Impressão de Materiais para outros Usos

SEI/CADE - 1450720 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.003826/2015-30 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.006672/2017-08) Representante: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte. Representados: Detalhe Serigrafia e Confecções; Francisco Flávio de Carvalho ME, “Infodigital"; F. N. dos Santos Neto - ME, "Ideal Artes Gráficas"; Gerusa Rodrigues de P. Oliveira ME, "Gerusa Confecções"; Gisnaude Gentil Fernandes de Souza - ME, "Gráfica Brasil"; João Batista Dantas Maia ME, "BM Gráfica"; L de L Alves ME, "Gráfica Luzia"; M. C. Batista dos Santos ME, "J L Gráfica"; M. X. Formiga Frota EPP, "Repet Design"; Ricardo Gomes da Silva ME, "RGS Impressos Gráficos"; Francisco Flávio de Carvalho; Francisco Nunes dos Santos Neto; Genildo Epifânio de Oliveira Júnior; Geruciano Rodrigues de Paiva Oliveira; Gisnaude Gentil Fernandes de Sousa; Herlandson de Oliveira Fernandes; João Batista Dantas Maia; Luzinelson de Lima Alves; Maria Consuelo Batista dos Santos; Michelson Ximenes Formiga Frota e Ricardo Gomes da Silva. Advogados: Adriano Gentil de Lima, Diego Meira de Souza, Francisco Raniere Batista de Araújo, Gilton Batista de Araújo Filho, Isaac Samuel do Carmo, Leylane Cristina Barros Pereira, Mariana Rosado de Miranda, Ravardierison Cardoso de Noronha e Reovan Brito Cabral da Nóbrega. Relator: Conselheiro José Levi Mello do Amaral Júnior. VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO José Levi Mello do Amaral Júnior VERSÃO PÚBLICA Ementa:

PROCESSO ADMINISTRATIVO. CARTEL. MATERIAIS GRÁFICOS. RIO GRANDE DO NORTE. NOTA TÉCNICA DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL PELA CONDENAÇÃO. PARECERES DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELA CONDENAÇÃO. MULTA. A revelia gera presunção relativa de veracidade, presentes indícios que demonstrem a verossimilhança da arguição acusatória, o juízo pode ser condenatório. A administração de fato deve ser constatada diante de indícios específicos do caso, não podendo ser presumida. Aplica-se somente uma multa à empresário em nome individual, a fim de evitar o bis in idem, conquanto se tratar de um mesmo patrimônio. Em caso de desproporção do faturamento em ano anterior à instauração do processo, pode o Cade flexibilizar a base de cálculo, a fim de buscar uma multa proporcional que mantenha o efeito dissuasório da pena. voto SUMÁRIO I. BREVES CONSIDERAÇÕES II. PRELIMINARES E PREJUDICIAIS DE MÉRITO ARGUÍDAS PELOS REPRESENTADO II.1. Da revelia dos representados III. MÉRITO III.1. Considerações Iniciais III.2. Da materialidade da Conduta III.2.1. Aspectos gerais da conduta III.2.2. Da participação fraudulenta em pregões III.2.2.1. Pregão nº 11/2023 da Prefeitura de Caraúbas-RN III.2.2.2. Pregão nº 027/2012 da Prefeitura de Caraúbas-RN III.2.2.3. Conclusões IV. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS IV.1. Representados Empresários em Nome Individual IV.1.1. F. N. Dos Santos Neto – ME – “Ideal Artes Gráficas” e Francisco Nunes dos Santos Neto IV.1.2 – Gerusa Rodrigues de P.

Oliveira ME – “Gerusa Confecções” e Geruciano Rodrigues de Paiva Oliveira IV.1.3. Gisnaude Gentil Fernandes de Sousa ME – “Gráfica Brasil” e Gisnaude Gentil Fernandes de Sousa IV.1.4. João Batista Dantas Maia ME – “BM Gráfica” e João Batista Dantas Maia IV.1.5. L de L Alves ME – “Gráfica Luzia” e Luzinelson de Lima Alves IV.1.6. M. C. Batista dos Santos ME – “J L Gráfica” e Maria Consuelo Batista dos Santos IV.1.7. Ricardo Gomes da Silva ME – “RGS Impressos Gráficos” e Ricardo Gomes da Silva IV.1.8. Detalhe Serigrafia e Confecções e Herlandson de Oliveira Fernandes IV.2. Representados Empresários de Sociedades Limitadas IV.2.1. Francisco Flávio de Carvalho ME – “Infodigital” e Francisco Flávio de Carvalho IV.2.2. M. X. Formiga Frota EPP – “Repet Design” e Michelson Ximenes Formiga Frota IV.3. Genildo Epifânio de Oliveira Júnior V.DAS PENALIDADES V.1. Multa – Art. 37 da Lei nº 12. 529/2011 V.1.1.Considerações iniciais sobre a dosimetria de multa V.1.2.Aplicação de multa única para empresários em nome individual V.1.3.Administração de fato V.1.4.Proxy diante da ausência de dados V.1.5.Considerações sobre a estimativa da vantagem indevidamente auferida pelos membros do cartel V.1.6.Definição da base de cálculo das multas V.1.7. Definição das alíquotas das multas – Dosimetria (art. 45 da Lei nº 12. 529/2011) V.1.8. Valores das multas às empresas – Art. 37, inc. I, da Lei nº 12.529/2011 e art. 23, inc. III, da Lei nº 8.884/1994 V.1.9.

Avaliação da Situação Econômica dos Representados Pessoas Físicas V.1.10. Multas dos administradores - Art. 37, inc. III, da Lei nº 12. 529/2011 V.1.11. Multa do Representado Pessoa Física Art. 37, inc. II da Lei nº 12.529/2011 I. BREVES CONSIDERAÇÕES Trata-se de Processo Administrativo (PA) instaurado pela Superintendência-Geral do Cade (SG/CADE) em 16 de setembro de 2016, por meio da Nota Técnica SG nº 29/2016/CGAA9/SGA2/SG/CADE (SEI 0238460) e do Despacho Decisório nº 13/2016/CGAA9/SGA2/SG/CADE (SEI 0238645), com o intuito de investigar as supostas condutas anticompetitivas no mercado de licitações públicas para aquisição de materiais gráficos realizadas por órgãos municipais do Estado do Rio Grande do Norte, tipificadas nos termos do art. 36, inciso I, c/c § 3º, incisos I, alíneas “a” e “d”, e II, da Lei n. 12.529/2011. A íntegra do relatório foi disponibilizada antecipadamente (SEI 1344443), apresentando detalhes relativos ao andamento processual e os atos instrutórios realizados no âmbito deste Processo Administrativo. II.

PRELIMINARES E PREJUDICIAIS DE MÉRITO ARGUÍDAS PELOS REPRESENTADO Em linha com os fundamentos adotados pela Superintendência-Geral do Cade (SG), pela Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (PFE-Cade) e pelo ofício do Ministério Público Federal junto ao Cade (MPF-Cade), voto pelo indeferimento das preliminares e prejudiciais de mérito, nos termos da Nota Técnica nº 58/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0910113), acolhida pelo Despacho SG nº 751/2021 (SEI 0910119). No mesmo sentido, o Parecer nº 00038/2023/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (PFE-Cade) (SEI 1293835), e o Parecer nº 02/2024/WA/MPF/CADE do Ministério Público Federal junto ao Cade (MPF-Cade) (SEI 1350245). Acompanho as conclusões da SG, PFE-Cade e MPF-Cade, as quais passam a integrar minhas razões de decidir, na forma do § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784/1999. A preliminares suscitadas pelos representados, bem como os fundamentos adotados para indeferi-las, encontram-se consolidadas na tabela abaixo: Tabela 1 – Preliminares e prejudiciais de mérito Preliminar / Prejudicial de mérito Representados que alegaram a preliminar Fundamento para rejeição Insuficiência de indícios Detalhe Serigrafia e Confecções e Herlandson de Oliveira Fernandes; Francisco Flávio de Carvalho ME (Infodigital) e Francisco Flávio de Carvalho; Gerusa Rodrigues de P. Oliveira ME (Gerusa Confecções) e Geruciano Rodrigues de Paiva Oliveira;

