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:: SEI / CADE - 0271604 - Voto :: Processo Administrativo 08012.005255/2010-11 Representante: SDE Ex Officio Representados: Elpida Memory, Inc.; Hitachi Ltd.; SK Hynix Inc. (atual denominação de Hynix Semiconductor, Inc.); Infineon Technologies, AG; Micron Technology, Inc.; Mitsubishi Electric Corp.; Nanya Technology Corporation; NEC Corporation; Samsung Electronics Company Ltd. Corp.; Samsung Semiconductor, Inc.; Toshiba Corporation; Akihiro Furusawa; Akira Sonoda; Alfred P. Censullo; Chae Kyun (C.K.) Chung; Choon Yub (C.Y.) Choi; D. James Sogas; Dae Soo (D.S.) Kim; Günter Hefner; Heinrich Florian; Hiroyuki Ito; Hiroyuki Kaji; Il Ung Kim; Kimikazu Kitamura; Kiochi Hirasaki; Kiyitaka Shiromoto; Kun Chul (K.C.) Suh; Naoharu Kajimura; Peter Schaefer; Sun Woo Lee; Theodore Rudd Corwin; Tatsuya Iida; Tatsuya Minami; Thomas Quinn; Yeongho Kang; Young Hwan Park; Young Woo Lee; Yuji Anzai Advogados: Amadeu Carvalhaes Ribeiro; André Alencar Porto; André Marques Gilberto; Andrea Fabrino Hoffmann Formiga; Barbara Rosenberg; Cecília Vidigal Monteiro de Barros; Daniel Oliveira Andreoli; Fabio Francisco Beraldi; Francisco Ribeiro Todorov; Frederico Gustavo Pereira Carrilho Donas; José Alexandre Buaiz Neto; José Inácio Ferraz de Almeida Prado Filho; Marcelo Calliari; Marcio Dias Soares; Mauro Grinberg; Patricia Avigni; Tulio Freitas do Egito Coelho e outros Relator:

Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO VOGAL Acompanharei o Relator quanto ao mérito, inclusive por sua avaliação convergir com a tese da qual compartilho de que (como no caso do cartel de vidros para CRT – PA 08012.005930/2009-79), havendo um cartel internacional em nível mundial, e tendo esse cartel afetado o Brasil, qualquer empresa que participou desse cartel, se provada a sua participação, deve ser condenada pela jurisdição brasileira, independentemente de ter vendido diretamente o produto objeto do cartel para o Brasil[1]. Essa tese acabou de ser reforçada aqui pela jurisprudência trazida pelo C. Gilvandro[2]. No caso concreto, não houve dúvidas quanto à existência do cartel nem quanto a seus efeitos no Brasil. Quanto à participação das Representadas remanescentes, além de condenações ou acordos em outras jurisdições, de e-mails de terceiros mencionando as Representadas e de relatos de compromissários no histórico de conduta, há também, aparentemente ao contrário do alegado pelas defesas, contatos diretos entre as Representadas remanescentes, conforme resumiu de maneira exemplar o Conselheiro Relator no item 163. Para mim, portanto, há materialidade suficiente para comprovar a participação dessas empresas no cartel mundial. Se sua participação foi de baixa relevância, como pode ter sido, isso deveria se refletir, a meu ver, na dosimetria.

Como bem comentado pelo Relator, durante a leitura do seu voto, "a demonstração dos efeitos do cartel está inscrita na materialidade da conduta, ao passo que a quantificação dos efeitos econômicos na cadeia deverá ser considerado na dosimetria da pena"[3]. Minha divergência do voto relator, portanto, será exclusivamente em relação à penalidade de multa a ser aplicada às Representadas Elpida, Mitsubishi e Nanya, em razão da utilização de critérios de dosimetria diferentes. Na esteira das minhas reiteradas manifestações neste Tribunal, busquei nos autos informações que permitissem estimar o tamanho do mercado brasileiro afetado pela conduta para, então, fixar uma multa que, ao meu ver, seja ao mesmo tempo proporcional e dissuasória. Nos casos de cartel internacional de alcance mundial, para as sociedades empresárias que não exportaram diretamente para o Brasil ou que o fizeram em escala muito reduzida, entendo que um critério razoável de dosimetria deve: (i) contemplar o mercado brasileiro afetado, de modo a guardar proporcionalidade com o dano causado no país e evitar adentrar em danos causados pelo cartel em outras jurisdições; e (ii) considerar a participação das empresas no mercado em que ocorreu a conduta (no caso em tela, no mercado mundial) de modo que aquelas empresas com maior poder para disputar o mercado brasileiro paguem mais que aquelas de menor capacidade[4].

