Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0240721 - Voto :: Processo Administrativo 08012.003185/2007-61 Representante: Ministério Público do Estado do Mato Grosso Representados: Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo de Mato Grosso–Sindipetroleo; José Fernando Chaparro; Bruno Borges; Marcos Rosendo da Silva; Edson Lincoln Alvarez Rocha; Waldir Chechet Junior; Laura Cristina de Lima Souza; Orisvaldo Jiacomini; Paulo Roberto da Costa Passos; Benedito Pedro Gonçalves; Luiz Carlos Galvan; Gérsio Marcelino Mendonça Júnior; José Roberto Borges Porto; Marli Isabel Tiecher; Nilson Roberto Teixeira; Carlos Simarelli Júnior; Elias Vanin; Artur Abrão Abdo; Antônio Carlos de Abreu; Daniel Locatelli; Nosso Posto; Posto de Combustível Santa Marta; Free Comércio de Combustíveis; M.A Comércio de Combustíveis Ltda.; Auto Posto Atacadão Ltda.; Auto Posto Vitória Ltda.; Rosendo Comércio de Combustíveis; Posto da Avenida XV de Novembro; Rede de Postos Santa Maria Ltda.; Posto da Av. Filinto Müller, 1717; Posto Nova Esperança; Posto Free; Posto Ponte Nova Ltda.; Auto Posto Pindorama Ltda.; Gonçalves & Gonçalves A.P. CBA Ltda.; Paradise Auto Posto Cuiabá Ltda.; Panamericano Auto Posto Cuiabá Ltda.; Papai Auto Posto Cuiabá Ltda.; Comercial Amazônia de Petróleo Ltda.; Posto Locatelli; Castoldi Park Auto Posto Ltda.; Castoldi Auto Posto 10 Ltda.; Castoldi Comércio de Petróleo Ltda.; Castoldi & Castoldi Ltda.; Jaboque Comércio e Derivados de Petróleo Ltda.; Teixeira & Pereira Ltda.;

América Auto Posto I, Matriz; Posto América; Teixeira & Scalossi; Petrobras Distribuidora S.A.; Jacar Distribuidora de Petróleo; Watt Distribuidora Brasileira de Combustíveis e Derivados de Petróleo; Petroluz Distribuidora Ltda.; Idaza Distribuidora de Petróleo Ltda.; Companhia Brasileira de Petróleo Ipiranga. Simarelli Distribuidora de Derivados de Petróleo Ltda.; Vitória Petros Distribuidora de Combustíveis e Derivados de Petróleo Ltda.; N. Posto Distribuidora de Combustíveis e Derivados de Petróleo Ltda. Advogados: Rodrigo Sêmpio Faria, Raquel Cândido Amaral Leitão, Paulo Humberto Budoia, Frederico Gustavo Pereira Carrilho Donas, Raphael de Freitas Arantes, Fernando Damasceno Peres, Waldir Cechet Junior, Maurício Aude, André Maurício Ribeiro Pfaffenzeller, Gustavo Tomazeti Carrara, Roberto Cavalcanti Batista, Nelson José Gasparelo, Saulo Rondon Gahyva e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO EMENTA: Processo Administrativo. Cartel. Combustíveis. Interceptações telefônicas. Pareceres da SG, da ProCADE e do MPF pelo arquivamento das acusações em desfavor dos Representados. Arquivamento. Insuficiência de indícios de infração contra a ordem econômica. Palavras-chave: cartel, combustíveis, nulidade, provas, arquivamento.

1.Dos Fatos Cuidam os autos de representação encaminhada em 09/04/2007 pelo Ministério Público do Estado do Mato Grosso (MPE/MT) à extinta Secretaria de Direito Econômico para apuração de suposto cartel cometido por postos revendedores de combustíveis do estado Mato Grosso e por pessoas naturais a eles vinculadas (fls. 02/14). Como consta no relatório SEI 0238868, o processo veio ao Tribunal mais de uma vez para apreciação do mérito até que, em 15/04/2015, a Superintendência-Geral do CADE instaurou Processo Administrativo em desfavor dos Representados enumerados no tópico seguinte com vistas a apurar infrações previstas no art. 20, incisos I, III e IV, e no art. 21, incisos I, II e XI, ambos da Lei 8.884/94, os quais possuem correspondência na Lei 12.529/11 (SEI 0048545). 1.1. Das Interceptações Telefônicas Em 25/04/2008, o MPE/MT encaminhou à extinta Secretaria de Direito Econômico os documentos e as transcrições de interceptações telefônicas realizadas em procedimento criminal (“Operação Madona”), conforme autorização judicial expedida pelo Juízo da 15ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT (fl. 523). Em 01/04/2009, o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso julgou parcialmente procedente habeas corpus impetrado em favor do Sr. Nilson Roberto Teixeira, entendendo que as decisões que deferiram e que prorrogaram as interceptações não teriam sido fundamentadas pelo Juízo a quo (fls. 2955/2975). 1.2.