Gisnaude Gentil Fernandes de Sousa – ME (Gráfica Brasil) e Gisnaude Gentil Fernandes de Sousa; João Batista Dantas Maia ME (BM Gráfica) e João Batista Dantas Maia; L de L Alves ME (Gráfica Luzia) e Luzinelson de Lima Alves. Indícios são circunstâncias iniciais, que permitem inferir a ocorrência de outros fatos, sendo que, quando da instauração do processo, não é necessária a comprovação da conduta como um todo. Assim, a Nota Técnica de instauração do PA construiu narrativa coerente, baseada em provas já apresentadas, que demonstrou a possível participação de cada investigado na eventual conduta. Diante disso, não há de se falar em insuficiência de indícios, visto que foram apresentados mais que suficientes para justificar aprofundamento da investigação. Ilegitimidade Passiva Gerusa Rodrigues de P. Oliveira ME (Gerusa Confecções) e Geruciano Rodrigues de Paiva Oliveira O representado Geruciano Rodrigues de Paiva Oliveira assina, como responsável da empresa Gerusa confecções, documentos para a participação dessa em licitações investigadas. Diante disso, estaria sujeito a eventual responsabilização em caso de condenação. Acusação Genérica L de L Alves ME (Gráfica Luzia) e Luzinelson de Lima Alves Em sede de abertura de processo administrativo, quando tratando-se de investigação de delito coletivo, não é necessária a pormenorização e individualização da participação de cada representado na conduta, sendo essa necessária quando do julgamento do processo.

Suposta Inépcia da nota técnica de instauração do processo administrativo por ausência de análise do mercado relevante e do poder de mercado L de L Alves ME (Gráfica Luzia) e Luzinelson de Lima Alves A definição de mercado relevante pode se confundir ao mérito do processo, no entanto, é importante frisar que a sua formulação não é sempre necessária, pois é ferramenta de análise nem sempre apropriada para todas as situações. Ademais, no caso de condutas consertadas, a comprovação da existência de efeitos de um cartel por si só demonstraria a existência de poder de mercado, pois seria impossível impactar o mercado sem deter poder de mercado. Após análise detalhada das preliminares arguidas pelos Representados e em atendimento ao princípio de economia processual, indefiro as questões processuais e prejudiciais de mérito alegadas por ausência de fundamento e amparo legal, adotando como razões de decidir os fundamentos indicados nos parágrafos da tabela acima, constantes das Nota Técnica nº 58/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0910113), Parecer PFE-Cade nº 00038/2023/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU (SEI 1293835) e Parecer MPF-Cade nº 02/2024/WA/MPF/CADE (SEI 1350245). II.1. Da revelia dos representados Os representados a seguir não apresentaram defesa administrativa e tiveram sua revelia decretada pela Nota Técnica nº 58/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0910113): F. N. dos Santos Neto ME (ideal artes); Francisco Nunes dos Santos Neto; M.C. Batista dos Santos (JL Gráfica);

Maria Consuelo Batista dos Santos; M.X. Formiga Frota EPP (Repet Design); Michelson Ximenes Formiga Frota; Ricardo Gomes da Silva ME (RGS Impressos Gráficos); Ricardo Gomes da Silva; Genildo Epifânio de Oliveira Júnior. Uma vez válida a decretação da revelia, importante entender os respectivos efeitos jurídicos. Inicialmente, entendo que se configura a confissão de matéria de fato, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011: Art. 71. Considerar-se-á revel o representado que, notificado, não apresentar defesa no prazo legal, incorrendo em confissão quanto à matéria de fato, contra ele correndo os demais prazos, independentemente de notificação. Parágrafo único. Qualquer que seja a fase do processo, nele poderá intervir o revel, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. Trata-se de uma presunção relativa da veracidade dos argumentos trazidos pela acusação, pois não há confissão pessoal do Representado, somente uma presunção decorrente da ausência de contestação dos fatos apresentados na peça inicial. Dessa forma, se a postulação do autor não vier acompanhada do mínimo de prova que a lastreie, não se poderá dispensar o autor de provar o que alega pelo simples fato da revelia.

Prendo-me, portanto, quando do momento da análise de individualização da conduta e das provas relativas a cada Representado, à apreciação das provas havidas nos autos, a fim de verificar se os elementos probatórios são capazes de corroborar os fatos tidos como verdadeiros em decorrência da revelia. III. MÉRITO III.1. Considerações Iniciais O presente processo administrativo foi iniciado a partir de denúncia do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte (MP-RN), o qual alegou a existência de um cartel instituído para fraudar diversas licitações para compra de materiais gráficos por órgãos municipais, do referido ente federado, entre 2012 e 2014. Por se tratar de um cartel em licitações, é importante desde já dizer que a definição de mercado relevante deve ser relativizada, uma vez que nesse contexto a competição se dá pelo mercado, pois a vitória no processo licitatório resulta em monopólio para o fornecimento do bem à Administração Pública. Assim, o processo competitivo ocorre durante o certame, o que nos permite analisar eventuais incongruências no comportamento dos agentes de forma transparente, e possibilita a detecção de fraudes com maior facilidade. III.2. Da materialidade da Conduta A tabela a seguir consolida os representados do presente processo, bem como quais as pessoas jurídicas estavam vinculadas no período de duração da conduta: Tabela 02:

Relação das pessoas jurídicas e das pessoas físicas Representadas Representado Grupo Relacionado Franscisco Flávio de Carvalho Franscisco Flávio de Carvalho ME (“Infodigital”) Franscisco Nunes dos Santos Neto F. N. dos Santos Neto – ME (“Ideal Artes Gráficas”) Genildo Epifânio de Oliveira Júnior N/A Geruciano Rodrigues de Paiva Oliveira Gerusa Rodrigues de P. Oliveira ME (“Gerusa Confecções”) Gisnaude Gentil Fernandes de Souza Gisnaude Gentil Fernandes de Souza ME ("Gráfica Brasil") Herlandson de Oliveira Fernandes Detalhe Serigrafia e Confecções (“Detalhe Serigrafia”) João Batista Dantas Maia João Batista Dantas Maia ME ("BM Gráfica”) Luzinelson de Lima Alves L de L Alves ME ("Gráfica Luzia") Maria Consuelo Batista dos Santos M. C. Batista dos Santos ME ("J L Gráfica”) Michelson Ximenes Formiga Frota M. X. Formiga Frota EPP ("Repet Design”) Ricardo Gomes da Silva Ricardo Gomes da Silva ME ("RGS Impressos Gráficos”) O representado Genildo Epifânio de Oliveira Júnior teria atuado diretamente como pessoa física, sem pessoa jurídica vinculada. III.2.1. Aspectos gerais da conduta Antes de passar para a análise dos pregões específicos investigados, entendo importante destacar alguns aspectos específicos da conduta, porquanto relevantes para entender o contexto em que a investigação se desenvolveu.

As provas são, em sua grande maioria, advindas de busca e apreensão do MP-RN, realizada na sede da representada BM Gráfica, e de seu proprietário, João Batista Dantas Maia, o que as concede alto grau de confiabilidade. Aliás, por exemplo, alguns dos documentos que não poderiam ser encontrados, em condições normais de competição, na posse de um concorrente: Requerimento de empresário da Gráfica Brasil – Não pode ser obtido pela internet, e não possui carimbos para justificar ter sido obtido em documentos de licitação prévia (SEI 0057358, p. 25, grifos feitos pela SG): Certidão Negativa de Débitos Municipais da Gráfica Luzia – Não pode ser obtido pela internet, e não possui carimbos para justificar ter sido obtido em documentos de licitação prévia (SEI 0054579, p. 34, grifos feitos pela SG): Todos os documentos supramencionados são requisitos para a participação em licitações, o que sugere que os representados combinavam previamente como iriam “competir” em um certame e eram feitas inscrições simuladas para propostas de cobertura. Corroborando esses indícios, foram encontradas propostas de preço para licitações[1] dos representados Ideal Artes, BM Gráfica e JL Gráfica, constatando-se que a empresa de João Batista Dantas Maia, qual seja, a BM Gráfica, apresentava o preço mais baixo, o que indica que era favorecida pelo acordo: Prefeitura Municipal de Rodolfo Fernandes - RN (SEI 0748354, p. 1623, 1627 e 1630, Grifos da SG): Prefeitura Municipal de Apodi – RN (SEI 0748354, p.

