de preço resultantes das mudanças tecnológicas nesse mercado e dos bens que utilizam DRAM em sua composição.

Nesse período, houve uma elevação de preços decorrente da insuficiência de oferta do produto. Tal insuficiência, por sua vez, ocorreu porque houve elevação da demanda por capacidade de processamento dos computadores pessoais advinda do aumento do número de usuários de Internet em todo o mundo, que passou de 1% da população mundial (44.866.595 usuários) para 6,8% em 2000 (414.794.957 usuários) e alcançou 46,1% da população global até julho de 2016 (3.424.971.237 usuários): Tradução: Internet Users in the World = Usuários de Internet no Mundo / Internet Users = Usuários de Internet Fonte: União Internacional das Telecomunicações, Banco Mundial e Divisão de População das Nações Unidas Elaboração: Internet Live Stats[72] A partir de 2001, como será visto adiante, houve uma “batalha dos modelos”, na qual os fabricantes de DRAM buscavam se posicionar diante da tecnologia sucessora. Nesse momento, as discussões entre concorrentes e a fixação de preços foram importantes para manter as empresas no mercado mundial de DRAM por mais tempo que o ciclo tecnológico das memórias permitiria. Nesse cenário, o cartel permitiu que as fabricantes de DRAM saíssem do mercado “menos depressa” e garantiu algum tipo de sobrevida às custas da manipulação das variáveis concorrenciais do mercado de DRAM. No que diz respeito ao Brasil, não possuíamos produção nacional de DRAM no período da conduta, conforme estudo do BNDES intitulado “Complexo eletrônico:

balança comercial em 1998”, que está acostado aos autos. Ademais, o estudo dispôs que o Brasil contava apenas com uma instalação de montagem de testes de memória da Itautec (fl. 423 do Apartado 08700.010849/2014-11). Outro destaque relevante é o do estudo do BNDES de 2001 intitulado “Componentes eletrônicos: perspectivas para o Brasil”, no qual ficou consignado que a oferta de semicondutores no Brasil (entre os quais DRAM) era limitada a cerca de 5% da produção brasileira, com poucos fornecedores alocados em nichos de mercado bem definidos. Uma delas era a Itautec-Philco, cujo projeto contemplava a montagem final, o encapsulamento e os testes finais de memórias. Sua única concorrente brasileira era a NEC, que importava memórias prontas e com elas montava os módulos que comercializava. De acordo com o estudo, o restante do mercado era atendido por importações ou montagens próprias a partir de kits (fls. 465/466 do Apartado 08700.010849/2014-11). 3. Condições Estruturais Facilitadoras da Colusão no Caso Concreto Os Representados possuíam importantes percentuais de participação de mercado no mercado de DRAM.

Mesmo considerando os Representados de número absoluto não elevado, importante reiterar que empresas que agem de forma cartelizada tendem a se comportar como se fossem um único agente e, portanto, atuam de forma monopolística, na parte inelástica da curva de demanda, de forma que os efeitos e prejuízos sobre o mercado devem ser avaliados a partir da participação conjunta de mercado dessas empresas. Para ilustrar tal relevância, apresento quadro-síntese[73] abaixo com as estimativas de participação de mercado dos concorrentes à época do cartel: Estimativas de Participação de Mercado Fonte: Gartner (apresentado pela Hynix no SEI 158925) Fonte: World Semiconductors Trade Statistics (fl. 361 do Apartado 08700.010849/2014-11) Fonte:

IC Insights[74] Empresa 1999 2000 2001 2002 1998 2002 2001 Samsung Electronics 20,6% 20,9% 27% 30,8% 18,1% 32,2% 31% Hynix 19,3%* 17,1%* 14,5% 13% 11,1% 12,8% 19% Micron 14,4% 18,7% 19,1% 17,2% 11,4% 18,5% 22% NEC 8,7% 6,6% N/A N/A 10,3% N/A N/A Infineon 7,3% 9,4% 9,7% 12,2% 6,4% 11,7% 11% Toshiba 6,5% 6,1% 6,4% N/A 4,8% 2,1% N/A Elpida N/A N/A 8,5% 6,4% N/A 4,2% 5% Hitachi 4,8% 3,9% N/A N/A 5,1% N/A N/A Mitsubishi 3,8% 3,1% 2,6% 1,8% 6,4% 1,9% N/A Nanya N/A N/A 2,3% 4,8% 1,1% 5,5% 5% TOTAL Representadas 85,4% 85,8% 90,1% 86,2% 74,7% 88,9% 93% Mosel Vitelic 2,6% 2,8% 1,7% 1,8% 2,4% 2% N/A Winbond Electronics N/A 1,8% N/A 2,7% 0,3% 3,1% N/A Powerchip Semiconductor N/A N/A N/A 1,7% 0,4% 2% N/A Oki Semiconductor N/A N/A 1,8% N/A 1,5% 1,2% N/A Outros 12% 9,6% 6,4% 7,6% 20,7% 2,8% 7% * Equivalente à participação da Hyundai à época. Elaboração: meu gabinete. A partir dessas participações e de uma análise geral das condições estruturais do mercado, entendo que as características abaixo favorecem a coordenação no mercado mundial de memória DRAM: Elevada concentração de mercado: com participações conjuntas que variam de 85,4% a 93%, a probabilidade de que os agentes se coordenem é mais elevada, tendo em vista que não haveria outro agente capaz de prestar combate a percentuais tão elevados; Homogeneidade do produto: a memória DRAM é uma commodity de alta tecnologia e alto preço, que passa por constantes e rápidas mudanças.

Dessa forma, no âmbito de determinada geração/densidade do produto, as memórias DRAM são relativamente homogêneas, considerando também que não há distinção significativa entre os fabricantes e as características técnicas são geralmente padronizadas. Ademais, bens intermediários tendem a ser menos diferenciados que produtos finais, o que facilita ainda mais a colusão, devido tanto às suas características intrínsecas, como também aos maiores esforços de publicidade e marcário associados aos produtos finais[75]. Elevadas barreiras à entrada: esse mercado é marcado por constante inovação tecnológica, o que imputa aos players uma constante obrigação em elevados investimentos para manter a atratividade comercial e tecnológica do produto. Esses investimentos convertem-se em elevados custos de pesquisa e desenvolvimento, de imobilizado (equipamentos), de licenciamento de patentes e de outros itens dispendiosos, com baixos retornos líquidos em decorrência dos elevados sunk costs. Além disso, de acordo com os dados reunidos pela Superintendência-Geral, os investimentos necessários à produção de DRAM são crescentes e são diferenciados de acordo com a capacidade da memória inserida em um único chip, com valores monetários que variam de US$ 350 milhões a US$ 2,5 bilhões[76]; Elevadas economias de escala: as plantas produtores de DRAM geralmente são verticalizadas, o que dificulta o acesso de entrantes em virtude dos elevados custos iniciais de montagem de planta e início de produção.

Em outras palavras, os custos fixos são elevados, o que aumenta a importância da escala de produção para que os players tenham preços competitivos; Baixa substitutibilidade de produto: não existem produtos que exerçam perfeitamente a mesma função de chips de memória DRAM, não obstante a alta capacidade de armazenagem e de substituição tecnológica do flash memory chip; Proximidade relacional entre executivos e funcionários do setor: para aproveitamento de expertise e know how, muitas das empresas fabricantes de DRAM tinham o hábito de contratar ex-executivos e ex-funcionários de seus concorrentes, o que facilitava eventual comunicação entre as empresas em decorrência da relação pessoal que antecedia à relação profissional. 4. Acordos de Leniência O Programa de Leniência, previsto nos arts. 86 e 87 da Lei 12.529/2011 – também já anteriormente previsto na Lei 8.884/94 com pequenas diferenças – permite ao CADE celebrar acordo com pessoas naturais e jurídicas participantes da conduta de cartel desde que se comprometam a cessar a conduta ilegal, a denunciar e confessar a prática da infração da ordem econômica, bem como a cooperar com as investigações apresentando informações e documentos relevantes à investigação. Nesse sentido, o Acordo de Leniência pode ser entendido como uma das espécies do gênero denominado “colaboração premiada” (comumente chamada “delação premiada” na seara penal).

Na seara administrativa, por meio da celebração do Acordo de Leniência, o Signatário se beneficia com a extinção da ação punitiva da administração pública (quando evidencia cartéis antes desconhecidos pelo CADE) ou a redução da penalidade aplicável (quando contribui para investigações em andamento mediante o fornecimento de provas e a identificação dos agentes envolvidos na conduta), desde que se tenha efetiva colaboração com as investigações e com o Processo Administrativo e que, como resultado dessa colaboração, haja a identificação dos demais envolvidos na infração e a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração. Na seara criminal, a celebração do Acordo de Leniência determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário no que tange aos crimes previstos no artigo 87 da Lei 12.529/2011. O Programa de Leniência é reconhecido como um dos mais importantes instrumentos da política de combate a cartéis. Isso porque, para além dos benefícios aos Signatários, gera benefícios à investigação de cartéis e à política de defesa da concorrência. Por meio de Acordos de Leniência, o CADE pode passar a ter conhecimento de cartéis até então desconhecidos;

pode ainda elevar a possibilidade de punição de cartéis com poucas evidências, por meio de acesso “direto” a informações e provas da conduta anticompetitiva, reduzindo esforços e recursos públicos empregados na investigação de ilícitos que afrontem a livre concorrência. Ademais, por meio do Acordo de Leniência, tem-se benefícios à função repressiva do CADE pela persecução de uma conduta de difícil detecção, bem como à função preventiva do CADE, pela desestabilização dos cartéis. Sabe-se que a premissa de um cartel é a lealdade entre concorrentes e a construção de um mecanismo de arrefecimento de competição em troca de ganhos mútuos entre os agentes envolvidos na conduta. Nesse sentido, a confiança entre rivais é o ponto chave da articulação de um cartel, já que facilita a supressão da rivalidade interna entre os infratores. Assim, o Acordo de Leniência vem auxiliar na desestabilização dessa confiança, inserindo mais um elemento de instabilidade entre os participantes do conluio e desconstruindo alinhamentos que resultavam em prejuízos à concorrência. A iminência de que algum cartelista poderá denunciar a prática traz desincentivos à formação e à manutenção de cartéis. No Brasil, o número de assinaturas de acordos reflete a solidez, robustez e crescimento institucional do Programa de Leniência.

De 2003 a 2016, já foram celebrados cinquenta e oito Acordos de Leniência e dezoito Aditivos, além de seis “leniências plus”, conforme gráfico disponível no sítio eletrônico do CADE, acesso em 23/11/2016: No Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, nove casos que envolveram Acordos de Leniência foram julgados até hoje. São eles: Cartel dos Vigilantes, Cartel Internacional dos Peróxidos, Cartel Internacional da Carga Aérea, Cartel Internacional de Mangueiras Marítimas, Cartel Internacional dos Compressores Herméticos, Cartel Internacional dos Perboratos, Cartel Internacional de TPE, Cartel Internacional de Plásticos ABS e Cartel Internacional de Vidros para CRT. A tendência é que cada vez mais casos sejam submetidos ao escrutínio do Tribunal e sejam priorizados na agenda de julgamentos. Este é o caso do presente julgamento, que traz ao plenário do Tribunal do CADE a análise para julgamento do décimo cartel objeto de Acordo de Leniência. 5.

Conjunto Probatório As evidências formadoras da minha convicção provêm de um grande conjunto probatório que envolveu a colaboração dos Beneficiários, bem como dos Representados Hitachi, Hynix, Infineon, Micron e Samsung (além de pessoas naturais a vinculadas a essas empresas) que reconheceram a participação no cartel internacional de memória DRAM e que cooperaram com as investigações a partir da celebração de termos de compromisso de cessação com o CADE, além de um grande esforço de instrução por parte da extinta SDE e da Superintendência-Geral. Uma das maiores preocupações suscitadas nas defesas é a de que o conjunto probatório envolveria e-mails internos das empresas, sem que concorrentes fossem incluídos nos parâmetros “De:” ou “Para:/CC:”. Todavia, esse argumento é rebatido pelos próprios Representados, já que essa foi uma afirmação sustentada pela Hynix em sua defesa nos termos seguintes: “vale ressaltar que não há nenhum e-mail com remetente ou destinatário envolvendo algum indivíduo da Hynix ou que haja alguma menção direta acerca do envolvimento desta empresa na suposta conduta sob investigação” (Hynix, fl. 3905 do Apartado 08700.010849/2014-11). Ocorre que essa mesma Hynix assinou Termo de Compromisso de Cessação junto ao CADE, no qual reconheceu explicitamente sua participação na conduta investigada, que é o cartel internacional de DRAM.

No que se refere à descrição e à avaliação da materialidade da conduta, buscarei levantar considerações de forma mais expressiva sobre Toshiba, Nanya, Elpida e Mitsubishi, uma vez que as acusações estão correndo apenas contra elas. Isso não quer dizer que o CADE deixe de reconhecer a materialidade da conduta dos demais Representados, mas apenas reconhece que a situação jurídica de suspensão do processo em relação aos Compromissários conferem a prerrogativa de avaliação do mérito somente na hipótese de descumprimento das obrigações firmadas nos respectivos TCCs. No entanto, para apresentação das evidências e da descrição do cartel internacional de DRAM e a partir dos reconhecimentos de participação nos fatos assumidos pelos Compromissários, farei remissão a diversos dos relatos dos signatários de TCC para elucidar a conduta, bem como aos documentos por eles trazidos. O mesmo raciocínio se aplica aos Beneficiários do Acordo de Leniência. Para melhor compreensão da situação jurídica dos signatários de TCC, trago breve resumo das obrigações por eles assumidas, as quais resultaram na suspensão do feito em relação aos respectivos signatários até o adimplemento integral dos compromissos dispostos nos acordos. 5.5.1.

Compromissos de Celebração de Cessação O presente Processo Administrativo conta com diversos compromissos de celebração de cessação de conduta (TCC), em que os Representados assumiram explicitamente obrigações atinentes, em síntese, à cessação da conduta discutida nos presentes autos, ao reconhecimento de participação na conduta apurada, à colaboração nas investigações e ao recolhimento de contribuições ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, conforme compilado no quadro-síntese abaixo: Requerimento/ Representados Principais Obrigações Assumidas no TCC Requerimento 08700.001718/2011-07 – decisão homologada em 11/02/2015 (fls. 06/16 e 27) Infineon Technologies AG, Sr. Theodore Rudd Corwin, Sr. Heinrich Florian, Sr. Günther Hefner e Sr. Peter Schaefer (contribuição de R$ 703.349,46 – fls. 17/25) Compromisso de Cessação da Conduta: 3.3. Conduta Futura -- Os Compromissários se obrigam a: 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a se abster de praticar qualquer da conduta investigada nos autos do Processo Administrativo nº 08012.005255/2010-11. Colaboração: 3.2. Colaboração – Os Compromissários se obrigam a: 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08012.005255/2010-11, providenciando, sempre que necessário, e a suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2.

Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos das investigações do Processo Administrativo nº 08012.005255/2010-11; 3.2.3. Sempre que solicitados pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08012.005255/2010-11; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento. Reconhecimento da Participação na Conduta: 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos Compromissários, dos fatos descritos no Histórico da Conduta, que é relacionado ao Processo Administrativo nº 08012.005255/2010-11; 2.2. A admissão dos fatos pela Infineon está descrita no Histórico da Conduta, que é parte integrante deste termo como Anexo I. 2.3. O Anexo I será tratado como documento de acesso restrito por todos os órgãos do CADE e serão juntados em autos apartados com vistas exclusivamente aos demais Representados no Processo Administrativo nº 08012.005255/2010-11, e servirá como prova para fins de instrução dos Processos.

Os demais Representados serão notificados de que o referido documento lhes está sendo disponibilizado estritamente para fins de exercício ao direito ao contraditório e da ampla defesa no Processo Administrativo mencionado e de que é vedada sua divulgação ou o compartilhamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas ou jurídicas, no Brasil ou em outras jurisdições, sendo que a desobediência do dever de confidencialidade sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal. 2.4. Os Compromissários e o CADE reconhecem que as declarações, obrigações e efeitos deste Termo de Compromisso limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros. Requerimento 08700.003191/2013-09 – decisão homologada em 11/02/2015 (SEI 23767 e 21610) Samsung Semiconductor, Inc. e Samsung Electronics Co. Ltd. (contribuição de R$ 1.714.243,72 – SEI 0022379) Adesão a TCC do Sr. Il Ung Kim, Sr.Young Woo Lee, Sr. Young Hwan Park, Sr. Yeongho Kang, Sr. Thomas Quinn,Sr. Sun Woo Lee e Sr. Il Ung Kim em 11/02/2015 (SEI 0021610) Compromisso de Cessação da Conduta: 3.3. Conduta Futura -- Os Compromissários se obrigam a: 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, se abster de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo no. 08012.005255/2010-11. Colaboração: 3.2. Cooperação -- Os Compromissários se obrigam a: 3.2.1.

Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos do Processo Administrativo nº 08012.005255/2010-11, sempre que solicitados pelo CADE, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08012.005255/2010-11, por meio da: 3.2.1.1. Apresentação ao CADE de documentos, informações e outros materiais que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08012.005255/2010-11; 3.2.1.2. Apresentação de traduções juramentadas dos documentos apresentados, sempre que necessário e às suas expensas; e 3.2.1.3. Comparecimento, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo n. 08012.005255/2010-11; 3.2.3. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes na Cláusula Décima deste instrumento. Reconhecimento da Participação na Conduta: Cláusula Segunda – Do reconhecimento de participação na conduta 2.1 Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos Compromissários, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra.

2.2 O Anexo I será tratado como documento de acesso restrito por todos os órgãos do CADE e será juntado em autos apartados com vistas exclusivamente aos demais representados no Processo Administrativo nº 08012.005255/2010-11, ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica para investigar os mesmos fatos que estes, bem como servirá como prova para fins de instrução destes Processos. Os demais Representados serão notificados de que referido documento lhes está sendo disponibilizado estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e da ampla defesa nos Processos Administrativos referidos e de que é vedada sua divulgação ou o compartilhamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas ou jurídicas, no Brasil ou em outras jurisdições, sendo que a desobediência do dever de confidencialidade sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal. 2.3 Os Compromissários e o CADE reconhecem que as obrigações e efeitos do presente Termo de Compromisso, inclusive das admissões pelos Compromissários, limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros. Requerimento 08700.001469/2015-75 – decisão homologada em 02/09/2015 (SEI 0103870 e 0100887) Micron Technology, Inc. (contribuição de R$ 2.218.122,41 – SEI 0100893) Compromisso de Cessação da Conduta: 3.3. Conduta Futura – A Compromissária obriga-se a:

3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo n° 08012.005255/2010-11, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer. Colaboração: 3.2. Colaboração – A Compromissária obriga-se a: 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08012.005255/2010-11, providenciando, sempre que necessário, e a suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08012.005255/2010-11; 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08012.005255/2010-11; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; 3.2.6. Providenciar, quando solicitada, a tradução de documentos do português para o inglês e do inglês para o português, se necessário para fins de instrução do Processo Administrativo nº 08012.005255/2010-11, no que se refere à conduta praticada. Reconhecimento da Participação na Conduta:

Cláusula Segunda – Do Reconhecimento de Participação na Conduta 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pela Compromissária, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pela Compromissária. 2.2. O Anexo I será tratado como documento de acesso restrito por todos os órgãos do CADE e será juntado em autos apartados com vistas exclusivamente aos demais representados no Processo Administrativo n° 08012.005255/2010-11, ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmos fatos, bem como servirá como prova para fins de instrução de tais processos. Os demais representados serão notificados de que referido documento lhes está sendo disponibilizado estritamente para fins de exercício dos direitos ao contraditório e à ampla defesa no Processo Administrativo referido e de que é vedada a sua divulgação ou o seu compartilhamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas ou jurídicas, no Brasil ou em outras jurisdições, sendo que a desobediência do dever de confidencialidade sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal. 2.3.

A Compromissária e o CADE reconhecem que as obrigações e efeitos do presente Termo de Compromisso limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros. Requerimento 08700.004176/2015-40 – decisão homologada em 20/01/2016 (SEI 0157353 e 0155383) SK Hynix, Inc.; Sr. Chae Kyun Chung; Sr. Choon Yub Choi, Sr. Dae Soo Kim e Sr. Kun Chul Suh (contribuição de R$ 3.398.045,74 – SEI 0155385) Compromisso de Cessação da Conduta: 3.3. Conduta Futura – Os Compromissários obrigam-se a: 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08012.005255/2010-11, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Colaboração: 3.2. Colaboração – Os Compromissários obrigam-se a: 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08012.005255/2010-11, providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08012.005255/2010-11; 3.2.3.

Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08012.005255/2010-11; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; 3.2.6. Providenciar, quando solicitada, a tradução de documentos do português para o inglês e do inglês para o português, se necessário para fins de instrução do Processo Administrativo nº 08012.005255/2010-11, no que se refere à conduta praticada. Reconhecimento da Participação na Conduta: Cláusula Segunda – Do reconhecimento de participação na conduta 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos Compromissários, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pelos Compromissários. 2.2.

O Anexo I será tratado como documento de acesso restrito por todos os órgãos do CADE e será juntado em autos apartados com vistas exclusivamente aos demais representados no Processo Administrativo n° 08012.005255/2010-11, ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmos fatos, bem como servirá como prova para fins de instrução de tais processos, observadas as mesmas regras de confidencialidade do Programa de Leniência, naquilo que lhe é aplicável, respeitadas as normas específicas a respeito de Termos de Compromisso de Cessação e demais cláusulas aqui previstas. O referido documento será disponibilizado aos demais representados estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa no Processo Administrativo referido, sendo vedada sua divulgação ou compartilhamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas ou jurídicas, no Brasil ou em outras jurisdições, sendo que a desobediência do dever de confidencialidade sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal. 2.3. Os Compromissários e o CADE reconhecem que as obrigações e efeitos do presente Termo de Compromisso limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros. Requerimento 08700.003672/2016-67 – decisão homologada em 17/08/2016 (SEI 0230218 e 0232828) Hitachi Ltd. (contribuição de R$ 974.960,87 – SEI 0230219) Adesão a TCC do Sr.

Hiroyuki Kaji em 09/11/2016 (SEI 0263335) Compromisso de Cessação da Conduta: 3.3. Conduta Futura: A Compromissária compromete-se a: 3.3.1 De forma irretratável e irrevogável, abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo, bem como a tomar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Colaboração: 3.2. Colaboração: A Compromissária obriga-se a: 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo, providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar, plena e permanentemente, com o CADE em todos os aspectos da investigação relacionada ao Processo Administrativo; 3.2.3. Comparecer, sempre que solicitadas pelo CADE, e às suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste Termo de Compromisso; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; e 3.2.6. Providenciar, quando solicitadas, a tradução de documentos do inglês e do japonês para o português, caso necessário, para fins de instrução do Processo Administrativo, no que se refere à conduta praticada.

Reconhecimento da Participação na Conduta: 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa no reconhecimento, pela Compromissária, dos fatos descritos no “Histórico de Conduta”, que constitui parte integrante deste Termo de Compromisso como Anexo deste instrumento, o qual também é composto pelos documentos fornecidos pelas Compromissária. 2.2. O Anexo será tratado como documento de acesso restrito por todos os órgãos do CADE e será juntado em autos apartados com vistas exclusivamente aos demais representados no Processo Administrativo e ao CADE, ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmos fatos, bem como servirá como prova para fins de instrução de tais processos, observadas as mesmas regras de confidencialidade do Programa de Leniência, naquilo que lhe é aplicável, respeitadas as normas específicas a respeito de termos de compromisso de cessação e demais cláusulas aqui previstas. O referido documento será disponibilizado aos demais representados estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa no Processo Administrativo referido, sendo vedada sua divulgação ou compartilhamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas ou jurídicas, no Brasil ou em outras jurisdições, sendo que a desobediência do dever de confidencialidade sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal. 2.3.

A Compromissária e o CADE reconhecem que as declarações, obrigações e efeitos do presente Termo de Compromisso limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros. Não obstante a Nanya Technology Corporation ter protocolizado pedido de celebração de Termo de Compromisso de Cessação (Requerimento 08700.003811/2016-52), a própria Representada desistiu expressamente da continuidade das negociações. Segundo a Nanya, “com a devida vênia, a proposta de utilização do ano-base 2002 como critério para o cálculo de uma eventual contribuição pecuniária refletiria em valor muito acima da capacidade de pagamento da Nanya e não refletiria a situação particular da Proponente nos presentes autos” (SEI 229716 e 230363). Como se observa, a Representada estava disposta a celebrar acordo e reconhecer sua participação nos fatos investigados, porém não concordou com a base de cálculo da negociação estabelecida no meu gabinete, que foi a de maior faturamento durante o período da conduta. Esse raciocínio visou a assegurar a isonomia e a coerência em relação aos quatro TCCs anteriores (Infineon, Samsung, Micron e Hynix) e ficou explicitamente consignado no Requerimento de TCC 08700.003672/2016-67, protocolado nestes mesmos autos e que aceitou a proposta da Representada Hitachi Ltd.[77] Diante do insucesso dessas negociações, o processo tramita normalmente em relação à Nanya Technology Corporation.

Destaco também que, tendo em vista houve TCCs que foram negociados após o parecer da Superintendência-Geral, um deles aceito pelo CADE e em que a Compromissária concordou em colaborar com as investigações, determinei a abertura de prazo para que as Representadas, querendo, apresentassem alegações finais, nos termos do art. 76 da Lei 12.529/11. De maneira conservadora e com a finalidade de propiciar o mais amplo contraditório e a mais ampla defesa possível, considerei a contagem do prazo em dobro, não obstante a revogação tácita do art. 63, inciso IV, do Regimento Interno do CADE pelo Código de Processo Civil de 2015, o qual tem hierarquia normativa superior ao nosso regimento e retirou explicitamente a lógica da contagem em dobro do art. 188 do antigo Código (Lei 5.869/73). Entendi que a presença do inciso IV (art. 63) no atual Regimento poderia causar alguma confusão ou dúvida na contagem dos prazos pelas partes, mesmo entendendo que a contagem desse prazo deveria ser simples. 5.5.2. Evolução do Cartel Entre 1997/1998 e 2000, houve contatos mais esporádicos e menos específicos em virtude da menor intensidade do cartel nesse período. Todavia, não se entende que esses contatos sejam incipientes ou que não tivessem a potencialidade de produzir efeitos anticompetitivos: lembre-se que esse era um período de elevação da demanda, o que acabou impulsionando as vendas do período a preços bastante rentáveis aos fabricantes de DRAM.

