Carga e Descarga

:: SEI / CADE - 0237538 - Voto :: Processo Administrativo 08012.001518/2006-37 Representante: Marimex Despachos, Transportes e Serviços Ltda. Advogados: Francisco Ribeiro Todorov e outros Representado: Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais Advogados: Celso Fernandes Campilongo e outros Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira Voto-Vista: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Voto-Vogal: Presidente Interino Márcio de Oliveira Júnior VOTO-VOGAL 1. Trâmite do Processo junto ao CADE Cuidam os autos de Processo Administrativo instaurado em desfavor da Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais (“Rodrimar”) em 05/09/2006 para apurar condutas previstas no art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, inciso IV, V, IX e XXI, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). O objeto dessa apuração é a cobrança de valor a título de ressarcimento de despesas administrativas e operacionais na segregação de cargas destinadas aos recintos alfandegados localizados na área de influência no Porto de Santos/SP, sob pena de retenção de contêineres (Terminal Handling Charge 2 - “THC2”). Tal cobrança geraria obstáculos à prestação dos serviços de porto seco por terminais retroportuários alfandegados por meio de aumentos de custos.

Em 27/06/2016, o Conselheiro-Relator Paulo Burnier da Silveira votou pela condenação da Rodrimar ante a ilegalidade da cobrança de THC2 durante os períodos de 02/03/2006 a 12/12/2006 e 28/03/2008 a 22/06/2016. O Relator determinou, ainda, que a Rodrimar se abstivesse de cobrar pela liberação de contêineres de recintos alfandegados independentes, o que está sujeito a multa diária por descumprimento. Naquela data, pediu vista a Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt. Em 18/08/2016, a Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt enviou 14 ofícios a diversos agentes do setor para requerer informações adicionais. Em 24/08/2016, enviou 1 ofício a outro agente, com o mesmo teor dos anteriores. Compilei tais ofícios no quadro-síntese abaixo: Oficiado e Nº do Ofício Informações Solicitadas Marimex (Representante) – 4020/2016 (i) notas fiscais dos últimos 10 anos relativas a serviços prestados pela Marimex a importadores; (ii) notas fiscais relativas a serviços de entrega de cargas dos importadores; (iii) propostas de preços e serviços; (iv) documentos que especifiquem depósitos judiciais cujo fato gerador é a medida preventiva de 2006; (v) existência de decisão judicial que determinou depósito judicial de valores de THC2, (vi) market share no mercado relevante; (vii) balanço patrimonial e DREs dos últimos 10 anos.

Rodrimar (Representada) – 4021/2016 (i) esclarecimentos sobre a relação negocial entre a empresa e armadores, inclusive com (i.a) apresentação dos contratos dos últimos 10 anos; (ii) informações sobre armadores e (ii.a) estratégias sobre atração de clientes; (iii) estruturação da box rate de acordo com a apresentação realizada no CADE pela Consultoria Terrafirma no dia 03/08/2016; (iv) regulamento e normas aduaneiras aplicáveis; (v) custos de serviços em distintos regimes e (v.a) diferença entre custos e qualidades entre serviços ofertados por diferentes terminais; (vi) critérios de escolha de terminal para entrega de carga e (vi.a) responsável pelo pagamento de serviços complementares; (vii) norma regulatória para disciplinar a especificação de custos e serviços entre armador e operador; (viii) custos de movimentação horizontal; (ix) tipos de empilhamento após movimentação horizontal; (x) racionalidade da precificação do serviço de armazenamento; (xi) hipóteses sobre o fluxo de carga em regime aduaneiro único e em caso de realização de desembaraço durante o transporte da carga pelo armador; (xii) contratos de armazenamento dos últimos 10 anos; (xiii) notas fiscais dos últimos 10 anos sobre valores cobrados por cargas de importadores; (xiv) tabela de tarifas de serviços portuários e publicidade dessa tabela; (xv) estratégia de negociação com recintos alfandegados; (xvi) obrigação de armazenamento de carga;

(xvii) notas fiscais dos últimos 10 anos sobre valores cobrados por quem optar por armazenar com Marimex; (xviii) decisões judiciais que teriam determinado o depósito judicial sobre THC2 com fato gerador no Porto de Santos; (xix) definição de zonas primaria e secundária; (xx) regime de entrega imediata; (xxi) market share no mercado relevante; (xxiii) balanço patrimonial e DREs dos últimos 10 anos. Maersk Line – 4023/2016 (i) clientes da Maersk; (ii) negociação com importadores, inclusive com (ii.a) envio dos contratos nos últimos 10 anos; (iii) contrato-padrão de frete marítimo; (iv) sazonalidade de contratos; (v) definição de serviços básicos e serviços complementares; (vi) serviços incluídos no preço pago a título de frete marítimo; (vii) cobrança de THC2 em portos fora do Brasil; (viii) operacionalização de descarga do navio em terminal; (ix) critérios de escolha do armador; (x) influência do importador na escolha do terminal pela oficiada; (xi) impactos nos custos totais de importação; (xii) negociação com operador portuário, inclusive com (xii.a) apresentação de contratos nos últimos 10 anos; (xiii) preferência de terminal no porto de Santos; (xiv) box rate, inclusive com (xiv.a) apresentação de contratos nos últimos 10 anos); (xv) qualidade e valor entre serviços de diferentes terminais; (xvi) tabela de serviços portuários; (xvii) responsável pelo pagamento de serviços complementares; (xviii) escolha do momento de desatracar a carga importada;

(xix) custos e serviços entre armador e operador; (xx) regulamento e normas aduaneiras; (xxi) contratos com os três maiores/menores clientes; (xxii) critérios de escolha do recinto alfandegado; (xxiii) influência do importador na precificação de armazenagem; (xxiv) negociação com o recinto alfandegado. MSC Mediterranean Shipping do Brasil Ltda. – 4025/2016 Cosco Brasil S/A – 4028/2016 Intermarine Brasil – 4029/2016 NileDutch Brasil – 4030/2016 Rickmers – 4031/2016 Hapag-Lloyd Brasil – 4032/2016 Aliança Navegação e Logística Ltda. – 4033/2016 NYK Line do Brasil Ltda. – 4034/2016 Hanjin Shipping do Brasil Ltda. – 4035/2016 APLLogistics – 4037/2016 P&O Nedlloyd – 4038/2016 Agência Marítima Limitada/CMA CGM do Brasil – 4126/2016 Em 24/08/2016, a Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt solicitou da ProCADE manifestação jurídica sobre três indagações, transcritas a seguir: (i) “o conselheiro que pediu vistas de um processo administrativo pode enviar, no âmbito deste, ofícios com solicitação de informações?”; (ii) “no caso do item (1), os ofícios enviados podem ser considerados como conversão do feito em diligências?”; e (iii) “qual é o procedimento que deve ser seguido em caso de pedido de vistas seguido de instrução complementar?”. A ProCADE exarou parecer em 31/08/2016 com respostas aos questionamentos da Conselheira com os fundamentos jurídicos que entendeu cabíveis (SEI 0236889).