1626, 1629 e 1632, Grifos da SG): Prefeitura Municipal de Itaú – RN (SEI 0748354, p. 1624, 1628 e 1631, Grifos da SG): Tudo indica que as propostas de preço supracitadas compunham uma estratégia de alinhamento prévio à licitação, e pelo fato de não estarem assinadas, não podem ter sido obtidas de forma posterior. Desta feita, considerando que os documentos foram recuperados em posse do representado João Batista Dantas Maia ME (BM Gráfica), tudo indica que os documentos confeccionados para a participação em pregões eram elaborados por esse representado. Nos tópicos seguintes, em que serão analisados os certames de forma específica, ficará ainda mais evidente a forma concertada com que os representados participavam dos certames. III.2.2. Da participação fraudulenta em pregões Como visto, a investigação demonstrou a troca de informações sensíveis entre os representados, com o intuito dividir lotes de licitação e fraudar o caráter competitivo dos certames. A tabela a seguir traz pregões em que foi possível constatar a atuação do cartel, e os representados que participaram de cada certame: Pregão Representados Participantes Ata do Pregão Pregão nº 11/2023 da Prefeitura de Caraúbas-RN Franscisco Flávio de Carvalho ME (“Infodigital”); M. X. Formiga Frota EPP (“Repet Design”); Ricardo Gomes da Silva ME (“RGS Impressos Gráficos”); e Genildo Epifânio de Oliveira Júnior, atuando como pessoa física. SEI 0748354, p.

3427 Pregão nº 027/2012 da Prefeitura de Caraúbas-RN João Batista Dantas Maia ME ("BM Gráfica”); Franscisco Flávio de Carvalho ME (“Infodigital”); e Gisnaude Gentil Fernandes de Souza ME ("Gráfica Brasil") SEI 0748354, p. 1806 Isso posto, os tópicos a seguir tratarão individualmente de cada pregão, analisando os comportamentos dos participantes, e ponderando com as alegações da SG e das defesas dos representados. III.2.2.1. Pregão nº 11/2023 da Prefeitura de Caraúbas-RN Conforme citado, deste pregão participaram Infodigital, Repet Design, RGS Impressos Gráficos e Genildo Epifânio de Oliveira Júnior, atuando como pessoa física. Após averiguação da SG, é possível se constatar comportamentos que não são condizentes com uma atuação competitiva no certame, e indicam combinações prévias, com a realização de propostas de cobertura, vejamos (SEI 1259217, § 74): (Elaboração pela SG – SEI 1259217, § 74) Para ilustrar isso, cito trecho em que a SG explica o modus operandi do cartel nesse certame: a) “As empresas concorrentes A, B e C apresentaram cotações iguais em 21 itens da licitação, em valor igual ao indicado no edital; b) Nos 21 itens, a empresa D apresentou um preço minimamente abaixo das demais empresas A, B e C, fato que, se analisado em conjunto com o item (a) acima, pode ser considerado deveras improvável;

c) Na fase de lances, a Representada Francisco Flávio de Carvalho – ME (empresa C) sempre se encontra presente, e apresenta novo lance muito próximo ao menor valor proposto ao lado de outras duas empresas, as quais, no entanto, sempre desistem; e d) A Representada Francisco Flávio de Carvalho – ME (empresa C) sagrou-se vencedora em praticamente todos os 21 itens, com exceção apenas dos itens 10 e 12; e) Embora o Representado Genildo Epifanio de Oliveira Junior (empresa D) tenha apresentado um preço minimamente abaixo das demais empresas A, B e C nos 21 itens, ele não disputou os lotes nas rodadas de novos lances, o que o fez vencer apenas dois itens, cenário esse que não indica uma efetiva disputa entre as empresas no pregão presencial.” (SEI 1259217 § 75) Não é coerente esperar que as empresas apresentariam exatamente o mesmo lance em todos os 21 itens, sendo simples inferir a existência de combinado prévio para a definição dos valores. Pelo fato de as empresas Repet Design e RGS Impressos Gráficos desistirem de todos os itens, após se classificarem a fase de lances, indica que fizeram propostas de cobertura em favor da Infodigital. Há também documentos, apresentados na fase de pesquisa de preços – portanto anterior à licitação – com formatações idênticas, mesmo não se constatando a existência de documento modelo fornecido pelo órgão licitante. Nesse caso, além de Infodigital, participaram Detalhe Serigrafia e Gerusa Confecções (SEI 0748354, p.

3084, 3086 e 3088, Grifos da SG): Nota-se que no último documento, há erro na grafia do nome do representado Geruciano, o que leva a crer que esse documento foi elaborado por outra pessoa, conforme vemos: Ao que tudo indica, as respostas foram todas confeccionadas pela mesma pessoa, demonstrando que a operação do cartel era desde os momentos anteriores ao certame, até sua realização. Quanto aos lances apresentados por Genildo Epifanio de Oliveira Junior, é importante relembrar sua revelia, o que traz presunção relativa das alegações da SG. Em todos os 21 itens, ele apresenta lances ligeiramente inferiores aos demais participantes, e chega a suceder em dois itens, no entanto, em momento algum, compete na rodada de lances. Esse sucesso poderia indicar que não estava participando do conluio, contudo, a narrativa apresentada pela SG, de que esse estava fazendo propostas de cobertura, e foi beneficiado com dois específicos itens, é também coerente, e parece está em linha com as práticas do cartel. III.2.2.2. Pregão nº 027/2012 da Prefeitura de Caraúbas-RN Deste pregão, participaram BM Gráfica, Infodigital e Gráfica Brasil. Vejamos a planilha de preços desta licitação: (Elaboração da SG – SEI 1259217, § 81, Grifo Próprio)[2] Acima estão listados 40 dos 67 itens em disputa, nos quais a Representada Gráfica Brasil participou, vencendo 39, o que é uma taxa de sucesso altíssima para um procedimento alegadamente competitivo.

Desses 40 itens disputados, as representadas Infodigital e BM Gráfica participaram de 38 conjuntamente, em amarelo está grifada a empresa que deu lance mais alto, e em verde quando apresentaram lances idênticos. Nota-se que em 23 itens a Infodigital realiza o lance mais alto; em 11 Infodigital e BM Gráfica dão lances idênticos; e somente em 4 a BM Gráfica apresenta lances mais altos. Essa distribuição torna-se ainda mais suspeita quando se considera que em nenhum dos casos houve contraproposta das empresas, quando chegaram a fase de lances, e que o único caso em que a Gráfica Brasil não foi vencedora, apresentou proposta idêntica à da Infodigital, que sagrou-se vencedora sem disputa na rodada de lances. Agora vejamos os demais 27 itens, em que a Gráfica Brasil não participou: Em amarelo, estão sinalizados os 8 únicos itens em que há disputa de preços somente na sessão inicial de lances, com baixas diferenças percentuais, inexistindo qualquer contraproposta, dos quais 5 foram vencidos por BM Gráfica, e 3 por Infodigital. Já nos demais 19 itens há alternância nos vencedores, com 10 vencidos por BM Gráfica, e 9 vencidos por Infodigital, totalizando 15 vencidos por Infodigital e 12 por BM Gráfica. Em relação às diferenças dos preços apresentados, a SG pontua: “Um último ponto a ser mencionado da análise dessa última planilha é relativo a diferença de preços das propostas apresentadas pelas concorrentes João Batista Dantas Maia – ME e Francisco Flávio de Carvalho – ME.