Diante de aumentos promovidos por empresas concorrentes, os membros do cartel procuravam rever suas próprias estratégias de precificação, razão pela qual a troca de informações era instrumento para viabilizar a coordenação de preços entre fornecedores de DRAM. Já entre 2001 e 2002, a possibilidade de superação da tecnologia do DRAM motivou os participantes do cartel a atuar de maneira agressiva a fim de manter o produto no mercado pelo maior tempo possível. Houve um importante movimento para controlar a oferta de DRAM no mercado com a finalidade de forçar uma elevação dos preços de maneira artificial, tendo em vista que “a recente onda de aumento nos preços da DRAM [2002] está causando uma grande dificuldade nos anúncios pré-fechamento da Dell” (SEI 0043671, “Tradução Inglês”, fls. 128/129) e que “parece que a cooperação com a Micron, a Hynix, a Elpida e a Toshiba por um aumento de preços para grandes clientes será possível em dezembro” (SEI 0043569, fls. 209/210), além de algumas medidas específicas, tais como o fechamento temporário de fábrica da Hynix em Oregon/EUA (SEI 0055122 e 0043671) e a redução do funcionamento da fábrica da Samsung, com redução de níveis de estoque (SEI 0043671, “Tradução Inglês”).

A frustração da expectativa de preços decorrente da “batalha dos modelos” foi um choque para os fabricantes de DRAM e buscou lidar com o excesso de oferta de DRAM diante da transição da demanda para as memórias DDR 256Mb (produzida por Micron e Hynix) e 256Mb RDRAM (produzida por Samsung, Toshiba e Elpida). Parte desse excesso se deu pela concessão de subsídios pelo governo da Coreia do Sul[78], o que permitiu que a Hynix vendesse o produto a preços abaixo do mercado e que resultou em esforços da Samsung e da Micron para excluir a Hynix do mercado (SEI 0055122 e 0043665). Nesse período, o compartilhamento de informações sensíveis foi realizado por funcionários de todos os níveis hierárquicos, especialmente quando se tratava de checar dados de concorrentes. Os contatos para discussão de fixação de preços eram menos frequentes, porém ainda tinham por objeto informações concorrencialmente sensíveis, e passaram a envolver também a discussão de estratégias para novos padrões tecnológicos. Outro motivo de contato entre concorrentes são cláusulas contratuais de Preço Médio Único (SAP), as quais dispunham que o preço deveria ser estabelecido de acordo com o preço médio dos maiores fornecedores. Assim, quando essas cláusulas eram invocadas, os fornecedores preferiam contatar os competidores para determinar o preço médio – ao invés de contratar um auditor independente (SEI 0055122).

Com a retomada dos preços de DRAM, os concorrentes passaram a controlar também os patamares de aumento desses preços em contatos mútuos mais intensos e com um maior grau de monitoramento mútuo. A título exemplificativo, há nos autos evidências de que filiais da Samsung foram instruídas a entrar em contato com concorrentes para aumentar o nível de cooperação e consenso entre eles (SEI 0055122, fl. 08). 5.5.3. Funcionamento do Cartel Como já explanado anteriormente, as investigações brasileiras foram iniciadas por meio de conhecimento de condenações de autoridades estrangeiras de pessoas jurídicas e naturais que participaram de um cartel internacional de DRAM. Após esse conhecimento, acordos de leniência e de cessação de conduta foram assinados com o CADE para auxiliar nas apurações. Uma dessas condenações foi conhecida em 19/05/2010 por meio de comunicado à imprensa emitido pela Comissão Europeia, no qual foi noticiada a celebração de acordo com os produtores de DRAM Micron, Samsung, Hynix, Infineon, NEC, Hitachi, Mitsubishi, Toshiba, Elpida e Nanya, com aplicação de multa no total de € 331.273.800,00. Segundo a Comissão, essas empresas reconheceram que participaram de um cartel de chips de memória usados em computadores e servidores entre 1º de julho de 1998 a 15 de junho de 2002. A Micron recebeu imunidade total por ter sido a primeira empresa a revelar o cartel às autoridades europeias. As multas individuais e os descontos estão consolidados na tabela abaixo:

Redução por Celebração de Leniência (%) Redução por Celebração de Acordo Multa (em euros) Micron 100% N/A 0 Infineon 45% 10% 56.700.000,00 Hynix 27% 10% 51.471.000,00 Samsung 18% 10% 145.728.000,00 Conjuntamente e rigorosamente Elpida, NEC Corporation, Hitachi Ltd. 18% 10% 8.496.000,00 Conjuntamente e rigorosamente NEC Corporation, Hitachi Ltda. (para o período da JV) - 10% 2.124.000,00 NEC (antes da joint venture) 18% 10% 10.296.000,00 Hitachi (antes da joint venture) - 10% 20.412.000,00 Toshiba - 10% 17.461.800,00 Mitsubishi - 10% 16.605.000,00 Nanya - 10% 1.800.000,00 Fonte: fls. 646/647 De acordo com a Comissão Europeia, o funcionamento do cartel foi o seguinte: Fls. 646/648 do Apartado 08700.010849/2014-11 “Tradução de Documento da Comissão Europeia Referência IP/08/1056 Data: 19/05/2010 Antitruste: Comissão multa produtores de DRAM em € 331 milhões por cartel de preços; alcança primeiro acordo em um caso de cartel (...) O cartel em geral funcionou entre 1º de julho de 1998 a 15 de junho de 2002. Ele envolveu uma rede de contatos e compartilhamento de informações secretas, em sua maioria de maneira bilateral, pela qual eles coordenaram os níveis de preços e de cotações para DRAMs (Dynamic Ransom (sic) Access Memory), vendida a grandes fabricantes de equipamentos originais (OEMs) de PCs e servidores na EEA. DRAMs é um modelo geral para memórias semicondutoras “dinâmicas” para computadores pessoais (PCs), servidores e estações de trabalho.

O procedimento de acordo O procedimento de acordo permite que a Comissão finalize casos por meio de um procedimento simplificado. Ele foi criado em 2008. O objetivo é reduzir a duração de procedimentos administrativos. Isso é bom para consumidores e a contribuintes de tributos já que reduz os custos de investigação,; (sic) bom para aplicação do antitruste já que dispensa recursos a outros casos suspeitos e; bom para as próprias empresas que se beneficiam com as decisões mais rápidas e com uma redução de multas de 10%. Com experiência e como o procedimento se aplica a novos casos, a Comissão lida com investigações com mais eficiência. As discussões de acordo no cartel de DRAMS ocorreram durante 2009 depois que as empresas indicaram que elas estavam preparadas para se envolver em discussões com o objetivo de acordo. Em sequências, todas apresentaram pedidos oficiais de acordo nos quais elas claramente e inequivocamente reconheceram sua respectiva responsabilidade pela infração. A Declaração de Objeções refletindo os pedidos das partes foi informada a elas em Fevereiro desse ano e todas confirmaram que seu conteúdo refletia seus pedidos e elas continuaram interessadas no procedimento de acordo”. O cartel de DRAM também teve repercussões em outros países, conforme comunicados à imprensa emitidos pelo Departamento de Justiça dos Estados Unidos, alguns dos quais transcrevo a seguir: Fls.

650/651 do Apartado 08700.010849/2014-11 “Tradução de Documento do Departamento de Justiça dos Estados Unidos da América Para publicação imediata AT Quinta-feira, 02 de dezembro de 2004 (202) 514-2007 www.usdoj.gov TDD (202)514-1888 QUATRO EXECUTIVOS DA INFINEON TECHNOLOGIES CONCORDAM EM CONFESSAR A CULPA POR CONSPIRAÇÃO INTERNACIONAL DE FIXAÇÃO DE PREÇO DE DRAM Três cidadãos alemães cumprirão tempo de prisão nos EUA WASHINGTON, D.C. – Quatro executivos da Infineon Technologies AG (Infineon AG) e de suas subsidiárias, Infineon Technologies North America Corporation (Infineon NA) – uma fabricante alemã de memória dinâmica de acesso aleatório (DRAM) – concordaram em confessar a culpa por participarem de uma conspiração internacional para fixar preços no mercado de DRAM, anunciou hoje o Departamento de Justiça dos EUA. Cada executivo concordou em pagar uma multa criminal de $250.000 e a permanecer na prisão por períodos entre quatro a seis meses. DRAM é o produto semicondutor de memória mais comumente usado, proporcionando armazenagem e recuperação de informação eletrônica de alta velocidade para uma grande variedade de computadores, telecomunicações e produtos eletrônicos direcionados a consumidores.

DRAM é usada em computadores pessoais, laptops, estações de trabalho, servidores, impressoras, drives de disco rígido, assistentes pessoas digitais (PDAs), modems, telefones celulares, roteadores e hubs para telecomunicação, câmeras digitais, câmeras filmadoras, TVs, decodificadores digitais, consoles de videogames e reprodutores de músicas digitais. Mais de $5 bilhões correspondem a vendas de DRAM nos Estados Unidos, anualmente. De acordo com a acusação de um crime protocolada hoje na corte federal em São Francisco, T. Rudd. Corwin, Peter Schaefer, Gunter Hefner e Heinrich Florian, (sic) participaram de uma conspiração para fixar preços de DRAM vendida a certos fabricantes de computadores e servidores. Conforme os acordos de confissão, que devem ser aprovados pela Corte, todos os quatro executivos concordaram em permanecer na prisão por um prazo, a pagar uma multa criminal e a cooperar com o governo na investigação em andamento. (...) Heinrich Florian, um cidadão alemão, foi acusado por fixar preços de DRAM durante 2001 e 2002. Durante o período relevante, Florian trabalhou em Munique, Alemanha como Vice-presidente de Vendas, Marketing & Logística Produtos de Memória e mais tarde como Vice-presidente de Marketing & Logística, da Infineon AG. Conforme o acordo de confissão, Florian concordou em permanecer na prisão por um período de seis meses e a pagar $250.000 de multa criminal.

Gunter Hefner, também cidadão alemão, foi acusado por fixação de preços de DRAM durante 2001 e 2002. Durante o período relevante, Hefner trabalhou em Munique, Alemanha como Vice-presidente de Vendas de Produtos de Memória da Infineon AG. Conforme o acordo de confissão, Hefner concordou em permanecer na prisão por um período de cinco meses a pagar $250.000 de multa criminal. Peter Schaefer, cidadão alemão, foi acusado por fixação de preços de DRAM durante 2001 e 2002. Durante pelo menos parte do período relevante, Schaefer trabalhou em San José, Califórnia como Vice-presidente de Vendas, Marketing & Logística de Produtos de Memória da Infineon NA. Conforme o acordo de confissão, Schaefer concordou em permanecer na prisão por um período de quatro meses e a pagar $250.000 de multa criminal. T. Rudd Corwin, cidadão americano, foi acusado por fixação de preços de DRAM entre 1999 e 2002. Durante o período relevante, Corwin trabalho em San Jose, Califórnia como Vice-presidente de Marketing a Clientes e Vendas de Produtos de Memória da Infineon NA. Conforme o acordo de confissão, Schaefer concordou em permanecer na prisão por um período de quatro meses e a pagar $250.000 de multa criminal. Os quatro executivos da Infineon foram acusados pela participação com co-conspiradores em uma conspiração que foi alcançada pelas seguintes maneiras: - Participar de reuniões, conversas e comunicações nos Estados Unidos e em outros lugares para discutir os preços de DRAM vendida a certos clientes;

- Concordar, durante tais reuniões, conversas e comunicações a cobrar preços de DRAM a certos níveis para vendas a certos clientes; - Apresentar cotações de preços conforme com os acordos alcançados; - Trocar informação de vendas de DRAM a certos clientes, com o propósito de monitorar e obrigar a aderência aos preços acordados; e - Autorizar, ordenar e consentir com a participação de empregados subordinados na conspiração”. Fls. 653/654 do Apartado 08700.010849/2014-11 (Elpida) “Tradução de Documento do Departamento de Justiça dos Estados Unidos da América Para publicação imediataAT Segunda-feira, 30 de janeiro de 2006(202) 514-2007 www.usdoj.gov TDD (202) 514-1888 EMPRESA JAPONESA CONCORDA EM CONFESSAR A PARTICIPAÇÃO EM CONDUTA DE CONSPIRAÇÃO PARA FIXAÇÃO DE PREÇO Elpida Memory também concorda em pagar $84 milhões de multa criminal WASHINGTON, D.C. – Elpida Memory Inc. (Elpida), uma fabricante japonesa de memória dinâmica de acesso aleatório (DRAM), concordou em confessar a participação na conduta e a pagar uma multa de $84 milhões por participar de uma conspiração internacional para fixar preços no mercado de DRAM, anunciou o Departamento de Justiça. (...) De acordo com a acusação por dois crimes protocolada hoje na Corte Distrital Norte de São Francisco, de 1º de abril de 1999 a 15 de junho de 2002, Elpida conspirou com fabricantes de DRAM não denominados para fixar preços de DRAM vendida a certos fabricantes de computadores e servidores.

Os clientes diretamente afetados pela conspiração de fixação de preços eram: Dell Inc., Compaq Computer Corporation, Hewlett-Packard Company, Apple Computer Inc., International Business Machines Corporation, and Gateway Inc. Ademais, Elpida conspirou em (sic) fabricantes de DRAM não denominados para fraudar uma licitação para um lote vendido à Sun Microsystems Inc. em março de 2002. Sob o acordo de confissão de participação da conduta, o qual deve ser aprovado pela corte, Elpida concordou em cooperar com o governo em sua investigação em andamento de outros produtores de DRAM. Pela participação no acordo de confissão de participação na conduta com a Elpida, o Departamento também irá participar de Acordos de Não-persecução e de Cooperação com as empresas antecessoras da Elpida, NEC Corporation e Hitachi Ltd. (...) Elpida é acusada de manter a conspiração de fixação de preço ao: - Participar de reuniões, conversas e comunicações nos Estados Unidos e em outros lugares com concorrentes para discutir preços de DRAM vendida a certos clientes; - Concordar, durante tais reuniões, conversas e comunicações, para cobrar preços de DRAM vendida a certos clientes a certos níveis; - Apresentar cotações de preços conforme os acordos alcançados; e - Trocar informação de vendas de DRAM a certos clientes, para o propósito de monitorar e obrigar a aderência a preços previamente combinados. Elpida é acusada de manter uma conspiração de fraude a licitação por:

- Participar de reuniões, conversas e comunicações nos Estados Unidos e em outros lugares para discutir alocação entre eles (i.e., dividir) na licitação ofertada pela Sun; - Concordar, durante tais reuniões, conversas e comunicações a fazer alocação na licitação da Sun; - Participar de reuniões, conversas e comunicações para discutir a submissão de próximas ofertas para uma licitação oferecida pela Sun para comprar um lote de um produto DRAM específico; - Concordar, durante tais reuniões, conversas e comunicações a submeter ofertas complementares para garantir o sucesso do acordo; e - Submeter ofertas complementares para um lote específico de DRAM negando à Sun um preço competitivo”. Fls. 659/660 do Apartado 08700.010849/2014-11 (executivos da Elpida) “Tradução de Documento do Departamento de Justiça dos Estados Unidos da América Para publicação imediataAT Terça-feira, 16 de novembro de 2006(202) 514-2007 www.usdoj.gov TDD (202) 514-1888 EXECUTIVO DA ELPIDA MEMORY CONCORDA EM CONFESSAR CULPA POR PARTICIPAR DE CONSPIRAÇÃO PARA FIXAÇÃO DE PREÇO DE DRAM Executivo ficará preso, pagará multa criminal de $250.000 WASHINGTON, D.C. – Um antigo executivo Fls.

656/657 do Apartado 08700.010849/2014-11 (executivos Samsung) “Tradução de Documento do Departamento de Justiça dos Estados Unidos da América Para publicação imediata AT Quarta-feira, 22 de março de 2006 (202) 514-2007 www.usdoj.gov TDD (202) 514-1888 TRÊS EXECUTIVOS DA SAMSUNG CONCORDAM EM CONFESSAR A CULPA, PERMANECER NA PRISÃO POR PARTICIPAR DE CONSPIRAÇÃO PARA FIXAÇÃO DE PREÇO DE DRAM Executivos Coreanos admitem participação em cartel mundial, cada um concorda em pagar multa de $250.000 WASHINGTON, D.C – Três executivos da Samsung Electronics Company, Ltd., a maior fabricante de um componente comum de computadores chamado memória dinâmica de acesso aleatório (DRAM), concordou em confessar a culpa e a permanecer na prisão nos Estados Unidos por participar de uma conspiração mundial para fixar preços de DRAM, anunciou o Departamento de Justiça. Os executivos coreanos participaram da fixação de preços enquanto trabalhavam para a Samsung, ou suas subsidiárias nos Estados Unidos e na Europa. A confissão dos três e os termos de aprisionamento de cada um, são os seguintes: - Sun Woo Lee, Gerente Senior de Vendas de DRAM da Samsung (8 meses); - Yeongho Kang, Diretor Associado, Marketing de DRAM, da subsidiária da Samsung nos Estados Unidos (7 meses); - Young Woo Lee, Diretor de Vendas da subsidiária da Samsung na Alemanha (7 meses). (...) Os executivos são acusados de terem participado da conspiração de fixação de preço ao:

- Participar de reuniões, conversas e comunicações com concorrentes para discutir os preços de DRAM vendida a certos clientes; - Concordar com concorrentes a cobrar preços de DRAM a certos níveis para venda a certos clientes; - Apresentar cotações de preços conforme com os acordos alcançados; e - Trocar informações de vendas de DRAM a certos clientes, com o propósito de monitorar e obrigar a aderência aos preços acordados”. Já o Acordo de Leniência Parcial assinado com o CADE revelou que o cartel internacional foi instrumentalizado por meio de troca de informações relativas a capacidade esperada, condições de mercado e preços relativos ao mercado de produtos que utilizam memória DRAM (fls. 1835 e 1848 do Apartado 08700.010849/2014-11). Essa dinâmica foi confirmada por outros envolvidos na conduta, conforme destacado a seguir[79]: Histórico da Conduta da Infineon SEI 0043665 Histórico da Conduta Hynix SEI 0158925 “A conduta envolvia contatos com concorrentes em matéria de preços, o que é geralmente proibido pelas leis antitruste em várias jurisdições, incluindo os Estados Unidos e o Brasil. Os contatos em geral ocorriam durante negociações de preço que tinham lugar a cada duas semanas, apenas para as OEMS listadas acima, que foram designadas pela Infineon como “contas chave”.

Os contatos incluíam informações acerca de preços de DRAM’s vendidos ou a serem vendidos a um (sic) ou mais das OEMs, existindo um entendimento entre os envolvidos nestes (sic) contatos de que haveria uma troca mútua de informações sobre preços. As informações recebidas dos concorrentes, bem como outras informações obtidas de clientes e de fontes do mercado, foram usadas em certas oportunidades como fatores na negociação de preços, e, por vezes, parecem ter sido usadas em uma tentativa de aumentar ou estabilizar preços a um (sic) ou mais das OEMs em relação a certas negociações de preços quinzenais”. “Conforme será detalhado a seguir, a conduta ora reportada ocorreu entre meados de 1999 e meados de 2002, por meio de contatos esporádicos entre os Compromissários deste Histórico de Conduta e empresas concorrentes da Hynix, no mercado de dispositivo semicondutor de memória de acesso aleatório dinâmica (DRAM). Em resumo, referidos contatos envolviam, principalmente, troca de informações sigilosas sobre intenções e estratégias gerais de preços, além de outras informações concorrencialmente sensíveis (e.g., capacidade de produção, clientes e regiões de atuação), com o fim de coordenar, alinhar e monitorar as cotações de preços atuais e futuros de memória DRAM, comercializadas junto a grandes fabricantes de equipamentos originais de computadores pessoais e servidores, denominados por “Original Equipment Manufaturers (sic)” (OEMs), entre os quais:

Dell, Hewlett-Packard, Compaq, IBM, Apple e Gateway”. Histórico da Conduta Samsung SEI 0055122 Histórico da Conduta Micron SEI 0108519 “A conduta anticoncorrencial ocorreu entre 1º de abril de 1999 e 15 de junho de 2002, envolvendo os principais fabricantes de DRAM (Infineon, Micron, Hynix e Elpida) e foi baseada em: (i) troca de informações – incluindo preços passados, atuais e até potenciais – que os concorrentes de DRAM ofereciam, especialmente nas temporadas de recessão; tal “verificação de preço” ocorria entre representantes de vendas de baixo escalão, sem poder de ingerência sobre os preços, e entre alguns executivos do alto escalão das empresas. Parte dessas informações era baseada em comunicações entre concorrentes; (ii) entendimentos mútuos (“Gong-jo”) para o estabelecimento e manutenção de preços. (...) Após uma fase inicial compreendendo contatos para a troca de informações, as discussões evoluíram para entendimentos mútuos (gong-jo) para definição e manutenção conjunta de preços e boicote aos sistemas de leilões online promovidos pelos clientes. A frequência dessas interações e comunicações entre concorrentes realizadas para checar e coordenar a estratégia de preços permaneceu alta e os preços continuaram a aumentar, o que se manteve durante o período de janeiro de 2002, quando o acordo de preços foi violado e as tentativas para manutenção de tal acordo restaram infrutíferas, resultando no fim da cooperação e no “declínio” do cartel”.

“Desde, pelo menos, o início de 1998, alguns empregados da Micron mantiveram contatos com empregados das empresas concorrentes que fabricam DRAM, a maioria deles por telefone e, em menor grau, pessoalmente. Quase todos os contatos eram bilaterais, e um número considerável das discussões envolvia trocas de informações a respeito de preços que a Micron e seus concorrentes pretendiam propor para clientes específicos de DRAM, tais como grandes fabricantes de computadores (fabricantes de equipamentos originais, em inglês, Original Equipment Manufacturers – OEM). Tais comunicações eram frequentemente associadas a transações específicas, tais como negociações de contratos, pedidos de cotação, e licitações para determinados clientes. Não há evidência de entendimento ou acordo entre fabricantes de DRAM a respeito dos níveis de preço do setor como um todo. Em diversas ocasiões, as informações obtidas com concorrentes permitiam à Micron e a outros fabricantes de DRAM decidir se deveriam aumentar, manter, ou reduzir preços (como parte da estratégia para manter participação de mercado), dependendo dos seus objetivos em relação a determinado cliente de DRAM ou em relação a determinada transação”. Histórico da Conduta Hitachi SEI 0233037 Histórico da Conduta NEC Fl. 1849 do Apartado 08700.010849/2014-11 “As condutas anticompetitivas, portanto, dizem respeito a negociações direcionadas especificamente a tais OEMs.

A troca de comunicações ocorria, costumeiramente, de forma verbal, sem registros por escrito. (...) As condutas anticompetitivas foram praticadas essencialmente por duas subsidiárias da Signatária – Hitachi Semiconductor (America) Inc. (“HSA”) e Hitachi Europe Limited (“HEU”) – e o escopo de tais condutas era a troca de informações comercialmente sensíveis, incluindo, porém não se limitando a preços passados, atuais e futuros, propostos ou a serem propostos para os OEMs, especificamente. Através da troca de tais informações, a Hitachi e seus competidores podem ter alcançado entendimentos mútuos acerca da manutenção de certos níveis de preços para os OEMs”. “Como restará evidente a partir dos documentos e demais informações apresentadas em conjunto com este Histórico da Conduta, a NEC – a partir de 1997 (ou possivelmente pouco antes) até a sua saída do negócio de DRAM no final de 2001 – participou de trocas de informações relativas a capacidade esperada, condições de mercado e preços a serem praticados nos meses seguintes no mercado de produtos de memória DRAM. Os envolvidos na conduta em questão (...) discutiram de forma antecipada suas respectivas situações de produção/capacidade para os meses seguintes, bem como suas próprias expectativas sobre as condições de mercado, o que incluía previsão dos preços para aquele período.

Os fabricantes japoneses (...) coordenavam esforços entre si, mas também interagiram com fabricantes coreanos (...) e, em menor proporção, com fabricantes dos EUA e da Europa. A NEC teve contatos com concorrentes japoneses e coreanos sobre estimativas de produção, preço-médio de venda esperado ou desejado para os produtos, bem como se haveria o desenvolvimento de uma nova tecnologia e quando isso ocorreria. (...) Discussões sobre capacidade e preço ocorreram entre essas empresas e seus funcionários sobre o que seriam os “preços mínimos” esperados para os próximos meses, estoque e capacidade existentes, bem como propostas de introdução de novos níveis de integração para produtos DRAM. As informações discutidas e obtidas por meio dos concorrentes seriam compartilhadas com a divisão de produção da NEC”. As reuniões entre as empresas concorrentes eram realizadas, além dos profissionais responsáveis pelas áreas de marketing (“uma das funções do marketing era contatar concorrentes e obter o preço deles” – depoimento do Sr. Il Ung Kim, SEI 0105297), por meio de altos executivos de produtores de DRAM, conforme explicitado no depoimento do Sr. Il Ung Kim (Samsung) junto à autoridade estadunidense, cujo excerto transcrevo a seguir: SEI 0105297 (depoimento do Sr.

Il Ung Kim, apresentado pela Samsung) Temos, então, seis relatos de fatos anticompetitivos que são harmônicos e possuem coerência entre si e que são corroborados por documentos que comprovam o seguimento da prática coordenada que ocorria em âmbito mundial. Lembro que os acordos com compromisso de cessação de conduta assinados por Infineon, Samsung, Micron, Hynix e Hitachi confirmam os fatos trazidos pelos Beneficiários do Acordo de Leniência (NEC e pessoas naturais a ela vinculadas), inclusive no que concerne ao conteúdo das descrições e dos documentos trazidos aos autos pela NEC e seus funcionários. Outrossim, nos documentos internacionais consta acordo de confissão de participação na conduta, assinados pela Elpida e por seu executivo Sr. Dimitrios James Sogas e reconhecidos pela Corte Distrital dos Estados Unidos (Distrito Norte da Califórnia, Divisão de São Francisco, Casos 06-0059 e CR-04-0397 PJH) nos casos Estados Unidos da América v. Elpida Memory, Inc. (fls. 697/710) e Estados Unidos da América v. D. James Sogas (fls. 941/951). Em tal acordo, a Elpida e seu executivo Sr. Dimitrios James Sogas consignaram expressamente que: “2. (...) A ré [Elpida] irá renunciar à denúncia e confessar a culpa na audiência havida pelas Informações relativas a dois crimes que serão protocoladas na Corte Distrital dos Estados Unidos do Distrito Norte da Califórnia.

