Impressão de Materiais para outros Usos

:: SEI / CADE - 0238460 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 29/2016/CGAA9/SGA2/SG/CADE Procedimento Preparatório nº 08700.003826/2015-30 Representante: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte Representadas: João Batista Dantas Maia ME (BM Gráfica); M. C. Batista dos Santos (J L Gráfica); Gisnaude Gentil Fernandes de Souza - ME (Gráfica Brasil); F. N. dos Santos Neto – ME (Ideal Artes Gráficas); L de L Alves ME (Gráfica Luzia); Francisco Nunes dos Santos Neto; Gisnaude Gentil Fernandes de Sousa; João Batista Dantas Maia; Luzinelson de Lima Alves; Maria Consuelo Batista dos Santos EMENTA: Procedimento Preparatório. Suposto cartel em licitações para aquisição de materiais gráficos realizadas por órgãos municipais do Rio Grande do Norte. Instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c.c art. 146 e seguintes do Regimento Interno do CADE, a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no artigo 36, I; § 3º, I, alínea “d”, da Lei nº 12.529/2011. I - RELATÓRIO Trata-se de Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica nº 08700.003826/2015-30, instaurado para apurar suposta prática de cartel em certames licitatórios para aquisição de materiais gráficos realizados por órgãos públicos de municípios localizados no Estado do Rio Grande do Norte.

Inicialmente, o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte (“MP/RN”) expediu Ofício nº 0191/2015/PmJC-PIC n.° 06.2014.00003372-3 (06/2014), em 17 de abril de 2015, ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), contendo cópia do relatório de análise quanto ao material, apreendido na sede da empresa João Batista Dantas Maia – ME e na residência de seu proprietário durante o cumprimento de mandato judicial de busca e apreensão expedido na “Operação Sangria”, investigação realizada pelo Parquet no município de Caraúbas/RN, bem como cópia de propostas de preços das empresas BM Gráfica (João Batista Dantas Maia ME, CNPJ 01.080.809/0001-33), J L Gráfica (M. C. Batista dos Santos, CNPJ 07.472.729/0001-00) e Ideal Artes Gráficas (F. N. dos Santos Neto – ME, CNPJ 17.496.500/0001-69) dirigidas aos municípios de Rodolfo Fernandes/RN, Itaú/RN e Apodi/RN (p. 01, 0054579).

Em mesma data, o MP/RN remeteu Ofício n° 0193/2015/PmJC-PIC nº 06.2014.00003372-3 (06/2014) contendo cópia do relatório de análise quanto ao material apreendido na sede da empresa João Batista Dantas Maia – ME e na residência do proprietário durante o cumprimento de mandato judicial de busca e apreensão expedido na “Operação Sangria”, investigação realizada pelo órgão denunciante no município de Caraúbas/RN, bem como cópia de diversos documentos referentes às empresas Gráfica Brasil (Gisnaude Gentil Fernandes de Sousa – ME, CNPJ 01.903.051/0001-96) e Gráfica Luzia (L de L Alves ME, CNPJ 05.930.513/0001-15) (p. 01,0057358). Em 14 de julho de 2015, a Superintendência-Geral do CADE (“SG/CADE”) encaminhou Ofício nº 3729/2015/CADE (0083450), solicitando o endereçamento de documentação mais extensa, a saber: Contratos vencidos em procedimento licitatórios pela João Batista Maia Dantas - ME (BM Gráfica) com participação da Gisnaude Gentil Fernandes Sousa – ME (Gráfica Brasil); Documentação pertinente ao procedimento licitatório HRAPS 4/2014 (Hospital Regional Dr. Aguinaldo Pereira da Silva); Documentos relevantes relacionados a Infodigital (Francisco Flávio de Carvalho – ME, CNPJ 06.320.029/0001-37).

Em 31 de agosto de 2015, o MP/RN, por meio do Ofício n° 0436/2015/PmJC -PIC n.° 06.2014.00003372-3 (06/2014), em resposta ao contato supramencionado, esclareceu que (i) fora solicitada consulta ao Centro de Apoio Operacional às Promotorias com Atuação na Defesa do Patrimônio Público (“CAOP-PAT”) para fins de cruzamento das ligações que tiveram investigados como participantes/vencedores; (ii) fora requisitada ao Hospital Regional de Caraúbas cópia integral do procedimento licitatório HRAPS 4/2014; e (iii) estando a apuração pendente do aporte de novas provas que, tão logo juntadas, imediatamente submeter-se-iam à apreciação desta Autarquia (0106906). Em 17 de setembro de 2015, anexo ao Ofício nº 0483/2015/PmJC-PIC n.° 06.2014.00003372-3 (06/2014), o MP/RN endereçou, em mídia digital (SEI 0115478), documentos solicitados anteriormente, quais sejam, relatórios dos certames licitatórios quanto ao fabrico de materiais gráficos em órgãos públicos de municípios do oeste potiguar vencidos por BM Gráfica (João Batista Dantas Maia ME), Gráfica Brasil (Gisnaude Gentil Fernandes de Sousa – ME) e Infodigital (Francisco Flávio de Carvalho – ME) , elaborados pelo CAOP-PAT, assim como cópia do procedimento licitatório HRAPS 4/2014, previamente requisitado (0115476). Feita a análise da documentação da firma Infodigital (Francisco Flávio de Carvalho – ME), encaminhada pelo MP/RN, por esta Superintendência-Geral, não foram encontrados indícios de infração à ordem econômica.

Registre-se ainda o Ofício n° 0839/2014/PmJC (0072833), de 08 de setembro de 2014, que encaminhava cópia das decisões judiciais que permitiram o compartilhamento de provas produzidas na esfera criminal, em que a Sra Juíza de Direito da Vara Única da Comarca de Caraúbas/RN, Daniela Rosado do Amaral Duarte, aprovou, sob os seguintes termos, “o compartilhamento de provas com o CADE, com autorização para que este possa acompanhar a execução da busca e apreensão, colhendo cópias que julgue necessárias” (p. 09, 0072833), bem como de anexo, apartado de acesso restrito ao CADE, que comporta material obtido, em 14 de outubro de 2014, na sede da empresa João Batista Dantas Maia – ME (BM Gráfica) e na residência do proprietário durante cumprimento de mandato judicial de busca e apreensão (0072844). É o relatório que consta dos autos. II - ANÁLISE Inicialmente, cumpre verificar se os fatos trazidos ao conhecimento desta SG/CADE constituem indícios de práticas anticoncorrenciais, nos termos da legislação de defesa da concorrência. Em outras palavras, há de se averiguar se os fatos suscitados nos autos, independentemente de culpa, têm por objeto ou são aptos a produzir quaisquer efeitos previstos como anticoncorrenciais, quais sejam: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros e/ou (iv) exercer de forma abusiva posição dominante.

Diante disso, para apurar a ocorrência ou não do ilícito, passa-se a examinar: (i) as principais estratégias adotadas por cartéis em licitações; (ii) os meios de comprovação mais comumente utilizados pela autoridade antitruste, sobretudo quanto à diferenciação entre provas diretas e provas indiretas; e (iii) síntese da suposta prática anticoncorrencial e os principais indícios que fundamentam a instauração de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica. II. 1. CARTEL EM LICITAÇÕES: PRINCIPAIS ESTRATÉGIAS As condutas concertadas entre concorrentes podem assumir estratégias múltiplas, mas resultam invariavelmente na contratação de produtos e serviços em condições mais desvantajosas ou por valores acima dos que seriam obtidos em mercados efetivamente competitivos. Em casos de licitações públicas, como o presente processo, tais condutas colusivas implicam, ainda, a redução da eficiência na aplicação de recursos públicos – fruto dos tributos pagos pelos cidadãos e empresas –, já que são eles transferidos para tais agentes, que obtêm lucros adicionais resultantes da ausência de competição efetiva nas licitações. As estratégias dos integrantes do cartel, especialmente em licitações públicas, envolvem, regra geral, a mitigação da competição e a alocação privada e artificial de contratos entre empresas que, na verdade, deveriam competir entre si.

O uso isolado ou concomitante de estratégias, como as descritas abaixo, permite que tais agentes definam, por exemplo, os contornos precisos do mercado, por intermédio da alocação de carteiras de contratos, órgãos contratantes, áreas geográficas, bem como distribuam os lucros adicionais advindos da redução da pressão competitiva possibilitada pelo acordo colusivo. Conforme a experiência internacional, especialmente consolidada pela OCDE[1], as empresas participantes de cartéis em licitações utilizam-se das seguintes estratégias: Propostas Fictícias ou de Cobertura (“cover bidding”). As propostas fictícias, ou de cobertura (também designadas como complementares, de cortesia, figurativas, ou simbólicas) são a forma mais frequente de implementação dos esquemas de conluio entre concorrentes. Ocorre quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos: (1) um dos concorrentes aceita apresentar uma proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido, (2) um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita, ou (3) um concorrente apresenta uma proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. As propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes. Supressão de propostas (“bid suppression”).