Do Trâmite no CADE Após a devida instrução, em 30/06/2011, a extinta Secretaria de Direito Econômico proferiu parecer pelo arquivamento do feito, enquanto ainda estava em sede de Averiguação Preliminar, uma vez que as interceptações telefônicas e os indícios econômicos seriam os únicos elementos componentes do conjunto probatório do presente caso (fls. 3002/3014). Em 27/09/2011, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (fls. 3022/3037) recomendou o arquivamento, o que foi acompanhado pelo Ministério Público Federal em 14/02/2012 (fls. 3043/3051). Em 18/07/2012, o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica entendeu que havia elementos probatórios suficientes para instauração de Processo Administrativo, razão pela qual os autos deveriam retornar à Superintendência-Geral do CADE para a continuidade das investigações (fls. 3070/3082). Em 18/02/2016, a Superintendência-Geral do CADE emitiu parecer pelo arquivamento dos autos por insuficiência de indícios de infração contra a ordem econômica, porquanto “as provas emprestadas da investigação criminal, remanescentes nos autos, foram declaradas nulas pelo Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso em decisão transitada em julgado” (SEI 0166248, 0168149, 0167245 e 0166343).

Em 29/03/2016, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE acompanhou o entendimento da Superintendência-Geral, com recomendação de desentranhamento dos registros das interceptações telefônicas, das transcrições e dos demais documentos e depoimentos reconhecidos como meios de prova ilícitos por derivação, caso se decida pelo prosseguimento do feito (SEI 179757). Em 07/04/2016, o Ministério Público Federal opinou “pela baixa dos autos à Superintendência-Geral, para realização de diligências complementares junto ao MPE/MT, antes de uma decisão de arquivamento definitivo” (SEI 0185699). Nesse ínterim, os autos foram a mim distribuídos em 24/02/2016 (SEI 0169146). Em 28/04/2016, determinei o retorno dos autos à Superintendência-Geral para complementação instrutória em atenção a requerimento do Ministério Público Federal (SEI 0192018). Em 26/08/2016, a Superintendência-Geral devolveu os autos ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica com o entendimento de que não existem outros elementos nos autos que possam permitir a continuidade do processo administrativo ou a abertura de nova investigação (SEI 0234821 e 0234856). 2.Do Mérito O conjunto probatório dos autos é composto por indícios econômicos e indícios decorrentes de prova emprestada de procedimento criminal iniciado pelo MPE/MT. Outrossim, há discussão da materialidade de conduta de cartel, bem como da existência do ilícito de fixação de preço de revenda por distribuidoras de combustíveis.

Os indícios econômicos revelaram pouquíssima dispersão entre os preços de combustíveis de Cuiabá/MT e respectiva região metropolitana, não obstante a volatilidade da margem de revenda observada entre julho de 2001 e maio de 2007. Após análise dos preços de gasolina comum e de etanol registrados pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), a Secretaria de Acompanhamento Econômico concluiu que: (i) houve padrão consistente de elevação de margens e (ii) aumentos na margem média de revenda no município foram associados a decréscimos na dispersão dos preços ao consumidor. Por outro lado, não é possível fazer juízo de mérito acerca do conteúdo das interceptações juntadas aos autos. A declaração de nulidade das interceptações telefônicas pelo Poder Judiciário invalidou os elementos probatórios que indicariam a comunicação entre os concorrentes, entre os distribuidores e/ou entre esses agentes e o Sindipetróleo, não obstante os consistentes indícios de cartelização no mercado de revenda de combustíveis de Cuiabá/MT e respectiva região metropolitana. Tendo em vista o trânsito em julgado da mencionada anulação, a decisão que impossibilitou a utilização dessas provas tem natureza definitiva, razão pela qual restaram apenas as provas econômicas para a demonstração da existência do suposto cartel.

Além disso, o Poder Judiciário também tem consolidado entendimento de que o mero paralelismo de preços não pode ser considerado ilícito, ou seja, é preciso que haja provas adicionais de que a autonomia e a independência decisórias das acusadas de cartel tenha sido, de alguma forma, afetada por meio de algum tipo de coordenação entre concorrentes. Trago um desses precedentes a seguir: “O paralelismo de conduta não é ilícito desde que haja autonomia entre as condutas de cada empresa. O que a lei veda é o acordo entre as empresas (formal ou informal, expresso ou velado) a respeito de preços e condições de pagamento, na medida em que tal conduta impede a normalidade da atuação das forças de mercado, prejudicando a posição do consumidor, o qual tem dificultada ou mesmo impedida a negociação em busca de condições a ele mais vantajosas” (AC 0025156-10.2000.4.01.3400 / DF, TRF 1ª Região, Relatora Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, Sexta Turma, e-DJF1 de 02/08/2010, e AC 0000087-73.2000.4.01.3400 / DF, TRF 1ª Região, Relatora Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues, Sexta Turma, e-DJF1 de 26/07/2010). Ante a insuficiência de indícios de infração contra a ordem econômica, voto pelo arquivamento das acusações referentes ao suposto cartel de combustíveis de Cuiabá/MT e região referente ao período de julho de 2001 a maio de 2007.

Vale ressaltar que isso não significa a inexistência de materialidade ou a negativa de autoria, mas sim a inexistência de indícios de cometimento de infração à ordem econômica que justifiquem punição pela autoridade antitruste no presente momento. Nesse sentido, o arquivamento das acusações por ausência ou insuficiência de indícios não prejudica eventual investigação futura, ainda que abranja o mesmo lapso temporal, desde que baseada em elementos mais sólidos que indiquem prática lesiva à livre concorrência. 3.Do Dispositivo Voto pelo arquivamento das acusações em relação a todos os Representados. Encaminhe-se cópia do voto condutor e da respectiva certidão de julgamento ao Ministério Público Federal junto ao CADE e ao Ministério Público do Estado do Mato Grosso para ciência e eventuais providências. É o voto. Brasília, 14 de setembro de 2016 [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator