Representantes Comerciais e Agentes do Comércio Especializado em Produtos Não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0212797 - Voto :: Processo Administrativo 08012.012740/2007-46 Representante: Ministério Público Federal, Procuradoria da República do Rio Grande do Sul Representado: Administradora Gaúcha de Shopping Center S/A; Companhia Zaffari Comércio e Indústria; Bourbon Administração, Comércio e Empreendimentos Imobiliários Ltda.; Isdralit Indústria e Comércio Ltda.; Shopping Rua da Praia Ltda.; Condomínio Civil Shopping Center Iguatemi Porto Alegre; Condomínio Shopping Moinhos (Fundo de Investimento Imobiliário Pateo Moinhos de Vento); Shopping Centers Reunidos do Brasil Ltda.; Iguatemi Empresa de Shopping Centers S/A; Condomínio Civil do Shopping Center Praia de Belas; Br-Capital Distribuidora de Títulos de Valores Mobiliários S/A; e Niad Administração Ltda. Advogados: Raquel Bezerra Cândido Amaral Leitão, Gabriel Nogueira Dias, Fábio Melo de Azambuja, Jacqueline Simões, Fernanda Ritt, e outros Interessado: Associação Brasileira de Shopping Centers - ABRASCE Advogados: Cátilo Brzeski Cândido, Rafael Bernardi Silva Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior EMENTA: Processo Administrativo. Restrição vertical. Art. 20, inciso I, e art. 21, incisos IV e V, ambos da Lei nº 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei nº 12.529/11). Shopping centers tradicionais da cidade de Porto Alegre, Rio Grande do Sul. Imposição de cláusula de raio aos lojistas nos contratos de locação de espaço comercial de shopping center. Análise sob a regra da razão.

Relação assimétrica entre lojista-locatário e shopping-locador. Ausência de razoabilidade nas dimensões das cláusulas. Vigência indeterminada. Dimensão geográfica imposta unilateralmente pelo shopping locador. Objetos amplos. Marca e ramo de atividade. Sujeitos não locatários. Imposição de multa. Pareceres convergentes da SG, ProCADE e MPF pela condenação. Condenação das administradoras que assinavam contratos. Pelo arquivamento em relação aos condomínios que não assinavam contratos de locação. Palavras-chave: shopping center, cláusula de raio, contrato de locação, responsabilidade, lojista, condomínio, restrição vertical. Sumário 1. Dos Fatos 1.1. Da Representação 1.2. Da Instauração do Processo Administrativo 1.3. Dos Representados 2. Dos Pareceres 2.1. Da Superintendência-Geral do CADE 2.2. Da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE – ProCADE 2.3. Do Ministério Público Federal junto ao CADE 3. Das Preliminares 3.1. Da Suposta Ilegitimidade Passiva da NIAD Administração Ltda. 3.2. Da Suposta Ausência de Motivação e Cerceamento de Defesa 3.3. Do Suposto Erro de Pessoa e Da Suposta Ilegitimidade Passiva do Shopping Moinhos e Condomínios Civis 3.4. Da Suposta Ilegitimidade Passiva da Isdralit Industria e Comércio Ltda. e do Rua da Praia Shopping 3.5. Da Suposta Ilegitimidade Passiva do Rua da Praia Shopping 3.6. Da Suposta Ilegitimidade Passiva da Iguatemi Empresa de Shopping Centers S.A. 4. Da Jurisprudência do CADE sobre Cláusulas de Raio 5. Do Mérito 5.1.

Da Caracterização da Conduta 5.2. Do Mercado Relevante 5.2.1. Mercado Relevante na Dimensão Produto 5.2.1.1. Shopping Centers e Comércio de Rua 5.2.1.2. Definições e Classificações da Indústria de Shopping Centers 5.2.1.3. Empreendimento Shopping Center por Tipos, Portes e Estilos 5.2.1.4. Dos Tipos de Lojas 5.2.1.5. Da Segmentação do Mercado de Shopping Centers 5.2.2. Mercado Relevante na Dimensão Geográfica 5.3. Do Poder de Mercado 5.4. Do Poder de Mercado Exercido pelos Representados. 5.4.1. Da Imposição do Contrato de Locação (Contrato de Adesão) 5.4.2. Da Restrição Geográfica como Imposição Unilateral 5.4.3. Da Impossibilidade de Vigência Ilimitada da Cláusula de Raio 5.4.4. Do Objeto Amplo da Cláusula de Raio 5.4.5. Da Relação Assimétrica entre Shopping e Lojistas 5.4.6. Da Imposição de Multa na Cláusula de Raio – Coerção 5.4.7. Análise dos Efeitos Anticoncorrenciais da Cláusula de Raio 5.5. Provas das Condutas – Dos Contratos de Locação e da Existência das Cláusulas de Raio 5.6. Dos Critérios de Dosimetria Aplicados ao Caso Concreto 5.6.1. Gravidade da Infração 5.6.2. Boa-fé do Infrator 5.6.3. Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator 5.6.4. Consumação ou Não da Infração 5.6.5. Grau de Lesão, ou Perigo de Lesão à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros e Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado 5.6.6. Situação Econômica do Infrator 5.6.7. Reincidência 5.7. Da Individualização das Condutas e das Penalidades 5.7.1. Iguatemi:

Administradora Gaúcha de Shopping Center Ltda. 5.7.2. Rua da Praia: Isdralit Indústria e Comércio Ltda. 5.7.3. Praia de Belas: Iguatemi Empresa de Shopping Center S/A e Shopping Centers Reunidos do Brasil Ltda. 5.7.4. Moinhos Shopping: Niad Administração Ltda. e BR-Capital Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários 5.7.5. Shoppings Bourbon: Bourbon Administração, Comércio e Empreendimentos Imobiliários Ltda. e Companhia Zaffari Comércio e Indústria 6. Das Sanções Acessórias (art. 38 da Lei 12.529/11) 7. Do Dispositivo 1.Dos Fatos Trata-se de Processo Administrativo de apuração de conduta tendente ao fechamento do mercado de shopping centers na cidade de Porto Alegre, Rio Grande do Sul, por suposto exercício abusivo de direito pelos Shopping Centers e suas Administradoras na adoção de cláusula de raio em contratos de locação de espaços comerciais, infração tipificada no art. 20, inciso I, e art. 21, incisos IV e V, ambos da Lei nº 8.884/94 (com correspondência no art. 36, inciso I, e §3º, inciso III, da Lei nº 12.529/2011). 1.1.Da Representação A representação foi encaminhada à então Secretaria de Direito Econômico - SDE, em 19 de outubro de 2007, pela Procuradoria da República no Estado do Rio Grande do Sul por meio do ofício nº 6843 (fl. 1) com a cópia integral do referido procedimento, constituindo os documentos reunidos os volumes I a V deste presente Processo Administrativo[1].

O Ministério Público Federal instaurou o Procedimento Administrativo nº 713/2001 com base em notícia do Jornal do Comércio de Porto Alegre de 31 de agosto de 2001, de título “Iguatemi quer suspender Bourbon – Administração baseia-se no contrato que prevê cláusula de exclusividade” (fl. 5). A notícia reportava a atuação do Condomínio Civil Shopping Center Iguatemi Porto Alegre para suspender o contrato de quatro locatários que abriram filiais no Shopping Bourbon Country, localizado em frente ao primeiro shopping, com base no entendimento de que as lojas estavam infringindo a cláusula contratual de exclusividade, que vedava a instalação de nova loja no raio de dois quilômetros contados do centro do Iguatemi. As lojas eram Panvel (loja da rede de Farmácias PanVel), Ótica De Conto (empresa gaúcha especializada no ramo de ótica, relojoaria, joalheria e produtos correlatos), Bella Gula (empresa gaúcha de franquias no ramo de gastronomia, confeitaria e cafeteria) e Maxicolor (empresa gaúcha especializada em serviços de cinema e fotografia). Em sede do Procedimento Administrativo, a SDE verificou que boa parte da extensão da cidade de Porto Alegre estava coberta pelas cláusulas de raio adotadas por vários shopping centers.

Em atenção à extensão das cláusulas e a interação destas com o comércio de rua e demais centros comerciais da cidade, a SDE enviou ofícios complementares[2] a outros Shoppings e à ABRASCE – Associação Brasileira de Shopping Centers, encaminhando questionamentos a respeito da extensão das cláusulas de raio, período de adoção da restrição e a listagem dos Shoppings da cidade de Porto Alegre. 1.2.Da Instauração do Processo Administrativo Diante das informações recebidas do MPF/RS em conjunto com as informações coletadas em sede de procedimento administrativo, em adição à jurisprudência da CADE, a SDE instaurou o presente Processo Administrativo[3], por meio do Despacho nº 598 (fls. 1331/1332), em 24 de julho de 2008, por entender que havia fortes indícios de infração à ordem econômica, consubstanciados na adoção da cláusula de raio por tempo indeterminado por shopping centers das cidades de Porto Alegre, Rio Grande do Sul. Desta forma, em primeira manifestação, a SDE entendeu que deveria ser determinada a razoabilidade da cláusula de raio com base em sua extensão e duração temporal, semelhante ao que ocorria com as cláusulas de não concorrência. A instauração foi feita em desfavor de (i) Administradora Gaúcha de Shoppings Centers S/C Ltda. (Shopping Iguatemi); (ii) Iguatemi Empresa de Shoppings Centers (Shopping Iguatemi e Shopping Praia de Belas); (iii) Condomínio Civil do Shopping Center Praia de Belas (Shopping Praia de Belas); (iv) Nacional Iguatemi Administração Ltda.

(Moinhos Shopping); (v) Mercúrio S/A Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários (Moinhos Shopping); (vi) Companhia Zaffari Comércio e Indústria (Shoppings Bourbons); (vii) Bourbon Administração Comércio e Empreendimentos Imobiliários Ltda. (Shoppings Bourbons) e (viii) Isdralit Indústria e Comércio Ltda (Shopping Rua da Praia). 1.3.Dos Representados Após a apresentação das defesas dos Representados, das notas de saneamento da SDE e da Nota Técnica nº 144, o polo passivo foi configurado da seguinte maneira entre Shoppings e Administradoras: Iguatemi: Administradora Gaúcha de Shopping Center S/C Ltda. (CNPJ nº 91.340.117/0001-70, sede na AV. João Wallig nº 1800, Porto Alegre/RS)[4], Condomínio Civil Shopping Center Iguatemi Porto Alegre (CNPJ nº 90.159.799/0001-56, sede na Avenida João Luiz Wallig nº 1800, Porto Alegre/RS)[5]; Rua da Praia: Isdralit Indústria e Comércio Ltda. (CNPJ nº 89.938.500/0001-82, sede na Rua dos Andradas nº 1001, 4º andar, Porto Alegre/RS) e Rua da Praia Shopping Center (CNPJ nº 04.794.916/0001-11, Rua dos Andradas nº 1001, Centro, Porto Alegre/RS)[6]; Praia de Belas: Condomínio Civil Shopping Center Praia de Belas (CNPJ nº 94.347.077/0001-86, sede na Avenida Praia de Belas nº 1181)[7], Iguatemi Empresa de Shopping Center S/A (CNPJ nº 51.218.147/0001-93, sede na avenida Brigadeiro Faria Lima, nº 2232, 9º andar, São Paulo/SP)[8] e Shopping Centers Reunidos do Brasil Ltda.

(CNPJ nº 51.693.299/0001-48, sede Avenida Brigadeiro Faria Lima, nº 2232, 9º andar, São Paulo/SP)[9]; Moinhos Shopping[10]: Niad Administração Ltda. (CNPJ nº 04.082.214/0001-05, sede à Rua Pedro Procópio nº 88, 2º subsolo, conjunto 215, Santana de Parnaíba, São Paulo)[11], BR-Capital Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários (CNJP nº 44.077.014/0001-89, sede na Avenida das Nações Unidas nº 11.857, conjunto nº 111, São Paulo/SP)[12] e Condomínio Shopping Moinhos (Fundo de Investimento Imobiliário Pateo Moinhos de Vento CNPJ nº 01.636.325/0001-28)[13]; Shoppings Bourbon[14]: Bourbon Administração, Comércio e Empreendimentos Imobiliários Ltda. (CNPJ nº 91.883.421/0001-63, sede Avenida Assis Brasil nº 164, Porto Alegre/RS)[15] e Companhia Zaffari Comércio e Indústria (CNPJ nº 93.015.006/0001-13, sede na Avenida Plínio Brasil Milano nº 1000, 4º andar, porto Alegre/RS). Cumpre destacar que a SDE inseriu no polo passivo do presente processo os responsáveis pelos contratos de locação que incluem a cláusula de raio, nos termos da jurisprudência[16] do CADE. 2.Dos Pareceres 2.1.Da Superintendência-Geral do CADE Em 16 de maio de 2014, a Superintendência-Geral exarou a Nota Técnica nº 144 e o Despacho nº 560, opinando (i) pela condenação de todos os Representados por configuração de infração contra a ordem econômica, nos termos do art. 36, inciso I, e §3º, inciso III, da Lei nº 12.529/2011;

(ii) pela cessação da prática anticompetitiva e modificação das cláusulas dos contratos em curso para adequação aos parâmetros definidos na nota técnica quanto às limitações de extensão, tempo e objeto, nos termos do art. 24, inciso IX, do Regimento Interno do CADE; e (iii) pela abstenção de exigência de cumprimento da cláusula de raio ou medida punitiva em relação aos locatários que a tenham descumprido, bem como, a notificação dos locatários pelos shoppings centers a respeito da decisão do CADE, nos termos do art. 38, inciso VII, da Lei nº 12.529/2011. Os referidos parâmetros apresentados pela Superintendência-Geral foram apresentados na Nota Técnica nº 144 (fls. 2944/2978), nos termos do índice “Metodologia para a análise em casos de adoção de cláusula de raio”, quais são: “Assim, tomando por base a jurisprudência do CADE e a doutrina nacional e internacional, os critérios foram estabelecidos da seguinte forma: cláusulas de raio com extensão de até 2 km, com duração de até 5 anos e que abarquem somente os controladores da locatária e a marca definida no contrato serão aceitas. De maneira oposta, cláusulas com extensão de raio superior a 5 km e que incluam acionistas ou sócios não controladores ou outros estabelecimentos do mesmo locatário de marca diversa não serão aceitas.

Raios maiores que 2 km e menores que 5 km, bem como cláusulas com duração superior a 5 anos deverão ser analisados caso a caso, conforme parâmetros mencionados anteriormente” 2.2.Da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE – ProCADE Em 22 de janeiro de 2015, a ProCADE exarou o Parecer nº 16/2015 (SEI 11246), recomendando a condenação dos Representados nos termos do art. 36, inciso I, e §3º, da Lei nº 12.529/2011. Adicionalmente, recomendou que seja aplicada, aos eventuais condenados, a obrigação de abstenção de exigências de cumprimento da cláusula de raio ou de medida punitiva em relação aos locatários que a tenham descumprido, bem como a notificação dos locatários a respeito da decisão do CADE. 2.3.Do Ministério Público Federal junto ao CADE O Ministério Público Federal junto ao CADE exarou o Parecer nº 01/2015 (SEI 0021902), em 25 de março de 2015, pela condenação dos Representados e para que seja determinada a cessação da prática que considerou abusiva e a modificação da cláusula dos contratos em curso para a adequação aos parâmetros já definidos pelo CADE quanto às limitações de extensão, tempo e objeto, nos termos do art. 24, inciso IX, do Regimento Interno do CADE. O MPF se manifestou, ainda, pela aplicação das sanções decorrentes da infração do art. 36, inciso I, e §3º, inciso III, da Lei nº 12.529/2011.

Em 27 de novembro de 2015, o Ministério Público Federal apresentou memoriais com o objetivo de reforçar seu posicionamento pela ilegalidade per se da cláusula de raio (SEI 139786). 3.Das Preliminares 3.1.Da Suposta Ilegitimidade Passiva da NIAD Administração Ltda. Em defesa apresentada em 11 de agosto de 2008 (fls. 1559/1573), a NIAD Administração Ltda. requereu sua exclusão do polo passivo do presente processo, uma vez que seria administradora do Shopping Moinhos e não seria responsável, sob o ponto de vista legal, pelo empreendimento. Em Nota Técnica expedida pela extinta SDE, foi feita uma ampla análise da função das administradoras de shopping. Conclui que “é clara a importância exercida pela Administradora no sucesso e até mesmo na viabilidade do empreendimento comercial, o que legitima sua responsabilização pelos danos causados no exercício de suas atribuições” (fls. 2024/2034). Conforme se verifica no contrato de locação padrão e seus anexos juntados pelo Shopping Moinhos (fls. 369/416), a NIAD era quem de fato detinha o poder para celebrar os contratos de locação, exigir seu cumprimento e inserir as cláusulas de raio, juntamente com a Mercúrio S.A. Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários[17]. Assim, entendo ser legítima a manutenção da Representada no polo passivo do presente Processo Administrativo, motivo pelo qual rejeito a preliminar. 3.2.Da Suposta Ausência de Motivação e Cerceamento de Defesa Em defesa apresentada em 11/08/2008 (fls.

1559/1573), as Representadas NIAD e Rio Bravo alegaram ausência de motivação e cerceamento de defesa, tendo em vista não ter havido, por parte da SDE, qualquer análise sobre: (i) características do mercado onde o Shopping Moinhos atua; (ii) indícios e provas coligidos a respeito da prática; (iii) seu poder de mercado, e (iv) potencialidade da prática noticiada produzir efeitos concorrenciais no caso concreto, conforme previstos no art. 20 da Lei nº 8.884/94, razões pelas quais a SDE não teria atendido aos critérios estabelecidos no art. 3º da Portaria MJ nº 4, de 05/01/2006. Em primeiro lugar, a presença ou ausência de indícios de infração à ordem econômica no conjunto probatório dos autos é matéria de mérito da análise do presente Processo. Por isso, examinarei tal assertiva no tópico atinente ao mérito da conduta. Em segundo lugar, o art. 50, §1°, da Lei nº 9.784/99 preceitua que “a motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato”. Logo, não vejo como a instauração deste Processo Administrativo possa ser nula, uma vez que o Despacho instaurador nº 598 acolhia a Nota Técnica de fls. 1320/1330, a qual continha todos os elementos que motivaram decisão, expostos de forma clara e sistemática.

Em relação ao conteúdo da aludida Nota Técnica, saliente-se que a valoração da robustez dos indícios deve ser avaliada de acordo com o juízo discricionário do Secretário de Direito Econômico, isto é, a instauração de processos administrativos ocorre quando a providência administrativa mais conveniente e oportuna é a persecução administrativa do possível infrator à ordem econômica, nos termos da Lei nº 8.884/94, vigente à época da investigação e até o fim da tramitação do processo junto à extinta SDE. A instauração, contudo, não significa um juízo absoluto de condenação, tendo em vista que a formação da convicção da SDE só viria a ser formada após as defesas e a produção probatória cabível e ser exteriorizada no parecer final. Por isso, a individualização da conduta só é possível quanto a autoridade entende haver, de fato, uma infração a ser punida e um agente a ser responsabilizado por ter praticado tal infração, o que é corroborado por jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “é idônea a denúncia que narra crime de autoria coletiva, sem a particularização das condutas dos agentes, mas que permite o exercício da ampla defesa”[18]. É exatamente essa a razão pela qual a instauração do Processo Administrativo: para esclarecer os fatos noticiados, inclusive quanto à estrutura de mercado em que estão inseridos.

É após a instauração que ocorre a instrução processual, fase em que são coletados os elementos necessários para formação da convicção do CADE, entre os quais estão aqueles que se referem à estrutura de mercado. Por fim, não houve, ainda, qualquer prejuízo aos direitos à ampla defesa e ao contraditório dos Representados, considerando que foram devidamente notificados do Processo Administrativo em face deles instaurado e que tiveram acesso a todas as informações que motivaram a instauração e os demais atos praticados no processo. Ante o exposto, rejeito a preliminar alegada. 3.3.Do Suposto Erro de Pessoa e Da Suposta Ilegitimidade Passiva do Shopping Moinhos e Condomínios Civis Segundo os Representados Condomínio Civil Shopping Center Iguatemi Porto Alegre e pelo Condomínio Civil do Shopping Center Praia de Belas, “cumpre informar que a empresa Nacional Iguatemi Administração Ltda., também representada nesses autos por ser administradora do Moinhos Shopping, não possui qualquer relação jurídica ou econômica com o [Condomínio Civil Shopping Center] Iguatemi Porto Alegre” (fl. 1576), razão pela qual haveria nulidade processual por existência de erro de pessoa.

Além disso, esclareceram que mesmo o Shopping Iguatemi Porto Alegre não é de propriedade, controlado e/ou administrado pela Iguatemi Empresa de Shopping Centers S/A, uma vez que esse possuiria 36% de participação na composição acionária da Administradora Gaúcha, da qual também participam a Ancar IC S.A., a LRR Participações S/C Ltda. e a Maiojama Participações Ltda. Diante desse cenário, a Representada Iguatemi Empresa de Shopping Centers S/A não possuiria controle, direta ou indiretamente, sobre o Shopping Iguatemi. Nos termos do Instrumento Particular de Contrato de Locação juntado às fls. 183/190 e das Normas Gerais Complementares de fls. 204/208, a Administradora Gaúcha de Shopping Centers S/C Ltda. é locadora e representante dos acionistas do Shopping Iguatemi, bem como administradora do Condomínio Civil Shopping Center Iguatemi de Porto Alegre. Desta feita, resta afastada a preliminar de suposto erro de pessoa. Ademais, a formação do polo passivo foi objeto de análise e saneamento da nota técnica de fls. 2024/2034, que apurou as responsabilidades dos shoppings e administradoras, bem como organizou os Representados. Em defesa juntada à fl. 2067, o Representado Shopping Moinhos alegou que não possuiria legitimidade passiva para figurar no polo passivo dos presentes autos porque o negócio de shopping center seria explorado pela empresa “BR-Capital”, que figura como locadora nos Contratos de Locação com os lojistas que se estabelecem no Shopping Moinhos.

Nesse sentido, a BR-Capital é quem seria representante legal do centro comercial Shopping Moinhos. De acordo com o Representado, o condomínio, considerado como um todo, não poderia ser incluído no polo passivo do presente processo, tendo em vista que dentre as 499 unidades autônomas que compõem o referido condomínio, apenas a unidade autônoma do centro comercial Shopping Moinhos desenvolve o negócio de shopping center e mantém relação com os lojistas, sendo assim a única responsável pela cláusula de raio prevista nos contratos de locação, que é objeto desta demanda. O hotel e o estacionamento que também fazem parte do condomínio não possuiriam qualquer relação com o centro comercial e com a atividade de shopping center ali desenvolvida, muito menos com seus lojistas. Por fim, o Representado esclarece que a atividade de shopping center desenvolvida no centro comercial Shopping Moinhos é explorada pela empresa BR-Capital, que figura como locadora nos Contratos de locação com os lojistas estabelecidos no Shopping Moinhos (fls. 2068/2071). Dessa forma, acolho a preliminar para excluir do polo passivo o Condomínio Edifício Moinhos Shopping e Hotel. Com o mesmo raciocínio, de ofício, excluo do polo passivo os Representados que possuem natureza jurídica de condomínio e que não exerçam diretamente as relações jurídicas decorrentes da aplicabilidade e da exigibilidade da cláusula de raio: Condomínio Civil Shopping Center Iguatemi Porto Alegre e Shopping Rua da Praia.

Esse raciocínio deve ser aplicado caso a caso, pois pode haver hipóteses em que o condomínio também é responsável pela administração ou pelo centro decisório do negócio, ocasiões em que a responsabilização pela prática de ilícitos antitruste é inafastável. Como exemplo, o Condomínio Civil do Shopping Center Praia de Belas figura como locador nos contratos de fls. 642, bem como no Instrumento Particular de Cláusulas Comuns das Locações do Praia de Belas Shopping Center de fls. 654. 3.4.Da Suposta Ilegitimidade Passiva da Isdralit Industria e Comércio Ltda. e do Rua da Praia Shopping Em peça processual apresentada em 08 de janeiro de 2010, a Representada Isdralit Indústria e Comércio Ltda. afirmou que não seria parte legítima para figurar no polo passivo do presente Processo Administrativo, uma vez que a empresa Isdracenter Administração e Participações Ltda. é quem deteria poderes de administração e de responsabilidade pela aceitação e celebração de contratos em nome do Shopping Rua da Praia. A suposta preliminar é afastada pela própria Representada ao esclarecer que “a empresa Isdralit Indústria e Comércio Ltda. é uma das proprietárias do Rua da Praia Shopping” (fl. 2305), o que já é suficiente para imputar a ela a responsabilidade de eventuais ilícitos cometidos pelo Rua da Praia Shopping.

No entanto, vou além e repiso que, à época da conduta, a Isdralit detinha poderes de administração e de responsabilidade pela aceitação e celebração de contratos em nome do Rua da Praia Shopping, que figura como locatária. Isso está evidenciado no Contrato Padrão de Locação do Rua da Praia Shopping (fls. 265/282). Peço licença para transcrever um excerto desse contrato para demonstrar esse vínculo: Instrumento Particular de Cláusulas Comuns das Locações do Rua da Praia Shopping (fl. 273) Além disso, como sublinhado pela extinta SDE à fl. 2489, a Representada alegou em sua defesa que “a Isdralit Indústria e Comércio Ltda. integra o corpo social da Isdracenter Administração e Participações Ltda.”, o que afasta qualquer dúvida que seja levantada sobre a manutenção da Isdralit no presente polo passivo. Ademais, conforme os documentos juntados às fls. 2324/2334, a Isdralit Indústria e Comércio Ltda. e a Isdracenter Administração fazem parte do mesmo grupo econômico, razão pela qual, respondem solidariamente pela eventual prática anticoncorrencial nos termos do art. 17 da Lei nº 8.884/94, o qual possui correspondência no art. 33 da Lei nº 12.529/11. Nesse sentido, rejeito a preliminar. 3.5.Da Suposta Ilegitimidade Passiva do Rua da Praia Shopping A Representada Isdralit Indústria e Comércio Ltda. alegou que a matéria jornalística que originou o presente Processo Administrativo (fl.

05) em nenhum momento mencionou que o Rua da Praia Shopping estaria incorrendo em alguma prática anticoncorrencial. Ademais, na instrução do presente Processo Administrativo não teria colacionada qualquer prova de que o Rua da Praia Shopping tenha utilizado a cláusula de raio contra seus lojistas. A presença ou ausência de indícios de infração à ordem econômica no conjunto probatório dos autos é matéria de mérito da análise do presente Processo. Por isso, examinarei tal assertiva no tópico atinente ao mérito da conduta. 3.6.Da Suposta Ilegitimidade Passiva da Iguatemi Empresa de Shopping Centers S.A. Os Representados Condomínio Civil do Shopping Center Iguatemi Porto Alegre e Shopping Centers Reunidos do Brasil alegaram que não haveria razões para a Iguatemi Empresa de Shoppings Centers S.A. figurar no polo passivo do presente Processo Administrativo porque a Iguatemi Empresa de Shopping Centers S.A. não controlaria, direta ou indiretamente, o Shopping Iguatemi Porto Alegre. De acordo com o Representado Iguatemi Porto Alegre, “apenas e tão somente a Administradora Gaúcha, em conjunto com o Condomínio Civil do Shopping Center Iguatemi Porto Alegre, são legalmente responsáveis pela negociação e celebração de contratos de locação com os lojistas ora situados no Shopping Iguatemi de Porto Alegre” (fl. 2421). Por seu turno, o Representado Shopping Centers Reunidos do Brasil Ltda.

alega que é administrador do Shopping Praia de Belas, e consequentemente, é responsável, em conjunto com o Condomínio Civil Shopping Center Praia de Belas, pelas cláusulas de raio livremente pactuadas com os lojistas em determinados contratos de locação do Shopping Center Praia de Belas. Nas Notas Técnicas de fls. 2024/2479 e 2493, a extinta SDE analisou as preliminares suscitadas pelos Representados incluídos no polo passivo do presente Processo Administrativo por força do Despacho nº 741 (fl. 2035) no sentido de que a Iguatemi Empresa de Shopping Centers S.A. foi incluída no polo passivo juntamente para responder como administradora responsável pelas cláusulas de raio contidas nos contratos de locação do Shopping Praia de Belas. Além disso, a Iguatemi Empresa de Shopping Centers S/A é a maior acionista da administradora do Iguatemi Porto Alegre, com 36% das cotas sociais da Administradora Gaúcha (fl. 2421). Logo, a preliminar foi rejeitada. Ocorre que, em 19 de março de 2010, foi juntado aos autos cópia da ata da assembleia geral ordinária realizada em 24 de abril de 2007, apresentada pela Representada Shopping Centers Reunidos do Brasil Ltda. (fls. 2502), a qual colacionou abaixo: Nesse documento, é possível observar que a então administradora Iguatemi Empresa de Shopping Centers S.A., foi substituída por sua controlada direta, a administradora Shopping Centers Reunidos do Brasil. Dessa forma, restou claro que o Iguatemi Empresa de Shopping Centers S.A.

administrou o Condomínio Civil do Shopping Center Praia de Belas até abril de 2007, devendo ser responsabilizada pela adoção de cláusulas de raio contidas nos contratos de locação do Shopping Praia de Belas, juntamente com o Shopping Centers Reunidos do Brasil. Por essa razão, rejeito a preliminar. 4.Da Jurisprudência do CADE sobre Cláusulas de Raio A jurisprudência do CADE sobre cláusulas restritivas verticais[19] destacou que a cláusula de raio seria anticompetitiva quando ausente uma racionalidade nos parâmetros de tempo, espaço e objeto (sujeito, marca e ramo de atividade). O entendimento do Conselho é de que a cláusula deve ser analisada sob a regra da razão[20], observando as particularidades de cada caso (cidade, tipo de shopping, etc.) e o princípio da razoabilidade das dimensões da cláusula. Em outras palavras, o CADE não negou eventual faceta pró-competitiva da cláusula de raio quando esta estiver dentro de limites de razoabilidade nas dimensões temporal, geográfica e de objeto, porém não afastou hipóteses em que haveria abuso de posição dominante decorrente dessas cláusulas em razão de efeitos líquidos negativos dos efeitos desse tipo de obrigação contratual no mercado. Sobre esse ponto, destaco recentíssimo precedente do Superior Tribunal de Justiça, publicado em 20/06/2016[21]:

“Certamente, as cláusulas de raio não podem ser reputadas abusivas sem uma análise, caso a caso, da racionalidade subjacente à imposição da restrição e dos limites precisos que deveriam ser observados, tendo em vista a observância dos princípios da liberdade de contratação e da livre concorrência, ambos necessários à própria viabilização do empreendimento” (sem destaques no original, REsp 1.535.727/RS, Ministro-Relator Marco Buzzi, STJ, Quarta Turma, DJe 20/06/2016). Quanto à vigência, o Conselho entendeu que a cláusula, quando for ilimitada em sua dimensão temporal, será considerada ilegal. E, apesar da sinalização de que a análise deve ser feita a cada caso concreto, observando o tempo de retorno do investimento, a “indústria de shopping centers”[22] insistiu pela aplicação irrestrita da cláusula. Bem como foi observado nos processos precedentes e do mesmo modo neste presente caso, houve a opção, pelos Representados e para o entendimento da questão da cláusula de raio, em não demonstrar um período de tempo de retorno de investimento economicamente razoável ou outros elementos atrelados à perspectiva temporal da obrigação de exclusividade assumida pelos lojistas. 5.Do Mérito 5.1.Da Caracterização da Conduta Trata-se de conduta de imposição de cláusula de restrição por exclusividade, cláusula de raio (radius clause), em contratos de locação de espaços para lojas em shopping centers da cidade de Porto Alegre.

A cláusula estabelece a proibição ao lojista locatário de ter/abrir/instalar/constituir/manter qualquer outro estabelecimento/empresa congênere ou similar (sede, filial, etc.) dedicado ao mesmo ramo de atividade a ser por ele exercido na loja comercial ou salão alugados no shopping (locador), ou qualquer outro estabelecimento com o mesmo nome; feitio ou ramo iguais ou assemelhados, independentemente da duração dessa restrição contratual. Logo, a cláusula de raio no setor de shopping centers possui os aspectos territorial, subjetiva e temporal a serem apreciados a título concorrencial. Em relação ao aspecto territorial, a proibição recai sobre uma área determinada por um raio, cujo centro é o terreno do shopping center locador. Assim, o locatário é impedido de desenvolver negócio igual ou similar dentro de uma área circular na cidade de Porto Alegre. As extensões dos raios são determinadas pelos locadores e foram registradas nos contratos de locação e nos documentos de Normas Gerais Complementares. Em contratos juntados aos autos, foram encontradas extensões de 2 quilômetros; 2,5 quilômetros; 3 quilômetros e 5 quilômetros. Sobre os sujeitos a quem a cláusula de raio impõe restrições, há uma abrangência que acaba se estendendo para além do locatário que assina o contrato. Nos contratos juntados aos autos, as restrições da cláusula de raio recaem sobre: o locatário;

as empresas ou sociedades nas quais o locatário, ou os controladores de seu capital e/ou administração, participem ou venham a participar, direta ou indiretamente como quotistas ou acionistas ou que mantenham com o locatário qualquer vínculo comercial de interdependência; sobre empresas das quais o locatário participe, como quotista ou acionista na condição de majoritário ou controlador, diretamente ou por meio de sociedade holding; sobre pessoas naturais ou jurídicas coobrigadas por efeito de cláusulas específicas dos contratos de locação. Em caso de descumprimento, os contratos preveem ainda que a punição recairá sobre a renda de todos os agentes, cessionários, concessionários representantes, sublocatários e franquiados do locatário/assinante do contrato que se instalaram dentro da área do raio. A exceção à aplicação da cláusula de raio está fixada para estabelecimento(s) já existente(s) na data da assinatura do contrato de locação. Contudo, essa exceção não esteve em todos os contratos analisados. Há ainda nos contratos a possibilidade de emissão de autorização expressa do locador para que o locatário possa constituir novo estabelecimento nos termos do que a cláusula de raio proíbe. Quanto ao aspecto temporal de vigência da cláusula, no caso concreto, não há tempo determinado para a incidência das restrições. Enquanto uns contratos são silentes, outros tornam explícita a condição de que a obrigação permanece enquanto durar a locação.

Ou seja, as restrições acabam sendo perenes, uma vez que as obrigações são estabelecidas para vigorar por tempo indeterminado. Ademais, observei que os contratos seguem modelos pré-estabelecidos pelos locadores, nos termos de um contrato de adesão a ser assinado pelo lojista locatário. Assim, o acordo de locação tem base em contrato modelo oferecido pelo locador, no qual são impostas cláusulas de restrição e de exclusividade com a cominação de sanções pecuniárias ao locatário. Dessa forma, já adianto que não ficou comprovada nos autos a existência de uma negociação efetiva entre as partes. A título de ilustração inicial das extensões espaciais das condutas, apresento as cláusulas utilizadas pelos shoppings centers gaúchos, mapeadas pela Secretaria de Direito Econômico na Nota Técnica de fls. 1320/1331 que opinou pela instauração do presente processo administrativo. A seguir está colacionado o mapa da cidade de Porto Alegre, onde se pode visualizar a proporção e o alcance das cláusulas de raio de cada shopping center: Observando o mapa com as cláusulas de raio impostas pelos Representados, é notório que parte significativa da cidade estava coberta por restrições e penas previstas nos contratos, o que implicaria, ao menos, um possível fechamento de mercado e uma criação de dificuldades a lojistas entrantes.

As áreas das cláusulas de raio de cada shopping center alcançavam pelo menos um shopping concorrente, chegando ao ponto de shoppings sob a mesma administração serem alcançados pelos raios respectivos – como se pode observar nas áreas de intersecção de raios dos Shoppings Bourbon. Para a realização da análise da suposta ilicitude da conduta e por se tratar de uma restrição vertical, optei por uma postura conservadora de análise sob a regra da razão e de efeitos da conduta. Cumpre destacar, que a opção por aplicação da regra da razão para a análise por efeitos não desfaz o mérito da proposta de parâmetros feita pela SG, porquanto corrobora a tese de que cláusulas de raio não podem ser concebidas sem o mínimo de razoabilidade na definição de suas dimensões em um contrato de locação. 5.2.Do Mercado Relevante 5.2.1.Mercado Relevante na Dimensão Produto Em primeira instância, para a definição do mercado relevante na dimensão produto será necessário firmar as bases que distinguem e separam o mercado de shopping center dos demais comércios presentes nas aglomerações urbanas. Trata-se de uma apuração gradual da dimensão produto que requer, em primeira face, a distinção entre comércio de rua e o empreendimento shopping center. Em seguida, apresentarei as definições que a indústria de shoppings centers adotou para a classificação dos empreendimentos. E, finalmente, procedo com o enquadramento do mercado de Porto Alegre, mais especificamente o mercado que abarca os Representados.

5.2.1.1.Shopping Centers e Comércio de Rua Para proceder com a definição do mercado relevante, será preciso contrapor a estrutura do negócio shopping center à do comércio de rua[23], adiantando, desde já, que entendo que essas duas estruturas não concorrem entre si. Isso porque, em primeiro lugar, o espaço de locação oferecido pelo administrador de um shopping possui uma racionalidade de disposição, organização, facilidades, amenidades e opções de oferta de lojas distinta dos espaços comerciais ofertados pelo comércio de rua. A composição do empreendimento shopping leva em consideração fatores como público-alvo, segurança, arquitetura do estabelecimento, harmonização do tenant mix, campanhas publicitárias próprias, higiene, comodidades de acesso e estacionamento, entre outras coisas que as lojas dispostas no comércio de rua podem não oferecer, ainda que em conjunto[24]. Nesse sentido, shopping centers não se restringem apenas às lojas que compõem o tenant mix, pois abrangem também as facilidades e as amenidades que são disponibilizadas a clientes e a lojistas. Além disso, o negócio de shopping center se diferencia de outros porque leva em consideração tanto o uso de áreas comuns quanto o relacionamento sob o viés cooperativo entre os stakeholders, isto é, não considera apenas a relação entre shopping e tenant mix como também a relação entre diferentes tenant mixes[25].

Em segundo lugar, centros comerciais de rua especializados em determinado ramo de atividade também não se aproximam da organização de um shopping center tradicional – a espécie objeto deste processo – que é capaz de oferecer simultaneamente uma variedade de produtos e serviços ao consumidor que vai além de um ramo de atividade específico. Logo, entendo que comércio de rua e shopping centers tradicionais não estão no mesmo mercado relevante porque shopping centers oferecem uma cesta de bens distinta dos espaços convencionais de locação no comércio de rua, o que está em consonância com a jurisprudência deste Conselho: “II.1 – Mercado Relevante do Produto - O shopping center é, sem dúvida nenhuma, um local de compras e serviços diferenciado, não podendo assim ser comparado com as tradicionais lojas de rua ou quaisquer outros pontos de vendas no varejo e de prestações de serviços tidos como tradicionais. No próprio projeto de construção do shopping center, fica definida uma série de fatores diferenciais como estacionamento, seguranças contratados, ar condicionado, centros comerciais, sem falar nas variedades de lojas que são estrategicamente escolhidas para formar o tenant mix do shopping. Todos esses fatores, em conjunto, proporcionam ao consumidor final conforto, diversidade, segurança, comodidade e praticidade” (PA nº 08012.002841/2001-13).

----------------------------------------------------------------------------- “Diante de todas as razões expostas, resta óbvio, que o produto oferecido pelo shopping center (que proporciona esse conjunto de facilidades) se distingue do produto ‘espaço para locação comercial’ localizado em rua, que não vem acompanhado desses outros serviços, não havendo grau de substitutibilidade suficiente a colocar os dois agentes econômicos em um mesmo mercado relevante. (...) Na verdade, o ‘produto’ oferecido pelo shopping não é o mesmo que o oferecido por locadores de espaço comercial em vias públicas e, mais do que isso, essa diferença reflete-se na maneira como os preços são cobrados em cada mercado. Assim, enquanto o shopping center estabelece uma estrutura de precificação para seu produto, nas locações comerciais em vias públicas o locador estabelece apenas o nível de preços para locação. Isso, por si só, garante que os dois tipos de ‘produtos’ estão em mercados relevantes diferentes, uma vez que a diferenciação na estrutura de custos e preços em cada mercado é principalmente devida ao fato de que dois ‘produtos’ estão satisfazendo necessidades diferentes dos consumidores” (PA nº 08012.009991/1998-82).

----------------------------------------------------------------------------- “O produto shopping center constitui-se em um espaço de locação comercial com agregação de valores, que oferta diversas vantagens ao lojista e consumidor, como espaços de convivência, aclimatação, segurança, decoração, mobiliário, estacionamento, dentre outras que tornam tais empreendimentos particularmente atrativos para seus clientes. (...) Os dados apresentados são um indicativo de que o produto shopping center exerce uma atração sobre o público consumidor classe A e B diversa daquela exercida pelo comércio de rua, uma vez que apesar da percepção de que os preços no shopping são mais elevados, esse público ainda assim prefere o shopping ao comércio de rua. (...) De modo que, caracterizados por um tipo de comércio sensivelmente diferenciado do comércio de rua, os shoppings constituem-se em um mercado relevante à parte, concorrendo entre si por meio da oferta eficiente de serviços, na busca pela preferência do público consumidor” (PA nº 08012.006636/1997-43). 5.2.1.2.Definições e Classificações da Indústria de Shopping Centers Nos termos do disposto no site[26] da ABRASCE: “A Abrasce considera shopping center os empreendimentos com Área Bruta Locável (ABL), normalmente, superior a 5 mil m², formados por diversas unidades comerciais, com administração única e centralizada, que pratica aluguel fixo e percentual.

Na maioria das vezes, dispõe de lojas âncoras e vagas de estacionamento compatível com a legislação da região onde está instalado”. A partir desta definição, é possível concluir que o empreendimento shopping pode alcançar diferentes dimensões e composições de lojas, mas sempre terá em comum a centralização da administração e a remuneração específica. Ainda que esses fatores do negócio venham a ser tratados mais adiante neste voto, destaco por agora que estes dois fatores comuns são relevantes na conduta ora investigada. Isso porque a centralidade da administração e o aluguel (formado por duas parcelas distintas) estão no centro das discussões sobre a fundamentação da cláusula de raio e da determinação de suas dimensões. 5.2.1.3.Empreendimento Shopping Center por Tipos, Portes e Estilos Prosseguindo com as definições e classificações do mercado de shopping centers, apresento a divisão dos empreendimentos de acordo com o tipo e o porte. A seguir está a classificação adotada pela ABRASCE sobre os tipos de empreendimento na indústria de shopping centers: Classificação ABRASCE por Tipo de Empreendimento Tipo Porte ABL Tradicional Mega Acima de 60.000 m2 Regional De 30.000 a 59.999 m2 Médios De 20.000 a 29.999 m2 Pequenos Até 19.999 m2 Especializado (podem ser do tipo outlet, life style ou temáticos) Grandes Acima de 20.000 m2 Médios De 10.000 a 19.999 m2 Pequenos Até 9.999 m2 Extraído do sítio eletrônico: http://www.portaldoshopping.com.br/monitoramento/definicoes-e-convencoes.

Acesso em 15/06/2016. A tabela colacionada demonstra que o mercado em Porto Alegre apresentava uma variedade de shoppings abarcados pela classificação da ABRASCE, o que deve ser cotejado com os dados trazidos pelos shoppings Representados aos autos. Nesse contexto, apresento os dados de inauguração e de área bruta locável do mercado de Porto Alegre, extraídos do laudo pericial de julho de 2012[27] extraído dos autos da Ação nº 001/1.10.0200056-5, da 16ª Vara Cível da Comarca de Porto Alegre/RS: Fl. 2719 Fl. 2729 Fl. 2930 Em 2001 (ano da notícia do uso da cláusula de raio pelo Shopping Iguatemi), a Cidade de Porto Alegre contava com 11 (onze) empreendimentos, variando de porte pequeno, médio e regional. Note-se que, entre eles, já existiam os sete shoppings Representados no presente processo administrativo, conforme classificação abaixo dos shoppings que existiam à época da conduta: Dando sequência à análise das definições e classificações utilizadas na indústria de Shopping centers, apresento a classificação da ABRASCE sobre os tipos de empreendimento que podem ser distinguidos não apenas pelo porte (como apresentado na tabela anterior), mas também quanto à especialização do empreendimento: Fl. 2799 Observa-se que a especialização dos tipos de shoppings conta com um conjunto de fatores que podem ser auferidos observando o empreendimento enquanto produto ofertado.