Os esquemas de supressão de propostas envolvem acordos entre os concorrentes nos quais uma ou mais empresas estipulam abster-se de concorrer ou retiram uma proposta previamente apresentada para que a proposta do concorrente escolhido seja aceita. Fundamentalmente, a supressão de propostas implica que uma empresa não apresenta uma proposta para apreciação final. Propostas Rotativas ou Rodízio (“bid rotation”). Nos esquemas de propostas rotativas (ou rodízio), as empresas conspiradoras continuam a participar dos certames, mas combinam apresentar alternadamente a proposta vencedora (i.e. a proposta de valor mais baixo). A forma como os acordos de propostas rotativas são implementados pode variar. Por exemplo, os conspiradores podem decidir atribuir aproximadamente os mesmos valores monetários de um determinado grupo de contratos a cada empresa ou atribuir a cada uma valores que correspondam ao seu respectivo tamanho. Divisão do Mercado. Os concorrentes definem os contornos do mercado e acordam em não concorrer para determinados clientes ou em áreas geográficas específicas. As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a diferentes empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia) para contratos ofertados por essas classes de potenciais clientes.

Em troca, o concorrente não apresenta propostas competitivas a um grupo específico de clientes atribuído a outras empresas integrantes do cartel. Subcontratação. Os concorrentes acordam em recompensar a colaboração das empresas que, ao não participarem da licitação ou apresentarem propostas de cobertura, garantiram que a empresa previamente escolhida se sagrasse vencedora do certame. Dessa forma, a subcontratação das empresas colaboradoras permite que os lucros excepcionalmente elevados – fruto da ausência de competitividade derivada do acordo colusivo firmado entre as concorrentes – sejam divididos entre as empresas Ressalte-se que, no mercado de compras públicas, a competição se dá pelo mercado, e, portanto, os fornecedores competem entre si por um contrato – ou vários – para fornecer um determinado produto ou serviço[2]. Assim, a execução das estratégias acima descritas – com objetivo de implementar o acordo colusivo – pode se dar tanto no âmbito de uma única licitação, quanto em um conjunto de processos licitatórios, ou mesmo abranger diversos órgãos de diferentes esferas administrativas. Nesse sentido, destaca-se decisão da Corte de Justiça Europeia, que enfatiza o caráter único de cada cartel, dada a variância na complexidade de sua organização, na duração do acordo ou na amplitude de seus objetivos:

(...) o número, frequência e a forma dos encontros realizados entre os concorrentes necessários a empreender a ação concertada em dado mercado dependem tanto do objeto da ação colusiva quanto das condições particulares do mercado em tela. Se os participantes definem um sistema complexo para que o cartel funcione – abarcando uma multiplicidade de aspectos de suas condutas no mercado – provavelmente encontros periódicos, por um longo período, serão necessários. Se, por outro lado, como no processo em tela, o objetivo é somente a ação concertada para acordar, no mercado, nova conduta com referência a um parâmetro simples da competição, um encontro único entre os competidores pode constituir base suficiente para implementação do objetivo anticoncorrencial que os participantes almejam [3]. Isto posto, cabe ainda esclarecer, antes de averiguar os indícios presentes nos autos, acerca dos meios de comprovação utilizados para a comprovação de cartéis, sobretudo quanto à diferenciação entre provas diretas e provas indiretas. II.2. DOS MEIOS DE COMPROVAÇÃO DE CARTÉIS Com vistas a demonstrar a existência de acordos colusivos, a autoridade de defesa da concorrência pode recorrer tanto às provas diretas – documentos que comprovem a existência material do acordo entre os licitantes – quanto às chamadas provas indiretas [4].

As provas indiretas resultam da interpretação ativa - e.g., inferências lógicas, análises econômicas e deduções - levada a cabo pela autoridade, acerca de fatos e indícios que, analisados em conjunto, comprovariam a infração anticoncorrencial, posto não haver outra explicação racional plausível para os investigados se comportarem daquela maneira [5]. De um lado, os participantes do cartel, que têm em mãos as provas diretas do acordo, empregam todos os esforços necessários para dissimular sua existência. De outro, as autoridades de defesa da concorrência enfrentam tais estratégias de dissimulação e destruição das provas levadas a cabo pelos participantes de cartéis [6], com as provas indiretas assumindo, dessa forma, importante papel na demonstração da existência de acordos colusivos. Assim, o fundamental, quanto à diferenciação e/ou complementaridade entre provas diretas e indiretas de atuação de cartéis, seria não valorá-las isoladamente, de maneira estanque, sob o risco de depreciar o acervo probatório. Os elementos coligidos devem ser apreciados em conjunto, de forma a permitir que as evidências e suas circunstâncias esclareçam-se mutuamente, tornando a valoração de tais provas um juízo interpretativo [7], devendo a conduta de cada empresa ser avaliada tanto a partir de seu cotejo com a conduta dos demais competidores quanto com relação à situação do mercado em questão [8].