As Informações acusarão a ré de um crime de participar de uma conspiração nos Estados Unidos e em outros lugares para suprimir e eliminar a concorrência por meio de fixação de preços de memória dinâmica de acesso aleatório – dynamic random access memory – (“DRAM”) vendida a certos fabricantes de equipamentos originais, que fabricam computadores pessoais e servidores (“original equipment manufacturers” ou “OEMs”) de aproximadamente 1º de abril de 1999 até aproximadamente 15 de junho de 2002, em violação ao 15 U.S.C. do §1 do Sherman Antitrust Act. (...). 3. A ré, em consonância aos termos deste Acordo de Confissão de Participação na Conduta, confessar-se-á culpada da acusação criminal descrita no Parágrafo 2 acima e, formalmente, admitir-se-á culpada à Corte, de acordo com o Fed. R. Crim. P. 11, conforme preceituado no Parágrafo 4º abaixo” (fls. 698/699 do Apartado 08700.010849/2014-11). “2. (...) O réu [D. James Sogas] irá renunciar à denúncia e confessar a culpa em audiência havida para as Informações relativas a um crime único que serão protocoladas na Corte Distrital dos Estados Unidos do Distrito Norte da Califórnia. As Informações acusarão que de aproximadamente 1º de abril de 1999, até aproximadamente 15 de junho de 2002, Elpida Memory, Inc.

(“Elpida”) e co-conspiradores participaram de uma conspiração nos Estados Unidos e em outros lugares para suprimir e eliminar a concorrência por meio de fixação de preço de memória dinâmica de acesso aleatório – dynamic random access memory – (“DRAM”) vendida a certos fabricantes de equipamentos originais de computadores e servidores pessoais (original equipment manufacturers ou “OEMs”), em violação ao 15 U.S.C. do §1 do Sherman Antitrust Act (...). 3. O Réu, em consonância aos termos deste Acordo de Confissão de Participação na conduta, confessar-se-á culpado da acusação criminal descrita no Parágrafo 2 acima e, formalmente, admitir-se-á culpado à Corte, de acordo com o Fed. R. Crim. P. 11, conforme preceituado no Parágrafo 4º abaixo” (fls. 942/943 do Apartado 08700.010849/2014-11). Segundo a Beneficiária e os Compromissários, os participantes do cartel foram as empresas Samsung, Infineon, Micron, Hitachi, Hynix, Toshiba, Nanya, Elpida, NEC e Mitsubishi, além de diversas pessoas naturais. No entanto, a Micron mencionou que a Mosel também teria participado do cartel (SEI 0055122), apesar de essa empresa não ter sido incluída no polo passivo do presente processo. Os contatos entre Micron e Hynix foram por elas assumidos em seus respectivos históricos da conduta (SEI 0108519 e 0158925). Em relação à Nanya, a Micron admitiu que o Sr. Mike Sadler (Micron) mantinha contatos relacionados a preços com o Sr. Ken Hurley (Nanya, Vice-Presidente para Produtos de Memória).

Ainda segundo a Micron, “Sadler e Hurley falavam tipicamente sobre preços para a Dell. Em algumas ocasiões em que eles conversaram, discutiram tipicamente os preços que suas respectivas empresas pretendiam oferecer à Dell, em termos de alteração percentual ou a mudança de direção pretendida em relação ao preço vigente. Sadler também tentou, sem sucesso, persuadir Hurley no sentido de que a Nanya não deveria tentar obter negócios da Dell por meio da oferta de preços consideravelmente mais baixos do que outros fornecedores. A Micron não tem conhecimento dos detalhes específicos de quaisquer destas conversas” (SEI 0108519). O Sr. Steve Thorsen (Micron) também manteve contatos com o Sr. Ken Hurley (Nanya) entre fevereiro e junho de 2002. Segundo a Micron, “Thorsen e Hurley discutiam vários tópicos, incluindo: (a) condições gerais de mercado; (b) os preços que suas respectivas empresas estavam pensando em oferecer à Dell e à Compaq, geralmente em termos de faixas ou percentuais, e tendências, embora ocasionalmente tenha compartilhado números mais específicos; (c) o interesse de suas empresas em participar de um dos leilões reversos da Compaq e os resultados do segundo lelião reverso da Compaq; (d) em uma ocasião, quão agressiva a Nanya pretendia ser com a Gateway; e (e) remuneração de pessoal de campo” (SEI 0108519). A Nanya também é mencionada pelo Sr.

Il Ung Kim (Samsung) em seu depoimento junto à autoridade antitruste estadunidense nos trechos que abaixo transcrevo (SEI 0105297): SEI 0105297 (depoimento do Sr. Il Ung Kim, apresentado pela Samsung) (...) (...) (...) Vale lembrar que a Nanya celebrou acordo com as autoridades europeias no Caso COMP/38511 – DRAM, em que reconheceu a participação em cartel de DRAM durante o período de 12/10/2001 a 15/06/2002 por meio de contatos bilaterais com concorrentes para compartilhamento de informações sensíveis com a finalidade de controlar os preços do mercado, mesmo dos clientes que demandavam mediante a assinatura de contratos. O objeto dos contatos da Nanya com seus concorrentes era “elevar o mercado, resultando na maximização do lucro do fornecedor. Em um mercado em queda, o objetivo era manter os preços, evitando com que caíssem muito rapidamente”. No acordo ficou consignado, ipsis litteris, que “as Sociedades da Nanya reconhecem, durante o período de 12 de outubro de 2001 e 15 de junho de 2002, as seguintes empresas e, quando pertinente, suas sociedades subsidiárias, participaram do cartel identificado pela Comissão Europeia: NEC, SAMSUNG, HYNIX, MICRON, TOSHIBA, HITACHI, MITSUBISHI, INFINEON, ELPIDA e NANYA. (...) O objetivo do cartel era coordenar e monitorar os preços de DRAMs e, no caso de DRAMs da TOSHIBA, SAMSUNG e ELPIDA, RAMBUS DRAMs, com os consumidores com contrato assinado, os quais são os maiores FEOs de PC/servidores, a saber:

SUN, DELL, IBM, HP/COMPAQ, APPLE, GATEWAY e FUJITSU, SIEMENS” (sem destaques no original). O referido acordo explanou o meio pelo qual funcionou o cartel em que a Nanya reconheceu participação: “por meio de contatos regulares e repetidos, as participantes do cartel estavam aptas a trocar informações sigilosas sobre intenções de preço e sobre a estratégia de precificação geral, bem como sobre outros dados comercialmente secretos para fins de combater a concorrência/intenção de coordenar os níveis de precificação geral e as cotações aos consumidores com contrato assinado identificados durante toda a vigência do cartel, com um grau de intensidade, frequência e eficácia variável” (sem destaques no original). Para fins de transparência do presente julgamento, transcrevo o inteiro teor do acordo a seguir: SEI 0143986 (apresentado pela Nanya) Tendo em vista que ex-funcionários de uma empresa acabam trabalhando em outras do mesmo setor, alguns contatos entre concorrentes acabam derivando de relações pessoais travadas ainda antes das relações comerciais. Esse é o caso dos contatos entre o Sr. Keith Weinstock (Micron) e o Sr. Hank Saye (Nanya, funcionário de vendas responsável pela conta da IBM)[80]. Segundo a Micron, “ocasionalmente, Weinstock telefonava para Saye para confirmar informações sobre faixas de preços da Toshiba que ele havia recebido de Palonsky e compartilhava com Saye as faixas dentro das quais esperava que a Micron cotasse para a IBM.

Weinstock falava com Saye aproximadamente uma vez por mês, embora a frequência de suas conversas tenha diminuído ao longo do tempo. Diversas destas (sic) conversas ocorriam em almoços. Weinstock acredita que seus contatos com Saye terminaram antes do término de seus contatos com Richardson em 1998. Weinstock se encontrou diversas vezes com Hank Saye para almoçar no restaurante Il Sogno em Cary, N.C. A maior parte da conversa durante estes (sic) almoços era de cunho social, porém Weinstock e Saye podem ter discutido faixas gerais de preços, entre outros assuntos, em alguns ou todos estes almoços” (SEI 0108519). Outrossim, as Representadas celebraram diversos acordos em ações indenizatórias privadas que pleiteavam danos decorrentes do cartel, o que foi compilado pela Superintendência-Geral no quadro transcrito abaixo[81]: Representada Acordos (Nº SEI) Jurisdição Elpida 0136862 e 0145464 Estados Unidos NEC 0142913 Estados Unidos e Canadá Micron 0136860 e 0145462 Estados Unidos e Canadá Hynix 0135955 e 0141942 Estados Unidos e Canadá Nanya 0143988 Estados Unidos e Canadá Toshiba 0132079 e 0160098 Estados Unidos e Canadá Mitsubishi 0140166 Estados Unidos e Canadá Samsung 0141242 Estados Unidos e Canadá Infineon 0143977 Estados Unidos e Canadá Hitachi 0142915 e 0145479 Estados Unidos e Canadá Elaboração:

Superintendência-Geral, Nota Técnica 35/2016/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0180941, 0181218 e 0179522) De acordo com os relatos e as evidências dos autos, houve um cartel internacional que ocorreu entre 1998 e 2002 e que envolveu os maiores fabricantes mundiais de DRAM. Essa conduta anticompetitiva foi desenvolvida por meio de compartilhamento de informações sensíveis entre concorrentes principalmente em reuniões, almoços, jantares e contatos telefônicos. As informações sensíveis discutidas referiam-se especialmente a preços, condições e estratégias de venda, capacidade esperada e outras variáveis concorrencialmente sensíveis que acabavam por afetar o preço de DRAM ou produtos finais[82] nos quais a memória estava inserida. Os participantes do cartel buscavam coordenar e monitorar os níveis de preços de DRAM para contratos com determinadas OEMs. A transparência de mercado, resultante desse compartilhamento ilegal, possibilitava que os Representados tomassem decisões sobre preços, condições de mercado e quantidades a partir de dados obtidos por meio de seus concorrentes. O aumento dessa transparência não só facilitou, como também criou os mecanismos necessários à colusão entre concorrentes, com ou sem instrumento contratual específico que registre tal colusão[83].

Dessa forma, sabendo o que seu concorrente pretende, a agressividade e o ímpeto concorrencial dos Representados diminuem, o que desestimula a briga por mercados e o oferecimento de preços e condições de negociação mais favoráveis aos clientes. Esse mecanismo é visualizado especialmente nos presentes autos na cadeia de e-mails a seguir, apresentada pela Hynix e enviada em 24/05/1999, em que ficou consignado que “parece que veremos outra séria guerra de preços até o final deste mês se quisermos igualar esse preço de novo. (...) A reunião conjunta com a Samsung e a Micron parece essencial para acabar com essa guerra sangrenta” e também que “poderíamos nos reunir com a Samsung e pedir que eles sugiram à Micron ter uma reunião conjunta da administração sobre controle de preço no futuro”: SEI 55122, fls. 129, 134 (a qual é resposta ao e-mail de fl. 129) e 140 (a qual é resposta ao e-mail de fl. 134) (apresentado pela Hynix) Tal tendência de tomar decisões a partir de contatos com concorrente também está explícita em documento apresentado pelos Beneficiários, especialmente no trecho “sugiro fortemente que sigamos o exemplo e também fixemos o mesmo preço”: Fls. 1860/1861 do Apartado 08700.010849/2014-11 (apresentado pelos Beneficiários) Tal transparência artificial de mercado também ficou evidente em elemento probatório em que o Sr. Heinrich Florian (Infineon) mencionou que “SEC [Samsung] e Micron estão no momento agindo de forma inconsequente.

O parafuso dos preços pode ser solto a qualquer momento” (SEI 0043671, “Tradução Alemão”, fl. 11). Outra evidência correlata foi trazida pelos Beneficiários em que a NEC descreve claramente uma estratégia negocial da Samsung, o que abrange também a decisão da Samsung de não comunicar seus clientes de determinadas decisões e possíveis atrasos de remessas (“a Samsung não planeja informar sua decisão a seus clientes estratégicos, porém atrasará a remessa de pedidos pendentes”). Nesse sentido, o plano de ação da NEC foi desenhado com base na informação estratégica de seu concorrente – Samsung – e não pelos movimentos naturais de um mercado efetivamente competitivo, o que reforça a materialidade do cartel que estava sem dúvida em andamento: Fls. 1881/1882 do Apartado 08700.010849/2014-11 (apresentado pelos Beneficiários) O depoimento do Sr. Il Ung Kim (Samsung) junto à autoridade estadunidense explica como a fixação de preços e o nível de estoque das empresas não são estabelecidas de forma individualizada, mas sim fruto de compartilhamento de informações entre concorrentes. Nesse depoimento, o Representado explicou como os níveis mais baixos de estoque acabam sendo impactados pela transparência de mercado artificialmente criada pelos cartelistas: SEI 0105927 (depoimento do Sr. Il Ung Kim) Ficou consignado no aludido depoimento que, nas palavras do Sr. Il Ung Kim (Samsung) a partir de e-mail de janeiro de 2002:

“espero que todos entendam nossa estratégia e tentem estabelecer laços com nossos concorrentes por meio de cada conexão”, sendo que essa conexão aquela estabelecida entre diferentes fabricantes de DRAM (SEI 0105297). 5.5.4. Período da Conduta Em relação ao período da conduta, os Beneficiários do Acordo de Leniência Parcial asseveraram que ela teria ocorrido entre 1997 e 2001 (fl. 1835 do Apartado 08700.010849/2014-11). A Infineon, por sua vez, alegou que a conduta ocorreu, pelo menos, entre 01/07/1999 e 15/06/2002 (SEI 0043665) e a Hynix entendeu que o cartel durou entre meados de 1999 e meados de 2002 (SEI 158925). Já a Samsung expôs que a duração seria entre 01/04/1999 e 15/06/2002 (SEI 0055122 e fl. 687 do Apartado 08700.010849/2014-11[84]), enquanto a Hitachi aduziu que tal período seria de novembro de 1998 a fevereiro de 2001 (SEI 0233037). A Micron entendeu que a prática anticompetitiva iniciou em 1998, porém não especificou a data de término (SEI 0108519) ao passo que a Elpida, em acordo de confissão celebrado junto ao Poder Judiciário estadunidense, afirmou que a conduta durou aproximadamente entre 01/04/1999 a 15/06/2002 (fl. 699 do Apartado 08700.010849/2014-11).

Com base principalmente nesses elementos probatórios (sem prejuízo dos demais acostados aos autos), estabeleço que o cartel internacional de DRAM, com efeitos no Brasil, ocorreu entre 1998 e 15/06/2002 (lapso temporal adotado como período relevante no presente caso), pelo menos, sem prejuízo da existência de indícios sobre eventual período anterior ou posterior. 5.5.5. Encontros (incluindo almoços e jantares) e Compartilhamento de Informações Sensíveis Houve encontros multilaterais no Japão entre as pessoas naturais Sr. Hiroyuki Kaji (Hitachi), Sr. (Yuji) Anzai (Mitsubishi), Sr. Hiroyuki Ito (Mitsubishi), Sr. Kiyotaca Shiromoto (Mitsubishi), Sr. Hirasaka (Toshiba), Sr. Akira Sonoda (Toshiba), Sr. Tatsuya Iida (NEC) e Sr. Aikihiko Furusuwa (NEC), conforme se observa no Histórico da Conduta dos Beneficiários. Lembro também que a Hitachi admitiu sua participação em condutas anticompetitivas durante o período de 1998 a 2001, as quais abrangeram contatos com a NEC e com outros concorrentes (SEI 0233037, Histórico da Conduta). Nesse contexto, a Hitachi confirmou os relatos da NEC e, portanto, a ocorrência do cartel internacional de DRAM. Os participantes dessas reuniões – Hitachi, Mitsubishi, Toshiba e NEC, pelo menos – discutiram condições de mercado relativas ao DRAM, incluindo tendências, estrutura de mercado, participações de mercado, preços e capacidade de produção (fls. 1849/1853 do Apartado 08700.010849/2014-11).

No que concerne a preços, as empresas informavam seus preços DRAM especificamente por produtos e não por clientes. A dinâmica de compartilhamento de informações sensíveis era debater sobre faixas de preço tanto para a época quanto para o futuro, o que não excluía a existência de contatos telefônicos para troca de informações sensíveis. Transcrevo a seguir o pertinente trecho do Histórico da Conduta: Fls. 1849/1851 do Apartado 08700.010849/2014-11 (apresentado pelos Beneficiários) “7. OS ENCONTROS Havia diversas formas de a NEC obter informações competitivas sobre o mercado de DRAM, o que incluía informações recebidas de clientes e fontes públicas disponíveis, ou diretamente através de discussões comerciais com os concorrentes. O Departamento de Memória da NEC também realizou reuniões técnicas com diversos fabricantes de DRAM, incluindo Micron, Samsung, Hynix e Infineon, a fim de discutir padronizações e especificações técnicas. Tais reuniões técnicas não guardavam relação com a conduta anticompetitiva em questão e geralmente ocorriam uma vez a cada seis meses. 7.1. Encontros multilaterais entre concorrentes japoneses Os fabricantes japoneses de DRAM, incluindo a NEC, participaram de encontros multilaterais no Japão. Estes encontros geralmente ocorriam em salas privadas de restaurantes em Tóquio. As empresas se revezavam como “anfitriões” dos encontros e, ao final de cada encontro, combinavam a data e o local da próxima reunião.

Os encontros ocorreram em intervalos trimestrais, porém, não com absoluta regularidade. Após fevereiro de 2001, os funcionários da NEC não participaram mais dos encontros, embora a NEC não possa descartar que os encontros tenham continuado após a transferência de seu negócio de DRAM para a Elpida. Os fabricantes japoneses e seus representantes que compareceram aos encontros foram: a) Hitachi – Sr. Kaji. b) Mitsubishi – Sr. Anzai, Sr. Ito e, possivelmente, Sr. Shiromoto. c) Toshiba – Sr. Hirazaki e, possivelmente, Sr. Sonoda. Do lado da NEC, houve certo grau de sobreposição entre os representantes nos encontros. Durante o período até 1998, o Sr. Tatsuya Iida participou dos encontros, tendo o Sr. Akihiko Furusawa comparecido aos encontros em 1998. > Conteúdo dos encontros multilaterais com fabricantes japoneses (i) Preços Os representantes discutiam as condições de mercado relativas ao DRAM, incluindo tendências e estruturas de mercado, bem como a participação de mercado das empresas presentes aos encontros. De forma mais específica, as empresas participantes também discutiam os preços do DRAM. Cada empresa informava seus preços de DRAM, não por cliente, mas normalmente por produto. Não eram fornecidos preços específicos, mas sim faixas de preço do DRAM, tanto para a época como para um futuro próximo.

A NEC tem conhecimento de que os fabricantes de DRAM envolvidos tentavam implementar os acordos sobre preços por meio de ligações telefônicas entre eles, quando tomavam conhecimento de que determinado concorrente estava praticando um preço abaixo do nível acordado. Neste sentido o Sr. Iida, do Departamento Central de Marketing da NEC, costumava receber ligações de concorrentes reclamando que a NEC estava praticando preços abaixo do nível acordado. Neste caso, o Sr. Iida confirmava tal informação internamente com a equipe de vendas da NEC, para saber se a empresa estava de fato oferecendo tal preço. Por sua vez, o Sr. Iida também ligava para concorrentes para reclamar de que seus preços estavam abaixo do nível acordado. No entanto, como afirmado anteriormente, a NEC não possui quaisquer evidências de tais ligações. (ii) Capacidade Além da discussão sobre preços, a capacidade produtiva de DRAM também foi eventualmente discutida entre os participantes, sendo que cada fabricante de DRAM fornecia aos concorrentes seus dados de produção. Por vezes, os participantes concordavam em restringir a produção, reduzindo-a em um determinado percentual (por exemplo, em cerca de 10%). Entretanto, a NEC observa que as informações sobre capacidade e produção trocadas nos encontros não eram conferidas com exatidão e os “acordos” sobre restrição de produção não eram levados a sério pelos participantes.

Na verdade, tais “acordos” nunca foram efetivamente cumpridos pela NEC e, pelo que é de conhecimento da NEC, tampouco por qualquer outro participante. As discussões sobre capacidade e restrições/cortes de produção ocorreram com frequência muito menor do que as discussões sobre preços, sendo que estas ocorriam, talvez, apenas uma vez por ano”. Cumpre destacar trechos bastante elucidativos do depoimento do Sr. Il Ung Kim (Samsung), no qual se observa que havia uma “atmosfera de cooperação mútua” entre os fabricantes mundiais de DRAM: SEI 0105297 (depoimento do Sr. Il Ung Kim, apresentado pela Samsung) Outrossim, o Sr. Il Ung Kim (Samsung), em seu depoimento junto à autoridade estadunidense, mencionou que teve encontros com a Toshiba e com a NEC no final dos anos 1990 e principalmente entre 2000 e 2001, consoante trechos abaixo: SEI 0105297 (depoimento do Sr. Il Ung Kim, apresentado pela Samsung) (...) (...) Ademais, há uma menção específica de contatos de executivo da Samsung com um gerente geral de DRAM da Toshiba (Sr. Saito) e um gerente geral de marketing da Elpida (Sr. Furusawa) sobre preços das memórias. A Elpida, criada a partir de 2001, também esteve envolvida nessas reuniões com concorrentes a respeito do mercado de memória DRAM, conforme consta em outros trechos do depoimento do Sr. Il Ung Kim (Samsung): SEI 0105297 (depoimento do Sr. Il Ung Kim, apresentado pela Samsung) (...) (...) O Sr.

Il Ung Kim (Samsung) mencionou, ainda, que encaminhou e-mail da Dell à Toshiba a fim de questionar a concorrente sobre o nível de agressividade de preços. Segundo o depoimento, a Toshiba respondeu que a Samsung não deveria ter preocupações sobre isso, o que demonstra o grau de comprometimento das empresas com o cartel e a ausência de ímpeto competitivo posta em prática: SEI 0105297 (depoimento do Sr. Il Ung Kim, apresentado pela Samsung) (...) Outros concorrentes também se encontravam com frequência, agendando reuniões por e-mail, conforme demonstram as mensagens eletrônicas trocadas entre o Sr. Rob German (Samsung) o Sr. Steve Kriss (Hynix) em janeiro de 1999 com o assunto “Que tal Almoço”: SEI 0158925, fls. 534 e 538 (apresentado pela Hynix) Esse tipo de encontro também foi registrado em jantar agendado entre Infineon (Sr. Peter Schaefer) e Samsung (Srs. Dieter Mackoviak, Thomas Quinn e Heinrich Florian) em janeiro de 2002: SEI 43671, “Tradução Inglês”, fls. 14/15 (apresentado pela Infineon) Outro registro foi juntado aos autos pela Samsung que é o relatório de reunião entre funcionários da Samsung e funcionários da Micron (Srs. Michael Sadler e Bill Lauer). Entre os assuntos, foram discutidos preços, produção presente e futura, metas de estoque e planejamento estratégico: SEI 0057706 (apresentado pela Samsung) Ainda em relação dos contatos da Samsung com concorrentes, destaco que aumentos de preços foram assunto de um dos encontros dos Srs.

Il Ung Kim (Samsung), Young-Hwan Park (Samsung) e K. S. Kim (Samsung) com o Sr. I. J. Kim (Hynix) em janeiro de 2002. Segundo o depoimento do Sr. Il Ung Kim (Samsung) prestado junto à autoridade antitruste estadunidense, “o que eu me lembro é que durante esse período [2002], a Hynix – (sic) havia um boato de que a Hynix poderia ser vendida à Micron. Então essas pessoas estavam quase implorando para nós obtermos preços altos, sabe, vamos ter preços altos” (SEI 0105297). O depoimento do Sr. Il Ung Kim (Samsung) apontou também para a existência de uma coordenação para aumentos de preços envolveram também Samsung e Toshiba: SEI 0105297 (depoimento do Sr. Il Ung Kim, apresentado pela Samsung) Destaco aqui a existência de robusta prova documental atinente a contatos e compartilhamento de dados sensíveis entre participantes da conduta[85] – entre os quais os Compromissários de TCC – que demonstram inequivocamente a materialidade do cartel e confirmam as informações trazidas pelos Beneficiários e também as versões dos demais Compromissários[86]. Acrescento que esse compartilhamento envolvia diversas áreas de uma mesma empresa. Na Samsung, por exemplo, o departamento de vendas fazia a precificação do cliente final e o departamento de marketing fornecia as diretrizes para a precificação todo mês, de modo que os dois departamentos se comunicavam contínua e intensamente para formação do preço final (conforme depoimento do Representado Sr. Il Ung Kim – Samsung, SEI 0105297).

Nesse sentido, a complexa estratégia ilícita era ramificada para diversos departamentos de uma mesma empresa a fim de assegurar a institucionalização do cartel de DRAM. Os contatos entre concorrentes identificados nos autos estão consolidados no quadro-síntese abaixo: Nome do Funcionário / Empresa a Que Pertence Nome do Funcionário / Empresa a Que Pertence Informação apresentada por/ SEI nº Don Baldwin (Micron) CS Park (Hynix) Hynix / 0158925 (fl. 120) K. S. Kim (Samsung) I. J. Kim (Hynix) Il Ung Kim (Samsung – SEI 0105297) Young-Hwan Park (Samsung) I. J. Kim (Hynix) Il Ung Kim (Samsung – SEI 0105297) Don Baldwin (Micron) Jan du Preez (Infineon) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Hynix / SEI 0158925 (fl.

120) Jon Biggs (Micron) Jay McBroom (Hynix) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Hynix / SEI 0158925 (Histórico da Conduta) Jon Biggs (Micron) Charles Byrd (Hynix) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Hynix / SEI 0158925 (Histórico da Conduta) Dan Morrissey (Micron) e Mike Sadler (Micron) Charles Byrd (Hynix), Farhad Tabrizi (Hynix) e Gary Swanson (Hynix) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Hynix / SEI 0158925 (Histórico da Conduta) James Sanders (Infineon) Charles Byrd (Hynix) Infineon / 0043665 (Histórico da Conduta) Keith Weinstock (Micron) Paulo Palonsky (Hynix) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Keith Weinstock (Micron) Hank Saye (Toshiba) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Keith Weinstock e Mike Sadler (Micron) Gary Swanson (Hynix) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Keith Weinstock (Micron) Hank Saye (Hynix) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Mike Grant (Micron) Ali Farahbod (Elpida) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Mike Pitzer (Infineon) Gary Whittredge (Hynix) Infineon / 0043665 (Histórico da Conduta) Mike Grant (Micron) David Lin (Hitachi) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Hitachi / 0233037 (Histórico da Conduta) Mike Sadler (Micron) Ken Hurley (Nanya) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Mike Sadler (Micron) Charles Kau (Nanya) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Jon Ostberg (Micron) Mike Peterson (Hynix) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Dennis Lee (Infineon) Jim Petersen (Hynix) Infineon / 0043665 (Histórico da Conduta) Jon Ostberg (Micron) Dennis Lee (Infineon) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Infineon / 0043665 (Histórico da Conduta) João Cerrato (Samsung) Dennis Lee (Infineon) Infineon / 0043665 (Histórico da Conduta) Michael Low (Micron) K.