Em rápida observação, nota-se que nos 8 itens em que ambas as empresas apresentaram propostas, em 6 deles a diferença entre as propostas é de R$100,00 (cem reais) ou R$200,00 (duzentos reais), em valores exatos. Em se tratando do fornecimento de serviços gráficos – sobre os quais os valores unitários costumam ser de centavos – é pouco usual que a proposta vencedora, a proposta segundo lugar e a diferença entre elas sejam todos valores inteiros. À exemplo, no item 34, a proposta vencedora apresentada por João Batista Dantas Maia – ME é de R$1.500; enquanto a apresentada por Francisco Flávio de Carvalho – ME é de R$1.600. Esse fato, em adição a todas as outras evidências analisadas, robustece a conclusão da combinação de preços a serem apresentados nas propostas, os quais eram ainda artificialmente elaborados e não reflexo do preço dos itens a serem fornecidos.” (SEI 1259217, § 86) Observando a totalidade dos 67 itens disputados, há 39 vitórias da Gráfica Brasil, 16 pela Infodigital, e 12 por BM Gráfica. Ao que tudo indica, o pregão como um todo sofreu com a fraude do cartel, não havendo disputa efetiva em nenhum dos itens licitados. III.2.2.3. Conclusões Diante dos fatos apresentados, fica evidente a participação coordenada dos representados nos pregões supracitados. Ainda assim, é importante notar que há certa perenidade na conduta, conforme se extrai dos seguintes relatórios elaborados pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Norte (SEI 0748354, p. 297 e 529):

(SEI 1259217, § 88 – Grifos da SG) (SEI 1259217, § 88 – Grifos da SG) Como se pode ver, as representadas participam alternativamente das licitações, indicando que há uma rotatividade entre quais seriam os beneficiados pelas licitações ao longo do tempo. Assim, diante das evidências apresentadas, reputo evidente a ocorrência do cartel. Iv. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS Diante dos fatos apresentados, passa-se à análise da participação individual de cada representado na conduta, separando-se entre os representados empresários em nome individual; sociedades de responsabilidade limitada e seus administradores; e o representado pessoa física. IV.1. Representados Empresários em Nome Individual IV.1.1. F. N. Dos Santos Neto – ME – “Ideal Artes Gráficas” e Francisco Nunes dos Santos Neto A Representada Ideal Artes teve documentos seus encontrados na sede do representado BM Gráfica, especificamente, três propostas de preço para participação em pregões, não assinadas. A ausência de assinatura possibilita inferir que o acesso ao documento se deu de forma prévia ao pregão, uma vez que se fosse acessado posteriormente possuiria assinatura e carimbo do órgão licitante. Havendo indícios de troca de informações sensíveis, ocorrida antes do processo licitatório, e diante da sua revelia, conclui-se que a narrativa da SG, referendada pela PFE e MPF, de que a representada participou do conluio, é suficientemente verossímil.

A ausência de indícios mais fortes, em especial na participação dos pregões pormenorizados, refletirá na dosimetria de sua multa. IV.1.2 – Gerusa Rodrigues de P. Oliveira ME – “Gerusa Confecções” e Geruciano Rodrigues de Paiva Oliveira A Representada Gerusa Confecções teve participação lateral na conduta, agindo na fase de pesquisa de preços do Pregão Presencial nº 011/2013. Conforme demonstrado, as representadas Gerusa Confecções, Infodigital, e Detalhe Serigrafia apresentaram propostas com formatação idêntica, o que indica terem sido elaboradas pela mesma pessoa. Isso é corroborado pelo erro na grafia do nome do representado Geruciano: Em sede de defesa (SEI 0797392), os representados alegaram que Geruciano não representaria a empresa, e que a coincidência na formatação dos documentos seria em virtude de documento modelo fornecido pelo órgão licitante. Quanto ao segundo argumento, após diligência da SG (SEI 1163132), foi constatado não haver nenhum documento desse tipo; quanto à primeira alegação, é notável que possui o mesmo sobrenome que Gerusa, e seu e-mail consta no CNPJ da empresa[3]: Diante disso, sua participação na conduta está evidenciada, mas o menor grau em que ocorreu refletirá na dosimetria de sua multa. Importante ressaltar que, apesar de se tratar de empresário em nome individual, Geruciano atuou como pessoa física e, conforme será melhor analisado na dosimetria, administrador de fato, o que ensejará sua responsabilização pelo inciso III do art.

37 da Lei no 12.529/2011. IV.1.3. Gisnaude Gentil Fernandes de Sousa ME – “Gráfica Brasil” e Gisnaude Gentil Fernandes de Sousa A representada Gráfica Brasil participou ativamente da conduta, através de seu administrador Gisnaude Gentil Fernandes de Sousa, conforme demonstrado na análise pormenorizada do Pregão Presencial nº 027/2012, em que foi favorecida vencendo 39 dos 40 itens em que participou. A sua única derrota foi advinda de um empate, o que quer dizer que apresentou o menor preço em todos os itens em que participou. Já em relação aos 27 itens restantes, não apresentou sequer lance inicial, o que indica que se absteve de competir para favorecer os demais participantes, realizando uma nítida divisão de mercado. A atuação do cartel nesta licitação resultou em uma total ausência de competição, uma vez que nenhuma proposta foi apresentada na fase de lances. Corroborando sua participação no conluio, foram encontrados diversos documentos seus, utilizados para inscrição em pregões, na sede de sua competidora, BM Gráfica. Em sede de defesa (SEI 0775915), alega que todos os documentos poderiam ser obtidos digitalmente, disponíveis em sites de órgãos públicos após licitações. No entanto, sua alegação não prospera, uma vez que seu Requerimento de Empresário, encontrado na sede de concorrente, não possuía carimbo de licitação prévia, o que quer dizer que só pode ter sido obtido se fornecido por Gisnaude.

Assim, fica óbvia a troca de informações sensíveis com os demais representados, o que combinada com a sua participação fraudulenta no Pregão Presencial nº 027/2012, refletirá em uma dosimetria mais gravosa que outros representados. IV.1.4. João Batista Dantas Maia ME – “BM Gráfica” e João Batista Dantas Maia A participação da BM Gráfica foi de extrema relevância para a realização do cartel. Inicialmente, rememore-se, foi em sua sede que, por meio de busca e apreensão, foram identificados diversos documentos de concorrentes, o que evidencia seu papel de articulação no cartel, em especial para a troca de informações concorrencialmente sensíveis. Tratando de sua atuação nos pregões investigados, sua participação no Pregão Presencial nº 027/2012 foi crucial para fraudar o caráter competitivo do certame. Conforme visto, dos itens em que a Gráfica Brasil se sagrou vencedora, apresentou cotações claramente não competitivas, e nos demais itens, alternou-se com a Infodigital em quem seria o vencedor de cada item. Em sua defesa (SEI 0775915), alegam que os documentos encontrados em sua posse foram obtidos por meios lícitos. Por um lado, parte dos documentos poderiam assim ter sido obtidos, no entanto muitos outros não, como propostas de preço não assinadas, o que indica que foram obtidas antes de licitações, e Requerimentos de Empresário de concorrentes, sem carimbo de órgão licitante.

Desta feita, está claro o alto grau de participação de BM Gráfica na conduta, que refletirá na dosimetria de sua multa. IV.1.5. L de L Alves ME – “Gráfica Luzia” e Luzinelson de Lima Alves A participação da Gráfica Luzia no cartel fica demonstrada pelo achado de diversos documentos constitutivos da empresa na sede da BM Gráfica, por meio de busca e apreensão, que serviriam para a participação em licitações. A representada alega, em sede de defesa (SEI 0803039), que os documentos poderiam ser obtidos pela internet. Em que pese essa alegação, nota-se que foram encontrados documentos como Certidão Negativa de Débitos e Requerimento de Empresário (SEI 0054579, p. 34 e 37), que não estavam carimbados por nenhum órgão licitante. Assim sendo, a única forma de obtenção desses documentos seria o fornecimento direto por Luzinelson de Lima Alves, evidenciando a sua participação na troca de informações sensíveis do cartel. Nota-se que sua participação se dá em menor grau comparada às demais representadas, o que refletirá na dosimetria de sua multa. IV.1.6. M. C. Batista dos Santos ME – “J L Gráfica” e Maria Consuelo Batista dos Santos A participação da J L Gráfica no cartel fica demonstrada pelo achado de propostas de preço, não assinadas, na sede da BM Gráfica, por meio de busca e apreensão. A ausência de assinatura permite concluir que foram fornecidos previamente à licitação, o que indica a troca de informações sensíveis visando frustrar o caráter competitivo de licitações.

Diante de sua revelia, a narrativa apresentada pela SG, referendada pela PFE e pelo MPF, é suficientemente verossímil para demonstrar sua participação. Ainda assim, sua participação se dá em menor grau que as demais representadas, o que refletirá na dosimetria de sua multa. IV.1.7. Ricardo Gomes da Silva ME – “RGS Impressos Gráficos” e Ricardo Gomes da Silva A RGS Impressos Gráficos participou ativamente da conduta. Conforme visto, participou do pregão presencial nº 011/2013, em que atuou para beneficiar a Representada Infodigital, fornecendo propostas de cobertura em valores idênticos à Repet Design. Diante de sua revelia, a narrativa apresentada pela SG, referendada pela PFE e pelo MPF, é suficientemente verossímil para demonstrar sua participação. Ainda assim, o fato de não ter vencido nenhum item na licitação em que participou afetará a dosimetria de sua multa. IV.1.8. Detalhe Serigrafia e Confecções e Herlandson de Oliveira Fernandes Conforme anteriormente mencionado, a Detalhe Serigrafia participou na fase de pesquisa de preços do Pregão Presencial nº 011/2013, em que apresentou proposta de preços idêntica à Infodigital e à Gerusa Confecções (SEI 0748354, p. 3086), inclusive em sua formatação, com a única diferença sendo o logotipo das empresas. Em contraponto, o representado, por meio de sua defesa (SEI 0794940), argumenta que se trataria de preenchimento de documento modelo, encaminhado pelo órgão licitante.