Com isso, é possível afirmar que, principalmente no caso de cartéis em licitações públicas, existem circunstâncias que, quando analisadas em conjunto, demonstram não haver outra explicação racional para justificar o comportamento dos licitantes, a não ser a existência de um acordo prévio entre eles. Passa-se, assim, à análise dos indícios obtidos, até o momento, de conduta anticompetitiva presentes no caso em exame, inicialmente discriminando-se as Representadas, pessoas físicas e jurídicas, que compõe seu polo passivo. II.3. SÍNTESE DA SUPOSTA PRÁTICA ANTICONCORRENCIAL II.3.1. DAS REPRESENTADAS II.3.1.1. Das Pessoas jurídicas: João Batista Dantas Maia ME, “BM Gráfica”, pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ nº 01.080.809/0001-33, com sede à Rua Prof. Raimundo Nonato da Silva, nº 214, Centro, Apodi/RN, CEP: 59.700-000; M. C. Batista dos Santos, “J L Gráfica”, pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ nº 07.472.729/0001-00, com sede à Rua Tiradentes, nº 10, Sala 05, Centro, Mossoró/RN, CEP: 59.600-210; F. N. dos Santos Neto – ME, “Ideal Artes Gráficas”, pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ nº 17.496.500/0001-69, com sede à Rua Prudente de Morais, nº 18, Paredões, Mossoró/RN, CEP: 59.611-010; Gisnaude Gentil Fernandes de Sousa – ME, “Gráfica Brasil”, pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ nº 01.903.051/0001-96, com sede à Praça Quinze de Novembro, nº 151, Centro, Mossoró/RN, CEP: 59610-320;

L de L Alves ME, “Gráfica Luzia”, pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ nº 05.930.513/0001-15, com sede à Rua Clara Macedo, nº 383, Sala A, Centro, Assu/RN, CEP: 59650-000; II.3.1.2. Das Pessoas físicas: Francisco Nunes dos Santos Neto, registrado no CPF nº 097.809.654-16, residente à Rua Aristides Rebouças, nº 23, Inocop Alto de São Manoel, Mossoró/RN, CEP 59.631-230; Gisnaude Gentil Fernandes de Sousa, registrado no CPF nº 039.150.184-49, CI 171.995, residente à Rua Seu Tavares, nº 30, Abolição II, Mossoró/RN, CEP 59619-560; João Batista Dantas Maia, registrado no CPF nº 391.914.864-91, residente na Rua Marechal Floriano Peixoto, nº 269, Centro, Apodi/RN, CEP 59.700-000; Luzinelson de Lima Alves, registrado no CPF nº 938.265.914-53, CI 1.173.034, residente à Rua Clara Macedo, nº 383, Centro, Assu/RN, CEP: 59650-000; Maria Consuelo Batista dos Santos, registrada no CPF nº 261.825.804-53, residente à Rua Campos Sales, s/n, Santo Antônio, Mossoró/RN, CEP 59.600-005. II.3.2.

DOS INDÍCIOS DA CONDUTA COLUSIVA A partir de diligências realizadas pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte – Grupo de Atuação Especial no Combate ao Crime Organizado (“MP/RN-GAECO”), órgão responsável pela consolidação dos dados obtidos durante a perquirição – especialmente, quanto ao cumprimento de mandados de busca e apreensão e exame do material colhido junto aos alvos –, foram identificados robustos indícios de conduta colusiva, com possível frustração do caráter competitivo em procedimentos licitatórios. Inicialmente, reporta-se Relatório de Análise de Material Apreendido nº 26-GAECO (0054579), referente ao PIC n.° 06.2014.00003372-3 (06/2014), que analisou o material arrecadado, em 14 de outubro de 2014, na sede da empresa João Batista Dantas Maia – ME (BM Gráfica) e na residência do proprietário durante o cumprimento dos mandados judiciais de busca e apreensão expedidos na “Operação Sangria”, investigação realizada pelo MP/RN em Caraúbas.

No que concerne às evidências recolhidas durante o cumprimento dos mandados de busca e apreensão, com participação de representantes MP/RN-GAECO e desta Autarquia, cabe mencionar, antes de seu detalhamento, a existência, na sede da empresa João Batista Dantas Maia – ME (BM Gráfica) e na residência do proprietário, de diversos documentos de firmas concorrentes referentes a certames licitatórios, como propostas de preços e documentos de habilitação relativas a licitações ainda não realizadas, fato que constitui evidência robusta de atuação concertada entre empresas que, supostamente, deveriam atuar de maneira independente nos certames, com troca de informações comercialmente sensíveis e adoção de estratégias comuns (no caso em tela, a apresentação de propostas fictícias, ou de cobertura). Quanto à empresa Gentil Fernandes de Sousa – ME (Gráfica Brasil), destacam-se, entre as evidências recolhidas nos alvos supramencionados, dois grupos principais entre os itens arrecadados: Item I (Saco cinza opaco lacrado: 0005049) Certidão negativa de débitos com a Fazenda Municipal de Mossoró/RN (4 vias), emitida em 07 de outubro de 2013 (0072843, p. 28/31); Certificado de regularidade com o FGTS - CRF (4 vias), emitida em 28 de outubro de 2013 (0072843, p. 32/35); Certidão negativa de débitos relativos às contribuições previdenciárias e de terceiros (4 vias), emitida em 26 de setembro de 2013 (0072843, p. 36/39);