K. Sam (Elpida) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Shelah Russell (Micron) Jay McBroom (Hynix) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Dan Morrissey (Micron) Scott Sewell (NEC) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Mike Grant (Micron) e Alfred Censullo (Micron) Mike Pitzer (Infineon) e Tom Treventi (Infineon) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Infineon / 0043665 (Histórico da Conduta) Paul Polinski (Hynix) Tom Treventi (Infineon) Infineon / 0043665 (Histórico da Conduta) Ken Heller (Hynix) Tom Treventi (Infineon) Infineon / 0043665 (Histórico da Conduta) Bill Lauer (Micron) Christian Scherp (Infineon) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Bill Lauer (Micron) Jay McBroom (Hynix) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Dan Morrissey (Micron) Jim Sanders (Infineon) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Infineon / 0043665 (Histórico da Conduta) Sean Cronin (Samsung) Jim Sanders (Infineon) Infineon / 0043665 (Histórico da Conduta) Russ Griffo (Samsung) Jim Sanders (Infineon) Infineon / 0043665 (Histórico da Conduta) Tom Addie (Micron) John Cerrato (Samsung) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Tom Addie (Micron) Charlie Stevenson (Hynix) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Tom Addie (Micron) Nick Laherran (Hynix) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) T.

Rudd Corwin (Infineon) Dieter Mackowiak (Samsung) Infineon / 0043665 (Histórico da Conduta) Samsung / 0043569 Gary Johnson (Mitsubishi) John Bugee (Infineon) Infineon / 0043665 (Histórico da Conduta) Bill Hassett (Elpida) John Bugee (Infineon) Infineon / 0043665 (Histórico da Conduta) Tom Addie (Micron) John Bugee (Infineon) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Infineon / 0043665 (Histórico da Conduta) Yeongho Kang (Samsung) John Bugee (Infineon) Infineon / 0043665 (Histórico da Conduta) Kevin Lee (Samsung) John Bugee (Infineon) Infineon / 0043665 (Histórico da Conduta) Cal Harriman (Samsung) John Bugee (Infineon) Infineon / 0043665 (Histórico da Conduta) Tom Quinn (Samsung) John Bugee (Infineon) Infineon / 0043665 (Histórico da Conduta) Tom Trill (Samsung) John Bugee (Infineon) Infineon / 0043665 (Histórico da Conduta) Jon Cerrato (Samsung) John Bugee (Infineon) Infineon / 0043665 (Histórico da Conduta) Mueez Deen John Bugee (Infineon) Infineon / 0043665 (Histórico da Conduta) Mike Timóteo (Samsung) John Bugee (Infineon) Infineon / 0043665 (Histórico da Conduta) Tom Addie (Micron) Steve Wahl (Infineon) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Bill Lauer (Micron) Steve Wahl (Infineon) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Infineon / 0043665 (Histórico da Conduta) Dan Morrissey (Micron) Steve Wahl (Infineon) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Dirk Hildebrandt (Infineon) Kurt Szemjonneck (Samsung) Infineon / 0043665 (Histórico da Conduta) Dirk Hildebrandt (Infineon) Karl Hardt (Samsung) Infineon / 0043665 (Histórico da Conduta) Joe D’Esopo (Micron) Tom Quinn (Samsung) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Joe D’Esopo (Micron) John Cerrato (Samsung) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Dan Morrissey (Micron) Devin Cole (Samsung) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Dan Morrissey (Micron) Sean Cronin (Samsung) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Mike Sadler (Micron) Tom Quinn (Samsung) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Samsung / 0057706 Mike Sadler (Micron) Sang Park (Hynix) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Michael Sporer (Micron) Jon Bugee (Infineon) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Infineon / 0043665 (Histórico da Conduta) Michael Sporer (Micron) Nick Laherran (Hynix) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Steve Thorsen (Micron) Ken Hurley (Nanya) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Fred Waddel (Micron) Gary Swanson (Hynix) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Keith Weinstock (Micron) Erick Richardson (Samsung) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Gary Welch (Micron) Mueez-UdDeen (Samsung) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) James Alt (Micron) Jim Champion (Infineon) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Mike Sadler (Micron) Ulrich Schumacher (Infineon) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Mike Sadler (Micron) Peter Schaefer (Infineon) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Infineon / 0043671 Mike Sadler (Micron) Y.

W. Lee (Samsung) Sr. Il Ung Kim (Samsung – Depoimento SEI 0105297) Dieter Mackowiak (Samsung) Peter Schaefer (Infineon) Infineon / 0043665 (Histórico da Conduta) Abraham Lim (Infineon) Yeong Ho Kang (Samsung) Infineon / 0043665 (Histórico da Conduta) Abraham Lim (Infineon) C.K. Chung (Hynix), C.Y. Choi Sung (Hynix) e J.M. Sung (Hynix) Infineon / 0043665 (Histórico da Conduta) Mike Pitzer (Infineon) Cal Harriman (Samsung) e Paul Perry (Samsung) Infineon / 0043665 (Histórico da Conduta) Heinrich Florian (Infineon) Il Ung Kim (Samsung) Infineon / 0043665 (Histórico da Conduta) Sr.

Il Ung Kim (Samsung – Depoimento SEI 0105297) David Lin (Hitachi) Cal Harriman (Samsung) Hitachi / 0233037 (Histórico da Conduta) David Lin (Hitachi) Paul Reeber (Samsung) Hitachi / 0233037 (Histórico da Conduta) David Lin (Hitachi) Mike Pitzer (Infineon) Hitachi / 0233037 (Histórico da Conduta) David Lin (Hitachi) Mitch Golvatch (Toshiba) Hitachi / 0233037 (Histórico da Conduta) Dan Donabedian (Elpida[87]) Tom Treventi (Infineon) Infineon / 0043665 (Histórico da Conduta) Dan Donabedian (Hitachi) Cal Harriman (Samsung) Hitachi / 0233037 (Histórico da Conduta) Dan Donabedian (Hitachi) Paul Reeber (Samsung) Hitachi / 0233037 (Histórico da Conduta) Dan Donabedian (Hitachi) Mike Grant (Micron) Hitachi / 0233037 (Histórico da Conduta) Dan Donabedian (Hitachi) Mike Pitzer (Infineon) Hitachi / 0233037 (Histórico da Conduta) Dan Donabedian (Hitachi) Mitch Golvatch (Toshiba) Hitachi / 0233037 (Histórico da Conduta) Don Baldwin (Micron) Mark Ellsberry (Hynix) e Farhad Tabrizi (Hynix) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Hynix / SEI 0158925 (Histórico da Conduta) Roger Hawkins (Micron) Mike Peterson (Hynix) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Hynix / SEI 0158925 (Histórico da Conduta) Roger Hawkins (Micron) Jay McBroom (Hynix) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Hynix / SEI 0158925 (Histórico da Conduta) Gary Kotterman (Micron) Mike Peterson (Hynix) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Gary Kotterman (Micron) Jay McBroom (Hynix) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Hynix / SEI 0158925 (Histórico da Conduta) Lionel Lim (Micron) D.J.

Won (Hynix), J.K. Kim (Hynix), Michael Cho (Hynix e Joseph Yeo (Hynix) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Michael Low (Micron) Kelvin Lee (Hynix) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Michael Low (Micron) Anthony Tan (Hynix) e Michael Ting (Hynix) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Michael Low (Micron) Chia Boon Tan (Infineon) Micron / 0108519 (Histórico da Conduta) Rob German (Samsung) Steve Kriss (Hynix) Hynix / 0158925 (Histórico da Conduta) Analisando algumas dessas provas separadamente, reitero que os fatos ilícitos que prejudicaram a concorrência no mercado mundial de DRAM são confirmados nos autos por mais de um Representado. Faço os principais destaques a seguir, os quais foram utilizados para formar minha convicção, sem prejuízo de incorporar outros elementos dos autos que os demais Conselheiros entendam pertinentes e aptos a configurar como razão de decidir. Um desses e-mails, enviado pelo Sr. Mark Ellsberry (Hynix) para o Sr. CS Park (Hynix) e o Sr. HS Kim (Hynix) que revela um contato entre o Sr. Don Baldwin (Micron) e o Sr. CS Park (Hynix) para agendar reunião conjunta entre Micron, Siemens (Infineon), Samsung e Hynix (antiga Hyundai) com a finalidade de discutir uma parceria em relação a uma determinada campanha publicitária.

No entanto, pelo conteúdo do e-mail, percebe-se que o conteúdo da reunião é bem mais amplo que o de uma campanha publicitária para promoção de uso de memória maior e que o remetente espera “ouvir o plano da Micron e a resposta dos outros fornecedores” e enumerando os participantes da reunião – Sr. Tom (Thomas) Quinn (Samsung), Sr. Jan du Preez (Siemens/Infineon), Sr. Don Baldwin (Micron) e Sr. Mark Ellsberry (Hynix), com ciência dos Srs. CS Park (Hynix) e HS Kim (Hynix): SEI 0158925 (fl. 120) (apresentado pela Hynix) O resultado dessa reunião também foi consignado nos autos, no qual foi especialmente registrado que “de forma coletiva, nós respondemos por cerca de 70 por cento do mercado sobre o setor de PC e sentimos que podemos direcionar e forçar os que exercem influência sobre o setor de PC a demandar mais memória em suas máquinas. Além disso, acreditamos que a associação com um Consórcio de Consortium como este e seu Trust Mark, conforme explicado nos materiais de apresentação, trará benefícios diretos a cada Membro de Memória” (sem destaques no original), conforme documento a seguir: SEI 0158925 (fls. 146/147) (apresentado pela Hynix) E um novo desdobramento a partir da confirmação de adesão da Samsung aos que já antes participaram da reunião: Hynix (antiga Hyundai), Micron e Infineon: SEI 158925 (fl. 177) (apresentado pela Hynix) Essa campanha publicitária foi confirmada pela Micron em seu Histórico da Conduta, principalmente no que concerne ao contato do Sr.

Don Baldwin (Micron) com o o Sr. Mark Ellsberry (Hynix) e o Sr. Farhad Tabrizi (Hynix) e também com o Sr. Jan du Preez (Infineon): “Baldwin mantinha contatos ocasionais por telefone e pessoalmente com empregados de alguns concorrentes, incluindo Mark Ellsberry e Farhad Tabrizi, da Hynix. As razões para estes contatos incluíam a organização de uma campanha publicitária de todo o setor para promover DRAM, promovendo a adoção da tecnologia de memória DDR e ajudando a estabelecer a Crucial Technology (...). Durante essas conversas, Baldwin algumas vezes discutia condições de mercado como oferta e demanda em geral, ou tendências de mercado. Ele não se lembra de ter discutido com concorrentes preços específicos ou preços para clientes específicos” (SEI 0108519, sem destaques no original). Em relação a essa mesma campanha, a Micron afirmou que “Baldwin matinha contatos ocasionais por telefone e pessoalmente com alguns empregados de concorrentes, incluindo Jan du Preez, da Infineon”, replicando o texto sobre a campanha publicitária em tela SEI 0108519). Outra confirmação de fatos realizada por Representados tem relação com os contatos entre o Sr. Mike Pitzer (Infineon) e o Sr. Mike Grant (Micron). Tanto a Micron quanto a Infineon admitiram o contato entre seus funcionários para falar sobre informações concorrencialmente sensíveis, além da robusta documentação trazida pela Infineon, inclusive com a pré-indicação de trechos mais relevantes para a investigação concorrencial:

SEI 43665 – Histórico da Conduta (apresentado pela Infineon) SEI 108519 – Histórico da Conduta (apresentado pela Micron) O principal contato de Mike Pitzer era Mike Grant, da Micron. Ele também teve conversas com Cal Harriman e Paul Perry e, em menor medida, com Gary Whittredge, da Hynix. O contato com os concorrentes eram (sic) esporádicos. O Sr. Pitzer não fez muitas ligações para concorrentes em 1999, mas começou a ter conversas mais frequentes com eles no final de 2000. Até o final de 2001, os contatos aumentaram e os fornecedores de DRAM começaram a falar sobre os preços que estavam negociando com as OEMs. Neste ponto, os contatos podem ter ocorrido em cada negociação de preços com a Compaq. O Sr. Pitzer conheceu o Sr. Grant em um torneio de golfe em 1998. Depois, eles almoçavam juntos ocasionalmente. Em 2000, eles pararam de almoçar juntos e começaram a ligar um para o outro. Esse foi o período em que a troca de informações anticoncorrenciais realmente começou. Conversas entre Pitzer e Micron Data Aproximada / Conteúdo dos e-mails [trechos de conversas transcritos pela Compromissária] Grant conversava com Mike Pitzer, empreado (sic) de vendas da Infineon responsável pela conta da compaq, segundo entendimento da Micron. Seus contatos relacionados a preços começaram a partir do final de maio de 1998 e terminaram aproximadamente em maio de 2002.

Grant falava com Pitzer por telefone, sendo que a frequência dessas conversas variava de várias vezes por semana a uma vez, de forma intercalada (mês sim, mês não). Em alguns destes telefonemas, mas não em todos, Grant e Pitzer trocaram informações sobre os preços que acreditavam que as empresas onde trabalhavam cotariam para a Compaq. Grant também se reunia com Pitzer pessoalmente em diversas ocasiões para almoço, e podem ter discutido preço nessas ocasiões. Em raras situações, Pitzer ou Grant compartilhavam um com o outro um preço específico que acreditavam que as empresas onde trabalhavam planejavam cotar para a Compaq. Mais frequentemente, cada um deles dava indicação da direção que entendia que a administração da empresa desejava tomar em termos de reduzir, manter ou aumentar preços para a Compaq, ou em termos de intenção ou não de aceitar um determinado preço alvo que a Compaq tivesse solicitado aos fornecedores. Em raras ocasiões, Pitzer forneceu a Grant informações supostamente relacionadas a preços da Samsung para a Compaq, que Pitzer declarou terem sido obtidas de Cal Harriman, empregado da Samsung. Em 06 de agosto de 1998, Grant se reuniu com Pitzer para almoço no Campioni, em Houston. Grant e Pitzer discutiram condições de mercado, incluindo faixas de preços de DRAM, nesta reunião. Em 04 de abril de 2000, Grant almoçou com Pitzer no Goodson’s café, e provavelmente discutiu faixas de preços neste almoço.

Durante um telefonema, por ocasião do primeiro leilão da Compaq, em novembro de 2001, Pitzer perguntou a Grant se a Micron pretendia participar do leilão. Grant disse a Pitzer que acreditava que a Micron não planejava participar, e Pitzer pode ter sugerido que a Infineon também não estava planejamento participar. Em 11 de janeiro de 2002, Grant telefonou para Pitzer após ter almoçado com seu contato como cliente na Compaq, e discutiram a direção dos movimentos de preço e outras questões que Grant não consegue se lembrar. A Micron assumiu que seu funcionário Sr. Keith Weinstock (Micron) mantinha contatos com o Sr. Hank Saye (Toshiba) para confirmar informações sobre faixas de preço que havia recebido do Sr. Paul Palonsky (Hynix): “Weinstock também conversava com Hank Saye, que a Micron entende que era a pessoa da área de vendas da Toshiba que cuidava da conta da IBM. Saye havia gerenciado anteriormente a área Sudeste da Micron na STG, uma firma de representação do fabricante. Saye deixou a STG para trabalhar na Toshiba por volta de 1997. Ocasionalmente, Weinstock telefonava para Saye para confirmar informações sobre faixas de preços da Toshiba que ele havia recebido de Palonsky e compartilhava com Saye as faixas dentro das quais esperava que a Micron cotasse para a IBM. Weinstock falava com Saye aproximadamente uma vez por mês, embora a frequência de suas conversas tenha diminuído ao longo do tempo. Diversas destas conversas ocorriam em almoços.

Weinstock acredita que seus contatos com Saye terminaram antes do término de seus contatos com Richardson em 1998. 74. Weinstock se encontrou diversas vezes com Hank Saye para almoçar no restaurante Il Sogno em Cary, N.C. A maior parte da conversa durante estes almoços era de cunho social, porém Weinstock e Saye podem ter discutido faixas gerais de preços, entre outros assuntos, em alguns ou todos estes almoços” (SEI 0108519, fl. 12). A NEC também assumiu que manteve contatos com a Toshiba para obtenção de estratégias de mercado atinentes a tendências de aumento de preço (vide transcrição de documento a seguir), o que possui respaldo no depoimento do Sr. Il Ung Kim (Samsung) junto a autoridades estadunidenses, no qual asseverou que “o marketing tem duas categorias de clientes de vendas, conta regional e conta global. Quando há uma flutuação de mercado, os preços entre essas duas são sempre diferentes. Então o que estava sendo dito é que vamos direcionar a oferta para onde o preço é mais alto para que o preço possa ser mantido mais alto” e “já que precisamos manter nosso preço alto e também tentar associar com nosso concorrente, assim espero manter a mesma posição do lado do principal fornecedor, pelo menos” (SEI 0105297): Fl.

1857 do Apartado 08700.010849/2014-11 (apresentado pelos Beneficiários) Tais informações foram confirmadas pela Hitachi, que ainda acrescentou a existência de duas outras possíveis participantes do cartel (Oki e Fujitsu), conforme Histórico da Conduta no documento SEI 0233037. As reuniões com concorrentes para manipulação do mercado de DRAM foram mencionadas no acordo de confissão de participação na conduta, assinado pela Elpida e reconhecido pela Corte Distrital dos Estados Unidos (Distrito Norte da Califórnia, Divisão de São Francisco, Caso 06-0059) no caso Estados Unidos da América v. Elpida Memory, Inc. (fls. 697/710). Em tal acordo, a Elpida declarou que: “c. Com o propósito de formar e manter uma conspiração acusada nas Informações de crime um [cartel de DRAM], durante pelo menos certos períodos de tempo durante o Período Relevante, a ré, ou suas Empresas Fundadoras, por meio de alguns de seus executivos e empregados, participaram de uma conspiração nos Estados Unidos e em outros lugares entre certos fabricantes de DRAM cujo propósito principal era fixar preços de DRAM vendida a certos OEMs. A conspiração afetou diretamente os seguintes OEMs nos Estados Unidos: Dell Inc., Hewlett-Packard Company, Compaq Computer Corporation, International Bussiness (sic) Machines Corporation, Apple Computer Inc., e Gateway, Inc.

Em prol da conspiração, a ré, ou suas Empresas Fundadoras, por meio de alguns de seus executivos e empregados, se envolveram em discussões e participaram de reuniões com representantes de certos produtores e vendedores de DRAM. Durante tais discussões e reuniões, foram alcançados acordos para fixar preço do DRAM vendido a certos OEMs. (...) d. Conforme a acusação um, em certos momentos durante o período relevante, os preços de DRAM diminuíram significativamente. No entanto, a ré, ou suas Empresas Fundadoras, e seus co-conspiradores firmaram acordos para limitar a taxa de diminuição dos preços, os quais foram alcançados com níveis variados de efetividade. Em outros momentos, a ré, ou suas Empresas Fundadoras, e seus co-conspiradores firmaram acordos de aumento de preços e puderam instituir aumentos de preços nas vendas de DRAM a certas OEMs” (fl. 700 do Apartado 08700.010849/2014-11). Ainda em relação à Elpida, a Micron trouxe elementos que demonstram uma troca de informações entre concorrentes em e-mail originado em janeiro de 2002 com o assunto “Informações trocadas com a Elpida”, conforme documentos abaixo, nos quais também estão envolvidos os Srs. Bill Lauer (“blauer”, Samsung), Steve Appleton (“sappleton”, Micron), Peter Schaefer (Infineon), Dan Morrissey (“dmorrissey”, Micron), Mike Grant (“mgrant”, Micron), Alfred Censullo (“apcensullo”, Micron), Jeffery Lee (Elpida), Ramin Tabnak (Infineon), “twalther” (Micron), “mquddus” (Samsung) e “dchan” (Hynix): SEI 0108159, fls.

45 e 1480/1481 (apresentado pela Micron) Em 10/03/1999, o Sr. Mike Grant (Micron) almoçou com o Sr. David Lin (Hitachi) para discutir, entre outras coisas, a possibilidade de a Micron vender produto da Hitachi e faixas de preços. O comprovante das despesas do almoço foi juntado pela Micron (SEI 0108519, fl. 103). Os contatos entre Micron e Hitachi foram também confirmados pela própria Hitachi (SEI 0233037, Histórico da Conduta). Outro fator que comprovou que a precificação não era realizada pela própria vendedora, mas sim pelo acordo anticompetitivo é o e-mail enviado pelo Sr. Scott Kirk (NEC) ao Sr. Nakahama (NEC) em 21/07/2000 com a informação de que “para segunda quinzena de julho, nossos concorrentes concordaram com os seguintes preços para a Compaq”. Veja que, sob o aspecto temporal, a segunda quinzena ainda estava em andamento, ou seja, tal informação não era um mero relato do passado, mas sim das estratégias de vendas que os cartelistas tomariam em relação à Compaq. Além disso, o preço por impulso da própria empresa, mas sim porque “nossos concorrentes concordaram”. O inteiro teor do referido documento está transcrito a seguir: Fls. 1888/1890 do Apartado 08700.010849/2014-11 (apresentado pelos Beneficiários) Os autos comprovam que rivais “estão dançando no mesmo ritmo” e “ouvindo a mesma música” em relação à concorrência em DRAM, o que inclui especialmente os Representados Micron, Toshiba, Mitsubishi e Hitachi[88]. Em março de 1999, e-mail enviado pelo Sr.

Mike Pitzer (Infineon) descreveu o abrandamento competitivo que estava em andamento no mercado mundial de DRAM: SEI 43671, “Tradução Inglês”, fl. 73 (apresentado pela Infineon) O compartilhamento de informações entre concorrentes também foi constatado em evidência apresentada pela Hitachi, em que o Sr. David Lin (Hitachi) enviou e-mail em 12/06/2000 a diversos destinatários, entre os quais o Sr. James Sogas (“Jim Sogas”, Hitachi, que posteriormente passou a ser funcionário da Elpida) e o Sr. Katsuhisa Sasaki (Hitachi), cujos assuntos eram “pontos de dados competitivos 15/6” e “preços de DRAM para a 1ª quinzena/agosto da Compaq”: SEI 0233037 - fls. 166/168 (apresentado pela Hitachi) SEI 0233037 - fls. 171/176 (apresentado pela Hitachi) Em outro e-mail respondido pelo Sr. David Lin (Hitachi) ao Sr. Seta e outros destinatários - o Sr. Dan Donabedian (Hitachi), Sr. James Sogas (“Jim Sogas”, Hitachi à época do e-mail), Sr. Katsuhisa Sasaki (Hitachi) e outros destinatários –, há expresso pedido do Sr. Michio Seta (Hitachi) ao Sr. David Lin (Hitachi) para “favor nos ajudar fornecendo as informações como informação competitiva sobre 256MSD” e “favor verificar e fornecer as informações competitivas”: SEI 0233037 - fls. 176/178 (apresentado pela Hitachi) O controle de preços era, sem dúvida, um dos pilares mais importantes do cartel internacional de DRAM e pode ser evidenciado no e-mail enviado pelo Sr. Dieter Mackowiak (Samsung) ao Sr. T.

Rudd Corwin (Infineon), contato que foi relatado pela Samsung (SEI 0043665) e pela Infineon (SEI 0043569) e em que ficou registrado que “vocês não conseguem acabar com a Hynix e agora não têm coragem de aumentar os preços contratuais. Em resumo, não estou muito impressionado. Então, se não se importam, nós o faremos”: SEI 0043569, fls. 35/36, 171/173 e 209/210 (apresentado pela Samsung) Há ainda relatos de participação da Samsung em reunião da Infineon (SEI 0043569, 0105297), troca de informações estratégicas entre Samsung e Infineon (SEI 0043671, “Tradução Alemão”, fl. 1), entre Micron e Infineon (SEI 0043671, “Tradução Alemão”, fl. 8), entre Micron e Hitachi (SEI 0108519 e 0233037), reunião ente Samsung e Micron (SEI 0057706, 0105297), entre Samsung e Hynix (SEI 0105297) e entre Samsung e Toshiba (SEI 0105297), além de outros. No contexto de queda da demanda por DRAM a partir de 2001, a intensificação da coordenação para aumento de preços foi também explicitada no e-mail transcrito a seguir, especialmente no excerto “fizemos uma declaração firme sobre a necessidade de aumentar os preços. Infelizmente, como nenhuma das três grandes igualou nossa tentativa entusiasmada, ficamos com a opção de perder nosso backlog ou continuar com nosso preço de 1º de novembro com diversas contas-chaves”: SEI 0043671, “Tradução Inglês”, fls. 84/86 (apresentado pela Infineon) Os próprios compradores de DRAM já suspeitavam do cartel que estava em andamento.

A Dell registrou em e-mail enviado à Micron que “tínhamos visto algo que pareciam ações muito bem coordenadas de fixação de preços por grandes fornecedores”, o que era uma resposta ao possível esclarecimento da Micron à Dell de que “estou preocupado com seu comentário a respeito do comportamento parecido com cartel de nossas indústrias”. O último e-mail dessa cadeia é uma mensagem interna do Sr. Mike Sadler Micron) ao Sr. Steve Appleton (Micron) de que “seria bom ter uma sessão geral para “limpar o ar”, conforme cadeia de e-mails transcrita abaixo deste parágrafo. Fica claro que, a despeito dos alertas de conduta contrária à concorrência, o cartel continuou em operação e estava em busca de camuflar ainda mais seus interesses – o que pode ser verificado na expressão “limpar o ar”: SEI 0108519, fl. 1020 (apresentado pela Micron) Essa esquiva das autoridades de defesa da concorrência também pode ser verificada no e-mail a seguir, em que estão envolvidos diversos funcionários da Hynix, especialmente os Srs. Chae Kyun Chung (“ckchung”, Hynix) e Dae Soo Kim (“DS Kim”, Hynix). Nessa mensagem eletrônica, pode ser verificado no trecho “uma preocupação nossa é de que seja contra a lei anti-truste estabelecer um preço de cartel também por ser um precursor, em vista da situação atual de super suprimento, é difícil fechar uma transação especial. Andy sugeriu incitar a Samsung a ser o precursor. Por que não, se eles aceitarem?