Em 25/08/2016, a Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt incluiu o presente processo em pauta de julgamentos (SEI 0235272). Trago agora meu voto-vogal com as considerações que entendo pertinentes. 2. Do Adiantamento de Voto O julgamento foi iniciado em 22/06/2016, data em que a Conselheira pediu vista dos autos. Na presente sessão (31/08/2016), o processo completou 70 dias de vista, o que implicaria, caso o processo não tivesse sido pautado pela Conselheira, a inclusão automática em pauta a fim de prosseguir o julgamento com a colheita dos demais votos. É o que estabelece o art. 98 do Regimento Interno do CADE (g.n.): Art. 98, Regimento Interno do CADE. Nos julgamentos, o pedido de vista não impede que antecipem seus votos os membros do Plenário do Tribunal que se sintam habilitados a fazê-lo. §1º. O membro do Plenário que formular pedido de vista restituirá os autos para julgamento em até 60 (sessenta) dias imediatamente subsequentes ao pedido de vista. Após esse período, o feito será automaticamente incluído em pauta para prosseguir o julgamento e colher os demais votos (Redação dada pela Resolução nº 07, de 19 de fevereiro de 2014). §2º. No julgamento de qualquer espécie de procedimento, poderá o Plenário do Tribunal determinar que seja a vista dos autos feita em mesa, suspendendo-se o julgamento para o necessário exame. §3º.

O julgamento que tiver sido iniciado prosseguirá, computando-se os votos já proferidos pelos Conselheiros, mesmo que não compareçam ou tenham terminado seu mandato, ainda que este seja o Relator. §4º. O Conselheiro poderá, no mesmo prazo do §1º, converter o feito em diligências para a realização de diligências devidamente especificadas, mediante expressa anuência do Plenário (Redação dada pela Resolução nº 07, de 19 de fevereiro de 2014). §5º. Não se aplica a regra do §3º quando fatos ou provas novos relevantes e capazes de, por si só, modificar significativamente o contexto decisório, supervenientes ao voto já proferido, vierem a integrar os autos, hipótese em que competirá ao Conselheiro que estiver com vista dos autos arguir a questão de ordem surgida (Redação dada pela Resolução nº 07, de 19 de fevereiro de 2014). §6º. Arguida a questão de ordem e exarado o voto pelo Conselheiro com vista dos autos, o Presidente colherá os demais votos dos integrantes do Plenário do Tribunal, que decidirão pela ocorrência ou não da exceção prevista no §5º (Redação dada pela Resolução nº 07, de 19 de fevereiro de 2014). §7º. Caso o Plenário do Tribunal decida, por maioria absoluta, excepcionalmente, pela insubsistência do voto anteriormente proferido, deverá votar o conselheiro que substituiu aquele cujo mandato terminou, podendo ratificar ou não o voto anterior (Redação dada pela Resolução nº 07, de 19 de fevereiro de 2014). §8º.

Se o voto declarado insubsistente for do Conselheiro-Relator dos autos, estes deverão ser retirados de pauta para encaminhamento ao novo Conselheiro, para relatório e oportuna inclusão em pauta (Redação dada pela Resolução nº 07, de 19 de fevereiro de 2014). §9º. Na hipótese de o voto anteriormente prolatado ser considerado subsistente, o Conselheiro que vier a substituir o Conselheiro cujo mandato terminou não votará (Redação dada pela Resolução nº 07, de 19 de fevereiro de 2014). A Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt trouxe o despacho de conversão do feito em diligência na data de 31/08/2016, ele foi homologado e, dada a previsão do art. 98 do RICADE, decidi antecipar meu voto por duas razões principais: proximidade do fim do meu mandato e complexidade das informações solicitadas nos ofícios enviados. Quanto a esse último ponto, considerando o volume de informações requeridas e o tempo de processamento que esses dados podem requerer, há uma considerável probabilidade de que o processo seja reinserido em pauta após o término do meu mandato de conselheiro do CADE. Em seguida, é preciso compreender as dimensões que esse prazo traz à sistemática do CADE. A primeira delas é propiciar ao jurisdicionado a consecução do princípio da eficiência, que está inscrito na Constituição e em muitos diplomas legais atualmente vigentes.

Pedir vista para continuar com o caso indefinidamente suspenso, como já aconteceu algumas vezes, não me parece compactuar com a celeridade processual que os dias atuais requerem, especialmente após a edição da Resolução 7/2014. Em segundo lugar, o Regimento Interno do CADE privilegia a análise desses casos, tanto o é que dá preferência de julgamento a processos com pedido de vista (art. 88, inciso II), assim como geralmente o é também na dinâmica dos tribunais integrantes do Poder Judiciário. Outrossim, a sistemática do Regimento Interno presta constantes homenagens à decisão colegiada, isto é, a pluralidade de julgadores analisando o mesmo caso aperfeiçoa a análise antitruste e fomenta um ambiente de debates mais enriquecedor e propício à exploração de distintas perspectivas de um mesmo problema. Entendo que nem todo pedido de vista acarreta uma divergência do Relator. Os Conselheiros João Paulo de Resende e Gilvandro Araújo, por exemplo, já pediram vista de processos de minha relatoria tanto para concordar com meu posicionamento quanto para divergir. A distinção de argumentos sobre um mesmo assunto é saudável e é inerente à composição colegiada de um órgão julgador.

No entanto, entendo que essa divergência deve ser feita dentro dos limites das normas regimentais e legais, uma vez que a sociedade espera que os votos dos conselheiros investidos em mandato neste CADE não atrasem injustificada ou desnecessariamente o trâmite dos processos e forneçam soluções aos casos submetidos ao escrutínio do Conselho. Temos aqui um pedido de vista que completou 70 dias, com instrução que foi iniciada no 57º dia e que seria encerrada em 23/08/2016, caso as empresas oficiadas cumprissem o prazo inicialmente concedido pelo gabinete da Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt. Como a Conselheira deferiu prazos adicionais para a resposta e como, posteriormente, suspendeu os efeitos dos ofícios em relação ao Representante Marimex (SEI 0234895, em 24/08/2016) e à Representada Rodrimar (SEI 0236768, em 30/08/2016), isso alarga ainda mais o já esgotado prazo de 60 dias. Nesse momento tão avançado de solicitação de informações supostamente complementares, é impossível que o caso seja julgado dentro do prazo de 60 dias previsto no Regimento Interno do CADE. Dados os densos questionamentos lançados pela Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt, é possível que a análise do caso se prolongue, seja pelo tempo para que as informações sejam apresentadas pelos oficiados e processadas pelo gabinete da Conselheira, seja pelo estoque que processos de sua relatoria que ainda estão pendentes de pauta.