Certidão conjunta negativa de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da união (4 vias), emitida em 26 de setembro de 2013 (0072843, p. 40/43); Certidão conjunta negativa de débitos relativos aos tributos estaduais e à dívida ativa do estado (4 vias), emitida em 28 de outubro de 2013 (0072843, p. 44/47); e Certidão negativa de débitos trabalhistas (4 vias), emitida em 28 de outubro de 2013 (0072843, p. 48/51). Item IV (Saco cinza opaco lacrado: 005042) Certidão negativa de débitos trabalhistas (três vias), expedida em 27 de dezembro de 2012 (0072843, p. 20/22); Certidão negativa de débitos trabalhistas (duas vias), expedida em 08 de julho de 2013 (0072843, p. 23/24); Certidão conjunta negativa de débitos relativos aos tributos estaduais e à dívida ativa do Estado (duas vias), expedida em 08 de julho de 2013 (0072843, p. 25/26); Certifica de regularidade do FGTS - CRF (três vias), obtidas em 08 de julho de 2013 e 24 de junho de 2013 (0072843, p. 17/19); Certidão negativa de débito do Município de Assú/RN (0072843, p. 13), emitida em 12 de abril de 2013; Certidão negativa relativa às contribuições previdenciárias, emitida em 21 de junho de 2013 (0072843, p. 14); Certidão conjunta positiva de débitos relativos aos tributos federais e à dívida ativa da União, emitida em 21 de julho de 2013 (0072843, p. 15);

e Verifica-se, com o rol dos documentos listados em ambos os grupos (Item I e Item IV), que a firma João Batista Dantas Maia – ME (BM Gráfica) mantinha sob sua guarda documentação, apta a garantir a participação de empresa concorrente – no caso, a Gentil Fernandes de Sousa – ME (Gráfica Brasil) – em procedimentos licitatórios que seriam realizados futuramente, de forma a simular competição – por intermédio da apresentação de propostas fictícias – em licitações para fornecimento de serviços gráficos em órgãos públicos de municípios do oeste potiguar (0054579, p. 02 e 14). Quanto à empresa L de L Alves ME (Gráfica Luzia), destacam-se, entre as evidências recolhidas durante o cumprimento das buscas e apreensões, os itens abaixo discriminados: Item IV (Saco cinza opaco lacrado: 005042) Certidão negativa relativa às contribuições previdenciárias e de terceiros, emitida em 29 de novembro de 2012 (0072843, p. 53); Certidão conjunta positiva com efeitos de negativa de débitos relativos aos tributos federais e à dívida da União, emitida em 10 de março de 2013 (0072843, p. 54); Certificado de regularidade do FGTS – CRF, emitida em 19 de março de 2013 (0072843, p. 55); Certidão conjunta negativa de débitos relativos aos tributos estaduais e à dívida ativa do Estado (3 vias), emitida em 13 de março de 2013 (0072843, p. 56/58); Certidão negativa de débito do Município de Assú/RN (3 vias), emitida em 20 de fevereiro de 2013 (0072843, p. 59/61);

Certidão negativa de débitos trabalhistas, emitida em 26 de março de 2013 (0072843, p. 62); Observa-se, com o rol dos documentos listados (Item IV), que a firma João Batista Dantas Maia – ME (BM Gráfica) detinha sob seu poder documentação, apta a garantir a participação simulada de empresa concorrente – no caso, a L de L Alves ME (Gráfica Luzia) – em procedimentos licitatórios, estratégia consistente na apresentação de proposta fictícia (ou de cobertura) em licitação pública (0054579, p. 14). Ainda, no que se refere às empresas João Batista Dantas Maia ME (BM Gráfica), M. C. Batista dos Santos (J L Gráfica), e F. N. dos Santos Neto – ME (Ideal Artes Gráficas) aponta-se, entre as evidências recolhidas durante o cumprimento das buscas e apreensões na sede da empresa João Batista Dantas Maia ME e na residência do proprietário, os seguintes indícios alusivos a suposta prática de cartel em licitação: Item III (Saco cinza opaco lacrado: 0005048) Proposta de preço da empresa M. C. Batista dos Santos (J L Gráfica) direcionada à Prefeitura de Rodolfo Fernandes/RN (Secretaria de Educação e Saúde), datada de 06 de fevereiro de 2014 (0072843, p. 04); Proposta de preço da empresa M. C. Batista dos Santos (J L Gráfica) direcionada à Prefeitura de Itaú/RN (Secretaria da Mulher e da Igualdade Racial), datada de 31 de janeiro de 2014 (0072843, p. 05); Proposta de preço da empresa M. C.