Nós precisamos ter um canal de comunicação aberto entre os três ou quatro maiores”. Lembro o contexto do presente processo, em que a Hynix e a Samsung admitiram, em seus respectivos TCCs, a participação na conduta ora investigada, que é o cartel internacional de DRAM. Nesse sentido, é de se deduzir que não só a proposta foi feita à Samsung como ela foi aceita e posta em prática, seja pelo cotejo desse e-mail com os reconhecimentos mencionados, seja pelo conjunto probatório reunido nos presentes autos: SEI 0158925, fl. 140 (apresentado pela Hynix) 5.5.6. Monitoramento Além disso, os fabricantes de DRAM envolvidos na conduta se contatavam quando tomavam conhecimento de que um concorrente estava praticando preço abaixo do nível acordado (fl. 1855 do Apartado 08700.010849/2014-11). Os participantes do cartel também compartilhavam entre si as estratégias dos compradores de DRAM para combinar o que e como o DRAM seria vendido para cada cliente. Para tanto, destaco trecho do documento abaixo transcrito, no qual um funcionário da NEC anotou que “as reduções de preço oferecidas pela Intel serão bem-vindas pelos fabricantes de PC, porém não poderão ser passadas para os clientes, já que suas margens são dadas pelo aumento dos preços de memória” (sem destaques no original). O presente documento é evidência tanto do acordo de preços quanto da comprovação de que a Compaq foi alvo do cartel: Fls.

1888/1890 do Apartado 08700.010849/2014-11 (apresentado pelos Beneficiários) Outrossim, importante frisar que os cartelistas tinham consciência da ilegalidade que estavam cometendo a ponto de tentar atribuir diferentes nomenclaturas ao compartilhamento de informações sensíveis que estava em andamento no mercado mundial de DRAM para camuflar o cartel. Em e-mail interno da NEC enviado em 1998, após um benchmarking realizado “através de diversas fontes, incluindo contatos na Micron”, um dos funcionários da empresa consignou que “observe que é ilegal discutir precificação ou qualquer outra informação de mercado direto entre concorrentes nos EUA, então a maioria do que segue abaixo é minha ‘interpretação’”. O inteiro teor desse e-mail está transcrito a seguir, lembrando que a existência de contatos entre NEC e Micron também foi confirmada pela Micron no documento SEI 0108519: Fls. 1865/1868 do Apartado 08700.010849/2014-11 (apresentado pelos Beneficiários) A memória DRAM fazia parte de uma evolução tecnológica da indústria, seja pelo aprimoramento do próprio produto, seja pelas inovações que iriam substituir esse produto (tecnologia sucessora). Os autos trouxeram elementos que explicaram como o cartel agiu também para manipular a oferta de DRAM por meio do controle das quantidades dos diferentes modelos tecnológicos existentes, o que foi apresentado pela Samsung em seu Histórico da Conduta:

SEI 0055122 (apresentado pela Samsung) No início de 2001, a mudança no padrão tecnológico da indústria, com a transição da memória anterior 128Mb SDRAM, para a nova memória 256Mb DDR (desenvolvida pela Micron e Hynix) ou pela nova memória 256Mb RDRAM (desenvolvida pela Samsung, Toshiba e Elpida), acabou por criar um cenário no qual essas empresas fornecedoras de memória começaram a se digladiar para se posicionarem em relação à tecnologia sucessora – que seria a RDRAM ou DDR, no que foi chamada de “batalha dos modelos”. Ao final, o modelo técnico DDR ganhou a “batalha dos modelos”, no ano de 2001, pouco após a Intel anunciar que os produtos Rambus não seriam mais compatíveis com o seu novo sistema Pentium 4, e, mais adiante, quando a Micron decidiu mudar de postura para comandar um premium na tecnologia DDR. Neste contexto, informações de preço foram checadas no que diz respeito ao mercado à vista, assim como as maiores contas (GAM’s, RAs), sendo checadas com os competidores (Hynix, Infineon, Micron) pelos funcionários de todos os níveis hierárquicos, incluindo funcionários da área de marketing. Neste período, assim como durante o fim de 2001 até o início de 2002, os contatos para discussões na fixação de preços entre os competidores (com Hynix, Infineon, Micron) ocorreram de forma esporádica, sendo as trocas de informações entre competidores (com Hynix, Infineon, Micron) vagas e irregulares.

O objetivo da verificação de preços consistia em obter informações adicionais para constatar o preço, em conjunto com outras fontes, tais como as informações provenientes de clientes, análises de mercado, dentre outros (...). Outra razão para os contatos entre competidores (com Hynix, Infineon, Micron) consistia nas diferentes cláusulas contratuais como a de Preço Médio Único (“SAP”, do termo original em inglês Single Average Price), que eram impostas pelos grandes consumidores GAM (Dell) e importantes para a dinâmica de preços do mercado. As cláusulas SAP – por meio das quais o preço era estabelecido de acordo com o preço médio dos maiores fornecedores – tornavam a checagem de preço crucial quando se suspeitava que os clientes estavam a fornecer informações possivelmente imprecisas. Quando as cláusulas de SAP eram invocadas, da perspectiva de relações com clientes era preferível um contato com os concorrentes para determinar o preço médio ao invés de alocar um auditor independente. Além disso, os preços eram também verificados no mercado à vista (por meio de fontes públicas), uma vez que este tinha uma importante função ao sinalizar as tendências do mercado e seus preços iriam diretamente influenciar os preços GAM (...). No entanto, neste estágio inicial, durante o início de 2001, os contatos com concorrentes eram ainda incipientes, e as interações ocorriam de forma esporádica.

A “batalha dos modelos” referiu-se a um período de queda de preços de DRAM, especialmente nos anos de 2001 e 2002, em que foi realizada a transição das memórias de capacidade de 128Mb SDRAM para memórias de 256Mb DDR (produzidas por Micron e Hynix) e de 256Mb SDRAM (produzidas por Samsung, Toshiba e Elpida). Tal batalha marcou um estágio de arrefecimento do cartel, pois as empresas fizeram a transição do conluio para o início de uma possível disputa pelos clientes que desejavam memórias de maior capacidade e uma dificuldade de escoamento de produção em virtude da superprodução de memórias no período (vide SEI 0055122, Histórico da Conduta da Samsung; 0043671, “Tradução Inglês”, fl. 3). Naquela fase do cartel, além da grande quantidade ofertada, o preço também foi impactado pela redução da demanda por computadores e por uma política de subsídios do governo sul-coreano. Esses subsídios afetaram o preço da Hynix, que repassou a redução de preços ao consumidor. O movimento da Hynix resultou em guerra de preços da Micron e da Samsung contra a Hynix com o objetivo de excluir a empresa coreana do mercado de DRAM, o que foi confirmado pela Infineon: SEI 0043665 (apresentado pela Infineon) Enquanto os contatos referentes a preços ocorreram em outros momentos antes do final de 2001, tais contatos eram geralmente mais esporádicos e menos específicos. Ao longo de 2001, uma série de forças de mercado combinadas causaram uma queda drástica dos preços de DRAMs em todo o mercado.

Esses fatores incluíam o aumento de produção, diminuição de demanda por computadores e, portanto, de DRAMs, os subsídios por parte do governo sul-coreano, que permitiram que a Hynix baixasse preços, vendendo abaixo do preço de mercado, e os esforços da Micron e da Samsung, em resposta, para excluir a Hynix do negócio ao igualar ou bater seus cortes de preços. A Organização Mundial do Comércio - OMC constatou que os subsídios dados à Hynix eram ilegais e que tais subsídios causaram uma queda dos DRAMs para patamares inferiores ao preço de mercado. Como resultado, os preços de DRAMs, em meados e no final do ano 2001, se igualaram ou foram até mesmo inferiores ao custo variável, e alguns ex-fornecedores de DRAMs foram forçados a deixar o mercado. No final de 2001, as forças do mercado estavam prontas para começar a aumentar os preços de DRAMs após um declínio longo. Essas forças incluíam perda de produção devido a alguns fornecedores de DRAMs terem deixado o mercado, ao fato de os preços estarem em patamares inferiores ao de mercado devido à guerra de preços entre a Hynix, a Samsung e a Micron, ao socorro financeiro dado pelo governo coreano à Hynix - o que tomou inúteis os esforços da Micron e da Samsung para tirar aquela empresa de mercado -, a uma recuperação no mercado de computadores e ao lançamento de novos sistemas operacionais, que aumentaram a demanda por memória.

Em meados de outubro de 2001, os preços no mercado spot já tinham começado a subir devido a esses fatores, e isso era visível para as "contas chave". Durante este período de tempo, alguns representantes de "contas chave" se tornaram mais agressivos e específicos nos contatos com os seus pares em fabricantes de DRAMs concorrentes, e na forma como eles estavam respondendo às mudanças de direção do mercado em suas negociações com as "contas chave". Apesar do crescimento do mercado spot, que parecia justificar o aumento dos preços para as "contas chave", o longo período de declínio de preços e de guerras de preços fez com que os representantes de vendas da Infineon tivessem medo de que aumentos não seriam seguidos por concorrentes, resultando em perda de volume de vendas. Por esse motivo, alguns desses contatos refletiram tentativas de "testar o terreno" e verificar se outros fornecedores estavam antecipando um aumento ao mesmo tempo em que a Infineon estava fazendo isso. SEI 0043671, “Tradução Inglês”, fls. 3/10 (apresentado pela Infineon) Quando se percebia que o acordo não estava sendo seguido, os cartelistas reclamavam uns com outros sobre reduções não autorizadas de preços, tal como destaco no trecho “a Samsung chamou a NEC EF para reclamar, pois acharam que a NEC estava reduzindo os preços” do documento abaixo: Fls. 1878/1879 do Apartado 08700.010849/2014-11 (apresentado pelos Beneficiários) Outra dessas reclamações foi registrada em e-mail interno enviado pelo Sr.

Mike Pitzer (Infineon), no qual relatou que “falei com a Micron, a Samsung e a Hyundai, e as três juram que não mudaram o preço”: SEI 0043671, “Tradução Inglês”, fls. 77/78 (apresentado pela Infineon) Outras evidências de monitoramento estão acostadas aos autos às fls. 1878/1879 do Apartado 08700.010849/2014-11, SEI 0043569 (fls. 171/173 e 183), SEI 0055122 (fl. 09) e SEI 0108519 (fls. 760/761). 5.5.6. Clientes Afetados, Jurisdição Brasileira e Efeitos no Brasil Cartéis podem ocorrer tanto em âmbito doméstico quanto em âmbito internacional[89]. Nesse último caso, o acordo anticompetitivo pode ter efeitos em vários países, o que atrai as respectivas competências para investigação e punição em relação às respectivas jurisdições. Esse tipo de cartel deprecia a integração internacional e acaba por estabelecer barreiras artificiais impostas por entes privados em situações em que os próprios países entendem que não haja tal necessidade. Em virtude da dificuldade de persecução de cartéis internacionais, os incentivos para manutenção desse tipo de conduta anticompetitiva pelos infratores são grandes. Primeiramente, mesmo que haja algum tipo de delação do cartel, os consumidores já sofreram com os aumentos artificiais de preços, de barreiras à entrada e/ou outras formas de supressão de competição por muitos anos[90].

Por isso, nos poucos casos em que há ressarcimento de danos, certamente a mensuração dos prejuízos será subestimada em virtude da escassez de dados, da falta de incentivos de obtenção das indenizações em âmbito privado, da imperfeição dos cálculos precisos dos prejuízos (incidência de variáveis de constante oscilação como inflação, variações cambiais, juros e outras), ou ainda das mudanças estruturais causadas pela longa duração da conduta. Em segundo lugar, a persecução de um cartel dessa proporção só consegue obstar a colusão se houver suficiente cooperação internacional para angariar evidências e processar infratores. Caso isso aconteça, de fato, é possível se falar em algum grau de efeito pedagógico que desestimule os agentes de um mercado transnacional a participarem de um cartel[91]. No caso concreto, não se nega a existência do cartel internacional de memória DRAM. Os três órgãos pareceristas foram unânimes em reconhecer a materialidade do acordo anticompetitivo do referido produto e a manipulação de preços que ocorreu em nível global[92]. Os autos trazem diversos registros de acordos realizados com autoridades dos Estados Unidos e da Europa nos quais Elpida, Infineon, Hynix, Samsung e Nanya, além de indivíduos a elas vinculados, reconheceram a participação no cartel internacional de DRAM. A divergência reside tão-somente em relação aos efeitos desse cartel no Brasil, o que passo a explorar.

Uma das discussões do presente caso é a competência para processamento de um acordo anticompetitivo supostamente ocorrido fora do território nacional. Para conduzir essa discussão, deve-se iniciar pela leitura da legislação de defesa da concorrência, seja na perspectiva da revogada Lei 8.884/94, seja na Lei 12.529/11: Art. 2º, Lei 8.884/94. Aplica-se esta lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos (sem destaque no original). --------------------------------------------------------------------------------- Art. 2º, Lei 12.529/11. Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos (sem destaque no original). Fica claro que o critério da territorialidade não afasta a competência nacional para processamento do cartel se houver efeitos produzidos no Brasil, isto é, a incidência da lei brasileira de defesa da concorrência abrange infrações cujos efeitos anticoncorrenciais potenciais ou efetivos tenham ocorrido no país. Por isso, não importa o domicílio ou o local onde os atos foram praticados e/ou onde os infratores são residentes: importa demonstrar que a jurisdição brasileira foi afetada pelo cartel.

A discussão que está sempre presente nos casos de cartéis internacionais é aquela referente aos efeitos do cartel no Brasil. Isso porque a punição pela legislação antitruste brasileira requer que haja efeitos, ainda que potenciais, no Brasil, ainda que o cartel tenha começado e/ou se desenvolvido no exterior. Nesse sentido, o primeiro aspecto a ser avaliado é o conceito de “efeitos”. Nos últimos cartéis internacionais julgados pelo CADE, a discussão de efeitos não se mostrou tão relevante, tendo em vista que as empresas até então punidas possuíam consideráveis participações de mercado em âmbito nacional, o que significou que elas venderam volumes relevantes de produtos e/ou serviços em território brasileiro. Tais casos eram exemplos típicos de fixação de preços (price-fixing) visto nos livros-texto de direito concorrencial. Então, era notório que esses produtos foram adquiridos pelos consumidores com o sobrepreço combinado pelos cartelistas e, por isso, não demandaram uma discussão aprofundada sobre o que seria o “efeito econômico negativo”. Todavia, vejo que essa discussão deve ser levantada a partir de agora, tendo em vista que os cartéis – nacionais e internacionais – têm ficado cada vez mais sofisticados, com um elevado nível de organização e articulação para evitar a detecção pelas autoridades antitruste. Novamente, reporto-me à Lei 12.529/11, que dispõe no caput do art. 2º que:

“aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos”. Nesse sentido, é a repercussão do cartel o fator determinante para condenar ou absolver um acusado em um processo administrativo sancionador na esfera antitruste, ou seja, a materialidade do cartel precede à mensuração dos efeitos econômicos propriamente ditos. Isso porque, a meu ver, a demonstração dos efeitos do cartel está inscrita na materialidade da conduta ao passo que a quantificação dos efeitos econômicos na cadeia deverá ser considerada na dosimetria da pena. Em seu parecer opinativo, a ProCADE asseverou que “os efeitos deveriam ser previsíveis, diretos e sensíveis” (SEI 0204426), defendendo restrições interpretativas que a própria Lei 12.529/11 não expressamente positivou. Na análise per se de cartéis, o elemento previsibilidade é dispensável, uma vez que a mera potencialidade da conduta é punível, nos termos do caput do art. 36. Já quanto a serem efeitos diretos ou indiretos, a lei não trouxe essa especificidade e, por isso, tanto faz a categoria em que tais efeitos sejam inseridos. Insta acrescentar, ainda, que a própria categorização em diretos ou indiretos não é pacificada e não traz qualquer impacto para aplicação do art. 2º da Lei 12.529/11.

Em terceiro lugar, a “sensibilidade” dos efeitos tem relação ao princípio da significância, inerente à seara do direito sancionador e da valoração do impacto social da infração. Quanto a isso, o parecer não inova e já traz o que está consolidado na doutrina e na jurisprudência quanto à persecução de ilícitos que sejam, de fato, reprováveis e que tenham significativa repercussão na sociedade. Nos casos anteriores julgados pelo CADE, os julgadores adotaram, por simplificação, a sinonímia entre efeitos e vendas para condenar infratores que buscavam estabelecer acordos anticompetitivos. Isso porque a existência de vendas no Brasil efetuadas por participantes de cartel é o mais claro efeito de que o acordo afetou a economia brasileira. Por outro lado, os efeitos decorrentes de eventuais fechamento de mercado, mecanismo de não venda e/ou divisão de mercado não podem ser afastados, já que também são deletérios e nocivos ao ambiente concorrencial. Adianto, então, que discordo parcialmente da ProCADE, uma vez que entendo que efeitos econômicos negativos de uma conduta anticompetitiva extrapolam o conceito de vendas no Brasil, isto é, não se pode simplesmente igualar efeitos a vendas, seja para fins instrutórios, seja para fins de apreciação do mérito da conduta. Isso porque “efeitos anticompetitivos” vão muito além de vendas (ou importações) em território nacional e devem ser apontados caso a caso[93].

Por isso, não é possível acolher teses de defesa como a da Mitsubishi (SEI 0240637) e da Nanya com alegações de que não haveria efeitos no Brasil simplesmente porque a acusada não teria efetuado vendas no território nacional. Tampouco é possível acolher a tese de defesa da Elpida de que, como ela teria ofertado apenas serviços de pesquisa e desenvolvimento entre abril de 2000 e janeiro de 2001, a ausência de vendas realizadas pela empresa não acarretaria responsabilização por infração concorrencial (SEI 0241096). É possível, por exemplo, que concorrentes limitem artificialmente a oferta ao território nacional de sorte que um deles comercialize produtos de maneira irrisória para simular competição. Outro exemplo é a existência de acordos de “não-venda”, em que rivais decidem que uns venderão em um determinado território – ou para determinados clientes – e deixarão de vender em outro – ou para outros clientes; o cartel, portanto, divide os mercados para manipular o que vende ou deixa de vender, limitando ofertas de produtos nos países em que os players atuam. Nesses casos, a existência ou não de vendas no Brasil passa a ser irrelevante, uma vez que os concorrentes manipulam a competição no Brasil de maneira combinada, em afronta ao art. 36, caput, e §3º, inciso I, da Lei 12.529/11 (correspondente ao art. 20 e ao art. 21, inciso I, da revogada Lei 8.884/94). Se o legislador quisesse punir apenas cartelistas que tivessem vendido produtos para o Brasil, o art.

2º da Lei 12.529/11 contemplaria a palavra “vendas” e não a palavra “efeitos”. Logo, a punição de um cartel com discussões que envolvam o Brasil é sim uma possibilidade de demonstração de efeitos anticoncorrenciais que atraem a aplicação do art. 2º da Lei 12.529/11. Um dos pontos que estão inseridos na demonstração dos efeitos sobre o mercado nacional é se existe parcela do mercado que afete o Brasil, especialmente quando a conduta anticompetitiva envolve bens intermediários. Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE, cartéis que envolvem insumos são específicos porque levam em consideração a complexidade dos produtos finais que eventualmente os envolvam e a quantidade de intermediários que compõem as respectivas cadeias de distribuição. Além disso, cartéis de bens intermediários tendem a ter uma duração maior que cartéis de bens finais[94], o que estende ainda mais no tempo os efeitos deletérios da violação às normas de competição. Entendo que a colusão pode afetar negativamente todas as etapas do ciclo produtivo, pois pode provocar altas de preços ou restrições na disponibilidade de bens intermediários ou insumos necessários à fabricação dos produtos finais. Essa situação tem impacto direto sobre a lucratividade das empresas e a sua capacidade de concorrer.

Ao manipular o mercado de DRAM, os membros do cartel obtiveram posição dominante conjunta, tornando-os capazes de manipular o mercado e de afetar a posição econômico-financeira de terceiros. Consumidores podem ser prejudicados por um cartel, uma vez que não houve a pressão competitiva daqueles que acordaram de não realizar vendas para determinadas empresas. Nesse sentido, o prejuízo do consumidor possui dois lados: (i) o sobrepreço internalizado nos produtos finais e (ii) os danos decorrentes da redução da oferta advinda do acordo ilícito, já que a quantidade ofertada tem relação com os preços finais de DRAM. Além disso, não é a natureza do produto que define a tipologia de efeitos, ou seja, o cartel não tem efeitos indiretos apenas pelo fato de ser um cartel de bem intermediário. Se assim fosse, um cartel, por exemplo, de produtores de cimento seria de efeitos indiretos (já que cimento é insumo para a construção civil), o que não possui guarida na Lei 12.529/11 (nem na revogada Lei 8.884/94) e não condiz com a realidade visualizada e julgada pelo CADE no Processo Administrativo 08012.011142/2006-49. Os efeitos a serem observados são os efeitos do cartel e não os efeitos do produto, já que é o bem jurídico o elemento que é ofendido pelo cartel e é sobre ele que incide a reprovabilidade jurídico-social.

No que concerne especificamente a cartéis internacionais de bens intermediários, o CADE já examinou e condenou o cartel das vitaminas (Processo Administrativo 08012.004599/1999-18, julgado em 11/04/2007), o cartel dos peróxidos de hidrogênio (Processo Administrativo 08012.004702/2004-77, julgado em 09/05/2012,) e o cartel dos compressores (Processo Administrativo 08012.000820/2009-11, julgado em 16/03/2016). Em todos eles, o CADE entendeu aplicável a jurisdição brasileira diante do art. 2º da Lei 12.529/11 (correspondente ao revogado art. 2º da Lei 8.884/94) e da demonstração de que produziram efeitos no Brasil No caso concreto, foi sobejamente demonstrado que a prática coordenada no mercado de DRAM alcançou territorialmente o Brasil, pelo menos, de duas formas: (i) pela importação direta de DRAM cartelizado e (ii) pela importação de produtos cuja composição dependia do DRAM. Houve a venda de um insumo a um produtor do bem final, que o vendeu no mercado brasileiro. Esse insumo representava relevante parcela do produto final, que não teria utilidade sem o insumo. Além disso, é importante apontar que a memória DRAM é a essência dos produtos que integra, ou seja, tais produtos perderiam praticamente toda a sua funcionalidade sem a memória DRAM.

É a memória DRAM que confere a capacidade de processamento de celulares, computadores e televisores e, inclusive, é o que agrega tecnologia a esses produtos e o que permite que montadoras e OEMs cobrem preços maiores ou menores a partir da facilidade promovida pela memória DRAM. Em casos como esse, tenho total conforto de entender que o cartel afetou sim o Brasil e, portanto, está sujeito às penalidades da Lei 12.529/11. Entendo que a memória DRAM é essential facility[95] para computadores, televisores, laptops e quaisquer outros produtos acabados que dependam de processamento de dados. Essa essencialidade do produto é verificável a partir de quatro características principais: (i) essencialidade para o público, (ii) essencialidade para a concorrência, (iii) essencialidade que equivale a poder de mercado, e (iv) essencialidade por conta das preferências do consumidor[96]. A memória DRAM é uma estrutura tecnológica que confere ao fornecedor uma posição anormal de contratação, já que o montador do produto final fica refém do vendedor porque a memória DRAM não é facilmente substituível e o bem acabado não passa de um conjunto de plásticos modelados se não tiver a capacidade de processamento decorrente da memória DRAM. O que permite que o montador do computador ou do televisor tenha um diferencial tecnológico agregado ao bem final é exatamente a memória DRAM.

Não obstante a possibilidade de punição de cartéis por mera potencialidade de efeitos no mercado relevante, os presentes autos contêm provas de que o cartel internacional de DRAM produziu, de fato, efeitos no Brasil. O quadro abaixo revela os clientes mencionados pelos Representados nos históricos de conduta, nos quais reconheceram que suas respectivas participações no cartel afetaram as seguintes empresas: Clientes Afetados (nomes e/ou razão social, conforme informado pelos Representados) Mencionados por: International Business Machines Corporation (IBM) Hitachi, Hynix, Samsung, Infineon, Micron Compaq Computer Corporation (Compaq) Hitachi, Hynix, Infineon, Micron Hewlett-Packard Company (HP) Hitachi, Hynix, Samsung, Infineon, Micron Dell, Inc. (Dell) Hitachi, Hynix, Samsung, Infineon, Micron Gateway, Inc. (Gateway) Hitachi, Hynix, Samsung, Infineon, Micron Apple Computers, Inc. (Apple) Hitachi, Hynix, Samsung, Infineon, Micron Itautec S/A Samsung Solectron Brasil Ltd. Samsung Digit Tech Samsung Flextronics International Ltda. Samsung HPQ Samsung Thomson Micron Seagate Micron Maxtor Micron Wintech Industries Micron Além dos signatários de compromisso de cessação com a autoridade brasileira, é interessante destacar o acordo de confissão de participação na conduta assinado pela Elpida junto ao Poder Judiciário estadunidense (Estados Unidos da América v.

Elpida Memory, Caso 06-0059) em que a Elpida consignou que “a DRAM vendida por uma ou mais das empresas conspiradoras, e equipamentos e insumos necessários à venda de DRAM, assim como os pagamentos pela DRAM, foram transportados no comércio interestadual e internacional” (fl. 701 do Apartado 08700.010849/2014-11). Tal evidência claramente estatui que os efeitos do cartel de DRAM não foram concentrados nos países em que os cartelistas tinham sede, mas extrapolaram as fronteiras e alocaram ineficiências também em outros países, o que também tem guarida, por exemplo, nas informações fornecidas pela Alcatel-Lucent, que afirmou nos autos que “todos os fornecedores [de DRAM] eram homologados globalmente para todo o grupo econômico, cujo processo previa a elaboração de forecast do volme de compra anual de componentes eletrônicos para envio ao ao WGL (Work Group Leader) que seria encarregado da consolidação, negociação de preços e alocação de quantidades dos produtos, mas não existem maiores detalhes a respeito desse processo” (SEI 0092799). Diversas das defesas juntadas aos autos reiteraram que o DRAM cartelizado não foi diretamente exportado ao Brasil; porém vários produtos que o tinham como componente ingressaram no País.

Ainda que aceitássemos o argumento da defesa, pode-se concluir que o insumo cartelizado alterou a dinâmica concorrencial dos produtos finais e, por conseguinte, as ineficiências associadas ao insumo DRAM devidas à existência do cartel foram repassadas aos produtos que usam esse insumo, os quais, por sua vez, foram exportados ao Brasil. Nesse contexto, entendo que houve repercussão significativa do cartel internacional de DRAM na economia brasileira. A tese da defesa[97] parece ser a de que cartéis só seriam puníveis se produzissem efeitos diretos no Brasil, ou seja, aqueles cartéis que prejudicavam a cadeia produtiva, mas que não afetavam exclusivamente o produto final não poderiam ser alcançados pela legislação antitruste. Esse raciocínio, a meu ver, não possui guarida na política de defesa da concorrência no Brasil, tampouco no nosso ordenamento jurídico. Explico: o Brasil era dependente da indústria estrangeira para suprir a demanda nacional de DRAM. Praticamente qualquer pessoa que precisasse de memória para computador deveria importá-la (pois não havia players relevantes do segmento “fabricação” que produzissem o produto em território nacional em quantidade suficiente), ainda que o restante do computador fosse confeccionado e montado em território brasileiro (segmento “montagem, teste e empacotamento”).