E, a partir das classificações apresentadas, pode-se concluir que os empreendimentos do tipo outlet, shopping temático e life style não concorrem no mesmo mercado que os shoppings centers tradicionais por fatores como localização, especialização em um determinado segmento, estrutura arquitetônica do estabelecimento, formas de vendas em preços mais baixos, oferta de coleções extemporâneas e demais fatores que impedem a concorrência direta. Entretanto, subsiste ainda a necessidade de definição do que vem a ser o tipo de shopping tradicional. Para isso, faço uso da construção conceitual presente nos casos anteriores de shopping centers analisados por este Tribunal. Em precedentes[28] deste Conselho, foram utilizados critérios adicionais fornecidos pela ABRASCE e Representados para compor a definição de mercado relevante na dimensão produto. Entretanto, para além dos enquadramentos dos precedentes, apresento a seguir as categorias de shoppings usados amplamente no mercado[29]: “SHOPPING REGIONAL Este tipo de shopping fornece mercadorias em geral (uma boa porcentagem de vestuário) e serviços completos e variados. Suas atrações principais são âncoras tradicionais, lojas de departamento de desconto ou hipermercados. Um shopping regional típico é geralmente fechado, com as lojas voltadas para um mal interno. SHOPPING COMUNITÁRIO O shopping comunitário geralmente oferece um sortimento amplo de vestuário e outras mercadorias.

Entre as âncoras mais comuns estão os supermercados e lojas de departamento de descontos. Entre os lojistas do shopping comunitário, algumas vezes encontram-se varejistas ‘off-price’ vendendo itens como roupas, objetos e móveis para casa, brinquedos, artigos eletrônicos ou para esporte. SHOPPING DE VIZINHANÇA É projetado para fornecer conveniência na compra das necessidades do dia-a-dia dos consumidores. Tem como âncora um supermercado. A âncora tem o apoio de lojas oferecendo outros artigos de conveniência. SHOPPING ESPECIALIZADO Voltado para um mix mais específico de lojas de um determinado grupo de atividades, tais como moda, decoração, náutica, esportes ou automóveis. OUTLET CENTER Consiste em sua maior parte de lojas de fabricantes vendendo suas próprias marcas com desconto, além de varejistas ‘off-price’. FESTIVAL CENTER Está quase sempre localizado em áreas turísticas e é basicamente voltado para atividades de lazer, com restaurantes, fast-food, cinemas e outras diversões.”[30] “Cumpre ainda destacar que, dentro do próprio segmento de shoppings centers pode-se perceber que existem empreendimentos diversos, destinados a atingir públicos diferenciados. Segundo a ABRASCE, os shoppings poderiam ser classificados da seguinte forma; Regional: tem como atrações as lojas âncoras, além de terem suas lojas voltadas para um mal interno; Comunitário: geralmente são aqueles em que se encontram os off-price; De vizinhança:

atua no sentido de fornecer conveniência na compra de necessidades do dia-a-dia, tendo como loja âncora um supermercado; Especializado: possui um mix específico de lojas, sendo exemplo os shoppings centers voltados para artigos do lar; Outlet center: possuem fabricantes vendendo suas próprias marcas com desconto, além de varejistas off-price; Festival center: localizados em áreas turísticas, voltado para entretenimento”[31]. Cumpre destacar que nos precedentes[32], a definição de “regional” não estava ligada ao porte (ABL m²) dos shoppings e sim à organização do empreendimento, ou seja, à configuração da proposta de diferenciação do produto nos termos das definições de estilo acima citadas. Dessa forma, quanto ao tipo de empreendimento, adoto a classificação “tradicional” como gênero correlato aos estilos de classificação “regional”, “comunitário” e de “vizinhança” em contraposição ao tipo de shopping especializado (outlet, temático e Life Style/Festival Center). Trata-se de uma escolha de nomenclatura que não compromete a construção jurisprudencial em casos de condutas de shopping centers e, simultaneamente, observa as características do mercado de shoppings de Porto Alegre. A seguir, resumo as classificações: TABELA 02 Tipo de Shopping Estilo Tradicional 1.1. Regional 1.2. Comunitário 1.3. Vizinhança Especializado 2.2 Outlet 2.2.

Temático 2.3 Life Style/Festival Center Assim sendo, excluo shoppings especializados (outlet, temático e life style/festival center) da definição do mercado relevante. E, em vista da classificação dos Representados como shoppings tradicionais pela ABRASCE, classificação sobre a qual não apresento divergência, defino, preliminarmente, o mercado relevante como o mercado de shopping centers tradicionais. 5.2.1.4.Dos Tipos de Lojas Dando seguimento à definição de mercado na dimensão produto, trato das definições dos tipos de lojas, visto que a composição das espécies de lojas exerce fundamental diferenciação entre os empreendimentos e, por consequência, no enquadramento dos tipos e estilos dos shoppings. Inclusive, as categorias das lojas instaladas são instrumento de publicidade e identidade dos shoppings, como se pode ver nas descrições constantes em seus sítios na internet. De acordo com o Guia “Plano de Mix” [33], da ABRASCE lojas que compõem um tenant mix podem ser divididas nas seguintes categorias: Lojas Âncora: “O enquadramento de uma operação nessa categoria se deve à área locada (normalmente mais de 1.000 m²) e ao fluxo de pessoas que ela atrai para o shopping center. Podem ser operações varejistas dos seguintes segmentos: Loja de departamento Hipermercado Supermercado Construção e decoração (novo) Eletrodomésticos e Eletroeletrônicos (novo) Outros” Megalojas:

Podem ser consideradas lojas deste gênero aquelas especializadas em determinada linha de mercadoria, em grande escala, com ampla variedade de produtos, usando superfície de loja entre 500 a 999 m². Podem ser segmentos com os seguintes tipos de operação: Vestuário Eletrodomésticos e Eletroeletrônicos Móveis/ Decoração/Cama, mesa e banho Papelaria/ Informática/ Material de escritório Artigos esportivos Livraria Brinquedos Outros Lojas Satélite: Vestuário Calçados Artigos do lar Telefonia e acessórios Artigos diversos Óticas Perfumaria e cosméticos Joias, relógios e bijouterias Alimentação Conveniência/ Serviços[34] Vinhos Delicatessen Alimentos especiais Farmácia/ Drogaria/ Farmácias especiais Armarinho Tabacaria Jornaleiro Florista Bazar Serviços financeiros (banco/Financeira) Correio Cabeleireiro, clínicas de estética e podologia Foto revelação Universidades, Educação/Ensino Serviços médicos (clínicas/Laboratórios) Lotérica Agência de viagens Lavanderia Chaveiro Consertos Massagem express Centro de convenções/Salas de convenções Hotel Lan houses Serviços públicos/Policiais Postos de combustíveis Tatuagem/piercing Pet shop Outros serviços Lazer: para atividade de Shopping Centers, os Cinemas e Teatros serão sempre considerados Atividades de Lazer, mesmo que atraia um grande fluxo de consumidores e ocupe área locável maior que 1.000 m².

Cinemas Teatro Casa de Shows Diversões (Parques/Videogames) Boliche Bingo Outros (Museu/Espaço Cultural, etc.) Os portes e marcas das lojas são fatores determinantes nas composições do tenant mix, como foi exposto na seção de categorias de shoppings. Isso porque um shopping tradicional não poderá ser composto apenas de lojas âncora ou apenas de lojas satélites. Independente da espécie (regional, vizinhança ou comunitário), o tenant mix deverá, por essência e literalmente, misturar as lojas âncoras ou megalojas com lojas satélites, de conveniência, de serviços e em alguns casos de lazer. Ademais, a existência de negociações contratuais entre administradoras e lojistas-locatários depende dessas categorias. No momento da contratação da locação, o poder de barganha do locatário depende diretamente do enquadramento da loja nessas categorias, influenciando questões como localização da loja no empreendimento, tamanho do espaço a ser locado, condições contratuais, entre outros fatores. Por consequência, os contratos de locação têm o potencial de repercutir diretamente no mercado de lojistas, causando restrições à atuação dos locatários e aos seus investimentos. Em primeiro lugar, porque o exercício da atividade empresarial do lojista fica limitado pelo shopping center locador por condições impostas no contrato de locação, que tem características de um contrato de adesão, o que suprime as estratégias de expansão ou contratação de negócios dos lojistas[35].

Em segundo lugar, como efeito indireto, há uma restrição de acesso ao insumo lojas para os novos investidores e empreendimentos de shopping center. As restrições de exclusividade sobre o mercado a jusante de lojistas se reproduz como uma indisponibilidade de insumos ao mercado a montante de shopping centers. Pode haver a criação unilateral, pelo locador (shopping center), de uma escassez artificial de insumo importante para entrada de novos concorrentes no mercado, dentro do raio estabelecido e por tempo indeterminado. Em função do exposto, a cláusula de raio tem a capacidade de gerar restrições não apenas no mercado de lojas de forma direta, mas também pode gerar restrições no mercado de shoppings indiretamente, sendo que, tanto a jusante quanto a montante, as restrições podem durar por tempo indeterminado. Portanto, sob a ótica da concorrência, mesmo que a contratação das partes seja de livre disposição, as relações entre shoppings e lojistas também devem atender às regras da livre concorrência que são protegidas pela Constituição Federal. Em síntese, as relações econômicas entre os empreendimentos shopping centers e os lojistas-locatários não podem ficar livre do controle do direito da concorrência, ainda que a autonomia privada esteja grafada nos contratos de locação, já que os dois valores possuem alçada constitucional e devem ser equilibrados caso a caso.

Isto porque, no mercado de shopping centers, as relações contratuais refletem de forma direta na concorrência, podendo causar efeitos anticoncorrenciais como fechamento de mercado, abuso de posição dominante e imposições de exclusividade por extensões territoriais injustificadas e por tempo muito amplo e até mesmo indeterminado. Desta forma, a tutela desses contratos não pode ficar livre do controle das normas concorrenciais. Depois da exposição das categorias de lojas que podem compor um shopping e assim causar uma diferenciação entre eles, apresento uma síntese classificatória dos shoppings que compunham o mercado de Porto Alegre acima listados na perícia apresentada. Faz-se necessário esclarecer que a classificação exposta segue os critérios apresentados neste voto e que foram fornecidos pelas próprias Representadas e pela ABRASCE em relação ao mercado de shopping centers de Porto Alegre. No que se refere especificamente a Porto Alegre, a Tabela 03 com a classificação dos shoppings daquela cidade foi elaborada com base nos shoppings instalados até 2012 na cidade e após minuciosa análise dos tenant mixes apresentados[36], em conjunto com as respostas aos ofícios exarados pela Superintendência-Geral, em adição às informações coletadas nos autos e nos sites dos próprios shoppings: Observa-se que o mercado de Porto Alegre de shopping center tradicionais possuía 13 empreendimentos, com variações de porte entre shopping mega, regional, médio e pequeno.

Ao todo, Porto Alegre possuía de 360.714 m² de Área Bruta Locável (ABL), enquanto 313.175 m² correspondiam aos shoppings tradicionais, uma área equivalente a 86,82% da ABL de Porto Alegre no ano de 2012. A partir da tabela 03, é possível aferir que os shoppings Representados (em destaque) estavam todos dentro da classificação de shoppings tradicionais, sendo entre eles o Iguatemi, o Moinhos e o Bourbon Country shoppings de estilo Regional, Rua da Praia e Bourbon Assis eram shoppings de estilo Vizinhança, e o Shopping Bourbon Ipiranga de estilo Comunitário. Assim sendo, reforço a definição preliminar de que o mercado relevante na dimensão produto corresponde ao conjunto de shoppings centers tradicionais que abarca os estilos regional, de vizinhança e comunitário. 5.2.1.5.Da Segmentação do Mercado de Shopping Centers Em relação à segmentação por diferenciação vertical, aponto que shoppings buscam a diferenciação enquanto produto como forma de atração do consumidor e dos lojistas, e, por consequência, os meios de diferenciação usados são desde a escolha da localização do empreendimento até a disposição das lojas eleitas para a formação do tenant mix, passando por projeto arquitetônico, decoração, segurança, público frequentador, público-alvo, entre outros fatores. Tal entendimento a respeito de diferenciação está consolidado na jurisprudência do CADE em casos anteriores relacionados a shoppings:

“É sabido que a localização geográfica é um importante fator de diferenciação dos espaços comerciais, mas uma vez definida a localização, há outros fatores de diferenciação, como por exemplo, o mix de lojas e a configuração dos serviços prestados. (...). Um shopping pode se diferenciar tanto através da configuração dos serviços prestados como através do conjunto de lojas que atrai, objetivando com isso também atrair um público-alvo diferenciado. Para isso a administração do shopping faz um trabalho de prospecção para descobrir quais lojas poderiam ser identificadas com o público-alvo definido e, posteriormente, um trabalho de atração dessas lojas para o seu espaço. Desse modo, ele busca cativar um grupo de consumidores que seja capaz de aumentar a receita das lojas e, indiretamente, sua própria receita. O padrão de concorrência no mercado, portanto, está claramente baseado na diferenciação de produtos. Cada Shopping tenta distinguir-se dos outros de modo a se tornar um polo de atração de consumidores para seus lojistas. Nesse sentido, pode-se dizer que os diversos tipos de shopping tentam se diferenciar horizontalmente, não só pela localização, mas também em relação ao ‘produto específico’ que estão oferecendo a lojistas e consumidores (shopping centers regionais, especializados, outlet centers, festival centers, entre outros).

(...)” (PA nº 08012.009991/1998-82) Como se pode observar no extrato acima, a diferenciação entre os shoppings pode ser notada nos fatores que compõem o shopping enquanto empreendimento – como público alvo, estratégia de localização, oferta de serviços, tipos de lojas, etc[37]. E, se é possível captar uma diferenciação, pode ser que exista mercados mais específicos dentro do mercado de shopping centers tradicionais. Neste sentido, para a análise antitruste há diferenciações suficientes que sustentem uma segregação interna no mercado de shopping centers, como a seguir apresento entendimento dos Conselheiros Roberto Pfeiffer e Luis Fernando Rigato Vasconcellos: “Ademais, no mercado em questão, é pertinente a ideia de uma segmentação de shopping centers. Para que se torne relevante sob o ponto de vista antitruste a configuração de um sub-mercado (submarket) depende de uma série de fatores e circunstâncias, sem os quais não há pertinência na segmentação. Entre os elementos factuais que suportam uma segmentação eficiente de um mercado relevante incluem-se: (i) o reconhecimento público ou da própria indústria de que há um sub-mercado importante do ponto de vista econômico; (ii) características e usos peculiares de um dado produto; (iii) instalações diferenciadas; (iv) clientes distintos; (v) preços distintos; (vi) sensibilidade a mudanças de preços e (vii) vendedores especializados.

(...) É pacífico o reconhecimento da existência de diferenciações entre os próprios shopping centers quanto ao nível sócio econômico dos frequentadores, ou seja, o público-alvo que cada um deseja atingir. Dependendo de qual o nível de gasto médio dos frequentadores o próprio empreendimento se adapta para receber tais consumidores incluindo as especificidades notadas. Logo, por exemplo, não se pode esperar que em uma localização onde a maioria dos frequentadores de um determinado shopping seja das classes C e D, as lojas sejam baseadas em marcas de grifes famosas, com preços altos ou que os serviços oferecidos e cobrados sejam de padrões internacionais. ” (PA nº 08012.002841/2001-13, fls. 8, voto do Relator Roberto Pfeiffer). ----------------------------------------------------------------------------- “Obviamente consumidores de diferentes níveis de renda tem demandas por produtos/serviços completamente distintas, o que obriga os shopping centers a se diferenciarem por público frequentador, dada a dificuldade de atender com eficiência a necessidade díspares. Por exemplo, a diferença no gasto médio por produto entre as classes sociais traduziria-se concretamente na necessidade de um shopping ter um bom número de lojas de grife para satisfazer às classes A e B, de um lado, e um bom número de lojas populares para satisfazer às demais classes, de outro.

Uma tentativa de satisfazer essas duas necessidades esbarra em óbices, como restrições espaciais e desvalorização da imagem do shopping junto ao público de mais alto poder aquisitivo.” (PA nº 08012.006636/1997-43, voto Conselheiro relator Luis Fernando Rigato Vasconcellos, fls. 11). Ante o exposto, entendo que a aplicação de segmentações em submercados é necessária no mercado de shopping centers, pois há diferenças substanciais entre os empreendimentos no mercado de shoppings e, especificamente, no mercado de shoppings centers tradicionais de Porto Alegre. As classificações usadas nos precedentes buscaram associar a estrutura do shopping com valores médios de aluguel (por m² de área bruta locável). Também foram utilizados como critérios de análise a relação entre o público-alvo e o público real frequentador e a localização em bairros das cidades. Assim sendo, as nomenclaturas usadas nos precedentes para a classificação dos shoppings foram denominações de shoppings de alto, médio e baixo padrão. No presente processo, aplico a análise exposta acima sobre os elementos factuais que dão suporte à segmentação do mercado relevante de shoppings centers tradicionais com base nos seguintes critérios: reconhecimento público ou da própria indústria de que há um submercado importante do ponto de vista econômico; Características e usos peculiares de um dado produto; Instalações diferenciadas; Clientes distintos; Preços distintos.

Ante o primeiro critério de diferenciação que é o (i) reconhecimento do público ou da própria indústria[38] apresento a seguir uma síntese dos dados e informações reunidos nos autos e disponíveis nos próprios sites dos Representados que provam o reconhecimento da diferenciação de maneira pública e notória, seja por classe social do público alvo e real frequentados, seja pelas pretensões de alcance territorial por público: Iguatemi: Em resposta ao Ofício nº 5336/SOCOE-PR/RS de fls. 900/901 quando indagado sobre o público alvo que o Iguatemi tinha por meta atrair em padrão/classe social em 06 de setembro de 2006: “Os clientes do Shopping Center Iguatemi Porto Alegre são 32% de classe ‘A’, 45% de classe ‘B’ e 23% de classe ‘C’.”. E em seguida afirmou “Pelo fato do Iguatemi ser um Shopping diferenciado, com perfil de alto padrão, e com dezenas de lojas que não possuem outra filial no Estado, tem uma região de abrangência maior do que de outros empreendimentos assemelhados ou menores”[39]. Atualmente, no sítio do Shopping Iguatemi há uma descrição reconhecendo a diferenciação do shopping em função do público frequentador, bem como segue transcrito: “Perfil do consumidor Iguatemi Porto Alegre: 60% dos consumidores são mulheres; 77% dos frequentadores pertencem às classes A e B; 75% do público tem curso médio completo ou superior; 77,8% dos clientes percebem o Iguatemi como um Shopping Fashion; 64,5% dos clientes veem o Iguatemi como um shopping moderno e inovador;

69% dos clientes consideram o Iguatemi um Shopping de estilo; 74% dos entrevistados citam o Iguatemi como top of mind; 93% dos clientes avaliados saem do Iguatemi Porto Alegre satisfeitos” [40]. Rua da Praia: Em resposta ao Ofício nº 5340/SOCOE-PR/RS, houve a alegação de que “No que concerne com o público-alvo do Rua da Praia Shopping, o mesmo não tem padrão definido, visto que atinge todo o público que circula no centro de Porto Alegre, com as mais diversas origens, classes sociais e locais de origem. O projeto Rua da Praia Shopping foi exatamente no sentido de acolher o público permanente do centro e o público que circula no centro vindo dos mais diversos bairros e regiões da Grande Porto Alegre.”(fls. 908/909). Praia de Belas: Em resposta ao Ofício nº 5338/SOCOE-PR/RS, alegou que “não há um público específico para o Praia de Belas Shopping Center e sim um público da metade sul da capital de Porto Alegre e de várias regiões do interior do Estado e também dos países do Mercosul (Argentina Uruguai, dentre outros), notadamente nos meses de férias, sem mencionar o público gerado por eventos como Congressos, Exposições, Feiras, Shows, Fóruns e outros, de todas as idades classes sociais e em igual proporção ambos os sexos” (fls. 915/917). Moinhos Shopping: Em resposta[41] ao Ofício nº 5855/2006-SOCOE/PR/RS (fls. 906/907), quanto ao público-alvo o Moinhos Shopping definiu: “Homens e mulheres de 18 a 60 ano, da classe social A e B (...)”.

No sítio do Moinhos Shopping há uma descrição reconhecendo a diferenciação do shopping nos seguintes termos: “Sobre o Shopping. O Moinhos Shopping foi construído com uma nova concepção. Ao mesmo tempo ele é sofisticado, moderno e oferece conforto sem perder a personalidade. Assim como seus frequentadores, ele é diferente. Os acessos ao shopping estão localizados nas ruas Olavo Barreto Viana e Tobias da Silva. Lá você encontra: 120 lojas em 4 andares, interligados por escadas rolantes com iluminação natural e jardins. As principais âncoras são a Rede GNC Cinemas, as Lojas Americanas, que focou seu espaço nos públicos A e B, especialmente para fazer parte do Moinhos Shopping e o Sheraton Porto Alegre Hotel.”[42] Shoppings Bourbon: Em referência ao Ofício nº 5334/SOCOE-PR/RS, a Companhia Zaffari de Comércio e Indústria respondeu pelos shoppings Bourbon administrados quanto ao público-alvo que “Para empreendimentos com um mix (conjunto de atividades e lojas) tão variado como estes, o público-alvo é toda a população da zona primária, secundária e terciária de cada shopping, independente de classe social ou renda familiar. (...) Também atendemos clientes em deslocamento, de outras zonas da cidade ou de outros municípios, que passam pelas importantes vias de acesso existentes junto aos empreendimentos” (fls. 910/912). Ademais, no sítio dos Shoppings Bourbon há a afirmação quanto a formação variada do público frequentador das seguintes formas:

“Estando próximo à entrada de Porto Alegre e situado entre duas grandes avenidas da Zona Norte, o Bourbon Shopping Assis Brasil recebe clientes de estilos e perfis muito variados”[43]. Há um reconhecimento público e da própria indústria de que no mercado de Shopping Centers Tradicionais de Porto Alegre existe uma diferenciação capaz de segregar os shoppings tradicionais em sub mercados não apenas pela composição do tenant mix, mas também pelo público e padrão de consumo. Quanto às (ii) características e usos peculiares de um determinado produto e (iii) instalações diferenciadas, entendo que as classificações já apresentadas neste voto de shoppings tradicionais e especializados são suficientes para demonstrar que há uma diferenciação de submercados por características de porte, tipo, estilo e de usos peculiares, como abrigar centros culturais, hotéis, clínicas e outros tipos de empreendimentos. Não obstante, colaciono os enquadramentos e autoidentificações dos próprios shoppings que representam o projeto de direcionamento para a especialização e diferenciação enquanto produto a ser ofertado tanto para o lojista quanto para o consumidor: Iguatemi: “O Shopping Iguatemi Porto Alegre, fundado há mais de 30 anos, é o maior centro de compras, lazer e entretenimento da região sul do Brasil. Em constante desenvolvimento e atualização, o empreendimento é referência em moda, lazer e entretenimento.