Para definir o mercado brasileiro afetado pelo cartel, considerei os dados de exportações de memória DRAM para o Brasil, durante o período da conduta, apresentados pela Signatária da Leniência NEC, pelas Compromissárias de TCC Infineon, Samsung, Micron, Hynix e pela Toshiba. Esses dados devem ser considerados fidedignos, uma vez que foram os valores usados pela SG para calcular as contribuições pecuniárias nos acordos de TCC fechados naquela instância. De forma conservadora e em benefício das Representadas, a soma das exportações para o Brasil dessas pessoas jurídicas foi considerada como o mercado brasileiro durante a conduta. No caso, não foi possível utilizar, por exemplo, os dados de importação fornecidos pela Secretaria de Comércio Exterior (SECEX) ou disponíveis no AliceWeb já que a memória DRAM não possui código NCM específico. Já o market share mundial de cada Representada também foi definido a partir de informações disponíveis nos autos. Depreende-se do Item VII.4 da Nota Técnica da SG, informações de diversas fontes sobre as participações de mercado das Representadas. Conservadoramente, considerei, para fins de cálculo da estimativa de vantagem auferida, o menor percentual indicado, ano a ano, para cada Representada.

Presumi, então, um sobrepreço de 10%[5], percentual bastante conservador com base em diversos estudos e publicações econômicos acerca de danos decorrentes de carteis, mas que tem sido o valor por mim adotado, em benefício das rés, em todos os casos em que não há estimativa de preço contrafactual. Finalmente, o cálculo ainda foi individualizado para cada Representada, em razão do tempo de sua participação no cartel. A Elpida, por exemplo, começou a atuar comercialmente apenas em março de 2001, diferentemente de outras Representadas que já integravam o cartel, pelo menos, desde 1999. Assim, conforme memória de cálculo anexa ao presente voto, chego aos seguintes valores: Representada Multa Elpida R$ 109.001,82 Mitsubishi R$ 934.007,55 Toshiba R$ 1.725.052,51 Nanya R$ 44.998,50 Para a Toshiba, o valor proposto pelo Conselheiro Relator é bastante próximo ao acima indicado. Assim, em benefício da Representada, o acompanharei também na multa a ser aplicada a essa Representada. O mesmo se aplica em relação à NEC. A multa, segundo critérios acima especificados, seria de R$ 1.935.376,42, de modo que, com a redução de 2/3 a que faz jus em razão da Leniência Parcial assinada, ficaria no importe de R$ 645.125,47 (seiscentos e quarenta e cinco mil cento e vinte e cinco reais e quarenta e sete centavos). O valor proposto pelo Relator é um pouco mais baixo e, assim, opto também por acompanhá-lo nesse ponto. Em relação às demais, divirjo do voto-relator.

Assim, em resumo, acompanho parcialmente o Relator, divergindo apenas em relação às penalidades a serem aplicas às Representadas Elpida Memory, Inc., Mitsubishi Electric Corp. e Nanya Technology Corporation, que fixo nos valores, respectivamente, de R$ 109.001,82 (cento e nove mil um real e oitenta e dois centavos), R$ 934.007,55 (novecentos e trinta e quatro mil sete reais e cinquenta e cinco centavos) e R$ 44.998,50 (quarenta e quatro mil novecentos e noventa e oito reais e cinquenta centavos). É o voto. Brasília, 23 de novembro de 2016. João Paulo de Resende ANEXO MEMÓRIA DE CÁLCULO DAS MULTAS Tabela 1 – Estimativa do mercado brasileiro durante a conduta Nota Explicativa: 1. A estimativa do mercado brasileiro afetado pela conduta foi alcançada a partir da soma do valor de exportações para o Brasil apresentados pelas próprias Representadas. O total acima é em real e atualizado, com base na taxa de câmbio do dia 21/11/2016. Os dados de exportação das Representadas estão disponíveis, conforme discriminado abaixo: NEC: Histórico da Conduta anexo ao Acordo de Leniência, fls. 1.839/1.848 do apartado de acesso restrito nº 08700.010849/2014.11. INFINEON: petição de proposta de TCC, fl. 25 do apartado de acesso restrito nº 08700.012184/2014-89 SAMSUNG: petição de proposta de TCC, fl. 2 do documento SEI 0018817. MICRON: anexo II da proposta de TCC, fl. 14 do documento SEI 0088780. HYNIX: documento II da proposta de TCC, fl. 6 do documento SEI 0068274. TOSHIBA:

declaração anexa à petição apresentada em 21/11/2016. Tabela 2 – Individualização ELPIDA Nota Explicativa: 1. No ano de 2001, foi realizada a adequação do período (regra de três) para considerar a participação da Elpida no cartel a partir de março de 2001. Tabela 3 – Individualização MITSHIBISHI Nota Explicativa: 1. Em benefício da Representada, foi considerado conservadoramente como período de sua participação na conduta janeiro de 1999 a junho de 2002, em que pese existirem evidências de participação em tempo mais prolongado, como, por exemplo a decisão da Comissão Europeia, que menciona novembro de 1998. Tabela 4 – Individualização TOSHIBA Nota explicativa: 1. Em benefício da Representada, foi considerado conservadoramente como período de sua participação na conduta janeiro de 1999 a junho de 2002, em que pese existirem evidências de participação em tempo mais prolongado, como, por exemplo a decisão da Comissão Europeia, que menciona novembro de 1998. Tabela 5 – Individualização NANYA Nota explicativa: 1. Em benefício da Representada, foi considerado conservadoramente como período de sua participação na conduta outubro de 2001 a junho de 2002, na esteira do disposto na decisão da Comissão Europeia e das demais evidências juntadas aos autos. Tabela 6 – Individualização NEC Nota Explicativa: 1.

Em benefício da Representada, foi considerado conservadoramente como período de sua participação na conduta janeiro de 1999 a dezembro de 2000, tendo em vista sua saída do mercado em razão da criação da Elpida. [1] Tangenciam essa linha de raciocínio, os seguintes trechos de votos proferidos no PA 08012.004599/1999-18 – Cartel de vitaminas: Voto vogal Paulo Furquim de Azevedo: “Uma vez que o Brasil importa praticamente a totalidade de suas vitaminas, não se pode falar de 'mercado brasileiro de vitaminas O mercado ultrapassa as fronteiras geográficas do país, reunindo as regiões produtoras, como União Européia e EUA, onde não pairam dúvidas de que houve o acordo de cartel. Portanto, o Brasil faz parte do objeto do acordo e, consequentemente, a jurisdição brasileira deve punir as empresas participantes desse cartel.” Voto vogal Ricardo Villas Bôas Cueva: “Some-se a isso o fato de que, à época em que o cartel vigorou, a venda de vitaminas no mercado nacional era quase que totalmente a partir de matéria prima importada, e por tais razoes, não me resta qualquer dúvida de que o cartel realmente tem efeitos no Brasil. Apesar da prática de cartel ser dificilmente comprovada por meio de provas concretas, a simples existência dos citados indícios é suficiente para meu convencimento.” Voto vogal Luiz Carlos Delorme Prado: “23.

Em primeiro lugar, registre-se que na sustentação oral, os patronos das partes reconheceram a existência de um Cartel internacional, argumentaram, apenas que este não se • aplicava ao Brasil. 24. Ora, o Brasil é um dos principais mercados internacionais desse produto. Pode-se argumentar com absoluta segurança que não faz sentido realizar um Cartel internacional e excluir o Brasil, um importante, mercado dele. No caso, há referências nos autos que este se aplicava ao mundo todo, inclusive às Américas. 25. Portanto, aceita a tese pelos autores de que havia um Cartel internacional e, ainda, havendo evidência que este tratava da exportação para várias regiões do mundo, inclusive às Américas, há indícios suficientes para concluir que este afetava também o Brasil. 26. Neste caso a prova indireta, ou seja, a inexistência de qualquer fundamento lógico que implique a exclusão do Brasil da área afetada é razão suficiente para além de qualquer dúvida admitir que as regras de tal cartel aplicavam-se no Brasil.” [2] PA 08012.4599/1999 e RESP 615.628. [3] Vide minuto 117 da leitura do voto do conselheiro relator, disponível no site do CADE. Consulta realizada em 28/11/2016. [4] No mesmo sentido, cite-se também orientação constante no guia de dosimetria da Comissão Europeia (2006): “18.

Quando ao âmbito geográfico de uma infracção ultrapassar o território do EEE (por exemplo, no caso de cartéis mundiais), as vendas em causa da empresa no EEE podem não reflectir de maneira adequada o peso de cada empresa na infracção. Este pode ser especificamente o caso de acordos a nível mundial de repartição de mercado. Em tais circunstâncias, a fim de reflectir ao mesmo tempo a dimensão agregada das vendas em causa no EEE e o peso relativo de cada empresa na infracção, a Comissão pode estimar o valor total das vendas dos bens ou serviços relacionados com a infracção na área geográfica (mais amplo do que o EEE) em causa, determinar a quota das vendas de cada empresa que participa na infracção neste mercado e aplicar esta percentagem às vendas agregadas destas mesmas empresas no EEE. O resultado será utilizado a título de valor das vendas para efeitos da determinação do montante de base da coima.” [5] Em que pese a estimativa do dano, no presente caso, não ter se baseado em estudos econométricos ou outras técnicas que possibilitariam maior precisão na sua quantificação, há vários estudos e publicações que indicam médias de sobrepreços em casos de cartel. Um desses estudos é o já citado Relatório da OCDE “Fighing Hard Core Cartels: Harm, Effective Sanctions and Leniency Programs”, de 2002, segundo o qual o sobrepreço varia entre 10% e 20%, com média de 15,75%.

Ainda sobre o sobrepreço em carteis, destaco trechos dos votos do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro no PA 08012.011853/2008-13 e da Conselheira Ana Frazão no PA 08012.004472/2000-12, que citam alguns estudos. Veja-se: "90. (...) Quanto ao lucro ilícito, Connor e Lande (2005), em revisão de literatura e a partir de pesquisa própria, encontraram uma mediana do aumento de preço de 25%, sendo que para carteis com abrangência nacional esse valor ficou entre 17% e 19%. Dos casos analisados, 79% dos sobrepreços foram superiores a 10%, enquanto que 60% foram superiores a 20%. 91. Dada essa associação entre baixa taxa de punição e elevados lucros, o lucro esperado da prática de cartel tende a ser substancial, sendo difícil a aplicação de multas que realmente tornem essa prática não lucrativa ex ante. (...)." (PA 08012.011853/2008-13 - sem grifos no original) "Em estudo histórico sobre o tema, Eckbo (1976) e Griffin (1989), ao analisarem 51 acordos em 18 indústrias, identificaram que, em pelo menos 19 destes carteis, o aumento de preços chegou ao patamar de 200%. Mais recentemente, Posner (2001), ao investigar 12 carteis bem organizados, principalmente em mercados internacionais, concluiu que o aumento médio dos preços em virtude desses acordos pode chegar a 38%. Já Levenstein e Suslow (2002), após terem examinado 16 conluios formados ao redor do mundo durante a década de 1990 a no início dos anos 2000, detectaram que a média de ganho nos casos analisados chegava a 25%.

Em seguida, ao investigarem, nesse mesmo estudo, 35 condenações feitas pelos órgãos antitrustes norte americano e europeu na década de 1990, os autores identificaram que os ilícitos propiciaram aumento de até 100% no valor dos produtos vendidos no mercado cartelizado". (PA 08012.004472/2000-12 - sem grifos no original)