Se apenas cartéis que envolvessem exclusivamente o produto final fossem puníveis, o incentivo seria que cartéis de insumos dificilmente seriam punidos, ainda que extrapolassem fronteiras e gerassem efeitos em diversos países. Nesse caso não seria diferente: o acordo anticompetitivo, se prevalecer a tese dos Representados, nunca seria punido, mesmo que fizesse consumidores pagarem muito mais caro por um telefone celular ou por um computador, por exemplo. O argumento, portanto, não deve prosperar. Acrescento que o simples fato de as unidades das fornecedoras de DRAM serem localizadas no exterior não obsta a persecução pelos fatos gerados no Brasil e não é impedimento para a prática – e punição – de atos ilícitos que afetem a economia nacional. O fato de as reuniões não terem acontecido no Brasil não tolhe o dever das autoridades de defesa da concorrência de punir com rigor aqueles que formam cartéis, inclusive com dimensões supranacionais. A venda de DRAM a clientes brasileiros é corroborada pelos próprios Representados. A Samsung apresentou informações sobre clientes no Brasil que compraram memória DRAM diretamente da Samsung Semiconductor, Inc. entre 1998 e 2002 (SEI 0038501, de 20/03/2015). Já a Toshiba afirmou que vendeu memória DRAM para o Brasil durante todo o período relevante (SEI 0039626, de 23/03/2015, e 0068038, de 01/06/2015), a despeito de a Representada considerar tal quantidade “insignificante”.

A Mitsubishi, por sua vez, informou ao CADE que “as vendas de DRAM ao Brasil foram feitas pela Mitsubishi Electric US (“MEUS”), pessoa jurídica sediada nos Estados Unidos. Como a MEUS não possui fábricas, de 1998 a 2000 a MEUS adquiria DRAM de fábricas no Japão e revendia ao Brasil”, que “tendo em vista que as vendas feitas pela MEUS ao Brasil foram mínimas” e que “a MEUS vendeu DRAM aos seguintes consumidores no Brasil” (SEI 0039654, de 23/03/2015). A Micron apresentou lista de clientes que adquiriram DRAM no Brasil (SEI 0039714, de 23/03/2015), assim como a Hynix (SEI 0044817, de 06/04/2015) e a Elpida (SEI 0047602, de 13/04/2015). Destaco que clientes brasileiros foram explicitamente afetados pelo cartel, tal como a Flextronics Fabricação de Equipamentos Brasil Ltda. (antiga Solectron Brasil Ltda.), sediada em São José dos Campos/SP, que informou ao CADE na petição SEI 86468 que a empresa utiliza a memória DRAM para fabricação de eletrônicos (eletronic (sic) manufacturing services – EMS). Importante lembrar que a antiga Solectron fazia também a manufatura dos produtos da IBM Brasil – Indústria, Máquinas e Serviços Ltda. a partir de 2000 (SEI 0095342). Outra empresa que também foi afetada pela prática em tela foi a Hewlett-Packard Computadores Ltda.

– HP (antiga Compaq Computer Corporation), que alegou que “de acordo com os registros muito limitados que restaram sobre essa época, Hewlett Packard Company e Compaq adquiriram memória DRAM no Brasil dos fornecedores NEC e Itaucom” (SEI 0089526). A Itautec S/A também trouxe seus dados de importação em que constam memórias DRAM adquiridas da Infineon para o território brasileiro (SEI 0091512 e 0091515), bem como a Alcatel-Lucent em relação à Micron, Samsung, Siemens e Infineon (SEI 0092799). Em termos quantitativos, os dados de importação fornecidos pela Secretaria de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio trazem as NCMs que correspondem aos ingressos diretos de memória DRAM no Brasil, os quais foram utilizados para montagem de computadores e produtos afins no Brasil. Tais dados foram compilados pela Superintendência-Geral em seu parecer final e estão transcritos a seguir[98]: Eventual sobrepreço imputado pelos cartelistas afetou, um mercado cujo tamanho é de, pelo menos, R$ 5.748.504.414,48 (1 US$ = R$ 3,42, taxa de câmbio de 16/11/2016). A título exemplificativo, caso se assuma a faixa percentual usual de sobrepreços de cartéis de 10% a 20% que a OCDE tem estimado, tal valor ultrapassaria R$ 574 milhões, na estimativa mais otimista[99]. No caso concreto, a repercussão do bem na cadeia produtiva é igualmente importante, uma vez que, conforme já explicado, DRAM é uma essential facility.

Quando se trata de um bem essencial, qualquer que seja o percentual representativo do valor do final do produto não é apropriado para mensurar os efeitos da conduta, já que a própria indisponibilidade integral do produto final – e de suas funcionalidades – é suficiente para que eu firme minha convicção pela potencialidade negativa do cartel internacional de DRAM. Por isso, no presente caso, os efeitos indiretos são também qualitativos e abarcam todos os produtos que dependem de DRAM para desempenhar suas funções. Não obstante, para fins subsidiários referenciais e de exercício meramente quantitativo, utilizo a representatividade da memória DRAM no valor final de computadores pessoais, que absorveram cerca de 52% da memória DRAM que foi produzida mundialmente em 2001, conforme apurado pela Superintendência-Geral: Tradução: Source = fonte / PC = computadores pessoais / Communications = comunicações / Graphics = gráficos / Consumer = consumidores / Peripheral = periféricos / ServerWrkstn = servidores e estações de trabalho Fonte: Nota Técnica 35/2016 da Superintendência-Geral do CADE (SEI 179522, 180941, 181218 e 181224), reproduzido de http://www.ibrarian.net/navon/paper/THE_DRAM_MARKET_STRUCTURE__THE_RISE_AND_FALL_IN_C.pdf?paperid=3846832 Daqui para frente, utilizaremos dois cálculos.

O primeiro deles correspondente à importação de produtos que utilizam DRAM como insumo, o que já está subestimado porque considero somente os computadores pessoais, o mercado mais importante para os fabricantes de DRAM. O segundo deles é o percentual do produto final que representa a memória DRAM. Computadores pessoais são inseridos em NCMs de quatro dígitos de início 8471 (máquinas automáticas para processamento de dados e suas unidades), mas também compõem outros códigos. A Superintendência-Geral apurou que o Brasil gastou R$ 15.333.943.029,66 (US$ 4.483.609.073, com a taxa de câmbio de 16/11/2016 a 1 US$ = R$ 3,42) na importação de produtos sob a NCM que inicia em 8471 no período de 1998 a 2002. Já quanto ao peso da memória DRAM no produto final, tem-se que a média ao longo de dez anos foi estimada em 7,5%. Utiliza-se a média porque a relação DRAM/produto final não é linear, ou seja, quando se divide o valor nominal da memória pelo valor nominal do bem acabado, o resultado não é o mesmo ao longo dos anos. O gráfico abaixo elucida esse raciocínio e a fonte do percentual adotado: Traduções: Source = Fonte / Average in the past 10 years = media nos últimos 10 anos / Company reports = relatórios de empresas / J. P. Morgan estimates = estimativas da JP Morgan Fonte: Nota Técnica 35/2016 da Superintendência-Geral do CADE (SEI 179522, 180941, 181218 e 181224). A partir desses números, a etapa seguinte é apresentar a relação entre eles:

Produtos Importados NCM 8471 que Utilizam DRAM R$ 15.333.943.029,66 US$ 4.483.609.073,00 Representatividade de DRAM no Produto Final 7,5% Efeito de DRAM em Computadores Pessoais R$ 1.150.045.727,22 US$ 336.270.680,48 Como a importação de computadores pessoais foi de mais de R$ 15 bilhões e como a memória DRAM representou cerca de 7,5% do valor dos computadores no período da conduta, a ação do cartel gerou um impacto de R$ 1.150.045.727,22 (um bilhão, cento e cinquenta milhões, quarenta e cinco mil, setecentos e vinte e sete reais e vinte e dois centavos). Lembro que esse valor está subestimado porque há outros produtos importados que utilizam memória DRAM e que não foram incluídos nos cálculos. Todavia, os números deixam bem claro que um cartel que manipule um valor dessa monta não pode passar despercebido e não pode ficar impune pela acentuada potencialidade lesiva à economia brasileira. 5.5.8. Cumprimento das Obrigações do Acordo de Leniência Parcial Para fazer jus aos benefícios enumerados nos artigos 35-B, §4º, inciso II, e 35-C, caput e parágrafo único, da Lei 8.884/94 (com correspondência nos arts. 86 e 87 da Lei 12.529/11), os Beneficiários devem cumprir as seguintes obrigações:

Expor de forma completa os fatos relativos à infração relatada, identificando os demais coautores de tal prática (inclusive sócios, diretores e funcionários que estiveram envolvidos na prática ilegal), descrevendo pormenorizadamente as condutas e detalhando o envolvimento dos Signatários na prática; Apresentar à SDE, ao MPF/PR/SP e ao MPE/SP todas e quaisquer informações, documentos ou outros materiais de que detenham a posse, custódia ou controle, capazes de comprovar os fatos a serem narrados no Histórico da Conduta; Apresentar à SDE, ao MPF/PR/SP e ao MPE/SP todas e quaisquer novas informações, documentos ou outros materiais relevantes de que venham a ter conhecimento no curso das investigações, inclusive acordos, decisões e/ou comunicados não-confidenciais emitidos por autoridades estrangeiras da concorrência com relação à investigação afetando o mesmo mercado; Apresentar todas e quaisquer informações, documentos ou outros materiais relacionados à prática relatada de que detenham a posse, custódia ou controle, sempre que solicitado pela SDE, pelo MPF/PR/SP e/ou pelo MPE/SP no curso das investigações; Cessar completamente seu envolvimento na infração relatada e a ser descrita no Histórico da Conduta a partir da propositura deste acordo; Cooperar plena e permanentemente com as investigações e.

o processo administrativo relacionado à infração relatada conduzido pela SDE e com os expedientes investigativos que porventura venham a ser instaurados pelo MPF/PR/SP e/ou MPE/SP com relação ao mesmo fato; Sempre que solicitado pela SDE e/ou MPF/PR/SP e/ou MPE/SP, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais até o seu encerramento; Comunicar à SDE, ao MPF/PR/SP e ao MPE/SP toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento, inclusive os qualificadores; Portar-se com honestidade, lealdade e boa-fé durante o cumprimento dessas obrigações. Considerando que as benesses do Acordo de Leniência Parcial só são concedidas pela autoridade antitruste se houver cumprimento das obrigações firmadas no Acordo, é importante examinar se teria existido alguma violação às disposições assumidas pelos Beneficiários. Em análise dos autos, observei que os Beneficiários apresentaram fatos e documentos comprobatórios do cartel internacional de DRAM, prestando toda a colaboração solicitada pela extinta SDE e pela Superintendência-Geral à época da instrução. Além disso, não há notícia nos autos de eventual continuidade de prática da conduta anticompetitiva pelos Beneficiários e não houve registros de ausência de honestidade, lealdade e/ou má-fé durante o cumprimento das obrigações dos Beneficiários.

Registro aqui minha divergência parcial em relação à recomendação da Superintendência-Geral de extinção integral da ação punitiva da Administração Pública em relação aos Beneficiários, tendo em vista que o presente Acordo de Leniência foi assinado sob a égide do inciso II do art. 35-B, §4º, da lei de regência da época da assinatura, ao passo que um acordo que previsse o perdão integral deveria ter sido firmado sob a égide do inciso I. Nesse passo, o CADE não pode conceder benesses maiores que aquelas permitidas pela lei e pelo acordo, uma vez que deve respeitar os termos em que foi pactuado pela extinta SDE. Logo, entendo que o Acordo de Leniência Parcial firmado nos presentes autos permite o perdão máximo de 2/3 da penalidade aplicável aos signatários do acordo. Tendo em vista o cumprimento das obrigações previstas no Acordo de Leniência Parcial até então e a efetiva cooperação prestada pelos Beneficiários ao longo de todo o presente Processo Administrativo, entendo que, em relação às pessoas naturais e jurídicas NEC Corporation –em nome próprio e em nome de todas as subsidiárias do Grupo NEC –, Sr. Naoharu Kajimura, Sr. Tatsuya Minami e Sr. Kimikazu Kitamura, deve haver a redução máxima de dois terços da penalidade aplicável, nos termos dos arts. 35-B, caput, e 35-C, parágrafo único, da Lei 8.884/94 (com correspondência nos arts.

86 e 87 da Lei 12.529/11), cuja repercussão penal deverá ser considerada pelos órgãos competentes para persecução e processamento criminais das acusações aqui entabuladas. Impende esclarecer que tal redução é o benefício máximo que pode ser aplicado em casos de leniência parcial, no contexto já descrito em todo o voto. 6. Critérios de Dosimetria Aplicados ao Caso Concreto Interessante notar que nesse comprovado cartel ocorreu algo que já venho defendendo há muito tempo: cartéis nem sempre são criados exclusivamente para estabelecer sobrepreços ao consumidor. Há muitos mecanismos de extração indevida de renda do consumidor final que não operam diretamente com preços, tal como, por exemplo, o de exclusão de concorrentes por meio de combinação de preços em níveis baixos o suficiente para desestimular um rival a permanecer no mercado, ainda que esse rival tenha pertencido ao acordo. Após esse período, os preços podem novamente ser elevados para recuperar a baixa e premiar aqueles que cumpriram o acordo. Eis, então, os chamados custos sociais do cartel[100], os quais podem impactar a quantidade ofertada e os incentivos à inovação em um determinado mercado. Por isso, independentemente da métrica utilizada, o cálculo de vantagem auferida nem sempre conseguirá mensurar os ganhos não monetários do cartel[101] e os custos de oportunidade perdidos ao longo de toda a cadeia produtiva, não obstante serem importantes para observar as dimensões do cartel.

No tocante ao cálculo das penalidades, importante destacar que as multas devem guardar coerência com as contribuições pecuniárias exigidas nos termos de compromisso de cessação firmados no bojo dos presentes autos. Isso porque tais contribuições foram fixadas com base na multa esperada a ser aplicada à Compromissária caso fosse condenada no presente julgamento, à qual foi descontada de um percentual que reflete seu nível de colaboração no presente processo. Dito isso, apresento quadro-síntese com os dados essenciais para a compreensão desses elementos: Observe-se que esses valores são referenciais, pois foram negociados com os Compromissários a partir de critérios de conveniência e oportunidade justificados nas respectivas decisões colegiadas que homologaram os TCCs. No entanto, esses referenciais têm o condão de demonstrar a reprovabilidade do presente cartel aos olhos do Poder Público e devem orientar a dosimetria das penalidades do caso concreto. 5.6.1. Gravidade da Infração O cartel é o ilícito concorrencial que gera os maiores efeitos lesivos ao mercado e, por isso, sua repressão foi e é considerada prioridade pelas autoridades antitrustes em todo mundo. Os efeitos lesivos desta conduta podem ser sentidos tanto na subtração direta de renda do consumidor quanto na deterioração das estruturas de mercados em que os cartéis ocorrem.

Cartéis levam a aumentos de preços e à redução de oferta, o que diminui o poder de compra dos consumidores e propicia a obtenção de lucros supracompetitivos pelos participantes do conluio. Não obstante a indiscutível gravidade desses efeitos, são os prejuízos estruturais ao mercado que revelam o alto grau da lesão da conduta, especialmente quanto ao desestímulo ao aparecimento de entrante e às ineficiências nas cadeias superiores da estrutura de produção. No caso concreto, o cartel tem um potencial ainda mais lesivo, uma vez que foi realizado em âmbito internacional, e contou com uma coordenação e controle através de reuniões e contato frequente entre as empresas participantes do cartel, de modo a fazer a manutenção e fiscalização da conduta. É de se ressaltar ainda que essa estrutura contou com reuniões que definiam participações de mercado e regras para as atividades comerciais de cada empresa. Tais razões justificam a aplicação de penalidades em patamares elevados. 5.6.2. Boa-fé do Infrator Não houve boa-fé das Representadas condenadas, uma vez que articularam o acordo anticompetitivo em escala transnacional, reduzindo a competitividade do produto DRAM em diversos países, inclusive no Brasil. 5.6.3. Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator Os ganhos, auferidos ou pretendidos, com cartéis internacionais consistem em limitar a competitividade de DRAM em todo o mundo.

A conduta praticada pelos Representados baseia-se em acordos ilegais para a fixação de aumentos de preços a partir da troca de informações relativas a custos e de clientes entre as empresas concorrentes. 5.6.4. Consumação ou Não da Infração A infração investigada foi consumada e produziu efeitos no Brasil. 5.6.5. Grau de Lesão, ou Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros Cartéis são as condutas mais lesivas à livre concorrência, acarretando elevada perda de bem-estar e eficiência econômica, como já discutido neste voto. Cartéis geram sobrepreços ao consumidor final, sem que nenhum retorno lhe seja assegurado, bem como prejuízos à disponibilidade de produtos no território nacional advinda da limitação de oferta combinada pelos infratores. Além disso, o acordo ilícito pode evitar a “guerra de preços” entre rivais, da qual o consumidor claramente se beneficia. No caso concreto, o grau de perigo de lesão deve ser considerado elevado em razão da organização do cartel, em que participavam empresas de outros países, acarretando em consequências para o mercado em nível mundial, o que incluiu o Brasil. 5.6.6. Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado Houve prejuízos efetivos com a conduta, uma vez que: (i) a fixação de preços e de aumentos de preços imposta pelos participantes do cartel falseia a concorrência;

(ii) o compartilhamento de informações sensíveis – especialmente de preços e de estratégias de venda – permitiu que os concorrentes previamente da atuação uns dos outros, o que reduziu o ímpeto competitivo dos infratores; (iii) a punição (ou ameaça de punição) àqueles que burlem o acordo garante a fiscalização do cartel e a fidelidade dos fornecedores de compressores ao cartel; (iv) a existência de reuniões periódicas e de constantes trocas de e-mails facilitou a implementação da conduta, a limitação de oferta, os acordos de não venda, o compartilhamento de informações sensíveis e a produção de efeitos anticompetitivos em diversos países. Nesse sentido, os efeitos negativos compreenderam não apenas o sobrepreço sobre clientes brasileiros afetados pelo cartel, mas também a supressão de competitividade mútua combinada pelos participantes do cartel. Relembro que a memória DRAM é a essência dos produtos que integra, ou seja, tais produtos perderiam praticamente toda a sua funcionalidade sem a memória DRAM, razão pela qual a restrição de oferta de DRAM representa, na verdade, a restrição ao próprio produto final, isto é, o cartel de DRAM restringe a oferta de computadores, impressoras, workstations, aparelhos de GPS, consoles de videogame, gravadores digitais, entre outros produtos que são comercializados no Brasil, que são tão-somente um conjunto de plásticos modelados se não tiverem acesso à memória DRAM.

Por isso, os efeitos abrangem tanto as memórias DRAM propriamente ditas quanto aos produtos importados que as possuem em sua composição. 5.6.7. Situação Econômica do Infrator Embora o valor da pena deva estar relacionado com a perda social gerada, é importante também considerar a situação econômica do infrator. Esse ponto será analisado na individualização das condutas. 5.6.8. Reincidência Não houve reincidência. 7. Individualização da Conduta de Cada Representada Como o caso conta com diversos Representados em diferentes situações processuais de suspensão de processo ou de análise de materialidade da conduta, apresento um quadro-síntese da situação processual de cada Representado para facilitar a visualização da individualização que faço no presente tópico: Representado Situação Processual 1. Elpida Memory, Inc. Análise da materialidade da conduta 2. Hitachi Ltd. Signatário de TCC – processo suspenso 3. Hynix Semiconductor, Inc. Signatário de TCC – processo suspenso 4. Infineon Technologies, AG Signatário de TCC – processo suspenso 5. Micron Technology, Inc. Signatário de TCC – processo suspenso 6. Mitsubishi Electric Corp. Análise da materialidade da conduta 7. Nanya Technology Corporation Análise da materialidade da conduta 8. NEC Corporation Signatária de Acordo de Leniência Parcial – Análise da materialidade da conduta 9. Samsung Electronics Company, Ltd. Signatário de TCC – processo suspenso 10. Samsung Semiconductor, Inc. Signatário de TCC – processo suspenso 11.

Toshiba Corporation Análise da materialidade da conduta 12. Sr. Akihiko Furusawa (NEC) Signatário de Acordo de Leniência Parcial – Análise da materialidade da conduta 13. Sr. Akira Sonoda (Toshiba) Análise da materialidade da conduta 14. Sr. Alfred P. Censullo (Micron) Análise da materialidade da conduta 15. Sr. Chae Kyun Chung (Hynix) Signatário de TCC – processo suspenso 16. Sr. Choon Yub Choi (Hynix) Signatário de TCC – processo suspenso 17. Sr. Dae Soo Kim (Hynix) Signatário de TCC – processo suspenso 18. Sr. Dimitrios James Sogas (Hitachi/Elpida) Análise da materialidade da conduta 19. Sr. Günter Hefner (Infineon) Signatário de TCC – processo suspenso 20. Sr. Heinrich Florian (Infineon) Signatário de TCC – processo suspenso 21. Sr. Hiroyuki Ito (Mitsubishi) Análise da materialidade da conduta 22. Sr. Hiroyuki Kaji (Hitachi) Signatário de adesão a TCC – processo suspenso 23. Sr. Il Ung Kim (Samsung) Signatário de adesão a TCC – processo suspenso 24. Sr. Kimikazu Kitamura (NEC) Signatário de Acordo de Leniência Parcial – Análise da materialidade da conduta 25. Sr. Kiyotaka Shiromoto (Mitsubishi) Análise da materialidade da conduta 26. Sr. Koichi Hirasaki (Toshiba) Análise da materialidade da conduta 27. Sr. Kun Chul Suh (Hynix) Signatário de TCC – processo suspenso 28. Sr. Naoharu Kajimura (NEC) Signatário de Acordo de Leniência Parcial – Análise da materialidade da conduta 29. Sr. Peter Schaefer (Infineon) Signatário de TCC – processo suspenso 30. Sr.

Sun Woo Lee (Samsung) Signatário de adesão a TCC – processo suspenso 31. Sr. Tatsuya Iida (NEC) Análise da materialidade da conduta 32. Sr. Tatsuya Minami (NEC) Signatário de Acordo de Leniência Parcial – Análise da materialidade da conduta 33. Sr. Theodore Rudd Corwin (Infineon) Signatário de TCC – processo suspenso 34. Sr. Thomas Quinn (Samsung) Signatário de adesão a TCC – processo suspenso 35. Sr. Yeongho Kang (Samsung) Signatário de adesão a TCC – processo suspenso 36. Sr. Young Hwan Park (Samsung) Signatário de adesão a TCC – processo suspenso 37. Sr. Young Woo Lee (Samsung) Signatário de adesão a TCC – processo suspenso 38. Sr. Yuji Anzai (Mitsubishi) Análise da materialidade da conduta Ressalto minha divergência com a recomendação da Superintendência-Geral quanto à extinção da ação punitiva da Administração e da punibilidade dos crimes contra a ordem econômica, extinção essa que teria como fato gerador a assinatura dos TCCs junto ao CADE. A Lei 12.529/11 não atribuiu competência penal ao CADE e, por isso, não se pode assumir que eventual arquivamento das acusações por cumprimento dos TCCs tenha consequências jurídicas que não pertencem às atribuições legais do CADE. Além disso, os próprios TCCs registraram que seu adimplemento integral resultaria no arquivamento das acusações do presente processo administrativo, ou seja, não estendeu tal arquivamento a quaisquer outros feitos que não o Processo Administrativo 08012.005255/2010-11.

Nesse contexto, entendo pela suspensão do feito em relação aos Compromissários de TCC até que se ateste o cumprimento integral das obrigações dos signatários. Registro que as práticas anticompetitivas realizadas pelas pessoas naturais Representadas foram atribuídas às pessoas jurídicas às quais tais indivíduos estavam vinculados à época da conduta, já que a instrumentalização da conduta das empresas foi realizada pelos funcionários que agiam em nome delas. Outrossim, destaco que os arquivamentos dispostos neste tópico não significam o reconhecimento de inexistência de materialidade e/ou de negativa de autoria por parte do CADE, mas sim a inexistência de indícios de cometimento de infração à ordem econômica que justifiquem punição pela autoridade antitruste no presente momento. Nesse sentido, o arquivamento das acusações por ausência ou insuficiência de indícios não prejudica eventual investigação futura, desde que baseada em elementos mais sólidos que indiquem prática lesiva à livre concorrência. 5.7.1. Elpida Memory, Inc. A Elpida é joint venture formada pela junção dos negócios de DRAM da NEC e da Hitachi, contexto em que as evidências devem ser valoradas. Segundo esclarecimentos prestados pelos Beneficiários e pela própria Elpida, a NEC e a Hitachi repassaram à Elpida os ativos e o negócio de DRAM a partir de fevereiro de 2001, conforme trechos abaixo: Fl.

1848 do Apartado 08700.010849/2014-11 (apresentado pelos Beneficiários) SEI 0241096 (apresentado pela Elpida) “Cumpre salientar que, conforme informado anteriormente, a NEC saiu completamente do mercado de DRAM no final de fevereiro de 2001, transferindo para a Elpida todo o seu negócio de vendas mundiais de DRAM (incluindo principais ativos, muitos dos funcionários e empregados que estavam diretamente envolvidos na gestão das atividades diárias do negócio de DRAM, além de livros e registros contábeis). Nesse sentido, apesar de a Elpida ter sido constituída em 1999, ela somente adentrou o mercado de DRAM (ou seja, passou a comercializar, unidades, de DRAM) em fevereiro de 2001 no Japão, e em março de 2001 fora do Japão. Dessa forma, qualquer envolvimento da NEC na troca de informações se encerrou no final de fevereiro de 2001 (de março de 2001 a setembro de 2003, a NEC fabricou DRAMs para a Elpida conforme ordem de compra da mesma)”. “Conforme já esclarecido pela Representada (Elpida) nos autos, a empresa foi criada em dezembro de 1999 como uma joint-venture detida em iguais proporções pela NEC e pela Hitachi, com o propósito de gradualmente assumir as atividades relacionadas ao DRAM dessas empresas. Durante a primeira fase de transição, compreendida entre abril de 2000 e janeiro de 2001, a Elpida forneceu apenas serviços de pesquisa e desenvolvimento para a NEC e Hitachi, sem realizar quaisquer atividades de vendas.

Somente após a segunda fase, iniciada em 1º de fevereiro de 2001, a Elpida passou a realizar atividades de comercialização de produtos DRMA (ainda produzidos pela NEC e Hitachi) no Japão – as vendas para Europa e resto do mundo iniciaram-se em março do mesmo ano”. A Elpida requer a exclusão da responsabilização da empresa em virtude das dificuldades financeiras da empresa. Para tanto, a Representada requer que não seja aplicada a penalidade de multa à “massa falida” da Elpida, considerando que “requereu início do processo de recuperação judicial em fevereiro de 2012, segundo as regras do Ato de Reorganização Societária do Japão. O início do processo de reorganização foi determinado pelo Tribunal de Tóquio em decisão exarada ainda em 2012” (SEI 241096). No caso concreto, impende ressaltar que o CADE não recebeu nem foi notificado de qualquer ato processual regularmente emanado pelo Poder Judiciário brasileiro que tenha reconhecido eventual falência da Elpida, se é que ela efetivamente se encontra nesse estado. Inicialmente, sob o ponto de vista do direito brasileiro, massa falida e recuperação judicial são conceitos completamente distintos, bem como dificuldades financeiras e situação falimentar. O enfrentamento de dificuldades financeiras por empresas do setor industrial é recorrente, seja por conta de crises setoriais, seja por conta de má gestão.

Essas dificuldades não significam necessariamente que uma empresa esteja em estado de insolvência ou que irá “quebrar”, mas sim que passa por um momento desfavorável em suas atividades. Isso porque, no direito brasileiro, a falência requer a decretação da insolvência jurídica da empresa, a qual é caracterizada por impontualidade injustificada, execução frustrada e/ou prática de atos de falência, nos termos do art. 94 da Lei 11.101/2005. Por outro lado, a insolvência presumida não necessariamente enseja a falência, mas inicia rito de cobrança específico[102], o que é típico de uma empresa que passa por dificuldades financeiras. Todas essas questões devem primeiramente ser submetidas ao Poder Judiciário brasileiro a fim de que a alegada situação falimentar seja endereçada pelo direito brasileiro e se possa avaliar, de fato, qual o real estado das obrigações remanescentes e, se for o caso, qual o tipo de insolvência enfrentada pela Representada para, em um segundo momento, o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica avaliar se teria algum impacto a título de dosimetria ou de excludente de ilicitude. Nesse sentido, a situação falimentar deve ser demonstrada cabalmente no sentido de explicitar a situação econômico-financeira à luz do direito brasileiro, o que não foi feito, uma vez que o plano de reorganização societária foi apresentado apenas à Corte de Tóquio (fls. 3449/3450[103] do Apartado 08700.010849/2014-11).

A Elpida fez parte de um esforço de “cooperação” entre concorrentes para aumentos de preços, especialmente para grandes clientes, desde a sua criação no início de 2001, inclusive quanto à participação na “batalha dos modelos”. Ao reconhecer sua participação no cartel internacional de DRAM, a Samsung trouxe robustos elementos que comprovam que a Elpida pertencia ao cartel e que dele fez parte ao trocar informações sensíveis – tanto por e-mails quanto em reuniões, coordenar aumentos de preços e monitorar concorrentes. Além disso, a Micron e a Infineon também admitiram que mantiveram contatos com a Elpida para tratar do cartel, trazendo evidências e indicando pessoas naturais específicas de cada empresa. Observe-se que a Elpida continuou o cartel do qual a NEC fazia parte ao assumir o negócio de DRAM da antecessora, o que corrobora o alerta que NEC registrou em seu Histórico da Conduta: “após fevereiro de 2001, os funcionários da NEC não participaram mais dos encontros, embora a NEC não possa descartar que os encontros tenham continuado após a transferência de seu negócio de DRAM para a Elpida” (fls. 1849/1851 do Apartado 08700.010849/2014-11). Lembro também a transferência do negócio demandou também que o staff do cartel também fosse repassado à Elpida, a exemplo dos Representados Srs. Dimitrios James Sogas (Hitachi/Elpida), Kimikazu Kitamura (NEC/Elpida), Tatsuya Iida (NEC/Elpida), Tatsuya Minami (NEC/Elpida). Vale lembrar que a Elpida e o Sr.

James Sogas (enquanto estava vinculado à Elpida) reconheceram, junto à Comissão Europeia, sua participação no cartel internacional de chips de memória DRAM, do que resultaram expressivas multas em aproximadamente oito milhões de euros (fls. 646/648, 653/660, 697/710 e 941/951 do Apartado 08700.010849/2014-11) e acordos em ações indenizatórias privadas nos Estados Unidos (SEI 136862 e 145464). Por fim, houve a comprovação de que o cartel do qual a Elpida participou afetou o Brasil direta e indiretamente, o que atrai a aplicação do art. 2º da Lei 12.529/11 (correspondente ao revogado art. 2º da Lei 8.884/94). Portanto, entendo que Elpida Memory, Inc. praticou infração à ordem econômica prevista no art. 20, incisos I e III, e no art. 21, incisos I, II, III e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 5.7.2. Mitsubishi Electric Corp. A empresa Mitsubishi – empresa a que pertenciam os Representados Srs. Hiroyuki Ito, Kiyotaka Shiromoto e Yuji Anzai e outras pessoas naturais envolvidas – participou do cartel internacional de DRAM, conforme informações apresentadas pelos Beneficiários e pelos Compromissários Infineon, que comprovaram que a Mitsubishi também estava “ouvindo a mesma música”. O conjunto probatório reunido abrangeu relatos da conduta e comunicações eletrônicas trazidas aos autos pelos acusados.

Impende ressaltar também que a Mitsubishi reconheceu em 2010, perante a Comissão Europeia, sua participação em cartel internacional de DRAM em relação ao período de 1998 a 2002. A Mitsubishi também foi mencionada pela Nanya como participante do cartel quando a Nanya reconheceu participação em cartel de DRAM destinado, entre outras estratégias ilícitas, a coordenar e monitorar preços de DRAM. Lembro também que a Mitsubishi celebrou acordos em ações indenizatórias privadas ajuizadas por potenciais prejudicados pelo cartel nos Estados Unidos e no Canadá. Por fim, houve a comprovação de que o cartel do qual a Mitsubishi participou afetou o Brasil direta e indiretamente, o que atrai a aplicação do art. 2º da Lei 12.529/11 (correspondente ao revogado art. 2º da Lei 8.884/94). Portanto, entendo que Mitsubishi Electric Corp. praticou infração à ordem econômica prevista no art. 20, incisos I e III, e no art. 21, incisos I, II, III e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 5.7.3. Nanya Technology Corporation A Nanya – à qual estavam vinculados os Srs. Charles Kau, Hank Saye, Ken Hurley e Steve Thorsen e outras pessoas naturais envolvidas – foi uma empresa que inicialmente tentou fechar um acordo com o CADE, mas desistiu de prosseguir com a negociação, o que já está devidamente explanado nos autos. Segundo os Beneficiários, a Nanya participou do cartel, o que também foi confirmado pela Micron a partir da descrição detalhada de contatos entre os Srs.

Mike Sadler e Ken Hurley, entre os Srs. Keith Weinstock e Hank Saye e entre os Srs. Steve Thorsen e Ken Hurley, sendo que grande parte da discussão era direcionada às estratégias comerciais a serem implementadas em relação à Dell. Importante destacar que o Sr. Ken Hurley foi Presidente da Nanya e foi diretamente envolvido em discussões sobre o cartel. A Nanya celebrou acordo com as autoridades europeias em que reconheceu a participação em cartel internacional destinado a coordenar e monitorar preços de memória DRAM. Lembro também que a Nanya celebrou acordos em ações indenizatórias privadas ajuizadas por potenciais prejudicados pelo cartel nos Estados Unidos e no Canadá. Por fim, houve a comprovação de que o cartel do qual a Nanya participou afetou o Brasil direta e indiretamente, o que atrai a aplicação do art. 2º da Lei 12.529/11 (correspondente ao revogado art. 2º da Lei 8.884/94). Portanto, entendo que Nanya Technology Corporation praticou infração à ordem econômica prevista no art. 20, incisos I e III, e no art. 21, incisos I, II, III e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 5.7.4. NEC Corporation Tendo em vista que a extinção da ação punitiva da Administração Pública não foi integralmente concedida à NEC Corporation porque as negociações não abrangeram o perdão total da conduta da NEC, é necessária a análise da materialidade da conduta em relação à Beneficiária do Acordo de Leniência.

A NEC Corporation – à qual pertenceram os Representados Srs. Akihiko Furusawa, Kimikazu Kitamura, Naoharu Kajimura, Tatsuya Iida, Tatsuya Minami e outras pessoas naturais envolvidas – reconheceu que participou em cartel que compreendia discussões entre concorrentes para trocar informações relativas a capacidade esperada, condições de mercado e preços relativos à memória DRAM. Nesse reconhecimento, a NEC colaborou com as investigações ao arrolar outros participantes desse cartel e ao trazer evidências da existência desse acordo anticompetitivo que afetou o Brasil, o que atrai a aplicação do art. 2º da Lei 12.529/11 (correspondente ao revogado art. 2º da Lei 8.884/94). A participação da NEC também foi confirmada pelos Compromissários Infineon, Samsung, Micron, Hynix e Infineon, além de constar em comunicações eletrônicas diversas. A NEC também celebrou acordo junto à Comissão Europeia, no qual reconheceu participação em cartel ocorrido entre 1998 e 2002 que envolveu o mercado mundial de memória DRAM. A NEC também foi mencionada pela Nanya como participante do cartel quando a Nanya reconheceu participação em cartel de DRAM destinado, entre outras estratégias ilícitas, a coordenar e monitorar preços de DRAM. Lembro também que a NEC celebrou acordos em ações indenizatórias privadas ajuizadas por potenciais prejudicados pelo cartel nos Estados Unidos e no Canadá. Portanto, entendo que NEC Corporation praticou infração à ordem econômica prevista no art.

20, incisos I e III, e no art. 21, incisos I, II, III e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11), com redução das penalidades aplicáveis em dois terços em virtude do cumprimento das obrigações estabelecidas no Acordo de Leniência Parcial. 5.7.5. Toshiba Corporation A Toshiba – empresa à qual pertencia os Representados Srs. Akira Sonoda e Koichi Hirasaki e outras pessoas naturais envolvidas – participou do cartel internacional de memória DRAM. As informações e os documentos trazidos pelos Beneficiários demonstraram os contatos anticompetitivos da Toshiba e a Samsung confirmou o envolvimento da Toshiba e trouxe evidências acerca da participação da Toshiba no cartel internacional de DRAM, inclusive na chamada “batalha dos modelos”. A Micron trouxe elementos de repercussão do cartel na medida em que repassava informações recebidas da Toshiba, explicitando que o nível elevado de circulação de dados estratégicos entre concorrentes. A Hitachi e a Infineon também confirmaram contatos anticompetitivos com a Toshiba, incluindo a juntada de documentos que evidenciavam a integração da Toshiba ao cartel. A Toshiba também celebrou acordo junto à Comissão Europeia, no qual reconheceu participação em cartel ocorrido entre 1998 e 2002 que envolveu o mercado mundial de memória DRAM.

A Toshiba também foi mencionada pela Nanya como participante do cartel quando a Nanya reconheceu participação em cartel de DRAM destinado, entre outras estratégias ilícitas, a coordenar e monitorar preços de DRAM. Lembro também que a Toshiba celebrou acordos em ações indenizatórias privadas ajuizadas por potenciais prejudicados pelo cartel nos Estados Unidos e no Canadá. Portanto, entendo que Toshiba Corporation praticou infração à ordem econômica prevista no art. 20, incisos I e III, e no art. 21, incisos I, II, III e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 5.7.6. Sr. Akihiko Furusawa (NEC e Elpida) Durante o período da conduta, o Sr. Akihiko Furusawa exerceu diversos cargos de gerência enquanto estava vinculado à NEC, pessoa jurídica Beneficiária da Leniência, e passou a integrar a Elpida Memory Inc. a partir de abril de 2001. A NEC e o próprio Sr. Furusawa afirmaram que ele compareceu a reuniões com concorrentes em 1998, especialmente dos encontros multilaterais com fabricantes japoneses. Trocas de informações que envolveram o Sr. Furusawa foram confirmados também pela Samsung, especialmente ao mencionar que o Sr. Furusawa (enquanto vinculado à Elpida) participou de reuniões com gerente da Toshiba, na qual trataram de informações concorrencialmente sensíveis. Ademais, o Sr. Furusawa foi signatário do Acordo de Leniência Parcial e reconheceu sua participação no cartel internacional de memória DRAM. Portanto, entendo que o Sr.

Akihiko Furusawa praticou infração à ordem econômica prevista no art. 20, incisos I e III, e no art. 21, incisos I, II, III e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 5.7.7. Sr. Alfred P. Censulo (Micron) O Sr. Alfred P. Censullo exercia cargos de vendas e de gerência enquanto estava vinculado à Micron. A peculiaridade desse Representado é que ele confessou a prática de obstrução de justiça por tentar alterar informações recebidas de concorrentes. No entanto, resta saber se ele participava ativamente da obtenção dessas informações ou se somente foram a ele repassadas. Faço a ressalva de que esse padrão probatório só é cabível no presente caso porque o Sr. Censullo não exercia cargo equiparável a administrador, ou seja, ele não tinha o dever ético e estatutário que derivasse de seu cargo de tomar providências quanto à cessação da conduta anticompetitiva de que tomou conhecimento. A Micron e a Infineon relataram que seus funcionários Srs. Mike Pitzer e Tom Treventi tiveram contato com o Sr. Censullo, o que também é evidenciado pelo e-mail que recebeu com “informações trocadas com a Elpida”, trazido pela Micron. Vale relembrar que a própria Micron, empresa a que o Sr. Censullo pertencia, reconheceu ter participado do cartel. Todavia, realmente não ficou claro se ele contribuiu ativamente para a obtenção dessas informações sobre concorrentes ou se foi copiado no e-mail.

Se fosse a segunda opção, haveria a discussão sobre eventual omissão relevante que o Representado deteria em virtude da sua posição de administrador, isto é, se ele deveria comprovar que teria tomado as providências que estavam a seu alcance para cessar o cartel. Com essas considerações, entendo que há uma dúvida razoável sobre a forma pela qual obteve ou manipulou as informações sensíveis que a ele chegaram, razão pela qual entendo que as acusações contra o Sr. Alfred P. Censullo devem ser arquivadas pela aplicação do princípio do in dubio pro reo. 5.7.8. Sr. Akira Sonoda (Toshiba) O Sr. Akira Sonoda exerceu posição de gerência na Toshiba até junho de 2000, data a partir da qual assumiu a presidência da Toshiba Taiwan. Foi apontado pela extinta SDE como possível participante do cartel de DRAM a fim de que as investigações sobre tal pessoa natural fossem aprofundadas. Não foram, todavia, encontrados indícios de participação do Sr. Sonoda no cartel internacional de DRAM, razão pela qual entendo que as acusações em relação a ele devem ser arquivadas, sem reconhecimento de negativa de autoria ou de ausência de materialidade. 5.7.9. Sr. Dimitrios James Sogas (Hitachi e Elpida) De acordo com informações fornecidas pela Hitachi, o Sr. Dimitrios James Sogas exerceu funções gerenciais na empresa entre 1997 e junho de 2000. Após, foi Vice-Presidente de Marketing da Hitachi Semiconductor Inc.

entre julho de 2000 a dezembro de 2000 também na Hitachi, sendo responsável pelas transações comerciais em todo o continente americano. A partir de janeiro de 2001, o Sr. Sogas vinculou-se à Elpida e exerceu o cargo de Vice-Presidente de Vendas. Vale lembrar que a Elpida e o Sr. Sogas (enquanto estava vinculado à Elpida) reconheceram, junto à Comissão Europeia, sua participação no cartel internacional de chips de memória DRAM (fls. 646/648, 653/660, 697/710 e 941/951 do Apartado 08700.010849/2014-11) e acordos em ações indenizatórias privadas nos Estados Unidos (SEI 136862 e 145464). A confissão do Sr. Sogas abrangeu o período de 01/04/2001 a 15/06/2002 e resultou no pagamento de multa de aproximadamente duzentos e cinquenta mil dólares, bem como a prisão por sete meses. Por fim, impende ressaltar que o Sr. Sogas exerceu posições de administração tanto na Hitachi quanto na Elpida, o que deve impactar na penalidade a ele aplicável. Portanto, entendo que o Sr. Dimitrios James Sogas praticou infração à ordem econômica prevista no art. 20, incisos I e III, e no art. 21, incisos I, II, III e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 5.7.10. Sr. Hiroyuki Ito (Mitsubishi) O Sr. Hiroyuki Ito foi vinculado à Mitsubishi em posições de gerência durante o período da conduta e foi incluído no polo passivo do presente processo pela extinta SDE para aprofundamento das investigações. No entanto, não foram encontrados indícios de participação do Sr.

Ito no cartel internacional de DRAM, razão pela qual entendo que as acusações em relação a ele devem ser arquivadas, sem reconhecimento de negativa de autoria ou de ausência de materialidade. 5.7.11. Sr. Kimikazu Kitamura (NEC e Elpida) Durante o período da conduta, o Sr. Kimikazu Kitamura exerceu diversos cargos de gerência enquanto estava vinculado à NEC, pessoa jurídica Beneficiária da Leniência, e passou a integrar a Elpida Memory Inc. a partir de abril de 2001. A NEC e o próprio Sr. Kitamura afirmaram que o Sr. Kitamura compareceu a reuniões com concorrentes, especialmente dos encontros multilaterais com fabricantes japoneses, razão pela qual a extinta SDE o incluiu no polo passivo do presente processo para aprofundamento das investigações. De início, reitero que o Representado cumpriu integralmente as obrigações consignadas no Acordo de Leniência Parcial e, por conseguinte, ele pode ser beneficiado com a redução legal. Para tanto, há três etapas: o reconhecimento da materialidade da conduta do Representado, a fixação da multa esperada a partir da reprovabilidade da conduta e, na sequencia, a concessão dos benefícios da leniência parcial. A confissão do Representado não foi cotejada com outros elementos probatórios que evidenciassem sua efetiva participação no cartel, razão pela qual entendo que o Representado não deve ser penalizado pela dúvida razoável existente nos autos e fundada apenas no relato do Histórico da Conduta.

Com a aplicação do princípio do in dubio pro reo, entendo pelo arquivamento das acusações, já que não houve o reconhecimento da materialidade da conduta em relação ao Representado e, por conseguinte, as demais etapas que envolvem a concessão dos benefícios da leniência parcial seguem prejudicadas. 5.7.12. Sr. Kiyotaka Shiromoto (Mitsubishi) Durante o período da conduta, o Sr. Kiyotaka Shiromoto exerceu diversos cargos de gerência enquanto estava vinculado à Mitsubishi e foi mencionado pelos Beneficiários como participante de encontros com indivíduos de Hitachi, Toshiba e NEC, razão pela qual a extinta SDE o incluiu no polo passivo do presente processo para aprofundamento das investigações. No entanto, o Sr. Shiromoto foi mencionado no Histórico da Conduta como um “possível” participante (vide especialmente o trecho “os fabricantes japoneses e seus representantes que compareceram aos encontros foram: (...) b) Mitsubishi – Sr. Anzai, Sr. Ito e, possivelmente, Sr. Shiromoto”). Em outras palavras, os Beneficiários lançaram o ponto de partida para as investigações do Sr. Shiromoto, porém nem os Beneficiários e nem a instrução puderam confirmar participação do Sr. Shiromoto nesses encontros. Como há essa dúvida razoável dos próprios delatores e não foram juntadas evidências adicionais que confirmassem ou negassem a participação do Sr.

Shiromoto no cartel internacional de DRAM, entendo que o arquivamento pelo princípio do in dubio pro reo é o caminho aplicável ao caso, sem reconhecimento de ausência de materialidade ou negativa de autoria. 5.7.13. Sr. Koichi Hirasaki (Toshiba) O Sr. Koichi Hirasaki pertencia ao corpo técnico da Toshiba em grande parte do período da conduta e foi apontado pela extinta SDE como possível participante do cartel de DRAM a fim de que as investigações sobre tal pessoa natural fossem aprofundadas. Não foram, todavia, encontrados indícios de participação do Sr. Hirasaki no cartel internacional de DRAM, razão pela qual entendo que as acusações em relação a ele devem ser arquivadas, sem reconhecimento de negativa de autoria ou de ausência de materialidade. 5.7.14. Sr. Naoharu Kajimura (NEC) Durante o período da conduta, o Sr. Naoharu Kajimura exerceu diversos cargos de gerência enquanto estava vinculado à NEC, pessoa jurídica Beneficiária da Leniência. A NEC e o próprio Sr. Kajimura afirmaram que o Sr. Kajimura compareceu a reuniões com concorrentes fabricantes de memória DRAM, razão pela qual a extinta SDE o incluiu no polo passivo do presente processo para aprofundamento das investigações. De início, reitero que o Representado cumpriu integralmente as obrigações consignadas no Acordo de Leniência Parcial e, por conseguinte, ele pode ser beneficiado com a redução legal. Para tanto, há três etapas:

o reconhecimento da materialidade da conduta do Representado, a fixação da multa esperada a partir da reprovabilidade da conduta e, na sequencia, a concessão dos benefícios da leniência parcial. A confissão do Representado não foi cotejada com outros elementos probatórios que evidenciassem sua efetiva participação no cartel, razão pela qual entendo que o Representado não deve ser penalizado pela dúvida razoável existente nos autos e fundada apenas no relato do Histórico da Conduta. Com a aplicação do princípio do in dubio pro reo, entendo pelo arquivamento das acusações, já que não houve o reconhecimento da materialidade da conduta em relação ao Representado e, por conseguinte, as demais etapas que envolvem a concessão dos benefícios da leniência parcial seguem prejudicadas. 5.7.15. Sr. Tatsuya Iida (NEC e Elpida) Durante o período da conduta, o Sr. Tatsuya Iida exerceu diversos cargos de gerência enquanto estava vinculado à NEC, pessoa jurídica Beneficiária da Leniência, antes de ser transferido para a Elpida a partir de abril de 2001. Os Beneficiários afirmaram que o Sr. Iida compareceu a reuniões com concorrentes fabricantes de memória DRAM até 1998, no que foi substituído pelo Sr. Akihiko Furusawa a partir da referida data. Nesse contexto, a extinta SDE incluiu o Sr. Iida no polo passivo do presente processo para aprofundamento das investigações.

Apesar de ter sido mencionado pelos Beneficiários como possível participante do cartel, não há nos autos indícios adicionais de participação do Sr. Iida no cartel internacional de DRAM, razão pela qual entendo que as acusações em relação a ele devem ser arquivadas, sem reconhecimento de negativa de autoria ou de ausência de materialidade. 5.7.16. Sr. Tatsuya Minami (NEC) Durante o período da conduta, o Sr. Tatsuya Minami exerceu diversos cargos de gerência enquanto estava vinculado à NEC, pessoa jurídica Beneficiária da Leniência. A NEC e o próprio Sr. Minami afirmaram que o Sr. Minami compareceu a reuniões com concorrentes fabricantes de memória DRAM, razão pela qual a extinta SDE o incluiu no polo passivo do presente processo para aprofundamento das investigações. De início, reitero que o Representado cumpriu integralmente as obrigações consignadas no Acordo de Leniência Parcial e, por conseguinte, ele pode ser beneficiado com a redução legal. Para tanto, há três etapas: o reconhecimento da materialidade da conduta do Representado, a fixação da multa esperada a partir da reprovabilidade da conduta e, na sequencia, a concessão dos benefícios da leniência parcial. A confissão do Representado não foi cotejada com outros elementos probatórios que evidenciassem sua efetiva participação no cartel, razão pela qual entendo que o Representado não deve ser penalizado pela dúvida razoável existente nos autos e fundada apenas no relato do Histórico da Conduta.

Com a aplicação do princípio do in dubio pro reo, entendo pelo arquivamento das acusações, já que não houve o reconhecimento da materialidade da conduta em relação ao Representado e, por conseguinte, as demais etapas que envolvem a concessão dos benefícios da leniência parcial seguem prejudicadas. 5.7.17. Sr. Yuji Anzai (Mitsubishi) O Sr. Anzai foi mencionado pelos Beneficiários como possível participantes de encontros multilaterais com fabricantes japoneses de memória DRAM. No entanto, não foram encontrados nos autos elementos adicionais que confirmem ou esclareçam a participação do Sr. Anzai nessas reuniões, motivo pela qual entendo que esse indício é insuficiente para sua condenação ante a dúvida razoável sobre a participação do Sr. Yuji Anzai no cartel internacional de DRAM. O arquivamento das acusações em relação ao Sr. Anzai é realizado sem reconhecimento de ausência de materialidade ou de negativa de autoria. 6.Das Penalidades No julgamento do Processo Administrativo 08012.009834/2006-57, o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica decidiu que a Lei 12.529/11 seria aplicável a condutas ocorridas ainda sob a vigência da Lei 8.884/94 quando mais benéfica aos Representados. Nesse sentido, tal diploma legal seria mais benéfico a empresas (art. 37, inciso I) e a administradores (art. 37, inciso III), o que norteará a aplicação de todas as penalidades referentes ao cartel internacional de DRAM.

Entendo que a gravidade desse consumado cartel, aliada (i) ao elevado grau de lesão à livre concorrência, ao consumidor, à economia nacional e a terceiros e (ii) à falta de atenuantes relacionadas à boa-fé dos infratores, exigiria a aplicação de alíquota de 15% sobre a base de cálculo legal do ramo de atividade, nos termos do art. 37, inciso I, da Lei 12.529/11. Contudo, a base material de cálculo para a subsunção a tal dispositivo legal não foi disponibilizada nos autos ao longo do processo, razão pela qual faço as considerações adicionais que seguem. No que concerne à Nanya, os parâmetros de “multa esperada” foram fixados na época da negociação do TCC por ela proposto e serão apenas reproduzidos aqui, uma vez que a multa passou de “esperada” para “aplicada”, ou seja, a multa esperada já havia sido fixada à época da negociação de sua proposta de TCC e estaria espelhada na contribuição pecuniária que seria recolhida pela empresa. Tal contribuição teria uma redução percentual (desconto) caso o CADE e a Representada chegassem a bom termo quanto às condições do acordo. A contribuição pecuniária esperada no TCC era de R$ 1.537.014,16 (equivalente a 1.444.426,42 UFIR, nos termos do art. 23, inciso III, da Lei 8.884/94), que correspondia à projeção da participação de mercado de 2002, equivalente a 5,5%, no mercado mundial de DRAM.