No entanto, após diligência da SG (SEI 1163132), foi constatado não haver nenhum documento do referido pregão, que pudesse corroborar a tese de defesa. Diante disso, e considerando que ficou demonstrada a participação concertada de Gerusa Confecções e Infodigital, é também verossímil considerar que a Detalhe Serigrafia, por meio de seu administrador, atuou no cartel, ainda que em menor capacidade que outros representados, o que refletirá na dosimetria de sua multa. IV.2. Representados Empresários de Sociedades Limitadas IV.2.1. Francisco Flávio de Carvalho ME – “Infodigital” e Francisco Flávio de Carvalho Conforme visto, a Infodigital, por intermédio de seu administrador Francisco Flávio de Carvalho, participou de ambos os pregões analisados, tendo papel importante na efetivação da conduta. Quanto ao Pregão Presencial nº 011/2013, participou tanto na parte pré-certame, enviando documento com formatação idêntica a outros representados, e durante o certame, sagrou-se vencedora de 19 dos 21 itens ofertados, em que suas propostas iniciais foram sempre idênticas ou ligeiramente maiores que as dos demais participantes. Quanto ao Pregão Presencial nº 027/2012, atuou com propostas de coberturas em favor da Gráfica Brasil, apresentando propostas que não eram minimamente competitivas, fazendo que essa Representada vencesse 39 dos 40 itens em que participou.

Ademais, beneficiou-se da ausência de competitividade, vencendo 15 itens do pregão, vários dos quais as outras participantes nem sequer apresentaram propostas iniciais, o que indica a divisão prévia dos lotes. Diante disso, está claro o papel central da Infodigital no conluio, participando ativamente em múltiplas etapas das licitações, agindo tanto em benefício próprio quanto de outros representados. Esse papel central refletirá na dosimetria de sua multa. IV.2.2. M. X. Formiga Frota EPP – “Repet Design” e Michelson Ximenes Formiga Frota A participação da Repet Design foi realizada por intermédio do seu administrador Michelson Ximenes Formiga, que participou ativamente da conduta. Conforme visto, participou do pregão presencial nº 011/2013, em que atuou para beneficiar a Representada Infodigital, fornecendo propostas de cobertura em valores idênticos à RGS Impressos Gráficos. Diante de sua revelia, a narrativa apresentada pela SG, referendada pelo PFE e pelo MPF, é suficientemente verossímil para demonstrar sua participação. Ainda assim, o fato de não ter vencido nenhum item na licitação em que participou afetará a dosimetria de sua multa. IV.3. Genildo Epifânio de Oliveira Júnior O Representado Genildo Epifânio de Oliveira Júnior atuou como pessoa física e participou do Pregão Presencial nº 011/2013.

Conforme anteriormente citado, apresentou propostas sempre ligeiramente inferiores as da Representada Infodigital, e não participou competitivamente de nenhuma fase de lances, o que sugere que estava fazendo propostas de cobertura. Nota-se que venceu 2 dos 21 itens deste pregão, com os demais vencidos pela Infodigital, o que pode indicar que foi favorecido também pelo conluio, e que as empresas buscaram alternar, ainda que minimamente, os vencedores para diminuir a suspeição da conduta. Diante dos elementos probatórios constantes nos autos e da revelia do representado, conclui-se que a narrativa apresentada pela SG e corroborada pelo MPF e pela PFE é verossímil. Nesse caso, por ser pessoa física, o representado terá sua dosimetria regida pelo inciso II do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, e sua participação média na conduta refletirá em sua multa. V.DAS PENALIDADES V.1. Multa – Art. 37 da Lei nº 12. 529/2011 V.1.1.Considerações iniciais sobre a dosimetria de multa O presente caso apresentará uma sequência de desafios para a definição de penalidades adequadas para atingirem seu efeito dissuasório pretendido, assim sendo, entendo pertinente uma breve introdução das peculiaridades do caso concreto, e qual a finalidade prática das multas do art. 37 da Lei nº 12. 529/2011.

Essa ponderação é necessária, visto recomendação da OCDE na sua revisão por pares de “Garantir que as sanções a práticas anticompetitivas sejam suficientemente dissuasórias”.[4] O presente caso apresenta os seguintes pontos de atenção: I. A aplicação de uma única multa, em caso de empresários em nome individual, a fim de evitar a dupla punição, ou bis in idem; II. A administração de fato de representado que atuava como administrador, de familiar empresária em nome individual; III. A aplicação de proxy para estimativa de multa, diante da ausência de dados de faturamento, mesmo após ofício à Receita Federal; IV. Estimativa de vantagem auferida, a partir dos valores de licitação constantes dos autos. Com efeito, as questões destacadas se fazem tão somente no aspecto dissuasório da multa, ponderando-se também as guardas e garantias dadas aos administrados, a adequação dos preceitos legais para a dosimetria da multa, bem como a harmonização desses diante das lacunas fáticas do caso em tela. Assim sendo, alternarei a forma usual de análise, tratando desses pontos de forma prévia, posteriormente retomando os preceitos do Guia de Dosimetria de Multa em Casos de Cartel[5]. V.1.2.Aplicação de multa única para empresários em nome individual O Presente caso conta com oito representados empresários em nome individual, quais sejam: F. N. Dos Santos Neto – ME – “Ideal Artes Gráficas” e Francisco Nunes dos Santos Neto; Gerusa Rodrigues de P. Oliveira ME – “Gerusa Confecções”;

Gisnaude Gentil Fernandes de Sousa ME – “Gráfica Brasil” e Gisnaude Gentil Fernandes de Sousa; João Batista Dantas Maia ME – “BM Gráfica” e João Batista Dantas Maia; L de L Alves ME – “Gráfica Luzia” e Luzinelson de Lima Alves; M. C. Batista dos Santos ME – “J L Gráfica” e Maria Consuelo Batista dos Santos; Ricardo Gomes da Silva ME – “RGS Impressos Gráficos” e Ricardo Gomes da Silva; Detalhe Serigrafia e Confecções e Herlandson de Oliveira Fernandes. Somente no caso da empresa Gerusa Confecções, a pessoa física representada no processo não é o empresário em nome individual, com o representado Geruciano Rodrigues de Paiva Oliveira sendo seu administrador de fato, o que será tratado no ponto seguinte. Ressalto que essa modalidade de organização societária não cria um véu de separação patrimonial entre a pessoa física e a pessoa jurídica, com a atribuição de CNPJ servindo somente para fins tributários. Portanto, eventual sanção pecuniária que venha a afetar o patrimônio de um, afetará o do outro. Isso é consubstanciado também em jurisprudência do TJ-DF: “1. A responsabilidade do empresário individual é solidária e ilimitada, inexistindo separação patrimonial entre os seus bens e os da pessoa natural. Portanto, os bens da pessoa jurídica e da pessoa natural se confundem, podendo haver a inclusão da empresa individual para fins de responsabilidade solidária pela obrigação da pessoa natural. 2.

A empresa individual é mera ficção jurídica, criada para habilitar a pessoa natural a praticar atos de comércio, com vantagens do ponto de vista fiscal. Por tal motivo o patrimônio de uma empresa individual se confunde com o da pessoa natural, de modo que o empresário não está submetido ao incidente de desconsideração da personalidade jurídica. 3. O empresário individual exerce a atividade em nome próprio, sendo inscrito no CNPJ apenas para fins tributários, é imperiosa a inclusão da empresa individual no polo passivo da demanda executiva, na forma autorizada pelo art. 113, inc. I do CPC.” Acórdão 1675474, 07350986720228070000, Relator: ROBERTO FREITAS FILHO, Terceira Turma Cível, data de julgamento: 9/3/2023, publicado no DJE: 28/3/2023 Em que pese esse ponto não constar do Guia de Dosimetria de Multa em Casos de Cartel[6] , consta de precedentes deste Tribunal, como no Processo Administrativo 08700.004455/2016-94, conforme o Conselheiro Sérgio Ravagnani (SEI 0949029): Respeitosamente divirjo do Conselheiro Relator para deixar de aplicar a pena de multa isolada a empresários individuais, porquanto entendo tratar-se de bis in idem quando a mesma pessoa natural já sofreu a imposição da multa prevista no inc. I do art. 37 da Lei nº 12.529/11, pela exata mesma conduta. Assim sendo, e em linha com os precedentes do Cade, aplicar-se-á somente uma multa aos Representados empresários em nome individual, utilizando-se o art.