Batista dos Santos (J L Gráfica) direcionada à Prefeitura de Apodi/RN (Secretaria de Educação), datada 20 de janeiro de 2014 (0072843, p. 06); Proposta de preço da empresa João Batista Dantas Maia ME (BM Gráfica) direcionada à Prefeitura de Rodolfo Fernandes/RN (Secretarias de Educação e Saúde), datada de 07 de fevereiro de 2014 (0072843, p. 03); Proposta de preço da empresa João Batista Dantas Maia ME (BM Gráfica) direcionada à Prefeitura de Itaú/RN (Secretaria da Mulher e da Igualdade Racial), datada de 31 de janeiro de 2014 (0072843, p. 02); Proposta de preço da empresa João Batista Dantas Maia ME (BM Gráfica) direcionada à Prefeitura de Apodi/RN (Secretaria de Administração e do Planejamento), datada de 20 de janeiro de 2014 (0072843, p. 01); Proposta de preço da empresa F. N. dos Santos Neto – ME (Ideal Artes Gráficas) direcionada à Prefeitura de Rodolfo Fernandes/RN, (Secretarias de Educação e Saúde), datada de 10 de fevereiro de 2014 (0072843, p. 07); Proposta de preço da empresa F. N. dos Santos Neto – ME (Ideal Artes Gráficas) direcionada à Prefeitura de Itaú/RN (Secretaria da Mulher e da Igualdade Racial), datada de 29 de janeiro de 2014 (0072843, p. 08); Proposta de preço da empresa F. N. dos Santos Neto – ME (Ideal Artes Gráficas) direcionada à Prefeitura de Apodi/RN (Secretaria de Administração e do Planejamento), datada de 17 de janeiro de 2014 (0072843, p. 09); Abaixo, reprodução de alguns dos documentos supramencionados (p. 01; p 06; p. 09;

0072843), ressaltando-se a troca de informações comercialmente sensíveis e adoção conjunta de estratégias comuns, referentes à participação das sociedades empresárias M. C. Batista dos Santos (J L Gráfica), João Batista Dantas Maia ME (BM Gráfica) e F. N. dos Santos Neto – ME (Ideal Artes Gráficas) em três distintos certames licitatórios (não identificados nas Propostas de Preço ora assinaladas) para confecção de materiais gráficos em órgãos públicos dos municípios de Rodolfo Fernandes/RN, Apodi/RN e Itaú/RN. Propostas comerciais – não assinadas – das empresas João Batista Dantas Maia ME (BM Gráfica), M. C. Batista dos Santos (J L Gráfica) e F. N. dos Santos Neto (Ideal Artes Gráficas), relativas à licitação da Prefeitura Municipal de Rodolfo Fernandes/RN, arrecadadas na sede da empresa João Batista Dantas Maia ME (BM Gráfica), a indicar que as empresas atuavam de maneira concertada, com compartilhamento de informações comerciais sensíveis – no caso, o valor das propostas comerciais – a fim de fraudar o caráter competitivo da licitação, por intermédio da apresentação de propostas fictícias, ou de cobertura: Propostas comerciais – não assinadas – das empresas João Batista Dantas Maia ME (BM Gráfica), M. C. Batista dos Santos (J L Gráfica) e F. N.

dos Santos Neto (Ideal Artes Gráficas), relativas à licitação da Prefeitura Municipal de Apodi/RN, arrecadadas na sede da empresa João Batista Dantas Maia ME (BM Gráfica), a indicar que as empresas atuavam de maneira concertada, com compartilhamento de informações comerciais sensíveis – no caso, o valor das propostas comerciais – a fim de fraudar o caráter competitivo da licitação, por intermédio da apresentação de propostas fictícias, ou de cobertura: Propostas comerciais – não assinadas – das empresas João Batista Dantas Maia ME (BM Gráfica), M. C. Batista dos Santos (J L Gráfica) e F. N. dos Santos Neto (Ideal Artes Gráficas), relativas à licitação da Prefeitura Municipal de Itaú/RN, arrecadadas na sede da empresa João Batista Dantas Maia ME (BM Gráfica), a indicar que as empresas atuavam de maneira concertada, com compartilhamento de informações comerciais sensíveis – no caso, o valor das propostas comerciais – a fim de fraudar o caráter competitivo da licitação, por intermédio da apresentação de propostas fictícias, ou de cobertura: Diante do acima retratado, quanto às evidências recolhidas durantes as diligências de busca e apreensão, importa mencionar que os documentos acima reproduzidos evidenciam que as empresas BM Gráfica (João Batista Dantas Maia ME, CNPJ 01.080.809/0001-33), J L Gráfica (M. C. Batista dos Santos, CNPJ 07.472.729/0001-00), Ideal Artes Gráficas (F. N.

dos Santos Neto – ME, CNPJ 17.496.500/0001-69), Gráfica Brasil (Gisnaude Gentil Fernandes de Sousa – ME, CNPJ 01.903.051/0001-96) e Gráfica Luzia (L de L Alves ME, CNPJ 05.930.513/0001-15) consolidaram estratégias perenes de troca de informações comercialmente sensíveis, com a finalidade de fraudar ou limitar o caráter competitivo de diversos certames licitatórios, do ano de 2012 a 2014, por intermédio da apresentação de ofertas fictícias ou de cobertura e rodízio de propostas. Encaminhando para a conclusão, releva também arrazoar, dado o contexto mais amplo da investigação, como procedimentos licitatórios em geral, possuem características estruturais que, sob determinadas circunstâncias, facilitam a existência e a atuação de conluio. II.3.2.1 DAS CARACTERÍSTICAS ESTRUTURAIS DE CERTAMES LICITATÓRIOS QUE FACILITAM CONDUTAS COLUSIVAS Sem dúvida, procedimentos licitatórios detém importante função na atualidade. Além de constituir-se em meio legal para a obtenção dos bens e serviços essenciais para o funcionamento do Estado, as licitações movimentam largas somas de recursos, servindo como instrumento de atuação estatal na economia. Entretanto, as licitações emergem como ambiente propício para a atuação de cartéis quando em presença de alguns fatores.

Preambularmente, a descrição do objeto a ser licitado, especificado pelo edital do certame, garante uniformidade dos produtos a serem oferecidos, reduzindo os custos e os riscos para que os licitantes construam um acordo sobre uma estrutura de preços comum, possibilitando, assim, o conluio. Além disso, como a Administração Pública está jungida ao edital, não pode adquirir produto/serviço alternativo ao que foi, ali, especificado, o que simplifica a atuação de forma coordenada de indivíduos e empresas, dado que o responsável pelas aquisições dispõe de pouca margem para adotar outra opção mais vantajosa. Assim, manobras que objetivam elevar arbitrariamente os preços têm probabilidades mais elevadas de serem bem sucedidas. A própria regulação do procedimento licitatório, essencialmente formalista, poderá facilitar a comunicação entre os competidores, propiciando oportunidades para o surgimento de conluio. Como é sabido, a Administração Pública está atrelada aos princípios da transparência e da publicidade, com as regras que regulamentam procedimentos licitatórios em território nacional dispostas de forma a limitar a discricionariedade dos agentes em compras públicas e a permitir que qualquer indivíduo tome conhecimento dos participantes e das propostas feitas.

Muitas vezes, a disponibilização de informações no que concerne a certames licitatórios favorece, tornando menos oneroso, a identificação de comportamentos desviantes à estratégia previamente estipulada pelo conluio, maior credibilidade quanto a possíveis retaliações e melhora na capacidade de coordenação entre as empresas sem a necessidade de reuniões ou contatos diretos. De mais a mais, a rigidez do estatuto licitatório, que impede a rápida adoção de comportamentos mais estratégicos quando da percepção de atuação coordenada entre competidores, pode ser apontado como elemento estrutural incentivador para o surgimento de cartéis em licitações, bem como a recorrência nas aquisições de produto/serviço ampliam as possibilidades de conluio. A frequência com que certames licitatórios para a aquisição dos mesmos itens, ao estabelecer padrões regulares, auxilia cartelistas a distribuírem contratos entre si. Ademais, num cartel de licitações, seus integrantes podem, de forma mais célere, punir empresa que não cumprir determinações expressas do conluio, bastando concorrer efetivamente em certames que, pelo acordado, caberiam aos desertores. Aliás, o número de competidores em geral é sempre mais baixo que o existente no mercado, a depender do item a ser adquirido ou do próprio local onde se realiza o certame, o que funciona como espécie de barreira natural à entrada de novos competidores, reduzindo ainda os custos para monitoramento do conluio e ampliando a estabilidade do acordo.

Conforme assevera Michaell Beckman [9], o sucesso do cartel é inversamente proporcional ao número de competidores externos ao acordo. Quanto menor o número de players, maior a probabilidade do conluio obter sucesso em seus objetivos; em mercados altamente competitivos, em que há grande quantidade de agentes atuando, os cartéis ainda podem acontecer, no entanto, com chances de êxito menores. Por fim, e a partir dos esclarecimentos supracitados acerca das características estruturais que facilitam a atuação de cartel em licitações, cabe precisar, quanto aos certames licitatórios para o fornecimento de serviços gráficos realizados em municípios do Estado do Rio Grande do Norte, que as empresas M. C. Batista dos Santos (J L Gráfica), João Batista Dantas Maia ME (BM Gráfica) e F. N. dos Santos Neto – ME (Ideal Artes Gráficas), Gisnaude Gentil Fernandes de Souza - ME (Gráfica Brasil), L de L Alves ME (Gráfica Luzia), bem como seus respectivos representantes, quais sejam, Francisco Nunes dos Santos Neto, Gisnaude Gentil Fernandes de Sousa, João Batista Dantas Maia, Luzinelson de Lima Alves e Maria Consuelo Batista dos Santos, tendo em vista o caráter individual das empresas supracitadas,trocaram informações comercialmente sensíveis e adotaram estratégias comuns a fim de frustrar o caráter competitivo dos certames licitatórios em análise.

Dessa forma, dado que as representadas são concorrentes na atividade que exercem, suposto ajuste ou combinação prévios, com eliminação total ou parcial do caráter competitivo de procedimentos licitatórios, caracteriza formação de cartel, conduta capitulada no art. 36, I; §3º, I, alínea “d”, da Lei 12.529 (Lei da Defesa da Concorrência) como infração da ordem econômica. Transcreve-se: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (...) § 3o: As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: (...) d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; Considerando os robustos indícios de infração à ordem econômica cometida em licitações públicas quanto à confecção de materiais gráficos em órgãos públicos de municípios do oeste potiguar, sugere-se a instauração de Processo Administrativo, com fulcro no artigo 13, V, da Lei de Defesa da Concorrência, a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no art. 36, I; §3º, I, alínea “d”, II, na forma do artigo 69 e seguintes de referida Lei.

III - CONCLUSÃO Diante da existência de indícios robustos de infração à ordem econômica, sugere-se a instauração de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, nos termos dos arts. 13, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c.c art. 146 e seguintes do Regimento Interno do Cade, em face dos Representados a fim de investigar as condutas que se subsumam ao art. 36, I; § 3º, I, alínea “d”, de mencionada Lei. Sugere-se, ainda, a notificação das Representadas, nos termos do art. 70 da Lei 12.529/2011, para que apresentem defesa no prazo de 30 (trinta) dias. Neste mesmo prazo, deverão especificar e justificar as provas que pretendem sejam produzidas, com que serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 155 do Regimento Interno do Cade. Caso as Representadas tenham interesse na produção de prova testemunhal, deverá indicar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c art. 155, §2º, do Regimento Interno do Cade. Estas as conclusões. Encaminhe-se à consideração do Sr. Superintendente-Adjunto. [1] Vide OCDE, Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas, 2009; e Collusion and Corruption in Public Procurement, 2010, p. 458 (tradução livre).

[2] Conforme exposto pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), a licitação visa à reprodução do ambiente de competição encontrado no mercado privado. Assim, o edital cria uma condição sui generis de competição, em que o ambiente concorrencial se dá na fase da licitação (ou licitações) na qual as diversas empresas se qualificam como potenciais prestadores e/ou fornecedoras, e no qual ocorre a execução das estratégias colusivas pelos participantes do cartel. Processo Administrativo nº 08012.006989/97-43. Representante: SDE ex officio. Representados: Viação Nossa Senhora de Lourdes e outros. [3] Vide Case C-8/08, T-Mobile Netherlands [2009], ECR I-4529, §60, apud Castillo de la Torre, F. Evidence, Proof and Judicial Review in Competition Cases, In: Ehlermann, C.D., Marquis, M. (eds), European Competition Law Annual 2009, Hart, 2011. (tradução livre) [4] O Código de Processo Penal Brasileiro, em seu artigo 239, conceitua as provas indiretas como um conjunto de fatos demonstrados – ainda que circunstanciais – que, por guardarem relação com o crime, podem, por indução, permitir que se conclua por sua existência. [5] Considera, C., Duarte, G.F.S. A Importância de Evidências Econômicas para a Investigação de Cartéis: A Experiência Brasileira. Universidade Federal Fluminense - Texto para Discussão nº 181, outubro/2005, disponível em http://www.uff.br/econ/download/tds/UFF_TD181.pdf (acessado em 03 de maio de 2013). [6] Guerrin, M., Kyriazisym G, (1992) (tradução livre).

[7] ICI vs Comission, Case 48/69, 1972, §68. [8] Guerrin, M., Kyriazisym G, Cartels: proof and procedural issues. Fordham International Law Journal, v.16, n.2, 1992 (tradução livre). [9] BECKMANN, Michaell. Art auctions and bidding rings: Empirical evidence from german auction data. Disponível em <http://www.springerlink.com/content/j416418654264r4j/>