O mix do Iguatemi Porto Alegre conta com 300 lojas e 45 operações de alimentação e são mais de 3 mil vagas de estacionamento para receber um fluxo de cerca de 18 milhões de visitantes por ano. FICHA TÉCNICA Data de Inauguração: 14/04/1983 Tipo de Shopping: Tradicional Área do Terreno: 96.000 m² Área Construída: 118.661 m² ABL: 38.926 m² Está em Expansão: Sim Pisos de Lojas: 3 Vagas de estacionamento: 3.000 Serviços Terceirizados: Estacionamento, vigilância, auditoria das lojas, ar-condicionado, reciclagem Tipos de Entretenimento: Cinema, diversões (parques, games) Salas de cinema: 6 Perfil dos visitantes: 40%A, 51%B, e 9%C Total de lojas: 273 Lojas-Âncora: 6 Site: http://www.iguatemiportoalegre.com.br/ Av. João Wallig, nº 1800 Passo D'Areia - Porto Alegre SAC 51 3131.2000”[44] Rua da Praia: “Inaugurado em 1990, o Rua da Praia Shopping é um dos mais tradicionais shoppings de Porto Alegre. Empreendimento do Grupo Isdra, o Shopping conta atualmente com mais de 80 operações distribuídas em 4 andares, junto à Praça da Alfândega. A variedade de lojas de vestuário, calçados, restaurantes, fast-foods, eletrônicos, cinema e supermercado integram o mix de opções disponíveis para compras, lazer e gastronomia. Nos últimos anos, o Rua da Praia vem promovendo uma gradativa qualificação de seu mix de lojas, buscando sempre atender às expectativas de seus clientes e do público de mais de 45 mil pessoas que circulam diariamente pelo Shopping.

O supermercado Nacional e a Lojas Americanas são as âncoras do empreendimento, que conta ainda com amplo mix de serviços. 7.611 m², 80 lojas. ”[45] Praia de Belas: “O Praia de Belas Shopping é considerado o maior complexo de uso misto de Porto Alegre. O status foi alcançado com investimentos realizados na expansão, que além da área destinada a novas lojas contou com a construção de um edifício-garagem para 1.600 vagas e de três torres comerciais. Com a recente revitalização, o número de lojistas chegou a 235, com uma ABL de 47.205 m², gerando um fluxo de clientes que supera 2 milhões de pessoas ao mês. FICHA TÉCNICA Data de Inauguração: 29/10/1991 Tipo de Shopping: Tradicional Área do Terreno: 36.774 m² Área Construída: 114.228 m² ABL: 47.205 m² Está em Expansão: Não Pisos de Lojas: 3 Vagas de estacionamento: 2.514 Serviços Terceirizados: Segurança Tipos de Entretenimento: Cinema, diversões (parques, games) Salas de cinema: 6 Perfil dos visitantes: Não informado Total de lojas: 235 Lojas-Âncora: 13 Site: http://www.praiadebelas.com.br/ AV. PRAIA DE BELAS, 1181 - PRAIA DE BELAS, PORTO ALEGRE - RS, 90110-001”[46] Moinhos Shopping: “O Moinhos Shopping foi construído com uma nova concepção. Ao mesmo tempo ele é sofisticado, moderno e oferece conforto sem perder a personalidade. Assim como seus frequentadores, ele é diferente. Os acessos ao shopping estão localizados nas ruas Olavo Barreto Viana e Tobias da Silva. Lá você encontra:

120 lojas em 4 andares, interligados por escadas rolantes, com iluminação natural e jardins. As principais âncoras são a Rede GNC Cinemas, as Lojas Americanas, que focou seu espaço nos públicos A e B, especialmente para fazer parte do Moinhos Shopping, e o Sheraton Porto Alegre Hotel. 4 salas GNC Cinemas, com mais de 550 lugares e 12 cadeirantes no modelo stadium, equipadas com modernos sistemas de projeção e som DTS Digital. 12 opções de fast-food e 4 restaurantes no complexo Shopping-Hotel. 2650 vagas rotativas/dia no estacionamento, em 4 níveis cobertos. Com serviço de Auto Expresso. Integrado ao primeiro hotel 5 estrelas de bandeira internacional em Porto Alegre, o Sheraton Porto Alegre Hotel oferece 171 apartamentos, centro de convenções com capacidade para até 750 pessoas, piscina, restaurante, Fitness Center e Spa. Assim o Moinhos Shopping atrai, em média, 450 mil clientes por mês. ”[47] Bourbon Country: “O Bourbon Shopping Country tem forte vocação para atividades de cultura e lazer. Além do mix tradicional de lojas e serviços, destaca-se por abrigar uma casa de espetáculos – o Teatro do Bourbon Country – e por oferecer a primeira sala de cinema 3D do Rio Grande do Sul, da bandeira Espaço Itaú de Cinema. A presença de uma unidade da rede Livraria Cultura e da Galeria Instituto Moreira Sales também distinguem o shopping, que possui um núcleo de restaurantes consagrados no segundo piso.

Com ainda oito salas de cinema, uma diversificada praça de alimentação, salão de beleza e um Hipermercado Bourbon, o Bourbon Shopping Country é uma forte referência de diversão e compras em Porto Alegre. ”[48] Bourbon Assis Brasil: “Estando próximo à entrada de Porto Alegre e situado entre duas grandes avenidas da Zona Norte, o Bourbon Shopping Assis Brasil recebe clientes de estilos e perfis muito variados. De moradores da vizinhança até visitantes de diversos pontos do Rio Grande do Sul, os frequentadores procuram o shopping para compras, serviços, refeições e passeios. Os clientes que trabalham na região também encontram soluções versáteis e dinâmicas para seu dia a dia graças ao variado mix de lojas, que inclui um Hipermercado Bourbon, e ao amplo estacionamento. ”[49] Bourbon Ipiranga: “O Bourbon Shopping Ipiranga é caracterizado por um mix compacto e bem equilibrado de operações, com lojas de moda, presentes, joalherias, papelaria, informática, entre outras. Restaurantes, cafeterias e operações de fast food completam o mall, que tem como âncoras o Hipermercado Bourbon e as Lojas Renner. Situado em ponto estratégico de Porto Alegre, na confluência de grandes avenidas que interligam bairros importantes da cidade, o shopping é de fácil acesso. ”[50] Ante o exposto, o mercado de shoppings centers tradicionais de Porto Alegre suporta uma segmentação com base também nos critérios de (ii) características e usos peculiares do produto e por (iii) instalações diferenciadas.

Destaco que o enquadramento dos shoppings será realizado com base nos dados de tenant mix trazidos pelos Representados e demais informações presentes nos autos. O enquadramento feito acima prova que o mercado de shopping centers tradicionais de Porto alegre comporta uma segmentação mais específica quanto ao padrão dos empreendimentos. Em síntese, quando reunidos todos os dados de classificação do mercado e aplicados ao mercado de Porto Alegre, será possível visualizar mais claramente as posições e concorrentes possíveis de cada Representado. Restam para aplicação os critérios de (iv) clientes distintos e (v) preços distintos. Quanto aos (iv) clientes distintos, nas próprias descrições dos Representados há os dados de público frequentador. Esta segregação por classes sociais do real público que frequenta os shoppings de Porto Alegre se trata de ferramenta importante para a classificação dos padrões dos shoppings tradicionais. Para compor este entendimento apresento a tabela com os dados da ABRASCE sobre o percentual de frequentadores por classe social dos shoppings Representados: Nome do Shopping Perfil dos Visitantes Rua da Praia 20% A, 30% B, 40% C, 10% D Praia de Belas 17% A, 58% B, 25% C Moinhos Shopping 60% A, 35% B, 4% C, 1% D Shopping Iguatemi Porto Alegre 40% A, 51% B, 9% C Bourbon Assis Brasil 10% A, 60% B, 30% C Bourbon Country 19% A, 67% B, 14% C Bourbon Ipiranga 19% A, 61% B, 20% C Fonte: ABRASCE (fls.

2809/2810), em 01/04/2013, em resposta ao Ofício nº 1500/CGAA2/SG/CADE. Cumpre destacar neste ponto, que há uma distinção entre o público que o empreendimento almeja alcançar e o público que frequenta o shopping. Evidente que não há nos shoppings barreiras de acesso por classe social do consumidor, mas, também, não se pode ignorar que haja uma destinação do empreendimento em constituir um produto final shopping relacionado a determinados padrões de consumo. Por isso, com base no público frequentador (clientes distintos), entendo que o mercado de shopping centers tradicionais de Porto Alegre comporta a segregação em padrões de consumo. Quanto ao último critério de (v) preços distintos, adoto como base de análise o valor do metro quadrado do aluguel (preço da ABL m²) por se tratar da unidade de medida da área comercializável que orienta a composição dos contratos nesse mercado. Cumpre destacar que os valores a seguir são compostos de fatores que distinguem os shoppings tradicionais entre si, isto é, fatores como localização dos shoppings na cidade, a marca do shopping quando pertencente a uma rede, a oferta de área bruta locável, entre outros. Preliminarmente, a função desta exposição é subsidiar o reforço do entendimento de que o mercado de shoppings centers tradicionais de Porto Alegre comporta uma segregação em submercados.

Entretanto, em função do fato de que os dados dos autos não alcançam todos os shoppings da cidade de Porto Alegre, a análise ficará restrita aos valores de aluguel dos Representados como prova de que o mercado de Porto Alegre de shopping centers tradicionais comportaria uma segregação. Preço do Aluguel por m² de ABL por ano em reais Shopping 2007 2008 2009 Iguatemi 1.080,00 1.176,00 1.170,00 Moinhos 902,70 1.024,04 1.072,57 Praia de Belas 748,00 794,00 772,00 Bourbon Sh. Assis Brasil 28,91 36,08 38,18 Bourbon Sh. Ipiranga 48,49 54,74 40,38 Bourbon Sh. Country 29,80 39,73 41,30 Rua da Praia 24,05 26,17 38,13 Elaboração: Meu Gabinete. Fonte: Representadas Preço do Aluguel por m² de ABL por ano em reais Shopping 2010 2011 2012 Iguatemi 1.070,00 1.186,00 1.254,00 Moinhos 1.097,99 1.221,42 1295,16 Praia de Belas 773,00 845,00 710,00 Bourbon Sh. Assis Brasil 42,71 48,12 48,62 Bourbon Sh. Ipiranga 49,10 55,64 59,97 Bourbon Sh. Country 39,63 43,21 46,52 Rua da Praia 39,83 40,46 40,01 Elaboração: Meu Gabinete. Fonte: Representadas Observa-se que há uma disparidade de preços entre os aluguéis dos shoppings Representados. Ainda que mais adiante será tratada a questão da localização dos shoppings na delimitação geográfica do mercado relevante, pode-se destacar que os shoppings Iguatemi, Moinhos e Praia de Belas tem uma capacidade de cobrar preços mais elevados do que os shoppings Bourbon e o Rua da Praia.

A seguir apresento um gráfico que apresenta a disparidade de cobranças nos preços dos aluguéis em 2012: Conforme exposto e seguindo os critérios apresentados, concluo que com base nos preços distintos de aluguéis, o mercado de shopping centers tradicionais de Porto Alegre comportaria uma segregação em submercados. Nos precedentes do CADE, fatores como identificação do público frequentador, reconhecimento da marca do shopping, valor médio do aluguel do m² foram suficientes para compor o entendimento pela segregação do mercado relevante na dimensão produto em shoppings de alto, médio e baixo padrão. Entretanto, nos precedentes a conduta envolvia um representado (shopping enquanto condomínio) e, por isso, a segregação exigiu uma análise classificatória mais simples para a identificação dos prováveis concorrentes. Ademais, em certos contratos dos casos julgados, o shopping Representado havia posto a citação expressa do shopping considerado concorrente, no qual o lojista não poderia abrir novo empreendimento. Tais características proporcionaram uma análise mais estrita dos Representados, mercados relevantes e prováveis concorrentes. Em relação ao presente processo, não obstante seja possível observar a potencialidade de promover uma segregação mais específica em sub mercados de acordo com o padrão dos shoppings tradicionais, firmo o entendimento de que, exauridos os dados coletados na instrução, eles não foram suficientes para proceder à segmentação do mercado à época da conduta.

Nesse contexto, apresento o cenário de shoppings tradicionais do mercado de Porto Alegre em 2001, época em que os Representados possuíam cláusulas de raio em seus contratos[51] e das notícias da conduta do Iguatemi de imposição da cláusula de raio em relação a seus lojistas: Elaboração: Meu Gabinete. Fonte: Representadas[52] A seguir está o mapa do mercado com os shoppings tradicionais da época. Ante o exposto, defino como mercado relevante na dimensão produto o mercado de shopping centers tradicionais, incluindo os estilos regional, vizinhança e comunitário. 5.2.2.Mercado Relevante na Dimensão Geográfica Para análise do presente caso, procederei inicialmente com a observação das características da cidade de Porto Alegre/RS. Esse procedimento segue a posição que o CADE adotou nos casos anteriores de cláusula de raio, nos quais entendeu que, para cada caso, é necessário observar os fatores que compõem o mercado, como a cidade, região, população e seu poder aquisitivo, a acessibilidade, a mobilidade urbana[53] entre outras questões relevantes ao processo. Cumpre esclarecer neste ponto, que adoto um alinhamento com os precedentes do CADE que optaram por recortes mais específicos cercando bairros[54] e zonas da cidade de onde se originavam os frequentadores, ou por recortes das áreas de influência[55] do shopping center.

Entretanto, cumpre destacar que em um dos casos precedentes, as condutas estavam adstritas a um shopping (condomínio e administradora) que aplicou em seus contratos a cláusula de raio como restrição vertical por exclusividade. Ocorreu inclusive em um dos casos[56] uma restrição nominal aos shoppings concorrentes em que o lojista não poderia abrir estabelecimento. Neste sentido, a seguir apresento fragmento sobre definição de mercado relevante geográfico do voto do Conselheiro Relator Roberto Pfeiffer no Processo Administrativo nº 08012.009991/98-82: “A definição dos mercados relevantes em condutas infratoras à ordem econômica se dá a partir do exame dos seus efeitos no segmento economicamente relevante, bem como dos atos já praticados pelos agentes econômicos envolvidos. Dessa forma, o mercado relevante geográfico é a área onde operam os efeitos da prática que está sendo considerada como restritiva. Na hipótese, os efeitos incidem sobre os shopping centers concorrentes do Iguatemi nominados nos seus contratos de locação, nos quais não poderiam ser instaladas as lojas que possuem avença contratual prevendo exclusividade. Faz sentido, portanto, restringir, no caso sub-judice, a dimensão geográfica do mercado relevante à área artificialmente criada pelos contratos de locação. E isso só é possível tecnicamente porque o Iguatemi indicou em seus contratos de locação quais shopping centers, especificamente, são os alvos da restrição pactuada.

Assim, acompanho o DPDE na definição da dimensão geográfica do mercado relevante, ainda que com fundamentação diferente, delimito o mercado relevante para a análise da conduta em apreço, na vertente geográfica, como a região constituída pela ‘área de atuação’ do Shopping Iguatemi, que abrange os shopping centers citados nominalmente nas cláusulas estabelecidas nos contratos de locação. Conforme apresentado no Relatório, essa área é aproximadamente a Zona Oeste, norte da Zona Sul e oeste da Zona Central da cidade de São Paulo” (fls. 33/34 do PA nº 08012.009991/98-82). Em consonância com os precedentes, destaca-se que o elemento comum das análises de delimitação geográfica é o entendimento sobre a necessidade de a definição comportar as áreas dos municípios onde ocorreu a concorrência relacionada à conduta. A referida definição do mercado relevante no caso do Iguatemi São Paulo poderia ser aplicada ao presente processo. A aplicação se dá, em primeiro lugar, porque há sete shoppings Representados no presente processo (relacionando as administradoras e condomínios) associados à conduta de aplicação de cláusula de raio desprovida de razoabilidade e a reunião das áreas dos raios fecharia quase que completamente as zonas central e norte e parcialmente a zona leste da cidade de Porto Alegre. Para demonstração do alcance das extensões dos efeitos das cláusulas apresento o mapa a seguir:

Em segundo lugar, em função da concentração dos shopping centers Representados nas zonas central, leste e norte da capital gaúcha, a reunião dos recortes das zonas de influência[57] de todos os shoppings ficaria similar à reunião dos bairros contidos nessas zonas. Logo, não haveria razoabilidade em incluir os bairros da zona sul de Porto Alegre. Ainda que os bairros da região sul da cidade possuam residentes-consumidores dispostos a transpassar as zonas de influência para consumir nos estabelecimentos dos shoppings centers tradicionais localizados nas zonas central, leste e norte, registro que a maioria[58] dos consumidores frequentadores dos shoppings Representados se originam dos bairros situados nas zonas central, leste e norte da cidade. Não obstante haja consumidores originários dos diversos bairros da cidade, inclusive dos bairros da zona sul, os shoppings centers de Porto Alegre escolheram suas localizações sob a conjugação fatores[59] como público-alvo, poder de compra, concentração de renda, mobilidade urbana, oferta de espaço urbano para construção do empreendimento e elegeram os bairros das zonas central, norte e leste. E, pelo exposto, não vislumbro razões suficientes para expandir o mercado geográfico aos bairros da zona sul da capital. Para corroborar a definição por zonas do mercado relevante para o presente caso apresento o mapa de Porto Alegre com as gradações do Índice de Desenvolvimento Humano - IDH[60] por bairro.

Com a sobreposição do mapa apresentado no item 105 e da FIGURA 1 anterior, concluo que os shoppings representados estão localizados em áreas de melhores índices de desenvolvimento da cidade de Porto Alegre, onde a renda, expectativa de vida e escolaridade atingiram os melhores níveis municipais, alguns bairros inclusive próximos aos níveis de países desenvolvidos. Ante o exposto, defino o mercado relevante na dimensão geográfica a reunião das zonas norte, centro e leste da cidade de Porto Alegre/RS. 5.3.Do Poder de Mercado Em Nota Técnica nº 144, a Superintendência-Geral considerou que a aplicação, no presente caso, das cláusulas de raio seria um ilícito concorrencial porque as cláusulas dos Representados não teriam dimensões razoáveis, o que dispensaria análise aprofundada de poder de mercado, não obstante a Superintendência-Geral ter indicado, durante todo o processo, qual o cenário econômico que estava sob exame. Para as minhas conclusões, entendo necessário destacar algumas premissas da estrutura de mercado apresentada no tópico anterior. A primeira delas é a não utilização, no presente processo, da tradicional proxy de análise de participações de mercado para inferir poder de mercado de agentes econômicos. Existem inúmeras formas de avaliar o poder de mercado, entre as quais a mensuração de participação de mercado, o que não impede que o julgador aplique metodologias distintas para firmar sua convicção.

A mensuração de poder de mercado pode ser realizada de formas alternativas, já que a presunção legal de posição dominante não é absoluta (art. 36, §2º, da Lei nº 12.529/11). Nesse sentido, cito o entendimento da Conselheira Ana de Oliveira Frazão firmado em voto condutor no Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12: “Ao longo do último século, diferentes formas de aferição e mensuração de poder de mercado foram desenvolvidas pela prática antitruste, sendo recorrente na literatura a observação de que a fórmula ideal para medição do nível de poder de mercado seria dada pelo índice de Lerner[61], que verifica o desvio dos preços de uma empresa em relação aos seus custos marginais. Todavia, dada a recorrente impossibilidade de aplicação prática do referido índice em investigações antitruste, derivada da dificuldade de estimação dos dados por ele utilizados[62], vários métodos alternativos para aferição do poder de mercado foram criados, de forma a permitir a análise da capacidade de o agente investigado influenciar a dinâmica concorrencial nas mais diversas situações fáticas submetidas ao escrutínio das autoridades antitruste. A mais tradicional dessas metodologias é, sem dúvida, aquela que associa o tamanho da participação de mercado detida pelo agente investigado com o nível do seu poder de mercado.

Assim, a partir da definição do mercado relevante afetado pela conduta e do cálculo da parcela ali controlada pelo agente investigado, estima-se o grau de poder de mercado detido pelo agente econômico” “[...] apesar do seu uso comum em investigações antitruste, a utilização de market shares como forma de mensuração de poder de mercado é objeto de severas críticas. Observação recorrente na literatura especializada é que a relação entre participações de mercado e poder de mercado pode se revelar extremamente equivocada, [...] [63]. Nesse sentido, Landes e Posner demonstram que o uso da participação de mercado de uma empresa como forma de inferência de seu poder de mercado pode se revelar por completo enganosa[64]. [...]. Outra forma habitual de aferição de poder de mercado é a verificação direta de efeitos anticompetitivos, efetivos ou potenciais, relacionados à prática investigada[65]. Isto é, em determinadas situações, a demonstração de certos efeitos associados à conduta pode se mostrar suficiente para a constatação do poder de mercado, uma vez que o alcance de tais efeitos só poderia ser realizado por agentes econômicos capazes de influenciar a ordem concorrencial”.

“Dado que a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental, justificando-se apenas na medida em que contribuam para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado com a prática empresarial investigada, tais exercícios tornam-se desnecessários e supérfluos quando os elementos processuais demonstrarem de forma cabal os efeitos deletérios causados, potencial ou efetivamente, pela conduta. Assim, embora o cálculo da parcela de mercado detida pelos agentes econômicos seja instrumento relevante em grande parte das investigações antitruste, considero que, em casos como o ora em tela, valorizar preponderantemente as provas materiais da conduta e de seus efeitos é a maneira mais útil, segura e eficiente de se analisar o poder de mercado dos agentes investigados e a potencialidade lesiva da conduta.” (Cf. voto condutor da Conselheira-Relatora Ana de Oliveira Frazão no âmbito do Processo Administrativo 08012.004472/2000-12, julgado em 1º de outubro de 2014 – sem grifos no original). Nesse raciocínio, há formas alternativas de se aferir a posição dominante, inclusive de forma mais atrelada à realidade, em que nem sempre os números são capazes de traduzir o potencial de poder econômico detido por um determinado agente de mercado.

Em um cenário hipotético, é possível que um shopping center com baixa participação de mercado estabeleça com relevantes grupos de lojistas cláusulas de exclusividade com abrangência territorial tão ampla que impossibilite que outros shoppings se interessem pela cidade. E se não há lojistas interessados, consequentemente não haveria novos empreendimentos de shopping center a serem constituídos. Nesse sentido, shopping centers podem utilizar de forma abusiva de sua diferenciada posição de barganha com lojistas para afetar a concorrência tanto no mercado em que os lojistas estão inseridos quanto no próprio mercado de shopping centers em que atuam, ainda que detenham participações de mercado inferiores a 20%. E isso não ocorre em virtude do seu potencial de concorrer no mercado, mas sim de firmar cláusulas verticais restritivas que influenciem o mercado a jusante. Destaco, em consonância com esse entendimento, trecho do voto condutor do Conselheiro-Relator Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer no Processo Administrativo nº 08012.002841/2001-13: “A maneira mais tradicional de aludir poder de mercado a uma empresa é por meio da observação de sua participação no mercado relevante (market share). Friso que, isoladamente, essa avaliação não tem importância decisiva uma vez que é imprescindível assinalar a existência de barreiras à entrada, de competidores em potencial e pela dinâmica concorrencial.

A lei brasileira denomina o poder de mercado como posição dominante e determina que uma empresa é possuidora de tal posição quando sua parcela no mercado relevante ultrapassa o patamar de 20% do total. Porém, esse percentual gera apenas uma presunção, o que admite prova em contrário. A restrição imposta pela cláusula de exclusividade territorial, conferida pelo Center Norte a seus lojistas, não se dirige, especificamente, a um determinado ou determinados shopping centers. Ela é abrangente e atinge qualquer estabelecimento para fins comerciais localizados a uma distância de mil metros de raio, inclusive lojas com o mesmo dono, mesmo tendo nome fantasia díspar. Assim, no que tange a determinação do market share, será considerado qualquer shopping center de médio padrão localizado na região delimitada pela área correspondente à região norte e centro da capital paulista”. Para que se utilizasse no presente caso o cálculo de market share, seria necessário analisar as áreas brutas locáveis, os valores dos aluguéis por metro quadrado e os faturamentos anuais de cada empreendimento do mercado de shopping centers tradicionais do mercado geográfico já determinado, além de uma análise qualitativa do perfil dos consumidores atraídos por cada shopping center.

Todavia, a complexidade e o dinamismo do mercado de shopping centers não permitem que a análise de mercado seja realizada por um único critério de participação de mercado, até porque o market share não evidencia o efeito que as cláusulas de raio podem causar no mercado a jusante. Este entendimento sobre a aferição de poder de mercado já fora aplicado em precedentes de minha relatoria, especialmente nos Processos Administrativos nº 08012.011042/2005-61 e 08012.004736/2005-42. Além disso, ainda que se optasse por uma análise clássica de participações de mercado que remontam a 2001, entendo que os percentuais decorrentes dessa análise não seriam úteis para aferir o poder de mercado dos Representados no caso concreto. Em primeiro lugar, a conduta de imposição de exclusividade no mercado a jusante pode ocorrer, ainda que o shopping detenha baixa participação de mercado. Na verdade, a restrição decorre da possibilidade de assinatura de contratos com lojistas, o que ocorre independentemente de uma aferição precisa de participação de mercado. Em segundo lugar, um shopping que detenha participações baixas pode causar dano tanto no mercado a jusante quanto no próprio mercado em que atua porque a restrição de concorrência entre diferentes tenant mixes afeta os incentivos de entrada de outros shoppings. As cláusulas de raio provocam, então, um ciclo vicioso:

primeiro suprimem de forma abusiva a livre iniciativa de lojistas, que, por sua vez, replicam os incentivos econômicos resultantes e concorrencialmente contaminados ao mercado a montante. Nesse sentido, entendo que o poder de mercado deve ser aferido essencialmente com parâmetros capazes de delinear a posição de mercado do shopping em relação aos lojistas, o que será feito adiante. 5.4.Do Poder de Mercado Exercido pelos Representados 5.4.1.Da Imposição do Contrato de Locação (Contrato de Adesão) A primeira constatação que apresento é a concentração de direitos que um shopping possui frente à maior parte dos lojistas que compõem o tenant mix e como a cláusula de raio agrava a disparidade dos poderes de barganha. Apresento inicialmente esse indício de poder de mercado porque as demais evidências estão ligadas a essa situação de primazia de direitos que o Shopping/Administradora possui. No tocante à forma contratual no mercado de shopping centers, o contrato de locação segue um padrão pré-estabelecido pela Administradora/Shopping ao lojista, tratando-se de uma espécie de contrato de adesão locatício. Como já adiantado, as cláusulas são previamente escritas pelo locador Shopping/Administradora e condensadas num instrumento padrão, que transparece as vontades do locador. Muitos detalhes da locação são rígidos e não disponíveis para negociação com o pretenso locador.

Ademais, na notícia que deu início ao Procedimento Administrativo nº 713/2001, houve um trecho de depoimento da Gerente da Câmara de Dirigentes Lojistas (CDL) para Shopping de Porto Alegre, Sra. Regina Bueno, em que afirma: “Todos os contratos são de adesão. Não se negociam ou discutem suas cláusulas, apenas se adere ou não” (fl. 5). Outrossim, houve nos autos alegações[66] dos Representados de que as cláusulas de raio seriam criadas por meio de negociações e que não teria havido interpelação de lojistas sobre descumprimento das cláusulas de raio. Entretanto, não foram apresentadas provas sobre a efetiva negociação. Note-se que os instrumentos contratuais de locação são uniformizados, muitas vezes apenas disponíveis para alteração os locais de nomes dos locatários, sendo que as cláusulas de raio ficam escritas nos instrumentos anexos aos contratos de locação as chamadas “Normas Gerais complementares regedoras das locações e outras avenças”. Ademais, nos contratos analisados, as datas de assinatura são lacunas a serem preenchidas, demonstrando a uniformidade e a ausência de predeterminação de cláusulas conjuntamente decididas entre as partes signatárias. Eis as evidências de ausência de negociação e, por conseguinte, de confirmação da tese de cláusula de adesão imposta por shopping centers a lojistas.

Se houvesse negociação, isto é, se houvesse contribuição dos lojistas para que se pactuasse um bom termo entre as partes, haveria algum tipo de diferença entre os contratos, diferença essa que não existe no caso concreto. Não se pode ignorar o porte do empreendimento e as necessidades de uniformização dos contratos relacionados aos seus negócios. Todavia, o problema, a meu ver, reside na rigidez desses contratos e a aplicação indiscriminada de condições díspares de negócio sobre os lojistas de menor porte e poder de barganha. Essa imposição é importante para ser cotejada com a distinção dos loci de negociação em que se encontram lojistas e shopping centers, já que, diante de uma posição desfavorável, o player mais forte tem incentivos de impor condições abusivas (tais como uma cláusula de raio anticompetitiva) ao player mais fraco. Inseridas em contratos de adesão, as cláusulas de raio de Porto Alegre impõem aos lojistas todo o conteúdo nelas disposto, o que será tratado nos tópicos a seguir. 5.4.2.Da Restrição Geográfica como Imposição Unilateral Preliminarmente, é preciso ressaltar que não foram apresentadas nas defesas fundamentações jurídicas e econômicas razoáveis que sustentassem as dimensões espaciais das cláusulas de raio averiguadas, ou seja, os Representados não conseguiram justificar por que cláusulas de três quilômetros, por exemplo, seriam mais adequadas, necessárias e razoáveis que cláusulas de dois quilômetros.

As restrições de área são imposições verticais que incidem sobre os lojistas e, dessa forma, reforçaram o poder de mercado de cada shopping Representado no espaço geográfico da cidade de Porto Alegre. Ademais, a cláusula de raio sem uma racionalidade expressa na dimensão geográfica gera um potencial de escassez no mercado de oferta de lojas. Isso porque os lojistas ficam obrigados a manter um negócio único e exclusivo com o shopping locador, vinculando seus investimentos e limitando seu potencial de expansão. Em função disso, um lojista que tem condições de investir em um novo empreendimento e possui o know-how daquele ramo de atividade fica impedido de negociar com shoppings concorrentes, impactando a oferta de serviços e o bem-estar dos consumidores. Assim, uma restrição geográfica sem parâmetros razoáveis se torna uma custosa barreira artificial à entrada de novos shoppings, restringindo potencialmente a disponibilidade de tenant mixes efetivamente competitivos ao consumidor final. Em relação ao argumento de que o raio objetivaria “assegurar que o lojista não atue de forma oportunista, desviando clientela e faturamento para outras lojas, em detrimento do empreendimento e do aluguel variável a que faz jus o shopping center”[67], entendo que ele só seria aceitável se o shopping center configurasse uma restrição mercadológica razoável.

Como nenhum direito é absoluto, a proteção por tempo indeterminado contra um possível comportamento oportunista dos lojistas sem uma motivação razoável acaba desvirtuando o suposto objetivo inicial alegado pelos Representados, que é justamente evitar o comportamento oportunista. Se existe uma necessária proteção a um direito ou a um ativo em função de um possível comportamento oportunista dos lojistas, os Representados têm o dever de explicitar e pormenorizar que direitos são esses e por quanto tempo eles deveriam ser protegidos, o que não foi feito no presente caso; os Representados sempre defenderam a cláusula de forma genérica e não apresentaram qualquer racionalidade, seja do ponto de vista jurídico (defesa de um direito supostamente absoluto por tempo indeterminado), seja do ponto de vista econômico (criação de um mecanismo eficiente e que não ofenda a livre concorrência). Além disso, a proteção ao retorno do investimento dos shoppings já está instituída na cláusula do aluguel variável, isto é, os shoppings parecem estar superestimando as proteções contratuais necessárias ao empreendimento por meio de uma restrição eterna do lojista. Quanto à tentativa de assegurar a parcela variável do aluguel, essa função já é realizada por meio de auditoria das contas dos lojistas e de multas no caso de descumprimento.

A exclusividade sobre uma dimensão geográfica determinada unilateralmente não deveria ser usada para garantir a rentabilidade da parcela variável do aluguel, mas sim para proteger o tenant mix, ainda assim por um período de tempo razoável, e não por tempo indeterminado. Assim sendo, entendo que não houve prova de ajuste contratual entre as partes shopping e lojistas sobre as dimensões espaciais das cláusulas de raio, bem como não houve prova de que os objetivos da cláusula (de proteger de comportamento oportunista e assegurar a parte variável do aluguel) estão relacionados de forma direta às dimensões dos raios empregados. E, em função do exposto, entendo que houve um incremento do poder de mercado dos Representados quando impuseram dimensões injustificadas por tempo indeterminado sobre seus lojistas, causando potencialmente escassez artificial de lojas e marcas nos seus perímetros, com o potencial de prejudicar os demais shoppings do mercado de Porto Alegre. 5.4.3.Da Impossibilidade de Vigência Ilimitada da Cláusula de Raio Uma das expressões da presença de poder de mercado dos shoppings Representados está na dimensão temporal ilimitada da cláusula de raio. Uma cláusula imposta de maneira unilateral num contrato de adesão que não possui limite de tempo de vigência transparece o poder que o locador possui sobre o conjunto de lojistas que compõem o seu tenant mix, os locatários.

É como se, eternamente, o shopping e sua Administradora possuíssem um monopólio sobre os investimentos do lojista, sua marca e seu ramo de atividade dentro da área coberta pela cláusula de raio. A imposição de uma restrição por tempo ilimitado significa que o shopping tem o poder de restringir o mercado e demonstra, portanto, a presença de poder de mercado dos shoppings Representados. Uma obrigação com duração ilimitada deixa de ser um pacto entre as partes e passa a ser uma estrutura de mercado dada, que não deriva de uma dinâmica racional de negociação das partes, mas sim do poder de barganha do shopping center. O direito obrigacional revelado pela restrição acaba se transformando em direito pessoal do shopping center, o que conforma uma estrutura de mercado muito peculiar, monitorada e controlada. Logo, existe aqui uma regulação privada do mercado, entabulada pelos shopping centers, a partir da vigência das cláusulas de raio. No entanto, os shopping centers não possuem a competência legal de balizar a forma com que lojistas exercem suas atividades, tampouco de limitar indefinidamente a capacidade de investimento desses agentes. Nesse contexto, ainda que houvesse um direito ou um investimento a ser protegido por essas cláusulas, essa proteção não pode ser efetuada por tempo ilimitado. Essa alegada proteção deve ser realizada em patamares temporais razoáveis e que fundamentem apenas o retorno do investimento realizado pelo shopping center.

Uma das justificativas para a restrição é a proteção do investimento dos shoppings mas, se esse investimento já tiver sido suficientemente remunerado, não há mais por que haver restrição territorial ao lojista. Qualquer que seja a abrangência restritiva razoável em quilômetros, ela nunca poderia ter vigência ilimitada em termos temporais. A vigência da duração da cláusula deve levar em consideração os fatores que impulsionam o negócio de shopping, os quais constituem um leque de variáveis que precisam ser explicitamente enumeradas e equacionadas pelo investidor. Em alguns momentos, os Representados defendem[68] que essa duração tem vinculação com o retorno do investimento, sem esclarecer se esse seria o único elemento que influenciaria no cálculo da vigência das cláusulas de raio. Por outro lado, ainda que a duração da cláusula se justificasse unicamente pelo tempo de retorno do investimento, o caso concreto também se encontra fora de qualquer razoabilidade. Isto porque, em memoriais entregues em gabinete em 21 de junho de 2016, o Shopping Iguatemi afirmou que o prazo de retorno de investimento seria de 15 a 20 anos (SEI 0214815). Ora, se a proteção temporal fosse realmente atrelada ao retorno e admitindo que tais tempos de retorno estejam corretos[69], a cláusula já teria deixado de existir há vinte anos atrás, reforçando ainda mais a arbitrariedade com que ela foi imposta e a desnecessidade de continuidade dos efeitos da cláusula de raio.

Por essas razões, creio que a vigência ilimitada das cláusulas de raio configura poder de mercado dos shopping centers que a adotam. 5.4.4.Do Objeto Amplo da Cláusula de Raio As cláusulas de raio possuem uma condição restritiva sobre as marcas e ramo de atividade desenvolvidas pelo lojista locatário, os quais estão incluídos no seu objeto. O lojista não poderá abrir estabelecimento dedicado à mesma marca ou ramo de atividade dentro do raio. Por consequência, o que acontece é o domínio dos shoppings sobre os direitos dos lojistas de abrirem empreendimentos da mesma marca, ramo de atividade ou similares dentro do raio. Uma restrição de certa monta significa que existe um poder de mercado concentrado nos shoppings, pois somente eles, dentro do raio, terão uma participação de mercado próxima de 100% no que concerne àquela marca e àquele ramo de atividade; além disso, haverá controle sobre os investimentos de cada lojista locatário por tempo indeterminado. Quando essas restrições sobre o conjunto de lojistas têm suas dimensões projetadas para o mercado de shoppings, haverá um monopólio sobre o tenant mix montado. Ou seja, o shopping com a cláusula de raio perpetua sua posição monopolística sobre cada marca, ramo de atividade e sobre o conjunto das lojas, simultaneamente, ou seja, perpetua seu poder de mercado, sua posição dominante.

Em síntese, por meio da forma como foram concebidas e aplicadas as cláusulas de raio, os shoppings Representados têm o controle sobre um conjunto de marcas e ramos de atividade em seus contratos e, sobre esse conjunto, têm a capacidade de impor uma exclusividade ilimitada que, por sua vez, gera uma exclusão de potenciais concorrentes na área abrangida pelo raio. Ou seja, os lojistas que contrataram com os Representados ficaram comprometidos em não investir em um ramo de atividade dentro da área estipulada também pelo shopping. Trata-se de outro argumento que reforça o poder de mercado detido pelos Representados, que está no potencial de gerar indisponibilidade de lojas para contratação com outros shoppings. Configurou-se uma concentração de direitos de fornecimento exclusivo de determinadas marcas, produtos e lojas. Assim sendo, concluo que o poder de mercado dos shoppings Representados transpareceu na concentração de prerrogativas restritivas frente aos lojistas e, por consequência, o conjunto dessas prerrogativas é capaz de afetar a concorrência entre shoppings da cidade de Porto Alegre. Em suma, o que a cláusula de raio promove é uma escassez artificial de marcas e ramos de atividade na área da cobertura da cláusula. 5.4.5.Da Relação Assimétrica entre Shopping e Lojistas Os Representados Iguatemi e Praia de Belas alegaram em suas defesas que haveria suposta hipossuficiência do shopping em relação aos lojistas por causa da previsão do art.

45 da Lei nº 8.245/91 (Lei de Locação)[70]. De acordo com os Representados, o direito do lojista de permanecer indefinidamente em determinada loja conferiu a ele posição hegemônica face à Administração do shopping. No entanto, entendo que a Lei de Locações previu o mecanismo de renovação compulsória para trazer maior simetria aos poderes envolvidos na relação shopping-locador com o lojista locatário. É o lojista, principalmente o de menor porte, que se encontra em posição de hipossuficiência em relação ao shopping, observando a disparidade entre poder de barganha, a imposição de cláusula de raio, de auditoria das contas e modelos de adesão. Até mesmo porque o lojista depende não apenas do shopping, como também da existência de shoppings para sobreviver. E, tendo em vista o alto custo de implantação desses empreendimentos, é muito mais fácil os shoppings encontrarem uma pluralidade de lojistas interessados em ingressar em seu mix que o lojista encontrar outro shopping que deseje acolhê-lo em seu mix sem, em regra, a imposição de contrapartidas e/ou de renúncias de direitos a esses lojistas. Assim sendo, a lei buscou equiparar forças para que não houvesse ingerência das administradoras sobre as locações, evitando mudanças unilaterais sobre as lojas e, desse modo, evitando a quebra da tão aclamada parceria entre lojistas e shopping.

Em relação à tipologia de lojistas, entre os próprios lojistas existem agentes com diferentes posições econômicas, o que se reflete na negociação e na pactuação com os shoppings. Lojistas que pertencem a grandes redes nacionais e internacionais de varejistas possuem muito mais vantagens na negociação com os shoppings que lojistas que não pertencem a essas redes. Esse é o principal critério que distingue lojas âncora de lojas satélite e também diferencia o poder de barganha de um lojista em relação ao shopping center; o poder de barganha de uma loja âncora é muito maior do que o poder de barganha de uma loja satélite ou de conveniência exatamente porque possuem características (marca, investimento, know-how, etc.) que são consideradas diferenciais pelo consumidor ao escolher qual shopping visitar. Por isso, o porte da loja que possui pretensão de se instalar no shopping influencia diretamente a negociação dos termos da locação e, consequentemente, o contrato de locação. Essa diferença de poder de barganha foi explicitamente destacada pelo Superior Tribunal de Justiça exatamente no mercado de Porto Alegre:

“A corroborar essa assertiva, consoante afirmado pelo Tribunal de origem, vários estabelecimentos comerciais estão presentes tanto no Iguatemi como nos outros shoppings da região, notadamente os estabelecimentos comerciais conhecidos como lojas âncora, a sugerir que a referida cláusula de raio não é imposta em toda e qualquer contratação firmada com os lojistas, mas apenas em determinados e específicos casos nos quais, após análise categórica por parte do empreendedor, a fim de viabilizar e garantir o sucesso do empreendimento, aplica pontuadas restrições ao comerciante para a sua instalação no centro comercial” (REsp 1.535.727, Ministro-Relator Marco Buzzi, Quarta Turma, STJ, DJe 20/06/2016). Em outras palavras, lojas de porte expressivo como as lojas âncora e megalojas não ficam sujeitas a certas restrições que um contrato de adesão impõe às lojas satélite. São contratos distintos, de acordo com o porte da loja, o que evidencia a distinção do poder econômico de lojas âncora e satélite para incluir ou excluir restrições contratuais. A força de negociação de agentes econômicos de porte mais aproximado equilibra a barganha ao passo que agentes mais fracos ficam submissos e dependentes do agente upstream. E, nesse ponto, a cláusula de raio evidencia as forças de negociação e o poder de barganha do conjunto shopping-administradora sobre as lojas. Nos fatos noticiados nas matérias colacionadas nos autos (fls.

5 e 635), a imposição de cumprimento da cláusula por parte do Iguatemi foram, pelo menos, contra quatro lojas, sendo delas duas satélites (Ótica de Conto e Bella Gula) e duas de conveniência (Panvel e Maxicolor). A seguir apresento uma breve descrição[71] do perfil das lojas que receberam os avisos de suspensão: Panvel: Segundo informações retiradas do próprio site da empresa, a Panvel é atualmente a maior rede de farmácias da Região Sul do Brasil. Lá, além de medicamentos, há um amplo portfólio de higiene e beleza, sendo esta pioneira na criação de marca própria dentro do ramo farmacêutico. Hoje, a Marca Panvel é responsável por grande parte das vendas em higiene e beleza das lojas da rede e conta com mais de 500 produtos distribuídos em diversas categorias. Maxicolor: A Maxicolor presta serviços na área de cinema e fotografia na cidade de Porto Alegre. Realiza impressões e serviços digitais, além comercializar diversos produtos como filmes, câmeras fotográficas e álbuns. Conforme classificação da ABRASCE, trata-se de uma loja satélite de menor porte, pertencente ao segmento de conveniência e serviços. Bella Gula: A Bella Gula é uma empresa gaúcha que contempla restaurante, confeitaria e cafeteria. A primeira loja da empresa foi inaugurada em 1993 no Shopping Bourbon Assis, e em 1999, iniciou seu processo de expansão via franchising. Por integrar diversos serviços relacionados a alimentos, entendo que suas lojas podem ser segmentadas no ramo de alimentação. Ótica de Conto:

A Joalheria e Ótica de Conto possui 8 lojas localizadas nos principais shoppings de Porto Alegre. Nos termos da publicação do Plano de Mix, configura uma loja satélite e enquadra-se nas categorias de ótica e joias, relógios e bijuterias. Note-se que são lojas de menor poder de barganha quando comparadas com lojas do tipo âncora e megalojas. Ademais, em relação à Panvel, há nos autos a alegação do Shopping Iguatemi de que a Panvel possuía loja dentro do raio (fls. 1961 e 1963), mas nos seguintes termos: “Autorização para o estabelecimento de loja comercial dentro do raio contratual decorrente de acordo realizado em juízo. Antes da prolação da sentença, acordou-se que a Panvel devolveria as duas lojas”. Ou seja, há relato da judicialização da imposição da cláusula e a composição em juízo onde a loja de conveniência abriria mão das lojas, mais uma evidência de que a restrição de raio não foi consensualmente formada entre lojistas e shopping centers. Se, de fato, houvesse relação de igualdade, haveria cláusula de raio em todos os contratos de um mesmo shopping, inclusive para lojas âncora ou então não haveria para lojista algum. E isso não ocorreu. O que foi possível observar é que a cláusula de raio pode não ter estado presente nos contratos com as lojas âncoras ou megalojas, mas com maior frequência esteve nos contratos com as lojas satélites e de conveniência. Ou seja, a regra entre os contratos das lojas satélites era a aplicação da cláusula de raio.

E, ao avesso, a exceção entre os contratos com as âncoras e megalojas é constar a cláusula de raio. Para exemplificar minhas conclusões sobre o poder de barganha, apresento a seguir uma síntese que relaciona os shoppings Representados com as lojas-locatárias que não estavam sujeitas às cláusulas de raio no ano de 2008 em resposta aos ofícios do DPDE: Iguatemi[72]: Banco Itaú, Banco Santander, Burger King, Outback Steakhouse, Subway, Zara. Praia de Belas[73]: Arvi, Burger King, Camicado, Correios, Gang, Lojas Colombo, Mc Donald’s, Nacional Supermercados, Panvel Farmácias, Paqueta, Renner, Tok. Moinhos[74]: Richards, H. Stern, H.Stern Quiosque, Ellus, Mc Donald’s, Cine GNC, Company Car, Mago Loterias, Barbeiro de Sevilha, Clínica de Radiologia, Cameron Livrarias e Revistas, Chilli Beans, MR Arranjos, Pentefino, Veppo, Chua, Chaveiro Moinhos. Bourbon Country[75]: Mc Donals’s, Vivo, Claro, HSBC, Nextel, Embratel, Bradesco, O Boticário, Ótica de Conto, Bradesco Cash, Brasil Telecom, Tecban, Lavanderia Chuá, Comark, Petits Delices, Villaggio, Mega Mídia, Felice, Tustari, Crisly, Cameron, Fotóptica. Bourbon Shoppings Assis Brasil: Mc Donald’s, Marisa, Vivo, Brasil Telecom, Claro, Bradesco, O Boticário, Banrisul, Center Chaves, Oficina relógio, Tecban, Wall Street Posters, HSBC, Gaton, Medidor de Pressão, Lavagem do Lago, Datelli, Cervo, Nanking, Sagrado Café, Supertoy. Bourbon Ipiranga:

HSBC, Cinemark, Centauro, Banco Real, Bradesco, Claro, Embratel, Mc Donald’s, Colchões Ortobon, Brasil Telecom, Vivo, Tecban, Medidores de pressão, Pentefino, Quiosque Shiatsu, Bradesco Cash, Corte Zero, Maxicolor, Via Florida, Mega mídia, Planeta Surf, Gang, Cameron Livraria, Bella Gula, Guris, Coliseu, New Bijoux, Datelli, Tok, Cervo, Safira, Panvel. Rua da Praia: A Representada alegou que desde o ano de 2006 a cláusula de raio não constava mais em seus contratos de locação (fls. 16 do Apartado de acesso restrito nº 08700.011225/2014-10). Quando da Resposta ao ofício nº 7921/2008, em 22/12/2008, foi apresentado um tenant mix desprovido das cláusulas de raio (fls. 1929-1936), mas aproximadamente 36% do seu tenant mix esteve sob a imposição de cláusula de raio até 2002. Quando analisados os tenant mixes apresentados pelos Representados, nota-se que a cláusula de raio podia ou não estar presente nos contratos. Entretanto, entre os Representados, quanto maior o porte do shopping, menos exceções contratuais havia. Considerando as forças nas negociações, fica evidente que o poder de imposição da cláusula está relacionado ao porte do empreendimento, ao estilo e ao padrão. 5.4.6.Da Imposição de Multa na Cláusula de Raio – Coerção No caso concreto, o mecanismo coercitivo para a imposição da cláusula de raio é a imposição de sanções contratuais de grande monta. Quando a multa é associada à exclusividade por tempo indeterminado, o resultado é uma pressão concorrencial negativa.

Em síntese, seguem as previsões contratuais de sanção nas hipóteses de descumprimento encontradas nos contratos dos Representados: A seguir apresento as provas das sanções cominadas nos contratos dos Representados juntados aos autos: Iguatemi (fl. 208v) Rua da Praia (fls. 276v e 277) Praia de Belas (fls. 648/649) Moinhos (fls. 403/404 e 2273) Bourbon (fl. 1505v) Às fls. 1358/1362, o Shopping Rua da Praia alegou que “repisa-se que desde a inauguração do Rua da Praia Shopping em 1990, a denominada “cláusula de raio”, nunca foi exigida ou aplicada a qualquer dos seus lojistas, tanto que inexiste notificação ou aplicação de multa pecuniária, entendendo-se assim que a denominada “cláusula de raio” estaria tacitamente revogada com o passar do tempo, em virtude de sua não utilização, tanto que a menos de 200 (duzentos) metros encontram-se estabelecimentos sob o mesmo grupo econômico”, o que não condiz com o contexto fático-probatório reunido nos presentes autos. Cumpre ressaltar ante a alegação do Rua da Praia que não se trata de condição necessária a prova da imposição da cláusula cominada com as multas para haver conduta ilícita. No presente caso, basta a previsão de sanções com caráter coercitivo cominadas às cláusulas de raio despidas de qualquer razoabilidade para configurar um ilícito concorrencial.

Ou seja, aos lojistas são impostas multas por descumprimento de condições que sequer foram negociadas por eles e, por consequência, são gerados desincentivos para que estes desenvolvam novos empreendimentos por tempo indeterminado. A redação das sanções comprova o caráter impositivo e uniforme dos contratos, o que reforça a disparidade entre os poderes de barganha entre lojistas e shopping centers. Dessa forma, entendo que as Representadas, ao imporem sanções ao descumprimento da cláusula de raio, não exerceram ponderadamente seu poder de barganha frente ao conjunto de lojistas, o que caracteriza também seu poder de mercado. 5.4.7.Análise dos Efeitos Anticoncorrenciais da Cláusula de Raio Uma das restrições verticais mais comuns é o acordo de exclusividade, no qual “uma parte (ou ambas) obriga-se a não contratar com terceiros o mesmo objeto do negócio que mantém com a outra”[76]. A cláusula de raio é uma espécie do gênero restrição vertical. Ela tem o potencial de criar uma indisponibilidade de determinada marca ou de determinada cesta de bens em um setor/ramo de atividade para outros shoppings concorrentes, dentro de um determinado território delimitado pela cláusula de raio, por tempo indeterminado. A justificativa de se avaliar, sob o ponto de vista da concorrência, a racionalidade de cláusulas de raio é que a competição entre diferentes tenant mixes é o coração do negócio de shopping centers[77].

Por isso, o fechamento de mercado e a limitação da oferta de bens relacionados ao ramo de shopping centers é um efeito negativo da cláusula de raio, inclusive no que concerne à tentativa, por parte dos shoppings, de criação de um monopólio em relação às cestas de lojistas com capacidade para operar em Porto Alegre. Na verdade, essas cláusulas buscam uma suposta proteção a uma “competição excessiva”[78] que poderia ser imposta por outros shoppings e/ou outros tenant mixes, o que, sob o ponto de vista de defesa da concorrência, não faz sentido. Shopping centers se aproveitam de sua posição para controlar o mercado a jusante, o que também impacta o mercado a montante, ou seja, a concorrência entre os shoppings. Logo, o reforço da relação assimétrica entre shopping e lojistas por meio desse tipo de exclusividade de comercialização eleva artificialmente as barreiras à entrada para novos lojistas e cria dificuldades ao estabelecimento de potenciais shoppings concorrentes na cidade de Porto Alegre. Nesse sentido, a imposição de restrições verticais a lojistas, sem comprovação da existência de efetivo acordo entre as partes (shopping e lojistas), é um efeito negativo da cláusula de raio[79]. Outro ponto relevante é a vigência ilimitada das cláusulas de raio, ponto que considero sensível no presente caso. Uma obrigação contratual perene já não é apenas um ajuste entre as partes, mas sim uma relação jurídica consolidada e irreversível.

Tal relação não foi criada por livre pactuação entre shoppings e lojistas, mas sim por um artifício contratual constantemente fiscalizado e imposto pelos shopping centers. A cláusula passou de “lei entre as partes” para se tornar “lei para o mercado”, o que configura regulação privada proibida pela legislação brasileira de defesa da concorrência. Esse é mais um aspecto negativo que deve ser levado em consideração para a análise dos efeitos líquidos da cláusula de raio imposta pelos Representados a lojistas de Porto Alegre. Diante de tantos efeitos negativos dessa cláusula, os Representados foram convocados pela extinta SDE e pelo CADE a prestar esclarecimentos, comprovar a razoabilidade e apresentar alguma justificativa para sua adoção, que tem o potencial de fechar o mercado, o que não ocorreu[80]. Aliás, essa necessidade de algum grau de razoabilidade foi explicitamente destacada pelo Superior Tribunal de Justiça quando entendeu que cláusulas de raio em Porto Alegre são condicionadas à “análise categórica por parte do empreendedor” e a redação tem de conter “pontuadas restrições ao comerciante para a sua instalação no centro comercial”:

“A corroborar essa assertiva, consoante afirmado pelo Tribunal de origem, vários estabelecimentos comerciais estão presentes tanto no Iguatemi como nos outros shoppings da região, notadamente os estabelecimentos comerciais conhecidos como lojas âncora, a sugerir que a referida cláusula de raio não é imposta em toda e qualquer contratação firmada com os lojistas, mas apenas em determinados e específicos casos nos quais, após análise categórica por parte do empreendedor, a fim de viabilizar e garantir o sucesso do empreendimento, aplica pontuadas restrições ao comerciante para a sua instalação no centro comercial” (REsp 1.535.727, Ministro-Relator Marco Buzzi, Quarta Turma, STJ, DJe 20/06/2016). Os argumentos trazidos aos autos em defesa das cláusulas de raio dizem respeito à recuperação do investimento, à proteção do tenant mix e ao possível comportamento oportunista por parte dos lojistas. Tempo ilimitado e objeto amplo foram pontos irrevogáveis para os Representados e considerados fundamentais para a sustentação do negócio shopping center e nunca foram concebidas de forma “pontuada”, mas sim arbitrária. A dimensão espacial não recebeu nenhuma fundamentação econômica razoável que expressasse as necessidades de cada shopping; quando foram indagados sobre as dimensões dos raios, não houve explicação plausível para a extensão.

Caso a justificativa fosse o alcance da zona de influência do shopping, poderiam ter sido apresentados dados factíveis sobre o fluxo de clientes e extensões razoáveis que os alcançassem em suas residências ou postos de trabalho. Ademais, há indício[81] de que as zonas de influência são maiores que as próprias cláusulas de raio aqui analisadas, em termos de quilômetros. Com áreas de influência maiores que os atuais raios, poderiam ser aceitas até mesmo alterações que as majorassem, o que reforça ainda mais o critério de arbitrariedade utilizado pelos shopping centers de Porto Alegre. Entretanto, mesmo com uma área de influência maior do que o raio observado, ainda assim seria preciso ajustar o tempo de vigência e o objeto material (sujeito e marca, pelo menos). Os Representados poderiam se ajustar e assim sustentar de melhor forma a aplicação da cláusula de raio. Porém, não houve esforços probatórios que sustentassem as atuais dimensões, tornando-as lícitas. Na dimensão geográfica da cláusula de raio, permanece ausente justificativa econômica razoável que sustente as extensões que foram aplicadas nos contratos dos shoppings Representados. Ressalto que, diante de uma justificativa razoável, a extensão territorial das cláusulas poderia ter sido ajustada, tornando-as lícitas sob o aspecto da distância. Especificamente para o mercado de Porto Alegre, os Representados poderiam, por meio de estudos, por exemplo, dimensionar de forma mais eficiente a extensão dos raios.

Poderiam ter sido usadas, por exemplo, as zonas de influência detectadas por Della Giustina (2005). Entretanto, restaram ausentes provas sobre a razoabilidade das extensões aplicadas nos raios dos shoppings Representados. Ademais, ainda que a dimensão geográfica de cada uma das cláusulas dos shoppings de Porto Alegre estivesse ajustada aos aspectos particulares da cidade, a uma distância razoável do ponto de vista econômico, o aspecto temporal deve ser levado em consideração. Como a cláusula já vigeu por mais de 30 anos nos contratos mais antigos, resta desconfigurado qualquer aspecto pró-concorrencial da cláusula de raio. Outro ponto que os Representados entenderam como positivo para a concorrência é que a cláusula de raio seria um instrumento racional e indispensável para sustentar parcerias entre shopping centers e lojistas, evitando o comportamento oportunista dos lojistas. No entanto, as provas nos autos demonstraram o oposto, de que há um comportamento oportunista do shopping ao promover um tratamento discriminatório em relação aos lojistas de menor porte e de que a cláusula de raio é na realidade um instrumento de restrição seletivo. Ou seja, a parceria inexiste quando há disparidade entre poderes de barganha.

Sobre a alegada racionalidade da cláusula de raio como instrumento de manutenção da parceria, ficou demonstrado que até mesmo as dimensões geográficas adotadas possivelmente estão desajustadas ao mercado de Porto Alegre, gerando ineficiência e efeitos negativos para a concorrência. Ademais, dizer que a cláusula de raio sem limites de vigência é imprescindível para a manutenção do negócio shopping centers não condiz com a realidade desse mercado, pois existem shoppings[82] que não possuem cláusula de raio desde a fundação ou que revogaram a cláusula de seus contratos e permanecem atuando. Inclusive no mercado de Porto Alegre, shoppings como os Bourbons e Rua da Praia não aplicam mais e permanecem em expansão e aprimoramento de seus tenant mixes. Quanto ao efeito anticoncorrencial da cláusula de raio de indisponibilizar artificialmente lojas para shoppings concorrentes, é preciso ressaltar que após a exposição dos tipos de lojas e observando o cenário brasileiro há uma limitação de portfólio de lojas âncoras[83] e megalojas. Por exemplo, há pouca disponibilidade das chamadas lojas de departamento, como listou a ABRASCE em seu Plano de MIX,: Renner, Riachuelo, C&A, Lojas Americanas, Lojas Pernambucanas, Marisa e Bensi. Um tenant mix necessariamente requer uma loja âncora devido ao fluxo de pessoas que ela pode atrair ao shopping center.

Observa-se que a cláusula de raio com tempo indeterminado de vigência conjugada à pequena variedade de lojas âncoras disponíveis no mercado nacional podem causar uma indisponibilidade artificial de lojas âncora, dificultando a composição de novos tenant mixes e a consequente entrada de novos shoppings no mercado. No caso em tela, há um potencial fechamento de mercado por meio de uma cláusula de raio com extensão territorial injustificada e com vigência por tempo indeterminado; além disso, não há efetiva negociação entre lojistas e shopping centers, pois se trata de contrato de adesão. Esses elementos, por si sós, já seriam suficientes para declarar a ilicitude da cláusula de raio, mas vou além para trazer outro fator que agrava a falta de razoabilidade das restrições de exclusividade em exame: a ausência de disposição dos shoppings a negociar dimensões razoáveis para a cláusula. Não houve indício de que ocorreram negociações entre shoppings e lojistas sobre as extensões das cláusulas. Ainda que as partes decidissem por pactuar esse tipo de cláusula, ela deveria ter escopo limitado[84], ou seja, deveria abranger tão-somente (a) pessoas/agentes econômicos restritas(os); (b) tipo de negócio específico, ou seja, limitações em relação ao objeto do contrato; (c) distância limitada; (d) período de tempo limitado; (e) proibição de aplicação em relação a shoppings específicos; e (f) eventuais exceções, se cabíveis[85].

Todos esses parâmetros devem ser estipulados tendo em vista a racionalidade econômica, isto é, os shopping centers devem ter justificativa plausível do ponto de vista jurídico-econômico para utilizar cada uma das restrições enumeradas acima. Destaco ainda que meu gabinete se empenhou na tentativa de uma composição do litígio em tela com a propositura de acordo para inserir parâmetros restritivos mais razoáveis sob o ponto de vista concorrencial (vide reuniões juntadas aos autos nos documentos SEI 160402; 160402; 154677; 188754). Tal acordo, no entanto, não foi aceito pelos Representados neste processo, não obstante a existência de acordos entre shopping centers e o CADE para trazer ao mercado parâmetros razoáveis para os diversos aspectos das cláusulas de raio. Um desses acordos, inclusive, está sendo trazido ao Plenário pelo Conselheiro Paulo Burnier da Silveira na sessão de hoje (Requerimento 08700.004938/2014-27). Ante todo o exposto quanto ao poder de mercado dos Representados em conjunto com a inversão do ônus da prova sobre a razoabilidade das dimensões das cláusulas adotadas, concluo que as condutas aqui analisadas configuraram infração à Lei nº 12.529/2011.

5.5.Provas das Condutas – Dos Contratos de Locação e da Existência das Cláusulas de Raio Antes da avaliação de cada contrato e da existência das cláusulas de raio, é preciso reforçar o posicionamento de que cláusulas de raio podem não ser anticoncorrenciais quando feitas dentro de parâmetros razoáveis e quando tiverem racionalidade econômica. Entretanto, entendo que não foi apresentada razoabilidade para as dimensões das cláusulas de raio de cada um dos contratos de locação aqui tratados. Ademais, uma cláusula de exclusividade que não possui razoabilidade jurídico-econômica e aderência às características do mercado em que é aplicada é, a princípio, ilícita. Por isso, torna-se ônus daquele que defende a aplicação da cláusula de raio demonstrar que as dimensões da cláusula de raio são razoáveis e respeitam as normas constitucionais e concorrenciais do ordenamento pátrio. Do contrário, seria um ônus invencível para a autoridade antitruste no presente caso provar que as dimensões de sete cláusulas de raio atendem às necessidades e características particulares do mercado de shopping centers tradicionais de Porto Alegre. 5.6.Dos Critérios de Dosimetria Aplicados ao Caso Concreto A dosimetria deve considerar o quadro fático exposto no presente caso, bem como as distinções de utilização da cláusula por cada agente Representado.

Nesse sentido, especialmente em relação aos critérios de gravidade da infração e de efeitos econômicos negativos produzidos no mercado, serão considerados os seguintes aspectos específicos da conduta: (i) tempo de aplicação da cláusula, (ii) coerção e sanção em caso de descumprimento da cláusula, (iii) judicialização da cláusula de um shopping por algum lojista, o que comprova a controvérsia e a falta de efetiva negociação da cláusula entre as partes, (iv) tratamento discriminatório entre lojistas, exigindo cláusulas de raios de uns e não de outros dentro de um mesmo shopping. Procurei compilar esses elementos no quadro-síntese a seguir: 5.6.1.Gravidade da Infração Como já exaustivamente demonstrado, os shoppings Representados buscaram restringir a entrada de tenant mixes concorrentes por meio da imposição de relação de exclusividade a seus próprios lojistas em instrumentos denominados “cláusulas de raio”. Essas cláusulas fecharam unilateralmente o mercado de área equivalente à quase totalidade da cidade de Porto Alegre, por tempo indeterminado, com objeto amplo e que vinculava não apenas as partes signatárias dos contratos, como também outros agentes[86]. Essas restrições foram estipuladas pelos shoppings a lojistas de forma arbitrária, sem qualquer fundamentação em lógicas concretas de mercado que demonstrassem algum tipo de racionalidade econômica.

Logo, sem qualquer justificativa e com escopo tão amplo, as cláusulas de raio apresentadas nos autos são manifestamente anticompetitivas e devem ser punidas pelas autoridades de defesa da concorrência em patamares moderados. 5.6.2.Boa-fé do Infrator Para fins de boa-fé do infrator, será considerado o tempo de utilização da cláusula de raio para fins de cominação da pena. Além disso, será levado em consideração que nenhuma das Representadas aceitou negociar um acordo com o CADE para adequar as cláusulas a um patamar razoável. 5.6.3.Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator A vantagem auferida foi a criação de dificuldades à entrada de novos shoppings no mercado em que as Representadas concorrem por meio do impedimento à competição entre diferentes tenant mixes, o que decorreu da exclusividade imposta aos próprios lojistas, tal como explicado no presente voto. Além disso, a cláusula de raio impediu o crescimento dos próprios lojistas ao conferir, ao shopping, parcelas de remuneração variável à qual o shopping não deu causa. A função dessas parcelas, além de configurar enriquecimento sem causa do shopping, era a de monitorar lojistas que buscassem se desviar dos planos estratégicos traçados pelo próprio shopping e impedir eventual capitalização para integrar outro tenant mix. Logo, o lojista não conseguiria avaliar melhores propostas de pertinência a outro tenant mix.

5.6.4.Consumação ou Não da Infração A infração foi manifestamente consumada por meio da inserção de cláusulas de raio em contratos de locação ou em instrumentos contratuais complementares ao contrato de locação. 5.6.5.Grau de Lesão, ou Perigo de Lesão à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros e Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado Com o impedimento de acesso permanente de lojistas a outras propostas de tenant mix, os lojistas não conseguiam buscar melhores oportunidades de entrega de seus bens ao consumidor. Isso porque o acesso a outros mixes – de outros shoppings – poderia advir de uma melhor oferta global de serviços prestados pelo shopping e/ou de cláusulas que propiciassem mais eficiência ao negócio dos lojistas. Essa falta de melhor opção ou de melhor qualidade das lojas é repassada ao consumidor, que acaba arcando com os custos do congelamento dos tenant mixes de Porto Alegre e com a falta de pressão competitiva de novos shoppings que quisessem adentrar a cidade de modo competitivo e com boas oportunidades de negócios a lojistas sediados na zona de influência do município. Apesar das genéricas alegações dos Representados sobre a necessidade de proteção do negócio e/ou do investimento, essa proteção não pode ser realizada a partir de danos à concorrência, já que o princípio da prevalência do interesse público sobre o interesse privado vigora no direito brasileiro.

Logo, o consumidor final não pode pagar pela suposta proteção de investimento exigida pelo shopping center, proteção essa que nunca foi comprovada ao longo dos 8 anos de tramitação desse processo[87]. As partes nunca se empenharam em trazer uma racionalidade para defender que área de tamanha grandeza deveria ser eternamente protegida, não obstante as insistentes solicitações da Secretaria de Direito Econômico, da Superintendência-Geral do CADE e do meu gabinete para que essas razões fossem apresentadas. 5.6.6.Situação Econômica do Infrator Embora o valor da pena deva estar relacionado com a perda social gerada, é importante também considerar a situação econômica de cada infrator. Esse ponto será analisado na individualização das condutas e considerado na aplicação das penalidades. 5.6.7.Reincidência Entre os Representados, o Shopping Centers Reunidos do Brasil Ltda. já foi condenado pelo mesmo ilícito no Processo Administrativo 08012.00991/1998-82 (decisão prolatada em 03/03/2004). Tendo em vista que a decisão possui prazo superior ao quinquênio do art. 64 do Código Penal, não é cabível a penalidade em dobro. Com essas observações, registro que não houve reincidência. 5.7.Da Individualização das Condutas e das Penalidades A cláusula de raio foi encontrada em contratos juntados aos autos de todos os shoppings Representados e estes incorreram nos critérios de dosimetria apresentados anteriormente.