Nesse sentido, faço especial destaque ao Código de Processo Civil de 2015: “as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa” (art. 4º) e “o juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe velar pela duração razoável do processo” (art. 139, inciso II). Além disso, mesmo já esgotados os 60 dias, a Conselheira somente em 31/08/2016 lançou aos autos despacho de conversão do feito em diligência para solicitar prazo adicional com base em elementos que, no entender da Conselheira, justificariam o alargamento do prazo de análise. Se a tese é a mesma, o que faz esse caso tão diferente dos outros assim? Qual a peculiaridade desse caso? Por que esse é o único caso de THC2 em que a ANTAQ não foi ouvida? Aliás, em recente manifestação da Agência de 08/09/2016 em relação ao ingresso no Processo Judicial 0028771-46.2016.401.3400 (que visa a discutir outro processo de THC2 que tramitou no CADE, Processo ANTAQ 00772.000087/2016-50 - documento SEI ANTAQ 0134760), a Agência assim se manifestou: "o interesse jurídico de intervenção da ANTAQ no feito está, portanto, em manter a vigência da Resolução ANTAQ nº 2.059, de 03 de maio de 2011, corroborada pelo julgado do CADE, não atingida pelo quanto decidido no Processo nº 50300.00159/2002 nem tampouco alcançada - nem cronológica nem materialmente - pela Resolução nº 2.389/2012" (Parecer Técnico ANTAQ 6/2016/GRP/SRG).

Essas perguntas poderiam ter sido respondidas exatamente no despacho em que a Conselheira deveria ter enumerado as diligências que ela entendesse cabíveis (art. 97 ou art. 98, §4º, do Regimento Interno do CADE). A própria conselheira já votou essa mesma tese de THC2 anteriormente no Processo Administrativo 08012.003824/2002-84 (Tecon Salvador, julgado em 03/02/2016), do que se deduz que ela estava suficientemente esclarecida sobre os fatos, tendo em vista que essa longa instrução não foi por ela solicitada naquele processo. Nesse contexto, declaro-me suficientemente esclarecido com a instrução feita até então e apto a proferir meu voto, nos termos do art. 98, caput, do Regimento Interno do CADE. 3. Voto-Vogal Como bem lembrado pelo Ministério Público Federal em seu parecer acostado aos autos, a Rodrimar esteve no polo passivo do Processo Administrativo 08012.009690/2006-39, de minha relatoria, que discutia a licitude da cobrança adicional de preços extracontratuais a título de remuneração do Código ISPS (The International Ship and Port Facility Security Code - Código Internacional para Proteção de Navios e Instalações Portuárias). Tal processo não chegou a ter o mérito analisado pelo Plenário em razão da assinatura de um Termo de Compromisso de Cessação no Requerimento 08700.004780/2015-76 em que a Rodrimar se comprometeu a cessar a prática discutida e a informar seus clientes sobre a assinatura do acordo, inclusive sobre as abstenções de cobrança.

Nessa mesma negociação, propus informalmente que a Rodrimar fechasse acordo com o CADE também em relação ao presente processo – THC2 – quando ele ainda estava na relatoria da Conselheira Ana Frazão, a qual também havia mostrado disposição em iniciar negociações sobre o processo. Todavia, a Rodrimar prontamente rechaçou a proposta de acordo e optou por prosseguir com a discussão de mérito. A legalidade da cobrança de preços a título de THC2 não é nova no CADE e também tem sido alvo de discussões judiciais. Importante frisar que tal cobrança ocorre em um setor regulado e pode irradiar consequências tanto a título de direito concorrencial quanto a título de outras disciplinas jurídicas correlatas, especialmente no tocante à competência da Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ e eventuais impactos a título de direito regulatório. Por isso, no caso concreto, entendo que a tese a ser debatida tem perspectivas tanto jurídicas quanto econômicas. No entanto, a primeira perspectiva antecede a segunda, uma vez que os incentivos econômicos só podem ser entendidos após a compreensão do quadro regulatório em que os fatos efetivamente ocorreram. Ultrapassado esse juízo jurídico preliminar é que a análise econômica deve ser realizada, isto é, se a prática estiver adequada à estrutura normativa imposta pela ANTAQ e sem pendências a título de direito regulatório é que o debate econômico deveria ser iniciado.

Em relação à prejudicial de mérito que concerne à prescrição intercorrente, adiro integralmente ao voto do Conselheiro-Relator. Concordo com o Relator também no que se refere à complementaridade entre as atribuições legais da ANTAQ e do CADE, nos termos dos arts. 173 e 174 da Constituição, bem como da Lei 12.529/11 (e a anterior 8.884/94) e da Lei 12.815/2013. Já adiantando a definição de mercado relevante como o de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Santos/SP, parto do pressuposto que a existência e a cobrança da THC2 são incontroversas, já que nem a Representada nem a ANTAQ negam esse fato. O que resta então a debater é a legalidade, sob o ponto de vista competitivo, da cobrança de THC2 antes de se prosseguir com a avaliação de entrada, possibilidade e probabilidade de exercício de poder de mercado, rivalidade e eficiências. Em outras palavras, se o CADE entender que a ANTAQ teria autorizado a cobrança de THC2, aí sim é que podemos prosseguir com as próximas etapas da avaliação antitruste. Para melhor elucidar o rito decisório do presente caso, segue fluxograma linear sobre a análise da tese de THC2: Elaboração: meu gabinete. O CADE já deixou explícito diversas vezes que essa discussão regulatória prejudica a discussão econômica, tendo em vista que a mensuração de efeitos líquidos positivos da cobrança de THC2 só pode ser alcançada se houver prévia autorização do regulador para essa prática comercial.

Trago aqui alguns entendimentos recentes que explicitam a questão: “No entanto, o fato de determinado setor possuir regulação própria não é condição suficiente para se afastar a aplicação da legislação de defesa da concorrência e, consequentemente, a atuação deste Conselho. No caso dos setores regulados, é necessário avaliar, caso a caso, se a regulação confere ou não imunidade à aplicação do direito antitruste e, ainda, qual o alcance dessa imunidade. (...) No julgamento da Autoridade Portuária, órgão à época responsável pela regulação setorial no Porto de Suape, as cláusulas contratuais aqui discutidas eram contrapartidas necessárias para atração do investimento privado necessário para a instalação de terminal especializado de contêineres no Porto de Suape. Tanto assim, que o Edital de Proposta Comercial já continha minuta do contrato administrativo no qual tais direitos eram garantidos ao futuro arrendatário. Logo, o contrato de arrendamento em questão, incluindo as cláusulas 18ª, §2º, e 22ª, além de ter sido firmado respeitando os ditames da Lei 8.630/1993, estava inserido na regulação delineada para o desenvolvimento do Porto de Suape” (excerto de voto do Conselheiro-Relator João Paulo de Resende no Processo Administrativo 08012.006504/2005-29, julgado em 14/10/2015). --------------------------------------------------------------------------------- “Primeiramente, a Resolução não pode ser invocada em relação a práticas pretéritas.

Como bem lançado pela SG, a alteração de relação jurídica entre agentes não tem conteúdo interpretativo, mas sim de inovação no mundo jurídico. Em sendo assim, os seus efeitos aparecem a partir de sua vigência, ainda que se tratasse de norma cogente. Na verdade, a própria ANTAQ, no âmbito do Processo nº 50300.000381/2008-86, tem se manifestado recentemente no sentido de que a interpretação da Resolução tem que ser sistemática, levando-se em consideração justificativas técnicas e vetores cogentes da legislação incidentes. Nesse sentido, devem ser afastadas conclusões reconhecedoras e legitimadoras da existência, desde a vigência da norma, dos serviços de movimentação e entrega de contêineres, como se, nesse mister, tivesse efetiva substituição da concorrência pela regulação. Assim, no momento da conduta: (i) não havia regulação nem autorizativa nem cogente; (ii) havia posição contrária quanto à cobrança; (iii) os agentes econômicos tinham poder de mercado manifesto; (iv) a conduta tinha potencial lesivo à concorrência materializado. Não procede, assim, qualquer pretensão de que a Resolução da ANTAQ retroagiria às datas das práticas sob investigação.

Dessa forma, inexiste conflito de atuação entre CADE e órgãos regulatórios do setor portuário, além de que a Resolução ANTAQ nº 2389/2012 não configura meio suficiente para afastar os pronunciamentos aqui analisados e conceder isenção à aplicação da lei antitruste à prática das Representadas” (excerto de voto do Conselheiro-Relator Gilvandro Araújo, Processo Administrativo 08012.003824/2002-84, julgado em 03/02/2016). --------------------------------------------------------------------------------- “Nesse caso, há fortes dúvidas quanto à autorização da agência reguladora para a cobrança da apelidada “THC2”. A autorização posterior, como bem entendeu o Relator, não regride à data das condutas ora analisadas. Se não, pergunto: caso essa autorização fosse revertida futuramente pela agência, os operadores deveriam devolver a taxa cobrada ao longo dos últimos anos enquanto vigente Resolução da ANTAQ autorizativa? Mas, mesmo que fosse certa e completa a autorização, ainda cairíamos na questão de que uma autorização da agência não significa a obrigação da conduta pelo agente regulado, devendo esse respeitar, além das disposições regulatórias, as disposições concorrenciais. Seria o caso do item (ii) supracitado: o regulador dá ao agente um leque de opções, e ele opta por um curso de ação que fere a concorrência.

Aumentar artificialmente custos de rivais é uma conduta antitruste clássica de quem detém uma posição dominante, como bem demonstrou o Conselheiro Relator” (excerto de voto-vogal do Conselheiro João Paulo de Resende no Processo Administrativo 08012.003824/2002-84, julgado em 03/02/2016). --------------------------------------------------------------------------------- “Neste caso [no processo de minha relatoria que está agora em julgamento], a existência de norma regulatória poderia servir de elemento de mitigação de pena, mas não como excludente de ilicitude. (...) Conforme visto, a cobrança de THC2 pelos operadores portuários no Porto de Santos já havia sido condenada pelo CADE no Processo Administrativo n.º 08012.007443/1999-17, cujos elementos fáticos são idênticos ao caso ora em análise. O que difere na análise do presente Processo Administrativo é a existência de decisões e normas, por vezes conflitantes, emanadas por autarquias e tribunais administrativos, antes e durante a prática da conduta, conforme se verifica pela linha do tempo abaixo. Em verde, destacam-se decisões, normas ou atos no sentido autorizativo da cobrança (6 ocorrências), enquanto em laranja no sentido proibitivo (11 ocorrências)” (excerto de voto do Conselheiro-Relator Paulo Burnier da Silveira no presente processo, proferido em 27/07/2016).

Além disso, como já apontei, a instrução somente foi iniciada em 19/08/2016 (57 dias após o pedido de vista) sem que a Conselheira tenha trazido previamente a relevância dessa instrução. Aparentemente, essa instrução é para elucidar aspectos de um parecer econômico trazido pelo Representado após a prolação do voto pelo Conselheiro-Relator, o que inclusive consta no Ofício 4021/2016 (SEI 0233153) da Conselheira à Representada no quesito “c”, o qual peço licença para transcrever: “Como é estruturada a box rate que os armadores cobram da Rodrimar, de acordo com a apresentação realizada no CADE pela Consultoria Terrafirma no dia 03 de agosto de 2016? Apresente documentos que comprovem essa cobrança” (g.n.). Em relação a esse parecer (ou apresentação, como o denominou a Conselheira) e a outros dois que o acompanharam, tenho algumas considerações que acho importante endereçar e deixar consignadas nos autos: Pareceres não juntados aos autos: O parecer em referência não está juntado aos autos e foi distribuído em reuniões prévias ao julgamento ou enviado por e-mail a conselheiros que votam neste Tribunal. Além disso, ele está acompanhado de dois outros pareceres (ou apresentações) que também não estão juntados aos autos; Assimetria de informações entre os conselheiros:

A Representada Rodrimar e a Conselheira que pediu vista do processo não informaram o Conselheiro-Relator e o Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo sobre esse conteúdo que não está nos autos e que sobre o qual aparentemente a instrução complementar da Conselheira tem se debruçado; Problemas no julgamento: Considerando que os documentos não estão nos autos, (i) eles não puderam ser apreciados pelo Conselheiro-Relator e pelo Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo e (ii) a ausência da juntada desse parecer afrontou o princípio da publicidade dos atos processuais, o qual, inclusive, serve como meio de transparência para a sociedade sobre o conteúdo que está sendo apreciado pelo CADE; Processo maduro para julgamento: A Conselheira que pediu vista dos autos iniciou uma extensa diligência complementar sem informar o Conselho antes da sessão de julgamento de 31/08/2016 e sem dizer a finalidade pela qual 15 ofícios estão sendo enviados em um processo já maduro para julgamento e já com mais de 70 dias de vista com instrução iniciada apenas no 57º dia. Uma instrução que zela pela correta técnica processual demandaria, antes que tais ofícios fossem enviados, que a Conselheira que pediu vista trouxesse ao Plenário um pedido de conversão do feito em diligência ainda antes do envio dos ofícios, nos termos do art. 97, caput, e §1º, do Regimento Interno do CADE: Art. 97. O Plenário do Tribunal poderá converter, por proposição de qualquer dos seus membros, o julgamento em diligência.