37, I, da Lei nº 12.529/2011, a fim de evitar o bis in idem. V.1.3.Administração de fato Geruciano Rodrigues de Paiva Oliveira não é o empresário em si da empresa “Gerusa Confecções”, sendo esta constituída em nome de Gerusa Rodrigues de Paiva Oliveira. Em sua defesa (SEI 0797392), o Representado alega não ser representante da empresa, e que a grafia incorreta de seu nome em assinatura de e-mail decorreria do fato de ter sido preenchido por funcionário da empresa. Todavia, isso não condiz com seu e-mail constar de cadastro CNPJ da empresa: Ademais, ao informar que funcionário teria declinado e-mail em seu nome, o Representado Geruciano Rodrigues de Paiva Oliveira admite ter poder de gerência na empresa, sendo seu representante comercial perante demais agentes do mercado. Assim, Geruciano é quem representava a empresa Gerusa Confecções no conluio, agindo efetivamente como administrador da empresa. A fim de constatar a ocorrência da administração de fato, importa lembrar critérios da jurisprudência desta Autarquia que apontam certos fatores que sugerem a administração de fato[7]: Participar do planejamento estratégico e processo decisório da empresa, sem necessidade de prestação de contas à superior hierárquico, possuindo discricionariedade; Possuir poder de aceite e recusa de estratégias comerciais, inclusive dos próprios acordos anticompetitivos; Possuir relações pessoais, em especial familiares, com os administradores da(s) pessoa(s) jurídica(s) representada(s);

Ter anteriormente exercido cargo de administração da empresa representada; Ser administrador de outra(s) empresa(s) do mesmo grupo econômico; Receber benefícios diretos da conduta. Alternativamente, certos fatores podem afastar sua ocorrência[8]: Existência de evidências de que o Representado cumpre ordens e se reporta à superior hierárquico, sendo ausente discricionariedade; Não possuir poder de aceite ou recusa de estratégias comerciais, dependendo de aceitação de superior hierárquico; Possuir contrato de trabalho com empresa; Não receber benefícios diretos da conduta. Os critérios acima não são exaustivos, e devem ser analisados perante o caso concreto específico, sendo que a existência de um ou outro não afasta ou sacramenta a ocorrência da administração de fato por si só. Ademais, a administração de fato não deve ser presumida, dependendo de circunstâncias devidamente comprovadas, que possibilitem tanto demonstrar que o representado exerce administração, bem como exclua a administração. Diante dos fatos e fundamentos apresentados, entendo que se constata a administração de fato deste representado, visto que é parente de Gerusa Rodrigues de Paiva Oliveira, que seu e-mail consta no cadastro CNPJ da empresa, e que é sua assinatura nos e-mails analisados, o que indica possuir poderes decisórios. Desta forma, cabe multa em face de Gerusa Confecções, com base no art. do art.

37, I, da Lei nº 12.529/2011, e outra multa em face de Geruciano Rodrigues de Paiva Oliveira, administrador de fato da empresa, com base no inciso do art. 37, III, da Lei nº 12.529/2011. V.1.4.Proxy diante da ausência de dados Em relação à representada J. L. Gráfica, não foi possível identificar qualquer dado de que possibilitasse o cálculo de sua multa, diante de sua revelia e da ausência de dados perante a Receita Federal (SEI 1400781). De forma a melhor aplicar uma multa com caráter dissuasório satisfatório, busquei aplicar um proxy, comparando o seu grau de responsabilidade em relação aos demais representados empresários em nome individual, considerando que seu papel é relativamente baixo em comparação com os organizadores do conluio. A utilização de proxy para a definição de multa deriva do § 2º do art. 37 da Lei nº 12.529/2011: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação;

§ 2o No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea. Para o enfrentamento da dosimetria sem dados que possibilitem o cálculo tradicional, entendo pertinente considerar método comparativo com outros representados em similaridade de condições, utilizando uma ponderação dos valores já constantes no processo. Em sentido similar, cito voto do Cons. Luis Henrique Bertolino Braido (SEI 1303602, §98): A representada SECONH, entretanto, não apresentou faturamento; é revel (SEI 0519572). Razão pela qual este Gabinete solicitou o valor de seus rendimentos à Secretaria da Receita Federal do Brasil por meio do Ofício 9228/2023/GAB2 (SEI 1293529), mas essas informações ainda não estão disponíveis. Diante disso, tenho de me valer de cálculo aproximado (“proxy”) para estimar a multa que será aplicada à representada SECONH. Tomarei por base a receita da outra empresa condenada, a F A Construções, cujo faturamento em 2016 foi R$ 1.578.790,20 (SEI 0352121), ressalvando-se a possibilidade de a Representada trazer seu faturamento, de modo idôneo e comprovado, em sede de embargos de declaração.

Quando atualizado para data presente segundo os critérios utilizados pela Receita Federal do Brasil para tributos em atraso (49,86%), este valor monta em R$ 2.365.974,99. Em outro caso, o Presidente Alexandre Cordeiro Macedo utilizou metodologia que utilizava proxy média de faturamento (SEI 1059954, § 81): Já para a representada Telefônica, em razão da impossibilidade de aferição do faturamento no sub-ramo no ano de 2017, será utilizada, como base de cálculo, uma proxy da média do faturamento obtido pela empresa entre os anos de 2017-2021 nas licitações ganhas no âmbito da Administração Pública Federal. Buscando respeitar os critérios de proporcionalidade da multa, ainda mantendo-a dissuasória, considero que seu papel no conluio da representada J. L. Gráfica pode ser equiparado ao das representadas Ideal Artes Gráficas, Gráfica Luzia e Detalhe Serigrafia. Nota-se que todos tiveram participação na fase de pesquisa de preços do conluio, sem perceberem diretamente os benefícios da licitação. Para atingir uma base de cálculo para JL Gráfica, utilizar-se-á como a conjugação dos dados desses três representados, e seguinte divisão, atingindo um parâmetro de multa satisfatório. Friso que essa metodologia somente foi necessária diante da revelia da representada, e entendo que buscar demais representados em similaridade de condições é a forma que melhor mantém a proporcionalidade da sanção, ainda atingindo seu efeito dissuasório.

V.1.5.Considerações sobre a estimativa da vantagem indevidamente auferida pelos membros do cartel De forma a melhor avaliar a dosimetria da multa, considero relevante ponderar acerca da vantagem indevidamente auferida pelos representados, critério balizador dos artigos 37, inciso I, e 45, inciso III, da Lei no 12.529/2011. Estando demonstrada a fraude perpetrada pelo cartel em duas licitações, a tabela a seguir consolida quanto cada representado auferiu nos certames, bem assim considerado um sobrepreço estimado de 10%[9]: Licitação Data Vencedor Valor Valor atualizado IPCA Sobrepreço estimado 011/2013 04/04/2013 Infodigital R$ 132.389,00 R$ 250.700,14 R$ 25.070,01 011/2013 04/04/2013 Genildo Epifânio de Oliveira Júnior R$ 13.150,00 R$ 24.901,67 R$ 2.490,17 027/2012 31/07/2012 Gráfica Brasil R$ 211.000,00 R$ 420.529,18 R$ 42.052,92 027/2012 31/07/2012 Infodigital R$ 184.170,00 R$ 367.056,21 R$ 36.705,62 027/2012 31/07/2012 BM Gráfica R$151.870,00 R$ 302.681,36 R$ 30.268,14 Assim sendo, a tabela a seguir consolida a vantagem estimada para cada representado: Representado Vantagem auferida estimada Genildo Epifânio de Oliveira Júnior R$ 2.490,17 Gráfica Brasil R$ 42.052,92 Infodigital R$ 61.775,63 BM Gráfica R$ 30.268,14 Nota-se que as representadas Gráfica Brasil, Infodigital e BM Gráfica foram as que mais se beneficiaram com a conduta, enquanto o representado Genildo Epifânio de Oliveira Júnior teve os menores benefícios auferidos.