Por isso, entendo que as alíquotas serão aplicadas equitativamente sobre os faturamentos apresentados dos shoppings e, havendo mais de um responsável (administradoras e condomínios) pela assinatura dos contratos de locação, o valor correspondente à alíquota será dividido entre os responsáveis identificados. A alíquota será dobrada no caso do Representado condenado pela existência da cláusula de raio no contrato e que comprovadamente impôs o cumprimento da cláusula aos seus lojistas. A alíquota será de 1% sobre o faturamento de cada shopping no ano anterior à instauração do processo administrativo, o que mantém a proporcionalidade com a gravidade da infração e com os casos de condenação julgados pelo Tribunal do CADE. Nos casos de mais de um Representado responsável pelo contrato, a alíquota será dividida por quantos forem os responsáveis assinantes dos contratos. Na hipótese de dois shoppings ou mais administrados por um ou mais representado, somam-se os faturamentos e sobre o resultado recai a alíquota. Havendo mais de um responsável pelos contratos desses shoppings, divide-se proporcionalmente entre os assinantes do contrato. 5.7.1.Iguatemi: Administradora Gaúcha de Shopping Center Ltda. O shopping Iguatemi tem registro da aplicação da cláusula de raio em seus contratos de locação desde a sua inauguração em 1983. O Iguatemi exigiu o cumprimento da cláusula de raio (fls. 05 e 635) e suas obrigações acessórias quando da abertura do Shopping Bourbon Country em 2001.

O Representado alterou seu raio de 2 para 3 quilômetros (vide fls. 21, 39v, 117, 136 e 1599) e seus contratos preveem sanções para descumprimento da cláusula de raio, o que pode ser observado nos contratos colacionados a seguir: Fl. 514 - Contrato entre a Administradora Gaúcha de Shopping Centers S/C Ltda. e o Condomínio Civil Shopping Center Iguatemi Porto Alegre Fl. 204 – Normas Complementares de Locações que Envolvem o Iguatemi Porto Alegre A Administradora Gaúcha de Shopping Center Ltda. era a signatária dos contratos em que constavam as cláusulas de raio e, portanto, era uma das responsáveis contratuais pelo enforcement da exclusividade do Iguatemi Porto Alegre. O Condomínio Civil Shopping Center Iguatemi Porto Alegre, por sua vez, é o próprio shopping em si, considerado como conjunto de ativos destinado à oferta de bens relacionados ao empreendimento de shopping center. Entretanto, nos termos da preliminar de exclusão dos condomínios do polo passivo do presente Processo Administrativo encaminho pelo arquivamento em relação ao Condomínio Civil Shopping Center Iguatemi Porto Alegre. Ante o exposto, a Representada Administradora Gaúcha de Shopping Center Ltda. praticou as infrações à ordem econômica previstas no art. 20, inciso I, e art. 21, incisos IV e V, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei nº 12.529/11) durante, pelo menos, o período de 1984 até o dia deste julgamento.

Considerando os parâmetros apresentados, entendo que a reprovabilidade da conduta deve ser mensurada em 2% do valor do faturamento do Shopping Iguatemi no ano de 2007 apresentado nos autos do Apartado de Acesso Restrito nº 08700.011227/2014-09. 5.7.2.Rua da Praia: Isdralit Indústria e Comércio Ltda. O Representados Isdralit Indústria e Comércio Ltda. aplicava em seus contratos cláusula de raio de extensão de 2.000 metros desde a inauguração do shopping em 1990: Fl. 273 Fl. 276v/277 O Representado alegou que as cláusulas teriam sido retiradas, em 2002, de todos os contratos de locação do shopping após revisão geral de todos os contratos relacionados a shoppings (fl. 1360). Ocorre que, em petição de 30/08/2006, houve a alegação de que “o item ‘c’ da cláusula octogésima sétima (cláusula de raio), do Instrumento Particular de Cláusulas Comuns das locações do Rua da Praia Shopping está sendo excluído e não mais constará nos contratos celebrados com novos lojistas e/ou locatários do Rua da Praia Shopping, visto que a proibição contratual do referido item c (...) não faz nenhum sentido em face da localização do Shopping e do público-alvo” (fls. 908/909). Nesse contexto, as provas dos autos demonstram que as cláusulas continuaram em vigor, pelo menos, até 2006, especialmente em decorrência dos contratos apresentados em 02/05/2013 (fls. 16/228 do apartado de acesso restrito nº 08700.011225/2014-10) e em 23/03/2016 (SEI 181249). A Isdralit Indústria e Comércio Ltda.

era a signatária dos contratos em que constavam as cláusulas de raio e, portanto, era uma das responsáveis contratuais pelo enforcement da exclusividade do Rua da Praia. Entendo que o Representado Isdralit Indústria e Comércio Ltda. praticou as infrações à ordem econômica previstas no art. 20, inciso I, e art. 21, incisos IV e V, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11), durante o período de 1990 até 2006. Considerando os parâmetros apresentados, entendo que a reprovabilidade da conduta deve ser parametrizada em 1% do valor do faturamento do Shopping Rua da Praia no ano de 2007 apresentado nos autos do Apartado de Acesso Restrito nº 08700.011225/2014-10. 5.7.3.Praia de Belas: Iguatemi Empresa de Shopping Center S/A, Shopping Centers Reunidos do Brasil Ltda. e Condomínio Civil do Shopping Center Praia de Belas Os Representados Iguatemi Empresa de Shopping Center S/A (administradora até 2007, fls. 2502/2503) e Shopping Centers Reunidos do Brasil Ltda. (administradora a partir de 2007, fls. 2502) foram os responsáveis pela aplicação das cláusulas de raio nos contratos de locação do Shopping Praia de Belas nos períodos desde a inauguração em 1991 até o dia do presente julgamento. O raio aplicado nas cláusulas era de 2.000 metros posteriormente estendido para 3.000 metros com cominação de penalidades no caso de descumprimento: Fl. 642 Fl. 648/649 Fl. 1228 A Iguatemi Empresa de Shopping Center S/A, Shopping Centers Reunidos do Brasil Ltda.

e o Condomínio Civil Shopping Center Praia de Belas eram os signatários dos contratos em que constavam as cláusulas de raio e, portanto, eram responsáveis contratuais pelo enforcement da exclusividade do Praia de Belas. O Condomínio Civil Shopping Center Praia de Belas, por sua vez, é o próprio shopping em si, considerado como conjunto de ativos destinado à oferta de bens relacionados ao empreendimento de shopping center. Por isso, e não obstante tenha decidido pelo arquivamento em relação aos condomínios civis nas preliminares, concluo que o Condomínio Civil Shopping Center Praia de Belas deve ser responsabilizado pela assinatura e imposição das cláusulas de raio contra os próprios lojistas. Com base nas razões e elementos probatórios apresentados, entendo que os Representados Iguatemi Empresa de Shopping Center S/A (administradora até 2007), Shopping Centers Reunidos do Brasil Ltda. (administradora a partir de 2007) e o Condomínio Civil Shopping Center Praia de Belas praticaram as infrações à ordem econômica previstas no art. 20, inciso I, e art. 21, incisos IV e V, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei nº 12.529/11), no tocante ao período de 1991 até o dia deste julgamento.

Considerando os parâmetros apresentados e a reprovabilidade da conduta, entendo que a alíquota da muta deva ser de 1% do valor do faturamento do Shopping Praia de Belas no ano de 2007 apresentado nos autos do Apartado de Acesso Restrito nº 08700.011224/2014-75, sendo os três responsáveis pela alíquota em iguais partes. 5.7.4.Moinhos Shopping: Niad Administração Ltda. e BR-Capital Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Os Representados Niad Administração Ltda. e BR-Capital Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários foram os responsáveis pela aplicação das cláusulas de raio nos contratos de locação do Moinhos Shopping durante o período desde a inauguração em 1991 até o dia do presente julgamento: Fl. 2268 Fl. 2272/2273 A cláusula de raio vem sendo aplicada desde a inauguração do shopping no ano de 2000[88] até o dia do julgamento. Nos termos da petição apresentada em 17/05/2016 (SEI 201019), há a alegação de que a cláusula de raio permanece nas Normas Gerais do Shopping Moinhos de Vento, mas que em função da aquisição de 77% quotas do shopping pela Companhia Zaffari há a pretensão de exclusão da cláusula de raio. Entretanto, até o presente julgamento não houve apresentação de materialidade da mudança dos contratos do Shopping Moinhos. A Niad Administração Ltda.

e BR-Capital Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários eram as signatárias dos contratos em que constavam as cláusulas de raio e, portanto, eram responsáveis contratuais pelo enforcement da exclusividade do Moinhos Shopping. Entretanto, nos termos da preliminar de exclusão dos condomínios do polo passivo do presente Processo Administrativo encaminho pelo arquivamento em relação ao Condomínio Shopping Moinhos de Vento. Com base nas razões e elementos probatórios apresentados, entendo que os Representados Niad Administração Ltda. e BR-Capital Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários praticaram as infrações à ordem econômica previstas art. 20, inciso I, e art. 21, incisos IV e V, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei nº 12.529/11), referente ao período de 2000 até o dia deste julgamento. Considerando os parâmetros apresentados e a reprovabilidade da conduta, entendo que a alíquota da multa deva ser de 1% do valor do faturamento do Shopping Moinhos no ano de 2007 apresentado nos autos do Apartado de Acesso Restrito nº 08700.011228/2014-53, sendo os dois responsáveis pela alíquota em iguais partes. 5.7.5.Shoppings Bourbon: Bourbon Administração, Comércio e Empreendimentos Imobiliários Ltda. e Companhia Zaffari Comércio e Indústria Nos termos da resposta de fl. 679, entende-se que todos os contratos de locação dos Shoppings Bourbon possuíam cláusula de raio, por aplicação das Normas Gerais Complementares a seguir colacionadas.

Havia cláusulas de raio de 3.000 e 5.000 metros de extensão, com a previsão de penalidades e sem tempo determinado de vigência: Fls. 679/680 Fl. 687 Fl. 965v Os Representados alegaram que as Normas Gerais Complementares com as cláusulas de raio vigoraram nos contratos dos Shoppings Bourbon de 09 de janeiro de 1995 até 08 de julho de 2008, quando foram retiradas as cláusulas de raio das normas gerais complementares dos Shoppings Bourbon por meio de escrituras públicas, juntadas na petição de fls. 1399/1535 em 19 de agosto de 2008. A suposta retirada das cláusulas foi feita por meio de escrituras públicas nas Normas Gerais Complementares de sete shoppings sobre a administração da Companhia Zaffari de Comércio e Indústria. O registro da retirada está no final de cada escritura juntada. Porém, nos termos das listas dos tenant mixes apresentadas pela Bourbon Administração em 17/12/2008 (fls. 1894/1904), as cláusulas continuaram sendo aplicadas. Logo, há provas de que, mesmo sob o registro de escrituras públicas que supostamente teriam consignado a retirada da vigência das cláusulas de raio, tais cláusulas permaneceram nos contratos fechados antes do registro e foram mantidas, bem como adicionadas nos novos contratos fechados após agosto de 2008[89]. A seguir apresento as cláusulas de raio e os respectivos registros de exclusão das normas gerais dos Shoppings Representados neste processo: Fl. 1518, Bourbon Assis Brasil Fls. 1523/1524, Bourbon Assis Brasil (Fl. 1535-v) Fl.

1500, Bourbon Ipiranga Fl. 1505, Bourbon Ipiranga (fl. 1505-v) Fl. 1516, Bourbon Ipiranga (fl. 1516-v) FL. 1482, Bourbon Country FL. 1487, Bourbon Country (fl. 1487-v) FL. 1498, Bourbon Country (fl. 1498-v) Considero, portanto, que não há provas suficientes nos autos que demonstrem a real exclusão das cláusulas de raios dos contratos de locação dos Shoppings Bourbons. A Companhia Zaffari Comércio e Indústria e a Bourbon Administração, Comércio e Empreendimentos Imobiliários Ltda. eram as signatárias dos contratos em que constavam as cláusulas de raio e, portanto, eram responsáveis contratuais pelo enforcement da exclusividade dos Shoppings Bourbon Ipiranga, Assis Brasil e Country. Com base nas razões e elementos probatórios apresentados, entendo que os Representados Bourbon Administração, Comércio e Empreendimentos Imobiliários Ltda. e Companhia Zaffari Comércio e Indústria praticaram as infrações à ordem econômica previstas no art. 20, inciso I, e art. 21, incisos IV e V, ambos da Lei nº 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei nº 12.529/11), em relação aos períodos de 1995 (Shopping Bourbon Assis Brasil), 1998 (Shopping Bourbon Ipiranga) e 2001 (Shopping Bourbon Country) até o dia deste julgamento.

Considerando os parâmetros apresentados e a reprovabilidade da conduta, entendo que a alíquota da multa deva ser de 1% do valor do somatório dos faturamentos dos Shoppings Bourbon Assis Brasil, Ipiranga e Country no ano de 2007 apresentados nos autos do Apartado de Acesso Restrito nº 08700.011223/2014-20, sendo as duas responsáveis pela alíquota em iguais partes. 6.Das Sanções Acessórias (art. 38 da Lei nº 12.529/11) Entendo que o caso concreto demanda a aplicação de medidas acessórias previstas no art. 24 da Lei nº 8.884/94 (com correspondência no art. 38 da Lei nº 12.529/11). Isso porque, uma vez constatada a abusividade das cláusulas, não faz sentido permitir que o particular continue a utilizar tal instrumento, tornando a conduta um ilícito continuado. As funções da medida no presente caso são (i) restaurar o ambiente competitivo entre os diferentes tenant mixes e, consequentemente, entre os shoppings, na cidade de Porto Alegre, (ii) reduzir as barreiras à entrada impostas de maneira ilícita pelas pessoas jurídicas condenadas e (iii) evitar a reincidência das condenadas na prática anticompetitiva que está sendo punida no presente julgamento. Sob o ponto de vista jurídico e ante a gravidade dos fatos, não faria sentido punir uma empresa e permitir que ela continuasse se apropriando do ilícito a que ela mesma deu causa.

Sob o ponto de vista econômico, a falta de medidas acessórias acabaria impondo apenas ônus financeiros aos condenados, sem que houvesse uma prestação positiva das empresas no sentido da melhoria do bem-estar do consumidor a partir da retirada dessas cláusulas. Além disso, manutenção da atual estrutura de cláusulas de raio demandaria que o CADE abrisse nova investigação, porém referente a períodos posteriores ao atualmente investigado, o que poderia ser mitigado a partir da aplicação de uma solução efetiva para a questão. Para o presente caso e em nome do interesse público geral, entendo que a exclusão dessa cláusula de todos os contratos é mandatória e inafastável. Em primeiro lugar, a cláusula é ilícita e desprovida de razoabilidade, conforme já descrito ao longo de todo o voto. Em segundo lugar, alguns dos condenados alegaram a retirada da cláusula de seus contratos, independentemente de solicitação do CADE, o que permite concluir que a cláusula não é imprescindível. Em terceiro lugar, alguns dos Representados defendem que possuem a cláusula, mas não a exigem. Se isso for verdade, retirá-la de seus contratos não lhes representará custo algum, mas apenas uma mera formalidade e uma sinalização de adequação às melhores práticas de defesa da concorrência.

Os Representados deverão comprovar o cumprimento de tal obrigação perante o CADE no prazo de 30 (trinta) dias a partir da publicação da presente decisão no Diário Oficial da União, sob pena de multa diária de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais). Para dar efetividade a essa exclusão, é preciso que os contratados saibam que a cláusula não é mais exigível. Por essa razão, os condenados deverão cientificar (i) todos os lojistas que assinaram contratos com tais cláusulas a fim de informá-los que a cláusula de raio foi retirada de seus contratos de hoje em diante e (ii) todos os demais lojistas de seu tenant mix de que cláusulas de raios não serão inseridas em quaisquer instrumentos contratuais assinados entre lojistas e shopping. Os Representados deverão comprovar o cumprimento de tal obrigação perante o CADE no prazo de 30 (trinta) dias a partir da publicação da presente decisão no Diário Oficial da União, sob pena de multa diária de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais). Tal comunicação poderá ser feita por qualquer meio, desde que comprovável perante o CADE. 7.Do Dispositivo Ante todo o exposto, voto pelo arquivamento das acusações em relação aos Representados Condomínio Civil Shopping Center Iguatemi Porto Alegre, Condomínio Shopping Moinhos, Shopping Rua da Praia com o reconhecimento de ilegitimidade passiva processual.

Voto pela condenação dos Representados Administradora Gaúcha de Shopping Center Ltda., Isdralit Indústria e Comércio Ltda., Iguatemi Empresa de Shopping Center S/A, Shopping Centers Reunidos do Brasil Ltda., Condomínio Civil do Shopping Center Praia de Belas, Bourbon Administração, Comércio e Empreendimentos Imobiliários Ltda., Companhia Zaffari Comércio e Indústria, Niad Administração Ltda. e BR-Capital Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários, nos termos do art. 20, inciso I, e art. 21, incisos IV e V, ambos da Lei nº 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei nº 12.529/11). De acordo com o anexo, fixo as multas às Representadas nos seguintes valores, a serem pagos em até 30 (trinta) dias após a publicação da presente decisão: Administradora Gaúcha de Shopping Center S/A: R$ 1.786.653,67 (um milhão, setecentos e oitenta e seis mil, seiscentos e cinquenta e três reais e sessenta e sete centavos); Companhia Zaffari Comércio e Indústria: R$ 6.293.031,12 (seis milhões, duzentos e noventa e três mil, trinta e um reais e doze centavos); Bourbon Administração, Comércio e Empreendimentos Imobiliários Ltda.: R$ 6.293.031,12 (seis milhões, duzentos e noventa e três mil, trinta e um reais e doze centavos); Isdralit Indústria e Comércio Ltda.: R$ 40.007,82 (quarenta mil, sete reais e oitenta e dois centavos); Shopping Centers Reunidos do Brasil Ltda.:

R$ 160.947,35 (cento e sessenta mil, novecentos e quarenta e sete reais e trinta e cinco centavos) Iguatemi Empresa de Shopping Centers S/A: (Praia de Belas): R$ 160.947,35 (cento e sessenta mil, novecentos e quarenta e sete reais e trinta e cinco centavos) Condomínio Civil Shopping Center Praia de Belas: R$ 160.947,35 (cento e sessenta mil, novecentos e quarenta e sete reais e trinta e cinco centavos) Br-Capital Distribuidora de Títulos de Valores Mobiliários S/A: R$ 80.793,31 (oitenta mil, setecentos e noventa e três reais e trinta e um centavos) Niad Administração Ltda.: R$ 80.793,31 (oitenta mil, setecentos e noventa e três reais e trinta e um centavos). Nos termos do art. 24, inciso V, da Lei nº 8.884/94, determino que os Representados excluam as cláusulas de raio de quaisquer instrumentos contratuais que regulem a relação entre lojista e shopping. Os Representados deverão comprovar o cumprimento de tal obrigação perante o CADE no prazo de 30 (trinta) dias a partir da publicação da presente decisão no Diário Oficial da União, sob pena de multa diária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Nos termos do art. 24, inciso V, da Lei nº 8.884/94, determino que os Representados (i) cientifiquem lojistas que possuem cláusulas de raio em seus contratos de que tais cláusulas foram excluídas e (ii) cientifiquem lojistas de seu tenant mix de que não haverá inserção de cláusulas de raio em quaisquer instrumentos contratuais entre lojistas e shoppings.

Os Representados deverão comprovar o cumprimento de tal obrigação perante o CADE no prazo de 30 (trinta) dias a partir da publicação da presente decisão no Diário Oficial da União, sob pena de multa diária de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais). Encaminhe-se cópia do presente voto ao Ministério Público Federal junto ao CADE para ciência e providências, especialmente em relação ao Ministério Público Federal com representação no estado do Rio Grande do Sul. É o voto. Brasília, 22 de junho de 2016. [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator [1] O Procedimento Administrativo nº 713/2001 cuidava simultaneamente das supostas condutas infracionais do Shopping Iguatemi e da rede de lanchonetes Mc Donald’s, que em seus contratos possuía cláusula de exclusividade que vedaria a instalação de lanchonete da rede Bob’s no mesmo empreendimento. Em 25 de janeiro de 2008, a então SDE, quando do recebimento da Representação, por meio de Nota Técnica, sugeriu o desmembramento do feito por entender que havida objetos e mercados distintos (fls. 1275/1278). [2] Ofício nº 2319/2008 SDE para Condomínio Civil Do Shopping Center Praia De Belas (17/04/2008) - questionou extensão da cláusula de raio; data de adoção da cláusula; quais shoppings em específico são vetados.

Em 17/04/2008 - Ofício nº 2318/2008 - da SDE para Associação Brasileira De Shopping Center - ABRASCE - requisitou a apresentação de todos os shopping centers existentes em Porto Alegre com os respectivos endereços (recebimento em 18/04/2008). Ofício nº 2537/2008 - 28/04/2008 - da SDE para o Shopping Total de Porto Alegre requisitando as informações seguintes: se haveria cláusula de raio nos contratos de locação; se houvesse, qual seria extensão e duração; requisição da cópia do contrato padrão de locação firmado no ano da inauguração do shopping. [3] Despacho nº 598, fls. 1331/1332. PA nº 08012.012740/2007-46 - Nota Técnica nº 2, fls. 1320/1330 - Nota Técnica de Instauração do Processo Administrativo em desfavor dos representados para apurar possível ocorrência de infração à ordem econômica. 24/07/2008 - despacho de instauração do Processo Administrativo nº 08012.012740/2007-46 nos termos do art. 20, inciso I, e art. 21, incisos IV e V, da Lei 8.884/1994. Notificação dos representados para apresentação das Defesas. Publicação em 25/07/2008. [4] Fl. 75. [5] Fls. 32, 100, 140, 1574. [6] Fls. 01 a 14 dos autos do Apartado de Acesso Restrito nº 08700.011225/2014-10. [7] Fls. 642 e 1554. [8] Fl. 642. [9] Fl. 1554. [10] Fl. 1559. [11] Fls. 1855 e 1858. [12] Fls. 2012. [13] Fl. 2013. [14] Bourbon Shopping Country; Bourbon Shopping Ipiranga e Bourbon Shopping Assis Brasil. [15] Fl. 680. [16] Processo Administrativo nº 08012.009991/1998-82. [17] Nos termos das alegações de fls.