§1º Quando deferida a diligência pelo Plenário do Tribunal, os autos serão encaminhados ao Conselheiro que a propôs, que exercerá as funções de Relator nesse período. Dito isso, atento para o tumulto processual gerado pela instrução iniciada pela Conselheira para, ao que parece, provar uma tese trazida pela defesa com elementos que sequer a própria defesa se empenhou em trazer aos autos, nem mesmo após o voto de condenação proferido pelo Conselheiro-Relator. Se os pareceres estão efetivamente fundados em elementos probatórios detidos pela própria Rodrimar, ela mesma já deveria ter trazido tais elementos juntamente com os pareceres no mais elementar espírito de cooperação processual para revelar a verdade dos fatos. No entanto, observo que, no oitavo slide do parecer (ou apresentação) nominado “Contribuições à discussão a respeito da alegação de infrações à ordem econômica cometidas pela Rodrimar entre 2006 até o presente momento: Sumário Executivo”, a Rodrimar trouxe trechos de contratos da Libra Terminais e da Santos Brasil, porém a Rodrimar não traz seus próprios contratos ou dados para infirmar sua tese de defesa com a justificativa de que “não foi possível ter acesso a contratos específicos da Rodrimar” (rodapé nº 1)[1]. Além disso, no documento “Contribuições à discussão a respeito da alegação de infrações à ordem econômica cometidas pela Rodrimar entre 2006 até o presente momento:

Parecer técnico elaborado no Processo Administrativo nº 08012001518/2006-37”, a Rodrimar alegou que existiriam supostos “ganhos de produtividade” (páginas 10 e 21), sem sequer explicitar quais e quantos eles seriam em relação à própria Rodrimar, já que ela mesma tem seus próprios dados. Esse conceito, portanto, foi trazido de maneira genérica, sem, por exemplo, estudo realizado no âmbito da própria empresa, mas a Representada tenta imputar como regra geral como se fosse uma afirmação que não precisasse de motivação, comprovação ou fundamentação. Se a empresa não sabe seus próprios ganhos de produtividade, como é possível defender que eles existem para si mesma ou para todos os agentes que cobram THC2? Destaquei esses dois itens de modo exemplificativo, mas há uma série de generalizações e afirmações sem arcabouço lógico, econômico ou jurídico ao longo de todo o parecer. Em relação aos pareceres propriamente ditos, que não foram juntados aos autos e sequer enviados a todos os Conselheiros votantes, reitere-se, penso que eles devem ser integralmente desconsiderados. O primeiro motivo é o processual, pois não observam o ditame legal que, em regra, os atos processuais são públicos (art. 155 do Código de Processo Civil de 2015). Nesse sentido, não há como o CADE se manifestar sobre uma suposta defesa da Representada que não está nos autos.

A estrita observância às formalidades do devido processo legal é inafastável e necessária a fim de que a decisão do CADE não seja reformada posteriormente no Judiciário por questões meramente processuais, ou seja, que a discussão em uma eventual judicialização se circunscreva a questões concorrenciais. Além disso, acrescento que, em função da não juntada dos pareceres, o Representante – que é um potencial prejudicado com a prática – não teve acesso ao conteúdo dos pareceres para contribuir com a discussão no que se refere a possíveis inconsistências, ao esclarecimento de fatos ou à prestação da colaboração que entender pertinente. O debate que se pretende travar seria mais produtivo se fossem ouvidos os dois lados – e não apenas o lado do Representado, que é quem apresentou unilateralmente os pareceres. Em segundo lugar e subsidiariamente, caso o Tribunal entenda que esses pareceres façam parte da discussão – mesmo não estando acostados aos autos até 31/08/2016 –, os pareceres partem da premissa de que a discussão jurídica estaria superada, ou seja, os pareceres começam a analisar os fatos como se houvesse autorizações regulatória e concorrencial para cobrança de THC2. Para explicitar essa premissa, destaco o parágrafo “o documento não tem por objetivo avaliar ou discutir as questões jurídicas associadas ao tema”, o qual foi extraído da página de “apresentação” de um desses pareceres e que grifei em amarelo abaixo:

Excerto do Parecer/Apresentação "Contribuição à discussão a respeito da alegação de infrações à ordem econômica cometidas pela Rodrimar entre 2006 até o presente momento: Parecer técnico elaborado no contexto do Processo Administrativo nº 08012001518/2006-27", encaminhado por e-mail e ainda não juntado aos autos (g.n.) (não está juntado aos autos, conforme explanado no parágrafo 20a) Em terceiro lugar, tenho que a resposta aos ofícios pode induzir a uma colusão entre as partes. Foram requeridas informações sobre contratos antigos e recentes e estratégias negociais tanto da Representante quanto da Representada, agentes econômicos que concorrem no mesmo mercado. E por observância ao contraditório e à ampla defesa da acusada, o CADE teria obrigação de revelar essas informações sensíveis à Representada para garantia desses dois direitos. É possível, então, que haja a indução de conduta concertada nesse mercado mediante a abertura dessas informações, o que vai contra o mandato que é exercido por todos nós, Conselheiros deste Tribunal. Na Nota Técnica 48/2015/GRP da ANTAQ (juntada pela Representante – SEI 0175044), a Agência alerta, com base em estudos internacionais, que “os terminais/operadores portuários tem limitado conhecimento acerca da THC cobrada dos contratantes de frete marítimo, de modo que se considera tal exação como uma receita adicional dos armadores”.

Ora, se algum Conselheiro do CADE faz uma instrução – necessária ou não – e disponibiliza as estratégias de cobrança dessas taxas em autos públicos, ela revela ao mercado dados que os próprios concorrentes não querem que sejam publicizados e que as melhores práticas internacionais também recomendam que não o sejam. Em que pesem essas considerações, algumas respostas sensíveis estão ou ficaram disponíveis nos autos públicos por meio de juntada realizada pelo gabinete da Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt, quais sejam: (i) resposta da Intermarine ao Ofício 4029, pública entre 22/08/2016 e 23/08/2016 (SEI 0234163[2]); (ii) resposta da Hanjin ao Ofício 4035, integralmente pública desde 26/08/2016 até, pelo menos, 31/08/2016 (SEI 0236020); (iii) complementação de resposta da Intermarine ao Ofício 4029, integralmente pública desde 29/08/2016 até, pelo menos, 31/08/2016 (SEI 0236510); (iv) resposta da Rickmers-Linie ao Ofício 4031, integralmente pública entre 30/08/2016 e 31/08/2016 (SEI 0236914, 0237110 e 0237121). Em quarto lugar, ainda que se ignorassem todas essas razões, o mérito das perguntas formuladas também pode ser bastante questionável, já que muitas das respostas poderiam ser obtidas sem o envio dos ofícios. Senão vejamos: Os ofícios solicitam de diversas empresas, por exemplo, balanços patrimoniais da Representada, os quais podem ser obtidos por uma simples pesquisa na rede mundial de computadores.

Além disso, muitos desses balanços já se encontram em processo anterior de THC2 do CADE e que está disponível para consulta a todos os servidores do CADE (Processo Administrativo 08012.007443/1999-17); Os ofícios requerem também o fornecimento, em cinco dias, de notas fiscais que datam de dez anos, o que gera às empresas um esforço hercúleo de procurar esses documentos e digitalizá-los em prazo tão escasso (considerando que a emissão de nota fiscal na forma eletrônica é inovação legal e procedimental recente). Além disso, vale ponderar previamente quais dos valores são públicos, já que muitos deles são tabelados pela CODESP e, por isso, não precisariam ser solicitados dos agentes econômicos envolvidos no mercado; Existem diversas decisões judiciais solicitadas pela Conselheira e que já foram juntadas aos autos pelo próprio Representado (fls. 538/823), outras delas pelo Representante (vide fls. 889 e seguintes; 1687 e seguintes; 2112 e seguintes) e outras em pareceres da ANTAQ juntados aos autos (fls. 1496/1499). Tendo em vista que foram solicitadas todas as decisões judiciais do período, as que já constam nos autos têm o potencial de constar em duplicidade; Os ofícios trazem perguntas sobre normas regulatórias que extrapolam os autos, tais como a do item “g” do ofício encaminhado à Rodrimar: “Há norma regulatória para disciplinar a especificação de custos e serviços de contratos entre armador e operador portuário?”. Isso também ocorre no item “d”:

“Apresente regulamento e normas específicas sobre serviço de aduana aplicáveis aos serviços de um armador, em especial o Regulamento Aduaneiro para importação (DI, DTE para outro operador portuário, DTE para recintos alfandegados, e DTA)”. As resoluções e demais normas regulatórias que dizem respeito ao THC2 já estão colacionadas aos presentes autos diversas vezes, ou seja, constarão nos autos em duplicidade. Nesse sentido, caso o julgador se fundamente em fatos (o que pode incluir o arcabouço regulatório debatido) que estejam fora do escopo da presente investigação, há o risco de declaração de nulidade da decisão por configuração de julgamento extra petita não apenas pelo próprio CADE como também pelo Poder Judiciário. Nessa hipótese, a discussão não atingirá o mérito da causa, pois não terá ultrapassado sequer a regularidade processual do feito. Ademais, no que se refere às normas pertinentes ao presente feito, é a ANTAQ - e não o Representado - a responsável por dirimir eventuais dúvidas regulatórias sobre a interpretação autêntica da Resolução 2.389/2012, razão pela qual entendo que, se os ofícios forem mesmo necessários, deveriam ter como destinatária a ANTAQ e/ou autoridades regulatórias competentes. Veja, por exemplo, esclarecedor trecho do já mencionado Parecer Técnico ANTAQ 6/2016/GRP/SRG que reforça a questão de que a ANTAQ é quem deveria prestar todas as informações acerca das normas regulatórias envolvidas:

"O interesse jurídico da ANTAQ está em conferir a interpretação autêntica dos dispositivos da Resolução nº 2.389/2012, uma vez que a parte autora lança mão dessa última norma para, com base na interpretação que unilateralmente confere à norma, desconstituir decisão administrativa legal e legítima da ANTAQ, já atingida por preclusão administrativa e, a duas, obter provimento jurisdicional fundamentando-se em sentidos e conclusões que não decorrem da decisão concreta havida no Processo Administrativo nº 50300.00159/2002 nem tampouco decorrem do ato normativo mencionado". Aliás, vale repisar que, nessas diligências complementares, as perguntas sobre normas regulatórias vigentes nunca foram endereçadas à ANTAQ ou à Secretaria Especial de Portos ou a qualquer outra autoridade pública do setor, mas sim ao Representado, o qual responde a acusações neste processo exatamente pela inobservância de normas regulatórias. A ANTAQ, por um lado, colaboraria com a interpretação autêntica da discutida resolução e com os efeitos dela ao longo do tempo. Já a Secretaria Especial de Portos poderia contribuir com a avaliação da inserção do THC2 na política pública portuária, tal como ela se manifestou na Tomada de Contas 029.083/2013-3, que tramita junto ao Tribunal de Contas da União:

"a regulação tarifária proposta não contempla a taxa de liberação ou atividade similar, por entender que os custos que elas cobririam já são pagos pelas empresas de navegação dentre os serviços contratados ao terminal" (Nota Técnica Regulação Tarifária - Aviso 09/2014/SEP/PR). Ademais, muitos dos dados de mercado poderiam ter sido solicitados à própria ANTAQ, que tem estudos próprios de monitoramento do setor portuário. Logo, os ofícios sobre normas regulatórias não deveriam ter sido direcionados à Representada, que possui parcialidade questionável porque ela não tem incentivos de, por exemplo, dizer qual norma não foi seguida e tem também a proteção constitucional de não produzir provas contra si mesma (princípio da não autoincriminação - nemo tenetur se detegere, que está consignado no art. 5º, incisos LVII e LXII, da Constituição Federal e também no art. 8º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 22/11/1969). Por outro lado, a autoridade goza de fé pública de que trará as informações integralmente e com a devida imparcialidade. Não obstante a ANTAQ não ter sido formalmente chamada aos autos que estão em julgamento, o Representante juntou uma das recentes manifestações da Agência sobre o THC2 quando ela exarou parecer sobre a revisão da Resolução ANTAQ 2.389/12. Tal manifestação está juntada nos presentes autos sob o nº SEI 0175044, mas também pode ser acessada no sítio eletrônico da ANTAQ nos Processos 50300.000381/2008-86 ou 50300.000098/2016-64.

Tratarei de alguns aspectos dessa nota mais a frente. Por todas essas razões, concluo que (i) a discussão sobre a autorização regulatória de cobrança de THC2 ou sobre a observância do THC2 às normas de defesa da concorrência não pode ser preterida ou deixada de lado em prol de eventual análise econômica, pois tal regularidade jurídica é premissa para que qualquer racionalidade venha a ser considerada ou analisada, (ii) os pareceres - inclusive o que embasa a instrução complementar - não são documentos hábeis e públicos a serem apreciados pelo Tribunal, ainda que em sede de pedido de vista, pois ofendem o princípio da publicidade dos atos processuais; (iii) as diligências adicionais têm sido coletadas de forma unilateral para examinar uma tese que sequer a própria defesa se preocupou em documentar e (iv) o presente processo está maduro para julgamento. No mérito, tenho diversas considerações e críticas quanto a nexos causais e premissas equivocados assumidos pelos mencionados pareceres, que foram trazidos ao Conselho após o voto-vista e que parecem embasar as dúvidas da Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt e a consequente necessidade de instrução complementar. Todavia, conforme já explanei no fluxograma anteriormente colacionado, deixo de apresentá-las, porquanto entendo que as permissões regulatória e concorrencial de cobrança do THC2 são indispensáveis para se prosseguir na avaliação das variáveis econômicas que sejam pertinentes.

Nesse sentido, ressalto que o Conselheiro-Relator fez um interessante retrospecto das autorizações de cobrança de THC2 emanadas pelas autoridades regulatórias no período investigado, uma vez que essa confusão temporal é bastante explorada e está sintetizada em fluxograma colacionado logo após o parágrafo 130 de seu voto. Nesse sentido, dividiu a análise em três períodos: do início da cobrança de THC2 pela Rodrimar até a publicação do Acórdão 13/2010 da ANTAQ: o Conselheiro-Relator concluiu que a conduta praticada entre 02/03/2006 e 08/04/2010 não pode ser legitimada pelas supostas normas da CODESP, razão pela qual não existiria autorização legal para cobrança, ainda que o THC2 estivesse estatuído em contrato entre as partes; da publicação do Acórdão 13/2010 até a publicação da Resolução n.º 2.389/12 da ANTAQ: o Conselheiro-Relator concluiu que a conduta praticada entre 10/05/2010 e 22/02/2012 não possui isenção antitruste, razão pela qual não existiria autorização legal para cobrança, ainda que o THC2 estivesse estatuído em contrato entre as partes; e da publicação da Resolução 2.389/12 da ANTAQ até o momento atual: o Conselheiro-Relator concluiu que a Resolução 2.389/2012 não atribuiu legalidade à cobrança no período de 23/02/2012 a 22/06/2016, porquanto as normas infralegais emitidas pela ANTAQ não se sobrepõem à competência do CADE para identificar e punir abusos de poder econômico e que tais normas não são impositivas quanto à cobrança de THC2 no Brasil.