Para a definição das alíquotas de multa, isso será considerado, de forma a buscar uma harmonização entre os papeis que cada representado ocupou na conduta, não esquecendo que os indícios demonstram que o cartel também se estendeu para além das licitações supracitadas, sendo essas somente utilizadas para uma estimativa geral de valores. V.1.6.Definição da base de cálculo das multas Com o processo iniciado em setembro de 2016 (SEI 0238460), com base no art. 37, I, da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo para as representadas será o faturamento bruto obtido, no ano de 2015. Como nenhuma das representadas apresentou documentos comprobatórios de faturamento, seja bruto ou no ramo de atividade, oficiou-se à Receita Federal do Brasil para obtenção dos dados (SEI 1363130), o qual foi respondido no doc. SEI nº 1400781. Assim, os dados de faturamento estão consolidados na tabela a seguir [ACESSO RESTRITO]: Representados PJ SEI (doc.

Faturamento) Faturamento bruto Ano-base SELIC Faturamento atualizado Ideal Artes 1400781 [ACESSO RESTRITO] 2015 72,76 [ACESSO RESTRITO] Gerusa Confecções 1400781 [ACESSO RESTRITO] 2015 72,76 [ACESSO RESTRITO] Gráfica Brasil 1400781 [ACESSO RESTRITO] 2015 72,76 [ACESSO RESTRITO] BM Gráfica 1400781 [ACESSO RESTRITO] 2015 72,76 [ACESSO RESTRITO] Gráfica Luzia 1400781[10] [ACESSO RESTRITO] 2015 72,76 [ACESSO RESTRITO] RGS Impressos Gráficos 1400781 [ACESSO RESTRITO] 2015 72,76 [ACESSO RESTRITO] Detalhe Serigrafia 1400781 [ACESSO RESTRITO] 2015 72,76 [ACESSO RESTRITO] J. L. Gráfica proxy proxy proxy proxy [ACESSO RESTRITO] Infodigital 1400781 [ACESSO RESTRITO] 2015 72,76 [ACESSO RESTRITO] Repet Design 1400781 [ACESSO RESTRITO] 2015 72,76 [ACESSO RESTRITO] Em relação ao Repet Design, entendo que será necessária uma ponderação do critério legal, uma vez presente clara desproporção entre o faturamento de 2015 com os anos anteriores. Vejamos [ACESSO RESTRITO]: Representado 2010 2011 2012 2013 2014 2015 Repet Design [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Nota-se que a diferença, comparando com o segundo menor faturamento do período, é de mais de R$ 1 milhão de reais, o que demonstra que enquanto a empresa estava praticando o ilícito seus ganhos eram significativamente maiores.

Diante desses fatores, entende-se que, cumprindo com as recomendações da OCDE sobre os efeitos dissuasórios das penas para cartel, deve ser aplicada base de cálculo diversa, a fim de manter a efetividade dissuasória da pena. Nesse sentido, cito precedente deste Tribunal em que houve flexibilização justamente com esse mesmo intuito (SEI 1287192, §§ 645 e 646) Dessa forma, para a Disk Gás do Denílson, dentre os disponíveis, a princípio, por ser o mais recente e mais próximo ao ano anterior à instauração deste PA, poderia adotar como parametrização temporal o faturamento bruto total da empresa no ano de 2010. Entretanto, o valor em questão, qual seja, [ACESSO RESTRITO] não se mostra suficiente e capaz de refletir e impor o efeito dissuasório que as penalidades aplicadas pelo Cade exigem, principalmente ao considerar a conduta de cartel, a mais grave das infrações à ordem econômica. Por este motivo, dentre os valores de faturamento disponíveis, por critérios de proporcionalidade e razoabilidade, adoto como base de cálculo o de maior valor, a saber, o faturamento bruto total da empresa em 2008, qual seja: [ACESSO RESTRITO]. Ante o exposto, e de acordo com a jurisprudência desse tribunal, entendo que o mais correto para a Repet Design seria utilizar o faturamento do ano de 2014, o segundo ano mais próximo do início do processo, valor de [ACESSO RESTRITO], que, atualizados[11], atingem valor de [ACESSO RESTRITO].

Essa flexibilização da base de cálculo deve ser vista como extraordinária, para casos tais como este, em que o faturamento no ano anterior ao processo está desproporcional àquele auferido durante a conduta, o que criaria uma vantagem à empresa que comete o delito e diminuiria o efeito dissuasório da pena. V.1.7. Definição das alíquotas das multas – Dosimetria (art. 45 da Lei nº 12. 529/2011) Valoro as condições previstas nos incisos I a VI e VIII do art. 45 da Lei nº 12.529/2011, para definir as alíquotas das multas aos(à) empresários(a) e às empresas condenadas: a) Gravidade da infração: Cartel é vista como a conduta de maior gravidade pela jurisprudência dessa autarquia, e é ainda agravada por ter tido como objeto fraudar licitações; b) Boa-fé do infrator: A prática de cartel, por si só, afasta a possibilidade de considerar a conduta dos infratores como fundada em boa-fé; c) Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: Conforme visto em tópico anterior, houve diferentes vantagens auferidas pelos representados, o que afetará na definição de alíquotas aos representados; d) Consumação ou não da infração: A infração, com base nos fatos e fundamentos apresentados ao longo deste voto, foi efetivamente consumada; e) Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: Por se tratar de licitações, que visam o interesse público, o grau de lesão é elevado; f) Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado:

Houve uma distorção clara da economia, uma vez que a competição foi completamente renegada nas licitações apresentadas; g) Reincidência: Não há. Para valorar a situação econômica do infrator (inc. VII do art. 45 da Lei nº 12.529/2011), no caso das empresas, utilizarei dados de faturamento obtidos junto à Receita Federal para os anos de 2020 a 2023. Friso que de muitas representadas não foi possível averiguar dados a respeito desses anos, constando na tabela a seguir àquelas encontradas [ACESSO RESTRITO]: Representada 2020 2021 2022 2023 HERLANDSON DE OLIVEIRA FERNANDES [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] FRANCISCO FLAVIO DE CARVALHO LTDA [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] GERUSA RODRIGUES DE PAIVA OLIVEIRA [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] RICARDO GOMES DA SILVA [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Nota-se quem apesar de certa variação, não há indícios de clara crise financeira que justifique a aplicação de alíquotas mais favoráveis, a fim de não resultar na extinção das empresas. A jurisprudência deste Tribunal considera os cartéis clássicos, aqueles institucionalizados, perenes e duradouros, como a forma mais grave de infração administrativa contra a ordem econômica, consolidando o uso da alíquota de 15%, no mínimo.

Quando esses ocorrem em licitações, causando prejuízo aos cofres públicos, a conduta é agravada podendo resultar em alíquotas superiores a 15%. No caso em tela, nota-se que nem todos os representados foram beneficiados pelas licitações, com muitos servindo propósito de mascarar a conduta, criando-se uma ilusão de competitividade. Assim, as alíquotas variarão conforme os papéis de cada representado no conluio, bem como as vantagens percebidas pela sua execução. Os representados pessoas jurídicas, condenados com base no art. 37, I, da Lei nº 12.52/2011, terão suas alíquotas divididas assim: Alta participação – Alíquota de 17%: Infodigital, Gráfica Brasil e BM Gráfica; Média Participação – Alíquota de 16%: Repet Design e RGS Impressos; Baixa Participação – Alíquota de 15%: Ideal Artes, Gerusa Confecções, Gráfica Luzia, JL Gráfica e Detalhe Serigrafia. Para os representados com alto grau de participação, nota-se que foram os que tiveram papel estrutural na conduta, e perceberam benefícios diretos das licitações em causa. Com média participação, os representados que atuaram na fase de lances do pregão, fornecendo propostas de cobertura. Já os representados com baixa participação, os representados que atuaram na fase anterior ao pregão, trocando informações sensíveis com demais competidores, a fim de estabelecer os valores iniciais em desacordo com o propósito competitivo das licitações. V.1.8. Valores das multas às empresas – Art. 37, inc. I, da Lei nº 12.529/2011 e art. 23, inc.