Esse valor correspondeu a US$ 2.894.320,00, que, convertido pela taxa de câmbio da época da negociação (US$ 1 = R$ 3,5403), totalizou a base de cálculo de R$ 10.246.761,10, sobre a qual incidiu o percentual de 15%. Como já dito, o ano-base para fixação da base de cálculo foi aquele que correspondeu ao maior percentual de participação de mercado da Representada durante a conduta, já que todos os quatro TCCs antecedentes utilizaram essa mesma premissa para calcular a multa esperada, revelando, portanto, a proporcionalidade entre a multa esperada da Nanya com a multa esperada das demais Representadas. Por razões de segurança jurídica, entendo que a multa esperada não pode ser alterada ao longo do processo, porquanto não vislumbrei mudança fático-probatória que alterasse o grau de reprovabilidade inicialmente imputado à Representada Nanya desde a época da negociação do TCC. No tocante aos faturamentos da Toshiba, da Elpida e da Mitsubishi, não há dados fidedignos que permitam dimensionar o ramo de atividade dessas empresas, seja em âmbito mundial, seja em âmbito brasileiro. Nesse sentido, a multa deve ser aplicada segundo a regra do art.

23, inciso III, da Lei 8.884/94 e será aplicada em 1.500.000 UFIR para cada condenada (equivalente a R$ 1.596.150,00), montante que guarda proporcionalidade com as multas esperadas fixadas nos TCCs como base de cálculo das contribuições pecuniárias, com a situação econômico-financeira das condenadas e com as participações de mercado dos envolvidos no cartel. Em relação à NEC, o mesmo raciocínio é aplicável para fixar a multa esperada em 1.500.000 UFIR (equivalente a R$ 1.596.150,00), a qual será reduzida em dois terços em virtude da concessão dos benefícios da leniência parcial. Logo, a multa a ser aplicada à NEC é de R$ 532.050,00. Quanto ao Sr. Akihiko Furusawa, lembro que ele esteve vinculado a duas das empresas Representadas nos autos – NEC e Elpida – e, portanto, a multa esperada deve refletir sua participação no cartel enquanto pertencente a cada uma dessas empresas, ainda que seja fixada em UFIR. Há nos autos evidências de que ele participou do cartel tanto enquanto funcionário da NEC como enquanto vinculado à Elpida. Considerando que não ocupou cargo de administrador, a multa será de 100.000 UFIR (correspondente a R$ 106.410,00), valor que segue o padrão de penalidades de pessoas naturais sem cargo de administração que o CADE tem aplicado em casos anteriores. O Sr.

Dimitrios James Sogas exerceu funções gerencial e de administração na Hitachi, tendo em vista que ele foi Presidente de Marketing da Hitachi, e exerceu posição de administração também na Elpida quando exerceu o cargo de Vice-Presidente de Vendas, razões pelas quais sua penalidade será a de administrador das duas empresas. A multa a ele aplicada será de R$ 131.944,44, que corresponde à soma de 5% da multa esperada da Hitachi e de 5% da multa da Elpida, nos termos do art. 37, inciso III, da Lei 12.529/11. 7.Dispositivo Ante o exposto, voto pela condenação de (i) Elpida Memory, Inc., (ii) Mitsubishi Electric Corp., (iii) Nanya Technology Corporation, (iv) NEC Corporation, (v) Toshiba Corporation, (vi) Sr. Akihiko Furusawa e (vii) Sr. Dimitrios James Sogas pela prática de infrações contra a ordem econômica previstas no art. 20, incisos I e III, e no art. 21, incisos I, II, III e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). As multas devem ser pagas em trinta dias e são fixadas nos seguintes valores: Elpida Memory, Inc.: 1.500.000 UFIR (equivalente a R$ 1.596.150,00, um milhão, quinhentos e noventa e seis mil cento e cinquenta reais); Mitsubishi Electric Corp: 1.500.000 UFIR (equivalente a R$ 1.596.150,00); Nanya Technology Corporation: 1.444.426,42 UFIR (equivalente a R$ 1.537.014,16); NEC Corporation: 500.000 UFIR (equivalente a R$ 532.050,00, quinhentos e trinta e dois mil cinquenta reais); Toshiba Corporation:

1.500.000 UFIR (equivalente a R$ 1.596.150,00, um milhão, quinhentos e noventa e seis mil cento e cinquenta reais); Sr. Akihiko Furusawa: 100.000 UFIR (equivalente a R$ 106.410,00, cento e seis mil e quatrocentos e dez reais); Sr. Dimitrios James Sogas: R$ 131.944,44 (cento e trinta e um mil novecentos e quarenta e quatro reais e quarenta e quatro centavos). Voto pelo arquivamento das acusações em relação aos Representados (vii) Sr. Alfred P. Censullo, (ix) Sr. Hiroyuki Ito, (x) Sr. Kimikazu Kitamura, (xi) Sr. Kiyotaka Shiromoto, (xii) Sr. Koichi Hirasaki, (xiii) Sr. Naoharu Kajimura, (xiv) Sr. Tatsuya Iida, (xv) Sr. Tatsuya Minami, (xvi) Sr. Yuji Anzai e (xvii) Sr. Akira Sonoda ante a insuficiência de indícios de infração contra a ordem econômica. Ademais, ratifico a suspensão do presente processo em relação aos Representados (xviii) Infineon Technologies AG; (xvix) Samsung Semiconductor Inc.; (xx) Samsung Electronics Co. Ltd; (xxi) Micron Technology, Inc.; (xxii) SK Hynix Inc. (nova denominação de Hynix Semiconductor, Inc.); (xxiii) Hitachi Ltd.; (xxiv) Sr. Chae Kyun Chung (Hynix), (xxv) Sr. Choon Yub Choi (Hynix), (xxvi) Sr. Dae Soo Kim (Hynix); (xxvii) Sr. Kun Chul Suh (Hynix); (xxviii) Sr. Theodore Rudd Corwin (Infineon); (xxix) Sr. Heinrich Florian (Infineon); (xxx) Sr. Günter Hefner (Infineon); e (xxxi) Sr.

Peter Schaefer (Infineon) até cumprimento integral das obrigações previstas nos Termos de Compromisso de Cessação juntados aos Requerimentos 08700.001718/2011-07, 08700.001469/2015-75, 08700.004176/2015-40, 08700.003191/2013-09 e 08700.003672/2016-67. A mesma providência deve ser tomada em relação aos Representados (xxxii) Sr. Young Woo Lee (Samsung), (xxxiii) Sr. Young Hwan Park (Samsung), (xxxiv) Sr. Yeongho Kang (Samsung), (xxxv) Sr. Thomas Quinn (Samsung), (xxxvi) Sr. Sun Woo Lee (Samsung), (xxxvii) Sr. Il Ung Kim (Samsung) e (xxxviii) Sr. Hiroyuki Kaji (Samsung) em virtude da homologação de adesão aos aludidos TCCs. Determino o encaminhamento dos Requerimentos 08700.001718/2011-07, 08700.001469/2015-75, 08700.004176/2015-40, 08700.003191/2013-09 e 08700.003672/2016-67 à ProCADE a fim de que o órgão avalie o cumprimento integral dos TCCs, considerando o encerramento do presente julgamento e os demais elementos inerentes aos aludidos Requerimentos. Encaminhem-se cópia do voto condutor e da certidão de julgamento ao Ministério Público Federal em São Paulo e ao Ministério Público do Estado de São Paulo para ciência e eventuais providências que entender cabíveis. É o voto. Brasília, 23 de novembro de 2016 [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator [1] Em relação às pessoas naturais, as informações foram fornecidas e atualizadas pelos representantes legais das empresas às quais elas estão vinculadas no âmbito da colaboração com o processo.

[2] Fontes: (i) site da Siemens, com o seguinte texto: “The production of modern transistors was begun in 1952 in the Siemens electron tube factory in Munich. It was only four years previously that the transistor effect had been discovered and the first germanium and silicon semiconductor elements developed, by Siemens among others. In 1999 the Siemens Semiconductors Group was spun off as Infineon Technologies AG and in 2000 this was listed on the stock exchange, important prerequisites for the consolidation of its leading position on the global semiconductor market as an independent company. The record year 2000 with a world market volume of over 200 billion U.S. dollars was followed in 2001 by the worst market decline in the history of the semiconductor industry. This market crisis, triggered by the large drop in memory chip prices, forced Infineon to implement extensive restructuring programs. Siemens, which had been gradually reducing its stake in Infineon since 2003, completed its divestment of the semiconductor manufacturer – formerly a Siemens subsidiary – in 2006”, acesso em 31/05/2016; (ii) http://www.eetimes.com/document.asp?doc_id=1187796, acesso em 31/05/2016; (iii) http://www.wsj.com/articles/SB951142292939949193, acesso em 31/05/2016; (iv) HARRIS, James A. Nanotechnology World Economy. Bloomington: AuthorHouse, 2009, p. 18; e (v) BÖRSCH, Alexander. Global Pressure National System: How German Corporate Governance is Changing. Londres:

Cornell University Press, pp. 90-96. [3] Cronologia de cargos fornecida pelos próprios Beneficiários do Acordo de Leniência a título de colaboração com o processo. [4] Cronologia de cargos fornecida pela Compromissária Micron a título de colaboração com o processo. [5] Cronologia de cargos fornecida pela Compromissária Hynix a título de colaboração com o processo. [6] Cronologia de cargos fornecida pela Compromissária Hynix a título de colaboração com o processo. [7] Cronologia de cargos fornecida pela Compromissária Hynix a título de colaboração com o processo. [8] Cronologia de cargos fornecida pela Compromissária Hitachi a título de colaboração com o processo. [9] Cronologia de cargos fornecida pela Compromissária Hynix a título de colaboração com o processo. [10] Cronologia de cargos fornecida pela Compromissária Hitachi a título de colaboração com o processo. [11] Cronologia de cargos fornecida pela Compromissária Samsung a título de colaboração com o processo. [12] Cronologia de cargos fornecida pelos próprios Beneficiários do Acordo de Leniência a título de colaboração com o processo. [13] Cronologia de cargos fornecida pela Compromissária Hynix a título de colaboração com o processo. [14] Cronologia de cargos fornecida pela Compromissária Infineon a título de colaboração com o processo. [15] Cronologia de cargos fornecida pelos próprios Beneficiários do Acordo de Leniência a título de colaboração com o processo.

[16] Cronologia de cargos fornecida pelos próprios Beneficiários do Acordo de Leniência a título de colaboração com o processo. [17] Cronologia de cargos fornecida pela Compromissária Samsung a título de colaboração com o processo. [18] A Infineon não confirmou e não afastou a inclusão do México na abrangência das atribuições do Representado. [19] Cronologia de cargos fornecida pela Compromissária Infineon a título de colaboração com o processo. [20] Cronologia de cargos fornecida pela Compromissária Samsung a título de colaboração com o processo. [21] Cronologia de cargos fornecida pela Compromissária Samsung a título de colaboração com o processo. [22] Cronologia de cargos fornecida pela Compromissária Samsung a título de colaboração com o processo. [23] Notificação por edital, publicado no Diário Oficial da União em 19/08/2014. [24] Notificação por edital, publicado no Diário Oficial da União em 19/08/2014. [25] Comparecimento espontâneo. [26] Comparecimento espontâneo. [27] Notificação por edital, publicado no Diário Oficial da União em 19/08/2014. [28] Comparecimento espontâneo. [29] Notificação por edital, publicado no Diário Oficial da União em 19/08/2014. [30] Notificação por edital, publicado no Diário Oficial da União em 19/08/2014. [31] Comparecimento espontâneo. [32] Notificação por edital, publicado no Diário Oficial da União em 19/08/2014. [33] Notificação por edital, publicado no Diário Oficial da União em 19/08/2014.

[34] Notificação por edital, publicado no Diário Oficial da União em 19/08/2014. [35] Comparecimento espontâneo. [36] Notificação por edital, publicado no Diário Oficial da União em 19/08/2014. [37] Notificação por edital, publicado no Diário Oficial da União em 19/08/2014. [38] Comparecimento espontâneo. [39] Notificação por edital, publicado no Diário Oficial da União em 19/08/2014. [40] Comparecimento espontâneo. [41] Comparecimento espontâneo. [42] Notificação por edital, publicado no Diário Oficial da União em 19/08/2014. [43] Comparecimento espontâneo. [44] Notificação por edital, publicado no Diário Oficial da União em 19/08/2014. [45] Comparecimento espontâneo. [46] Comparecimento espontâneo. [47] Comparecimento espontâneo. [48] Comparecimento espontâneo. [49] Comparecimento espontâneo. [50] Comparecimento espontâneo. [51] Comparecimento espontâneo. [52] Comparecimento espontâneo. [53] Comparecimento espontâneo. [54] Comparecimento espontâneo. [55] Comparecimento espontâneo. [56] Para tanto, vide, pelo menos, os seguintes precedentes: (i) Sentença Estrangeira Contestada 4730/EX, Ministro-Relator Castro Meira, Corte Especial, julgado em 14/06/2012; (ii) Sentença Estrangeira Contestada 5709/EX, Ministro-Relator Arnaldo Esteves Lima, Corte Especial, julgado em 16/05/2012. [57] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 213 (com destaques no original). [58] Supremo Tribunal Federal. Ação Penal, autos do Processo nº 470.

[59] Art. 156. Em todos os atos e termos do processo é obrigatório o uso do vernáculo. [60] Art. 192. Em todos os atos e termos do processo é obrigatório o uso da língua portuguesa. [61] Parecer ProCADE, Processo Administrativo 08012.010932/2007-18, fl. 9507. [62] Processo Administrativo 08012.004599/1999-18, julgado em 11/4/2007. [63] Sem contar quaisquer condições suspensivas ou interruptivas de prescrição que ocorreram ou ocorrerão até essa data. [64] KIM, Wonjoon; LEE, Jeong-Dong. Measuring the Role of Technology-Push and Demand-Pull in the Dynamic Development of the Semiconductor Industry: The Case of Global DRAM Market. Journal of Applied Economics, v. 12, n. 1, 2009. [65] Fonte: http://history-computer.com/ModernComputer/Basis/dram.html. Acesso em 11/10/2016. [66] Fonte: http://www.tecmundo.com.br/memoria-ram/12781-memorias-quais-os-tipos-e-para-que-servem.htm. Acesso em 11/10/2016. [67] Fonte: http://www.tecmundo.com.br/memoria/4023-o-armazenamento-dos-arquivos-sera-totalmente-diferente-com-as-novas-memorias-.htm. Acesso em 11/10/2016. [68] Beyond Borders: The Global Semiconductor Value Chain: How an Interconnected Industry Promotes Innovation and Growth. Relatório publicado pela SIA – Semiconductor Industry Association e pela Nathan Associates em Maio/2016 e disponível em http://www.semiconductors.org/clientuploads/Trade%20and%20IP/SIA%20-%20Beyond%20Borders%20Report%20-%20FINAL%20May%206.pdf. Acesso em 30/09/2016. [69] KIM, Wonjoon; LEE, Jeong-Dong.

Measuring the Role of Technology-Push and Demand-Pull in the Dynamic Development of the Semiconductor Industry: The Case of Global DRAM Market. Journal of Applied Economics, v. 12, n. 1, 2009. [70] Beyond Borders: The Global Semiconductor Value Chain: How an Interconnected Industry Promotes Innovation and Growth. Relatório publicado pela SIA – Semiconductor Industry Association e pela Nathan Associates em Maio/2016 e disponível em http://www.semiconductors.org/clientuploads/Trade%20and%20IP/SIA%20-%20Beyond%20Borders%20Report%20-%20FINAL%20May%206.pdf. Acesso em 30/09/2016. [71] As acusadas que reconheceram a participação no cartel internacional de DRAM tanto no CADE quanto em autoridades estrangeiras fixaram como período relevante do cartel o intervalo temporal compreendido entre os anos de 1998 a 2000. No entanto, os autos trazem alguns indícios de que o cartel teve início ainda antes dessa data, especialmente no ano de 1997. [72] Disponível em http://www.internetlivestats.com/internet-users/, acesso em 11/10/2016. [73] O registro da informação nas células registradas como “N/A” significa que as pesquisas não trouxeram os percentuais referentes a essas empresas, o que não significa necessariamente que a participação de mercado tenha sido nula nos aludidos períodos. [74] Disponível em: http://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download;jsessionid=1D76DB8E3B2E22D12BD069D095A49E02?doi=10.1.1.201.6797&rep=rep1&type=pdf, acesso em 21/11/2016. [75] OCDE. Cartels in Intermediate Goods.

Working Party n. 3 (DAF/COMP/WP3(2015)18), publicado em 27/10/2015. [76] Fonte: Korea Semiconductor Industry Association. In: KANG, Joonkyu. A Study of the DRAM Industry. Massachusetts Institute of Technology, 2010, pp. 15-16. [77] A negociação da Hitachi Ltd. ocorreu simultaneamente com a da Nanya. Tendo em vista que tanto a proposta de acordo da Hitachi quanto a proposta da Nanya foram protocolizadas na mesma semana, meu gabinete negociou as duas paralelamente e nas mesmas bases de cálculo (material e temporal) e de desconto. Foi com esse critério de conveniência e oportunidade que o Plenário aceitou, por unanimidade, a proposta da Hitachi e homologou o pedido de desistência da Nanya, também por unanimidade. [78] Além das evidências trazidas nos autos, há elementos que explanam tal discussão no relatório “The Semiconductor Industry and South Korea’s Hynix Corporation”, atualizado em 27/05/2003 e disponível em http://oldsite.nautilus.org/DPRKBriefingBook/southkorea/CRS-RL31238_Semiconductor&Hynix.pdf, acesso em 14/11/2016. [79] Alguns dos Compromissários assinaram acordos de confissão de conduta com outras autoridades internacionais, muitos dos quais estão juntados aos presentes autos.

No entanto, dou preferência à menção aos acordos firmados com o CADE (quando houver acordos firmados tanto no Brasil quanto no exterior), tendo em vista que o suficiente esclarecimento dos fatos influencia também na avaliação futura do cumprimento integral das obrigações dos respectivos TCCs e, portanto, o afastamento da apreciação do mérito do presente processo em relação ao signatário do respectivo TCC. Isso não significa que os demais votantes não possam embasar suas convicções em outras provas aqui não mencionadas, mas sim um critério de eficiência e transparência na análise dos elementos de materialidade que motivaram meu livre convencimento. [80] Segundo a Micron, “Saye havia gerenciado anteriormente a área Sudeste da Micron na STG, uma firma de representação do fabricante. Saye deixou a STG para trabalhar na Toshiba por volta de 1997” (SEI 108519). [81] Observe-se que os acordos apontados na tabela são aqueles que foram efetivamente apresentados pelas Representadas, porém há outros que não puderam ser fornecidos por razões de confidencialidade do conteúdo. [82] Estão compreendidos nos produtos finais, entre outros, os seguintes itens: computadores, televisores, servidores, estações de trabalho, modems, roteadores, telefones celulares, câmeras digitais, consoles de videogames e reprodutores de música digitais. [83] MOTTA, Massimo. Competition Policy: Theory and Practice. Cambridge: University Press, 2004, pp. 153-154.

[84] Nesse trecho, há a decisão emitida pela Corte Distrital dos Estados Unidos (Distrito Norte da Califórnia, Divisão de São Francisco) denominada Estados Unidos v. Samsung Electronics Company Ltd. e Samsung Semiconductor, Inc. (Caso 05-643), na qual o Poder Judiciário estadunidense consignou que: “os termos substanciais do Acordo de Confissão da Samsung incluem: 1. Samsung dispensará a denúncia, dispensa todos os direitos enumerados no Acordo de Confissão e confessa a culpa pela acusação de um só crime constante nas Informações por participar em uma conspiração nos Estados Unidos e em outros lugares para suprimir e eliminar a concorrência por meio de fixação de preços de DRAM vendida a certos clientes OEM durante pelo menos alguns momentos entre aproximadamente 1º de abril de 1999 até aproximadamente 15 de junho de 2002 (o “Período Relevante”), em violação ao 15 U.S.C. §1º do Sherman Antitrust Act. A conspiração afetou diretamente os seguintes OEMs nos estados Unidos: Dell Inc., Hewlett-Packard Company, Compaq Computer Corporation, International Bussiness (sic) Machines Corporation, Apple Computer Inc., e Gateway, Inc. Durante o período relevante, Samsung se envolveu na venda de DRAM nos Estados Unidos e em outros lugares e empregou mais de 5.000 empregados. Durante o período relevante, as vendas de DRAM da Samsung, afetadas diretamente pela conspiração, a OEMs nos Estados Unidos, resultaram em $1.2 bilhões”.

[85] Lembro que os Compromissários de TCC reconheceram expressamente a participação na conduta em seus respectivos acordos com o CADE. [86] Ressalto que foram relatados contatos com concorrentes que não estão arrolados no polo passivo do presente processo, tais como Mosel, Oki, Fujitsu e outros. A Hyundai está no polo passivo como antiga denominação da Hynix (vide SEI 158925: “Entre 1º de abril de 1999 e meados de março de 2001, a Hynix operou como Hyundai Electronics Industries Co. Ltd. Em outubro de 1999, a LG Semiconductor Co. Ltd. foi incorporada pela Hyundai, sendo que, em março de 2001, houve a mudança de razão social para Hynix Semiconductor Inc. Em março de 2012, SK Telecom adquiriu 21,05 % de participação da Hynix Semiconductor Inc., dando origem à atual Compromissária SK Hynix Inc.”). [87] Segundo a Infineon (Histórico da Conduta, SEI 0043665), o contato foi feito enquanto o Sr. Dan Donabedian era funcionário da Elpida. [88] A Fujitsu foi também mencionada, mas não está no polo passivo dos presentes autos. [89] “Quando os acordos ocorrem entre empresas que podem ou não estar fisicamente instaladas no mesmo país, mas que atuam ou tem possibilidade de atuar, de forma distorciva ao regramento concorrencial em vigor, a qualquer tempo, em outro território soberano, está-se diante de uma conduta transfonteiriça.

(...) Os cartéis internacionais, portanto, são acordos ou ajustes entre empresas com atuação simultânea em mais de um país para alterar, restringir ou eliminar a oferta de bens e serviços” (SANTOS, Karla Margarida Martins. Cartéis internacionais: uma abordagem dos mecanismos extraterritoriais de persecução. São Paulo: LTr, 2007, pp. 63-64). [90] EVENETT, Simon; LEVENSTEIN, Margaret; SUSLOW, Valerie. International cartel enforcement: lessons from the 1990s. Disponível em: https://www.umass.edu/economics/publications/econ2001_01.pdf. Acesso em 02/02/2015. [91] EVENETT, Simon; LEVENSTEIN, Margaret; SUSLOW, Valerie. International cartel enforcement: lessons from the 1990s. Disponível em: https://www.umass.edu/economics/publications/econ2001_01.pdf. Acesso em 02/02/2015. [92] Apesar de as defesas mencionarem diversos trechos do parecer da ProCADE em seu favor, entendo que a materialidade ficou expressamente reconhecida pelo referido parecer no trecho em que consigna ipsis litteris que “os preços de DRAM eram estabelecidos ao alvedrio das Representadas, que os combinavam de acordo com sua própria conveniência, ora limitando a taxa de diminuição destes valores, ora aumentando-os. (...) Como já narrado, no período abrangido pela investigação das autoridades norte-americanas (abril de 1999 a junho de 2002), as empresas Representadas teriam anuído em ajustar os preços do produto memória DRAM de acordo com as condições do mercado, uma hora reduzindo-os, e em outra, aumentando-os.

(...) É inequívoca, nos autos do processo em exame, a prática de cartel pelas empresas Representadas” (Parecer ProCADE, SEI 204426). [93] Vide voto condutor no Processo Administrativo 08012.000820/2009-11 (cartel internacional dos compressores), julgado em 16/03/2016. [94] OCDE. Cartels in Intermediate Goods. Working Party n. 3 (DAF/COMP/WP3(2015)18), publicado em 27/10/2015. [95] A doutrina da essential facility geralmente vem associada a setores de infraestrutura ou a setores que possuam regulação estatal específica, uma vez que a doutrina e a jurisprudência internacionais têm invocado tal conceito apenas nesses setores (vide, por exemplo, HOVENKAMP, Hebert. Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and its Practice. 4. ed. St. Paul: West Group, 2011, pp. 336-340). No entanto, é de se observar que a essential facility é, ainda que tautologicamente, aquilo que provê a essencialidade do bem/serviço final e faz com que esse bem/serviço final não seja útil para a sociedade sem que a essential facility seja disponibilizada. [96] SEELEN, Christopher M. The Essential Facilities Doctrine: What Does It Mean To Be Essential. Marquette Law Review, v. 80, n. 4, 1997; HOVENKAMP, Hebert. Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and its Practice. 4. ed. St. Paul: West Group, 2011, p. 337. [97] Vide, por exemplo, o seguinte excerto das alegações finais da Elpida, apresentadas em 12/09/2016:

“a mera alegação de que o produto investigado, DRAM, teria sido importado no Brasil não comprova que as alegadas condutas praticadas no exterior teriam produzido efeitos anticoncorrenciais no Brasil (tal como, por exemplo, elevação do preço de DRAM vendido ao Brasil). Vale relembrar que a Representada não possuía qualquer funcionário, estabelecimento, escritório ou fábrica no Brasil durante o período investigado” (SEI 0241096). [98] Faço a ressalva de que há outras NCMs que possuem memória DRAM em sua composição e que não estão aqui arroladas e que, nessas NCMs, pode haver itens assemelhados, porém que não se caracterizam como memória DRAM. [99] Utilizou-se essa métrica porque, nos autos, houve uma série de aumentos sucessivos e, portanto, o percentual final teria de ser depurado empresa a empresa, pois não se pode apenas somar os aumentos realizados no período da conduta, eis que há reduções ocasionais e uma parcela desses aumentos poderia corresponder a um aumento natural do mercado, que tenderia a ocorrer independentemente do aumento concertado de preços. Logo, o sobrepreço a ser estimado deveria, pelo menos, descontar um possível aumento do próprio preço de equilíbrio ao longo do tempo. [100] LANDES, William M. Optimal Sanctions for Antitrust Violations. University of Chicago Law Review, v. 50, 1983. [101] CONNOR, John M. Effectiveness of Antitrust Sanctions on Modern International Cartels. Journal of Industry, Competition and Trade, v. 5, 2006.

[102] Recurso Especial 1.433.652, STJ, Ministro-Relator Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 29/10/2014. [103] Segundo a Elpida, “em razão da falência da empresa e da reorganização societária, bem como da legislação aplicável, Japan Corporate Reorganization Act, quaisquer obrigações da Elpida baseadas em condutas prévias ao início da ordem autorizando a reorganização corporativa estão sujeitas aos procedimentos de reorganização e devem ser adimlidas (sic) de acordo com o plano de reorganização aprovada por credores e confirmada pela Corte de Tóquio. Finalmente, importa informar que através do plano de reorganização, foi determinada a venda dos ativos da Elpida” (fl. 3450 do Apartado 08700.010849/2014-11).