E nesse campo da necessidade de manifestação prévia explicita do Poder Público para o setor é que entendo importante lembrar o que é o princípio da legalidade para o ente público. Como já bem conhecido pela doutrina e pela jurisprudência, esse princípio tem diferentes acepções a depender do agente sobre o qual ele incide. Sob o ponto de vista privado, é permitido fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. No entanto, trabalhamos aqui com a perspectiva de direito público, que é aquela que prevê que só é permitido fazer aquilo que a norma prevê e exatamente nos limites que a norma prevê. Esse conceito pode parecer bastante trivial, mas resolve grande parte – senão todos – os dilemas que aqui se apresentam. Nesse raciocínio, ainda que existisse uma racionalidade ou uma explicação econômica plausível para chancelar a cobrança do THC2, fato é que o setor é regulado. E se o setor é regulado, só se pode avaliar a adequação econômica se houver previamente uma autorização normativa para essas cobranças, tal como demonstrado no voto do Relator e no fluxograma já apresentado. Isso já foi explicitado pelo Conselheiro João Paulo de Resende e pelo então Presidente Vinicius Marques de Carvalho em processos que já discutiram o THC2 aqui no CADE: “(...) uma autorização da agência não significa a obrigação da conduta pelo agente regulado, devendo esse respeitar, além das disposições regulatórias, as disposições concorrenciais. Seria o caso do item (ii) supracitado:

o regulador dá ao agente um leque de opções, e ele opta por um curso de ação que fere a concorrência. Aumentar artificialmente custos de rivais é uma conduta antitruste clássica de quem detém uma posição dominante, como bem demonstrou o Conselheiro-Relator” (excerto de voto do Conselheiro João Paulo de Resende no Processo Administrativo 08012.003824/2002-84). --------------------------------------------------------------------------------- “(...) a mera autorização regulatória não significa que a atividade desempenhada por uma empresa esteja em conformidade com a legislação pertinente. Para que isso ocorra, é imprescindível que haja cumulação da (i) autorização regulatória, caso cabível, e da (ii) autorização concorrencial, sem prejuízo de outras autorizações e/ou licenças exigíveis por lei (v.g. urbanística, ambiental, propriedade intelectual, etc.). No caso concreto, sem autorização concorrencial, isto é, sem a cessação da cobrança da THC2, a atividade das representadas continuará em desacordo com a lei” (excerto do texto do despacho exarado pelo Presidente Vinicius Marques de Carvalho no Processo Administrativo 08012.007443/1999-17). De todos os pontos brilhantemente explanados pelo Conselheiro-Relator, faço um especial destaque à interpretação do art. 9º da Resolução ANTAQ 2.389/12, que talvez seja o de discussão mais interessante.

A defesa afirmou que tal resolução teria afastado a competência do CADE para julgar eventuais condutas anticompetitivas que estivessem abrangidas nessa resolução. No entanto, não há nenhum inciso ou artigo da Lei 12.529/11 (Lei de Defesa da Concorrência) ou da Lei 12.815/2013 (Lei de Portos) que excluísse essa competência, pois uma norma de estatura legal só poderia ser revogada por outra de idêntica ou superior hierarquia. Nesse contexto, não me afigura juridicamente cabível que a Resolução ANTAQ 2.389/2012 tenha o condão de conferir isenção antitruste, ou seja, não é possível que uma resolução possa passar por cima de uma lei. Aliás, o sistema normativo brasileiro prevê que a regulação e a defesa da concorrência devem andar de braços dados, complementando-se em prol de melhores políticas públicas e de fomento à competitividade do setor empresarial no Brasil. Dito isso, o raciocínio de que a Resolução é autorizativa é bastante simples à luz desse sistema e também do princípio da legalidade. Se a prática é possível do ponto de vista regulatório e ofensiva à concorrência, deve ser reprimida pelo Estado nas esferas competentes. O contrário também é válido: se a prática é proibida do ponto de vista regulatório e permitido pela defesa da concorrência, ela também não pode ser autorizada pelo Estado. Observe-se, então, que há a cumulação de requisitos para práticas comerciais que sejam submetidas a regulação no Brasil.

É esse o campo da incidência do princípio da legalidade em setores regulados na medida em que requer a autorização do Estado para cobrança do THC2. Outro aspecto destacado pelo Conselheiro-Relator é que a autorização não é imposição, ou seja, à luz dessa complementaridade, não é possível afirmar que a ANTAQ obrigou todos os contratantes a incluir a cobrança de THC2 em seus contratos, porquanto a Resolução 2.389/2012 é orientação restrita às autoridades portuárias a partir da qual tais autoridades utilizariam os parâmetros dessa resolução para realizar suas respectivas regulações específicas. Esse é o espaço negocial parametrizado pelo art. 5º da citada resolução, que prevê que “os serviços não contemplados no box rate (...) obedecerão condições de prestação e de remuneração livremente negociadas com o operador portuário ou divulgadas em tabelas de preços e serviços”. Aliás, essa imposição não faria sentido econômico ou jurídico, já que a autoridade está ali para regular e não para ela mesma prestar os serviços e engessar o mercado em uma dada conformação prévia. Que a norma não é constitutiva, todos concordam: a ANTAQ, o CADE (em decisões pretéritas) e o Conselheiro-Relator. Diante disso, a leitura isolada do art. 9º como impositivo, tal como quer a Representada, não possui guarida na própria legislação debatida, tampouco no sistema normativo brasileiro.

Por isso, faço coro com o Conselheiro-Relator para enfatizar que a Resolução permite afastar a incidência da cobrança caso os contratantes entendam oportuno e prudente, especialmente quando a prática pudesse gerar ilicitudes e incoerências em áreas conexas da economia e do direito. Desde o julgamento do Processo Administrativo 08012.007443/1999-17 (que também versava sobre o THC2 no Porto de Santos/SP, que é exatamente o mesmo porto que está sendo discutido nos presentes autos), o CADE já tem advertido que o THC2 ofende a livre concorrência e que não deve ser cobrado pelos contratantes. E é irreal afirmar que a Rodrimar não teria ciência da decisão porque não fazia parte daquele processo, já que a condenação do THC2 foi amplamente noticiada pela mídia e a Rodrimar é um agente bastante importante e atuante na armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Santos/SP. Além disso, a dúvida regulatória também envolvia a CODESP tanto naquele caso quanto no que está em julgamento. Na era da informação e na dinâmica dos mercados, essa alegação não pode nunca ser invocada para convalidar qualquer cobrança feita depois dessa decisão do CADE. Já no mérito da cobrança, o Representado tenta inferir que THC e THC2 seriam conjuntos diferentes de bens e serviços, razão pela qual demandariam preços próprios e distintos.

A entrega da mercadoria é o fator relevante e decisivo que afasta qualquer tipo de eventual justificativa econômica que esteja inserida no pano de fundo da discussão. A entrega sempre foi expectativa legítima do recebedor da carga e separá-la do restante do desembaraço sem (i) autorização legal ou regulatória e (ii) sem contrapartidas e/ou benefícios verificáveis é aumentar indevidamente os custos do rival, o que não necessita de qualquer análise pormenorizada para ser constatado, pois os Representados nunca trouxeram - se existentes - eventuais benefícios ou vantagens que o consumidor final poderia ter com a existência do THC2. Entender o THC2 como serviço adicional que não está inserido na “taxa de segregação e entrega de contêineres” (THC) – veja bem, entrega de contêineres, repito – é tentar legitimar uma tentativa ilícita de obtenção de renda extra de recintos alfandegados. Cobrar duas vezes pelo mesmo bem pode ser incluído no conceito jurídico de bis in idem e no conceito econômico de imposição de custos a rival, entre outros inerentes à microeconomia e à Lei 12.529/11, o que também é corroborado pela ANTAQ no Parecer Técnico ANTAQ 6/2016/GRP/SRG:

"além de não ter caráter constitutivo, a Resolução nº 2.389/2012 não compele nem as Autoridades Portuárias nem tampouco os arrendatários a disciplinarem, de modo necessário, a entrega como serviço existente apartado da movimentação horizontal e oneroso, na medida em que são possibilitadas ambas opções regulatórias, deixadas à disciplina local e concreta das Autoridades Portuárias, para que, em cada caso – e sempre de modo necessariamente fundamentado e não contrário aos atos normativos e demais leis vigentes e aplicáveis – essas autoridades avaliassem ser devido segmentar a atividade de entrega ou, ao revés, integrá-la ao valor global da movimentação portuária paga pelos armadores aos operadores detentores de terminais portuários arrendados". Outro ponto que é importante na discussão é o que juristas chamam de venire contra factum proprium, o qual estabelece que “o princípio da boa-fé objetiva veda a atuação contraditória da parte no desenvolvimento da relação processual” (AgRg no REsp 1212492/MG, Ministra-Relatora Maria Isabel Gallotti, STJ, Quarta Turma, julgado em 22/04/2014, DJe 02/05/2014). Além disso, “a ninguém é lícito fazer valer um direito em contradição com sua anterior conduta processual” (HC 334.626/SP, Ministro-Relator Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 05/05/2016, DJe 16/05/2016).

Na Nota Técnica 48/2015 (juntada aos autos pelo Representante - SEI 0175044), a ANTAQ entendeu que “alegar práticas rentistas, que justamente buscaram ser afastadas com a privatização via arrendamento, constitui óbice, e não fundamento de legitimação à cobrança, dado que o ordenamento jurídico afasta tal possibilidade de legitimação”. Em outras palavras, a cobrança antes realizada pela autoridade portuária local não tinha outra intenção que não a arrecadatória. Não havia contrapartida ofertada em decorrência desse valor e isso já ocorria antes da edição da Lei 10.233/01. Com essa novação legislativa, na qual a ANTAQ foi criada, os modelos regulatórios anteriores que estavam estabelecidos mesmo antes da Lei 8.630/93 foram revistos, ou seja, a lógica contratual anterior a essa data só seria mantida se explicitamente prevista em contratos, os quais estariam sujeitos aos escrutínios regulatório e concorrencial, ou se eventualmente aprovada pelo CADE e pela ANTAQ no novo modelo regulatório. A ausência da positivação dessas cobranças significaria a regulação por via do silêncio, a qual não possui guarida no já mencionado princípio da legalidade. Se efetivamente essa taxa tinha uma finalidade extrafiscal ou tinha algum viés de eficiência, tal taxa não teria problemas para ser repactuada ou confirmada posteriormente via contrato ou via revisão administrativa da ANTAQ (pleiteada pela própria parte, por exemplo).

No entanto, alega-se que um contrato supostamente legitimado para um modelo regulatório anterior – e que não tinha qualquer chancela concorrencial – seja válido tanto sob o ponto de vista regulatório quanto sob o ponto de vista competitivo para o presente cenário, o que é notadamente contraditório em seus próprios termos. Novamente, remeto-me ao Parecer Técnico ANTAQ 6/2016/GRP/SRG: "Havia, pois, a premente necessidade de a redação dos contratos administrativos de arrendamento passarem a atender as premissas legais e regulatórias impositivas ao setor e a cada situação concreta. Independentemente de revisão ou repactuação contratual, indiscutivelmente os contratos em vigor deveriam ser interpretados sob os ditames da disciplina normativa: generalidade, universalidade, atualidade, cortesia, transparência, modicidade de preços e tarifas, isonomia, eficiência, proteção ao consumidor e à livre concorrência" (g.n.). Nesse contexto, a Representada busca uma espécie de “convalidação” (circunstância jurídica) de uma prática que era anticompetitiva (circunstância fático-econômica) no modelo antecedente e que continua sendo anticompetitiva no modelo atual. Como se vê, a circunstância jurídica antecede o exame da circunstância econômica e a proibição regulatória pretérita de cobrança do THC2 não altera nem legitima qualquer racionalidade econômica – se é que ela é existente.

Adiro, portanto, integralmente ao voto do Conselheiro-Relator Paulo Burnier da Silveira e, por conseguinte, confirmo os termos da medida preventiva já concedida durante o período fixado na decisão de fls. 1326/1339 e no voto do Conselheiro-Relator do presente processo, à exceção do período em que a decisão não produziu efeitos por determinação judicial. 4. Dispositivo Ante o exposto e nos termos do art. 98, caput, do Regimento Interno do CADE, voto pela condenação da Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais, nos termos do voto do Conselheiro-Relator. É o voto. Brasília, 13 de setembro de 2016 [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Presidente Interino [1] Essa ausência de informação da Rodrimar é repetida no documento intitulado “Contribuições à discussão a respeito da alegação de infrações à ordem econômica cometidas pela Rodrimar entre 2006 até o presente momento: Parecer técnico elaborado no Processo Administrativo nº 08012001518/2006-37”, apresentado conjuntamente com o já referenciado. [2] Após eu mesmo ter alertado a conselheira sobre esse problema, ele foi retirado dos autos. Tal documento não foi juntado posteriormente, mesmo em autos restritos, o que impede o CADE de saber se a ordem estatal foi ou não cumprida. Nesse sentido, a própria oficiada pode ser indevidamente multada (arts. 39 a 41 da Lei 12.529/11) porque o gabinete não providenciou versões pública e confidencial/restrita do documento.