1536/1538, Mercúrio S.A fora substituída pela Rio Bravo Investimentos S.A, que em seguida fora substituída pela BR-Capital Distribuidora de Títulos e Valores (fls. 2016/2018). [18] Excerto de ementa no HC 111.215/SP, STJ, Relatora Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, STJ, julgado em 06/02/2009, DJe 13/04/2009; Excerto de ementa no RHC 16.244/PR, Relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, STJ, julgado em 01/07/2008, DJe 18/08/2008. [19] PA nº 08012.009991/9882, fls. 74 do voto condutor, Relator Conselheiro Roberto Pfeiffer; PA nº 08012.006636/97-43, fls. 35 do voto Relator Conselheiro Luiz Fernando Rigato Vasconcellos; PA nº 08012.002841/2001-13, fls. 29 do voto do Relator Conselheiro Roberto Pfeiffer. [20] Sob essa regra é que a jurisprudência antitruste dos Estados Unidos vem se orientando em relação à análise de restrições comerciais decorrentes de contratos de locação. Para tanto, conferir o precedente da Suprema Corte estadunidense Continental T.V. v. GTE Sylvania Inc., 433 U.S. 36 (1977). [21] A decisão não foi tomada sob a sistemática de recurso repetitivo, mas serve de importante sinalização para o debate. [22] O termo “indústria de shopping centers” é amplamente usado pela jurisprudência, pelos Representados, Terceira interessada e doutrina para caracterizar os sinais de uniformidade comportamental e estrutural quando observada a reunião dos shopping centers no Brasil.

Nesse sentido, utilizarei tal termo de agora em diante para fazer referência aos players, como um todo, que atuam no negócio de shopping centers. [23] Esse mesmo entendimento referente à diferença entre estabelecimentos “de rua” e estabelecimentos constituídos de forma centralizada já foi discutida pelo CADE também no setor de saúde, em que entendeu que laboratórios que funcionam e se aproveitam das facilidades de um hospital não concorrem com laboratórios “de rua” - Atos de Concentração nº 08012.008448/2011-13 (Fleury e Labs Cardiolab), 08012.013191/2010-22 (Cardiolab e CRMC) e 08012.008447/2011-61 (FIP Delta FM&B e Diagnolabor). [24] LENTZENER, Jay. The Antitrust Implications of Radius Clauses in Shopping Center Leases. University of Detroit Journal of Urban Law, v. 55, n. 1, 1977-1978. [25] Committee on Leases. Drafting Shopping Center Leases. Real Property, Probate and Trust Journal, v. 2., n. 2, 1967. [26] Definição de shopping center extraída do sítio: http://www.portaldoshopping.com.br/monitoramento/definicoes-e-convencoes. Acesso em 13/06/2016. [27] Fls. 2712/2744 e petição SEI 049346. [28] Os conceitos utilizados nos procedentes foram de shoppings regionais para o enquadramento dos shoppings representados, entretanto, nesses casos, o polo passivo era formado por um único shopping e a definição de mercado relevante abarcava os concorrentes de mesma categoria regional.

Já no presente caso, faz-se necessário o exaurimento das categorias por que há sete shoppings representados, os quais são distintos uns dos outros e não se encaixam na mesma categoria sob o critério “estilo”. [29] As categorias apresentadas são amplamente utilizadas no mercado e na literatura. Vide publicação do BNDES, “Caracterização da indústria de shopping centers no Brasil”, fl. 286, disponível em: https://web.bndes.gov.br/bib/jspui/bitstream/1408/2659/1/BS%2020%20Caracteriza%C3%A7%C3%A3 o%20da%20ind%C3%BAstria%20de%20shopping_P.pdf. Acesso em 17/06/2016; HABER, Harvey M. Shopping Centre Leases. International Property Investment Journal, v. 2, 1984-1986. [30] PA nº 08012.009991/98-82 (fl. 1150); PA nº 08012.002841/2001-13 (voto do Relator). [31] PA nº 08012.009991/98-82, fl. 25, voto Relator. [32] PA nº 08012.006636/97-43 (fl. 2742); PA nº 08012.009991/98-82; PA nº 08012.002841/2001-13. [33] Plano de Mix, ABRASCE, 2009. Disponível no sitio http://www.portaldoshopping.com.br/uploads/temp/PlanodeMix_FinalDez2009_NOVO.pdf. Acesso em 17/06/2016. [34] “Como serviços enquadram-se as lojas prestadoras de serviços, sem que haja venda de mercadorias propriamente ditas. (...) para as atividades de Shopping Center, os Hotéis, Universidades, Farmácias, Laboratórios e Serviços Públicos, são considerados sempre Serviços e Conveniência independente de sua área locada.” Plano de Mix, ABRASCE, 2009.

Disponível no sitio http://www.portaldoshopping.com.br/uploads/temp/PlanodeMix_FinalDez2009_NOVO.pdf. Acesso em 13/06/2016. [35]Em entendimento diverso, Haber apresentou a ideia de que o locatário deveria determinar o raio, bem como ter ciência da execução das dimenões. “O locatário deve determinar a extensão do raio e como será o impacto em sua future expansão. Deve determinar se o raio é contado a partir das instalações alugadas ou a partir do perímetro do shopping center. O locatário também deve estar ciente que o raio é medido “em linha reta” e não “como segue a via”” HABER, Harvey M. Shopping Centre Leases. International Property Investment Journal, v. 2, 1984-1986. [36] Fls. 1952/1963; Fls. 1965/1974. Fls. 01/07 do Apartado de acesso restrito nº 08700.011228/2014-53; Shoppings Bourbon resposta ao ofício 7922/2008 nas fls. 1894-1915. Apartados de acesso restritos nºs 08700.011223/2014-20, 08700.011224/2014-75, 08700.01125/2014-10, 08700.011226/2014-64, 08700.011227/2014-09, 08700.011228/2014-53. [37] HABER, Harvey M. Shopping Centre Leases. International Property Investment Journal, v. 2, 1984-1986; Committee on Leases. Drafting Shopping Center Leases. Real Property, Probate and Trust Journal, v. 2., n. 2, 1967. [38] Os demais shoppings existentes no mercado de Porto Alegre também reconhecem de forma pública, a existência de uma diferenciação. Cito:

Shopping Total em pesquisa de 2013 (disponível no sítio http://www.shoppingtotal.com.br/site/o-shopping/saiba-mais/#point ) identificou o público frequentador do shopping nas categorias de sexo, idade, escolaridade, classe social entre outras. Em classe social o shopping atende as classes B e C em 85% do público frequentador. [39] Resposta ao Ofício nº 5336/SOCOE-PR/RS, fls. 913/914. [40] Informações coletadas do sítio: http://www.iguatemiportoalegre.com.br/o-shopping-visualizar?id=3. Acesso em 06/06/2016. [41] Resposta ao Ofício nº 5855/2006 SOCOE-PR/RS, fls. 918/920. [42]Acesso em 06/06/2016. Informações coletadas do sítio: http://www.moinhosshopping.com.br/shopping [43] Acesso em 07/06/2016. Informações coletadas do sítio: http://www.bourbonshopping.com.br/o-shopping/assis-brasil [44] Informações coletadas do sítio: http://iguatemi.com.br/institucional/shopping/#portoalegre . Acesso em 07/06/2016. [45] Informações coletadas do sítio: http://www.ruadapraiashopping.com.br/orua . Acesso em 07/06/2016. [46]Acesso em 07/06/2016. Informações coletadas do sítio: http://iguatemi.com.br/institucional/shopping/#praiadebelas [47] Informações coletadas do sítio: http://www.moinhosshopping.com.br/shopping . Acesso em 07/06/2016. [48] Informações coletadas do sítio: http://www.bourbonshopping.com.br/o-shopping/country . Acesso em 07/06/2016. [49] Informações coletadas do sítio: http://www.bourbonshopping.com.br/o-shopping/assis-brasil . Acesso em 07/06/2016.

[50] Informações coletadas do sítio: http://www.bourbonshopping.com.br/o-shopping/ipiranga . Acesso em 07/06/2016. [51] Ressalto que, em períodos posteriores, alguns Representados excluíram a cláusula de raio de seus contratos, como será visto mais adiante, isto é, cada Representado utilizou tal cláusula por períodos diferentes e não necessariamente coincidentes. No entanto, optei por fixar esse ano para evidenciar o padrão de estrutura de mercado em que existe a cláusula, cenário este que é o analisado nos presentes autos. [52] Respostas apresentadas por: Bourbons e Companhia Zaffari de fls. 1894/1915; Isdralit Indústria e Comércio LTDA de fls. 1926/1936; Rio Bravo e NIAD Administradora fls. 1937/1940; Praia de Belas fls. 1965/1974; Iguatemi fls. 1952/1964;Ofícios de fls. 1873 às 1892 solicitando listas das lojas, ramo de atividade, público-alvo; cláusula de raio; período de vigência entre outras informações. Solicitados os Shoppings Representados endereçados à Isdralit Indústria e Comércio Ltda., à Bourbon Administração; Condomínio Civil do Shopping Praia de Belas; à Rio Bravo e NIAD Administradora e ao Condomínio Civil Shopping Center Iguatemi Porto Alegre. Informações apresentadas pela ABRASCE de fls. 2798/2819; 255/256; 2798/2819.

[53] Como exemplo da relação entre mobilidade e zonas de influência, apresento a conclusão extraída do estudo de dissertação “Uma análise da demanda de shopping centers de Porto Alegre a partir de dados provenientes de pesquisas domiciliares de origem e destino” de Cristiano Della Giustina, Porto Alegre, 2005. “Área de influência corresponde a região de onde se originam a maior parte das viagens com destino aos shopping centers. Por isso, é nessa área onde são empregados os maiores esforços para prever e minimizar os impactos sofridos pelos sistemas viário e de transportes, decorrentes da implantação desses empreendimentos de grande porte”. [54] Processo Administrativo nº 08012.006636/97-43, fl. 2743. [55] “Com efeito, há que se analisar se há uma limitação à concorrência não apenas no raio em questão, mas sobre a área completa em relação à qual trava-se a concorrência entre o Shopping Center Norte e seus efetivos competidores. (...) Segundo a ABRASCE, usualmente, considera-se que o shopping center exerce especial atração sobre consumidores localizados a uma distância que lhe permita chegar a esse destino em até 15 minutos, nas condições habituais de tráfego na região. Nos grandes centros urbanos, a distância normalmente considerada é em torno de dois quilômetros ”. PA nº 08012.002841/2001-13, fls. 13/14 do voto de Relatoria do Conselheiro Roberto Pfeiffer. [56] Processo Administrativo nº 08012.009991/98-82.

[57] Essa afirmativa deriva das conclusões do estudo de dissertação “Uma análise da demanda de shopping centers de Porto Alegre a partir de dados provenientes de pesquisas domiciliares de origem e destino” de Cristiano Della Giustina, Porto Alegre, 2005, Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Segue as definições: “De acordo com ITE Project Commitee ¨V-A (1972) e Grando (1986), área de influência (área de mercado) é definida como sendo a área geográfica de onde se originam de 80 a 90% dos clientes do shopping center. Por outro Lado, USDOT e ITE (1985) e SECTRA (2003) identificam área de influência (área de impacto) como sendo a área que contempla as interseções e trechos viários que recebem impacto direto das viagens geradas pelo PGV (Polo Gerador de Viagem). ”. Dissertação disponível: https://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/5035/000508899.pdf?sequence=1. Acesso em 17/06/2016. [58] Uma análise da demanda de shopping centers de Porto Alegre a partir de dados provenientes de pesquisas domiciliares de origem e destino” de Cristiano Della Giustina, Porto Alegre, 2005, Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Dissertação disponível: https://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/5035/000508899.pdf?sequence=1. Acesso em 17/06/2016.

[59] Como exemplo da relação entre perfil sócio-econômico e zonas de influência, apresento a conclusão extraída do estudo de dissertação “Uma análise da demanda de shopping centers de Porto Alegre a partir de dados provenientes de pesquisas domiciliares de origem e destino” de Cristiano Della Giustina, Porto Alegre, 2005. “A influência das características sócio-econômicas da área de influência do shopping center na escolha modal das viagens é observada, por exemplo, no Iguatemi/Bourbon Country, que busca atingor clientes de classe média-alta, onde o percentual de viagens por Transporte Individual (55%) é maior que por Transporte Coletivo (32%). No Praia de Belas e Lindóia Shopping, cujo público-alvo é de classe média, a maior parcela para TC frente ao TI também corrobora essa hipótese. O Moinhos Shopping, que também busca atrair clientes da classe média-alta, apresentou valores iguais pata TC e TI (37%), quando esperava-se que o uso de TI fosse maior. Por outro lado, as características viárias do entorno do empreendimento favorecem os deslocamentos a pé, podendo haver, até mesmo, uma transferência das viagens de TI para o modo a Pé” (fl. 95). [60] Artigo publicado em estudo realizado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul em 2003, Geografia, com dados do Censo 2000 do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE. Acesso em 16/05/2016. Disponível: https://archive.org/details/idh_porto_alegre_rs. Acesso em 17/06/2016. [61] KRATTENMAKER, Thomas G.;

LANDE, Robert H.; SALOP, Steven C. Monopoly power and market power in antitrust law, 76 Geo L. J. 241 (1987-1988). [62] O índice de Lerner é calculado a partir do preço praticado pela firma e pelo seu custo marginal, elemento este cuja estimação se mostra impossível em grande parte dos casos concretos. [63] KAPLOW, Louis; SHAPIRO, Carl D. Antitrust. In: POLINSKY, A. Mitchell e SHAVELL, Steven., Handbook of Law and Economics. Amsterdam: Elsevier, 2007. No mesmo sentido, ver UTTON, Michael A. Market Dominance and Antitrust Policy. Londres: Edward Elgar Pub., 2005. [64] LANDES, William M.; POSNER, Richard A. Market Power in Antitrust Cases. Harvard Law Review, v. 94, n. 5, 1981. [65] Department of Justice. Competition And Monopoly: Single-Firm Conduct Under Section 2 Of The Sherman Act (2008). Publicado em setembro de 2008. Disponível em: http://www.justice.gov/atr/public/reports/236681.htm. Acesso em 04/03/2013. [66] Shopping Moinhos fl. 1571; Shopping Iguatemi SEI 120882. [67] Petição do Iguatemi SEI 120841, fl. 9. [68] Companhia Zaffari fl. 911, Isdracenter fl. 2306 e 2894, Iguatemi fl. 2709, BR-Capital Distribuidora e NIAD fl. 2909. [69] O tempo de retorno de investimento aqui mencionado foi alegado genericamente pelo patrono, sem trazer aos autos elementos referentes a Plano de Negócios, estimativas de rentabilidade, tempos de payback ou qualquer outra métrica que permitisse a contrachecagem da informação exposta pelo Representado.

Dessa forma, não há como aferir com precisão se essa estimativa de 15 a 20 anos também não estaria superestimada. [70] Art. 45. São nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem a elidir os objetivos da presente lei, notadamente as que proíbam a prorrogação prevista no art. 47, ou que afastem o direito à renovação, na hipótese do art. 51, ou que imponham obrigações pecuniárias para tanto. (...) Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente: I - o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; II - o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; III - o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos. (...) Art. 52. O locador não estará obrigado a renovar o contrato se: I - por determinação do Poder Público, tiver que realizar no imóvel obras que importarem na sua radical transformação; ou para fazer modificações de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade; II - o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente.

1º Na hipótese do inciso II, o imóvel não poderá ser destinado ao uso do mesmo ramo do locatário, salvo se a locação também envolvia o fundo de comércio, com as instalações e pertences. 2º Nas locações de espaço em shopping centers, o locador não poderá recusar a renovação do contrato com fundamento no inciso II deste artigo. [71] Informações coletadas dos sítios: http://www.panvel.com/panvel/institucional.do?secao=quemSomos ; https://www.maxicolor.com.br/Maxicolor/home.do ; http://www.bellagula.com.br/new/empresa.php ; http://www.oticadeconto.com.br/quem-somos/ Acesso em 16/06/2016. [72] Fls. 1952/1963. [73] Fls. 1965/1974. [74] Fls. 01/07 do Apartado de acesso restrito nº 08700.011228/2014-53. [75] Shoppings Bourbon, resposta ao Ofício nº 7922/2008 (fls. 1894/1915). [76] Paula A. Forgioni, Os Fundamentos do Antitruste, 2012, fl. 356. [77] “Um dos problemas mais difíceis que o advogado de um locador enfrenta durante a elaboração das locações de um shopping Center, diz respeito à “exclusividade”. Uma cláusula inserida a pedido do locatário, que limita ou elimina a concorrência em certos segmentos, que proíbem a operação de uma loja concorrente por outro locatário dentro do mesmo shopping center e possivelmente em outro lugar dentro de um raio partindo desse shopping. A tendência se afasta da solicitação ou concessão de exclusividade, seja para o tipo de loja ou para uma linha especifica de mercadoria. Isso é verdade por dois motivos:

(a) muitos compradores desejam comprar mercadorias e valores; (b) os métodos atuais de comercialização levaram a uma expansão de artigos transportados por muitas cadeias de lojas, necessariamente resultando em uma considerável sobreposição (supermercados, drogarias e lojas de variedades podem competir uns com os outros); consequentemente, um proprietário que conceda exclusividade estará sempre correndo o risco de romper um contrato de locação com um ou mais locatários.” Committee on Leases. Drafting Shopping Center Leases. Real Property, Probate and Trust Journal, v. 2, n. 2, 1967. [78] Committee on Leases. Drafting Shopping Center Leases. Real Property, Probate and Trust Journal, v. 2., n. 2, 1967. [79] “A maioria dos proprietários que possuem a influência econômica para inserir uma cláusula de raio, acreditam que tal disposição é legitima e obrigatória no contrato, e, durante séculos, a ortodoxia jurídica tende a apoiar esse ponto de vista. No entanto, a utilização de cláusulas de raio tem frustrado, em parte, a capacidade de alguns estabelecimentos de se desenvolver juntamente com o próprio movimento do centro comercial, e, esta prática, além de outras, levou até o mais neutro dos observadores a considerar o centro comercial como ‘uma área em que a luz da lei antitruste não brilhou no passado e no qual ela está muito atrasada’”. LENTZENER, Jay. The Antitrust Implications of Radius Clauses in Shopping Center Leases. University of Detroit Journal of Urban Law, v. 55, n.

1, 1977-1978. [80] “O empreendedor deve estar preparado para demonstrar que sua disposição da cláusula de raio é o meio menos restritivo para atingir o seu propósito comercial. Há sinais de que ele tentou ajustar a cláusula para o inquilino particular e o espaço comercial irá reforçar sua afirmação de razoabilidade. Em suma, quanto mais limitado o alcance geográfico e a duração da cláusula, menos irracionalmente restritiva a cláusula irá parecer. Do ponto de vista prático, o locador deve estipular uma divisibilidade para a cláusula de raio de forma que, no caso de uma disposição judicial contrária, o locatário não será capaz de invocar a ilegalidade como meio de escapar do aluguel.”. STEELE, Elizabeth. The Shopping Center Radius Clause: Candidate for Antitrust? Southwestern Law Journal, v. 32, 1978-1979. [81] Dissertação “Uma análise da demanda de shopping centers de Porto Alegre a partir de dados provenientes de pesquisas domiciliares de origem e destino” de Cristiano Della Giustina, Porto Alegre, 2005, Universidade Federal do Rio Grande do Sul. [82] Boulevard Strip Center, Lindoia Shopping, Shopping Total, Shopping João Pessoa, Barra Sul Shopping, DC Navegantes, Centerlar, Passeo Zona Sul (fl. 2968). [83] Incluem lojas de departamento, hipermercado, supermercado, construção e decoração. [84] “O segundo tipo de conflito em relação à conduta do locatário, surge nas situações em que o locatário abre uma loja concorrente, continuando a operar na outra locada.

A menos que o contrato de locação inclua uma “cláusula de raio” que proíba o locatário de operar uma loja concorrente a uma determinada distância das instalações alugadas, os tribunais estão relutantes em considerar que o uso da disposição impeça o locatário de abrir tal loja. Portanto, se o locador teme que o inquilino possa vir a abrir uma loja concorrente e possivelmente desviar uma posição considerável do seu negócio para a nova loja, ele seria prudente em incluir uma cláusula de raio expressa. Por outro lado, o locatário deve tentar limitar o âmbito da clausula de raio e isentar lojas existentes. As especificações de uma cláusula desse tipo inevitavelmente irão depender do poder de negociação das partes.” HECHT, Neil S. Variable Rental Provisions in Long Term Ground Leases. Columbia Law Review, v. 72, n. 4, 1972. [85] “A cláusula de raio deve incluir: (a) as pessoas com restrição, (b) o tipo de negócio restringido, (c) a área restringida, (d) o período de tempo em que a restrição terá eficácia, (e) a proibição contra concorrência direta ou indireta de investimento financeiro, e (f) quaisquer exceções à mesma. As pessoas sobre as quais recaem as restrições podem incluir o locatário, se uma empresa, podem incluir suas filiais, subsidiarias, controladora e acionistas; se uma sociedade, todos os membros e suas famílias (...) O tipo de negócio restringido deve ser escrito com cuidado.

Por exemplo, se o locatário é parte de uma cadeia que opera tanto lojas de sapatos a preços elevados como a preços populares, o nome deve ser incluído na restrição, bem como o tipo de mercadoria e as lojas restringidas” Committee on Leases. Drafting Shopping Center Leases. Real Property, Probate and Trust Journal, v. 2., n. 2, 1967. [86] Foram encontradas restrições para além do locatário, como as empresas ou sociedades nas quais o locatário, ou os controladores de seu capital e/ou administração, participem ou venham a participar, direta ou indiretamente como quotistas ou acionistas ou que mantenham o locatário qualquer vínculo comercial de interdependência; sobre empresas das quais o locatário participe, como quotista ou acionista na condição de majoritário ou controlador, diretamente ou através de sociedade holding; sobre pessoas naturais ou jurídicas coobrigadas por efeito de cláusulas específicas dos contratos de locação. Vide caracterização da conduta. [87] Instauração em 24/07/2008. Nota técnica nº 2 de fls. 1320/1332. [88] Apartado de Acesso Restrito nº 08700.011228/2014-53, fls. 01/08. [89] As cláusulas continuaram nos contratos anteriores a 2008 e foram adicionadas aos novos. Shopping Bourbon Assis Brasil fechou contrato em 30/10/2008 com a Excell (acessórios para telefonia), fl.7897; Paquetá (calçados) contrato de 18/08/2008. Shopping Bourbon Ipiranga: contrato de locação com o Banrisul em 13/11/2008; Jefe Pasta e Cia contrato em 18/09/2008. Bourbon Country:

Happy Town (eletrônicos) em 10/07/2008; Contém 1g (cosméticos) contrato em 26/09/2008; Bella Gula (alimentação) contrato em 12/11/2008; Viena Express (alimentação) contrato em 23/07/2008; Vipew (artigos esportivos) contrato em 16/09/2008. Documento assinado eletronicamente por Márcio de Oliveira Júnior, Presidente Interino(a), em 02/09/2016, às 17:42, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.cade.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0212797 e o código CRC 09F724CD.