III, da Lei nº 8.884/1994 A seguir, as multas para cada empresa condenada: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Representado Ano Faturamento Bruto Total Faturamento atualizado pela Selic Alíquota Multa Ideal Artes 2015 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] R$ 145.780,78 Gerusa Confecções 2015 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] R$ 62.200,80 Gráfica Brasil 2015 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] R$ 46.276,68 BM Gráfica 2015 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] R$ 61.247,35 Gráfica Luzia 2015 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] R$ 14.232,81 RGS Impressos Gráficos 2015 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] R$ 66.847,25 Detalhe Serigrafia 2015 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] R$ 54.200,43 J. L. Gráfica 2015 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO][12] [ACESSO RESTRITO] R$ 71.404,67 Infodigital 2015 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] R$ 67.516,39 Repet Design 2014 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] R$ 501.313,83 V.1.9. Avaliação da Situação Econômica dos Representados Pessoas Físicas Para a valoração individualizada da situação econômica do infrator (inc. VII do art. 45 da Lei nº 12.529/2011), requisitei informações sobre renda e patrimônio das pessoas físicas representadas à RFB (SEI 1363130).

A presente avaliação será feita dos representados pessoas físicas que possuem registro de empresário em nome individual, isto é, que ainda não tiveram multa definida, quais sejam: Geruciano Rodrigues de Paiva Oliveira; Francisco Flávio de Carvalho; Michelson Ximenes Formiga Frota; Genildo Epifânio de Oliveira Júnior. Por ocasião do julgamento do PA nº 08700.007278/2015-17, a maioria dos membros do Plenário do Tribunal do Cade acolheu a metodologia de cálculo proposta pelo Conselheiro Gustavo Augusto Freitas de Lima (SEI 1100178), pela qual o valor máximo da multa a administradores correspondente ao produto da soma de 30% da renda anual mais 6% do patrimônio informados na última Declaração de Imposto de Renda da Pessoa Física (DIRPF) entregue à RFB. No entanto, nenhum dos representados apresentou declaração de imposto de renda no ano de 2023 (SEI 1363130). Assim sendo, resta prejudicada a possibilidade de avaliar a capacidade econômica desses representados. No entanto, entendo que isso não será prejudicial, uma vez que, conforme será visto a seguir, nenhuma das multas encontra-se em valor exorbitante. V.1.10. Multas dos administradores - Art. 37, inc. III, da Lei nº 12. 529/2011 Estabelecidos os valores máximos para multa em relação à capacidade econômica dos representados administradores, a tabela a seguir consolida a multa a ser aplicada em relação à capacidade econômica de cada Representado: [ACESSO RESTRITO AO CADE] V.1.11. Multa do Representado Pessoa Física Art. 37, inc.

II da Lei nº 12.529/2011 Genildo Epifânio de Oliveira Júnior atuou no cartel como pessoa física, portanto sua multa deve ser definida conforme o art. 37, II da Lei nº 12.529/2011, que estipula valor mínimo de R$ 50.000,00 reais e máximo de R$ 2 bilhões de reais. A fim de atingir uma multa proporcional e dissuasória, avaliarei o seu grau de participação na conduta e valor de vantagem auferida estimada acima. Nota-se que não há dados necessários para estimar sua situação econômica, mas é notável que durante a conduta seu patrimônio não era vultuoso: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Ademais, nota-se que a vantagem auferida estimada é baixa, no valor de R$2.459,67, e seu grau de participação na conduta também é restrito comparado aos demais representados, atuando na articulação da fraude ao Pregão Presencial nº 011/2013, acobertando as propostas da empresa Infodigital, e vencendo somente 2 dos 21 itens do certame. Considerados os fatores acima, entendo prudente aplicar a multa no valor mínimo legalmente estipulado no inciso II do art. 37 da Lei nº 12.529 de 2011, fixando a multa em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Dispositivo Ante o exposto, acompanhando os entendimentos da Superintendência-Geral do Cade, da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade e do Ministério Público Federal junto ao Cade, voto pela: a) rejeição de todas as questões preliminares e prejudiciais de mérito arguidas pelos Representados;

b) condenação por infração administrativa à ordem econômica, nos termos do artigo 36, caput, incisos I a IV, e § 3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011, com aplicação de multa, a ser paga no prazo de 30 dias, contados da publicação da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo do Cade no Diário Oficial da União, de: a. Detalhe Serigrafia e Confecções, no valor de R$ 54.200,43; b. Francisco Flávio de Carvalho ME, “Infodigital", no valor de R$ 67.516,39; c. F. N. dos Santos Neto - ME, "Ideal Artes Gráficas", no valor de R$ 145.780,78; d. Gerusa Rodrigues de P. Oliveira ME, "Gerusa Confecções", no valor de R$ 62.200,80; e. Gisnaude Gentil Fernandes de Souza - ME, "Gráfica Brasil", no valor de R$ 46.276,68; f. João Batista Dantas Maia ME, "BM Gráfica", no valor de R$ 61.247,35; g. L de L Alves ME, "Gráfica Luzia", no valor de R$ 14.232,81; h. M. C. Batista dos Santos ME, "J L Gráfica", no valor de R$ 71.404,67; i. M. X. Formiga Frota EPP, "Repet Design", no valor de R$ 501.313,83; j. Ricardo Gomes da Silva ME, "RGS Impressos Gráficos", no valor de R$ 66.847,25; k. Francisco Flávio de Carvalho, no valor de R$ 11.477,79; l. Genildo Epifânio de Oliveira Júnior, no valor de R$ 50.000,00; m. Geruciano Rodrigues de Paiva Oliveira, no valor de R$ 9.330,12; e n. Michelson Ximenes Formiga Frota, no valor de R$ 80.210,21.

c) expedição de ofício com cópia da decisão ao Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte (artigo 9º, § 2º, da Lei n.º 12.529/2011), para ciência e eventual propositura de ação para ressarcimento de danos à coletividade (artigo 47 da Lei nº 12.529/2011, c/c o artigo 1º, inciso V, da Lei nº 7.347/1985), bem como a adoção das providências cabíveis na seara penal (artigo 7º da Lei nº 8.137/1990). É como voto. (assinado eletronicamente) JOSÉ LEVI MELLO DO AMARAL JÚNIOR Relator ____________________________ [1] As propostas de preço não identificavam para qual certame específico se destinavam, e as diligências da SG não conseguiram identificá-los. [2] Relembra-se que: João Batista Dantas Maia ME é representante de BM Gráfica; Franscisco Flávio de Carvalho ME é representante de Infodigital; e Gisnaude Gentil Fernandes de Souza ME é representante de Gráfica Brasil. [3] Pesquisa realizada pelo sítio eletrônico: https://solucoes.receita.fazenda.gov.br/servicos/cnpjreva/Cnpjreva_Comprovante.asp. Acesso em 26/04/2024. [4] https://doi.org/10.1787/a8a0557b-pt. [5] https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/Guia-dosimetria-de-multas-de-cartel.pdf. [6] https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/Guia-dosimetria-de-multas-de-cartel.pdf. [7] Com base nos seguintes casos: Processo Administrativo nº 08012.006043/2008-37; Processo Administrativo nº 08700.004447/2020-24; Processo Administrativo nº 08700.005639/2020-58;

Processo Administrativo nº 08700.001314/2021-87; Processo Administrativo nº 08700.003067/2009-67; Processo Administrativo nº 08700.003718/2015-67; Processo Administrativo nº 08700.004455/2016-94. [8] Com base nos seguintes casos: Processo Administrativo nº 08012.006043/2008-37; Processo Administrativo nº 08700.004447/2020-24; Processo Administrativo nº 08700.005639/2020-58; Processo Administrativo nº 08700.001314/2021-87; Processo Administrativo nº 08700.003067/2009-67; Processo Administrativo nº 08700.003718/2015-67; Processo Administrativo nº 08700.004455/2016-94. [9] Utilizando como base o estudo da OCDE, que delimita que o sobrepreço de um cartel pode ser de 10% a 20% do valor da licitação, aplicar-se-á a margem mais benéfica aos representados, quando ponderando o quanto cada representado auferiu com o cartel, em exercício para ponderação da dosimetria. Fonte: Report On The Nature And Impact Of Hard Core Cartels And Sanctions Against Cartels Under National Competition Laws. Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). Paris. 2002. Disponível em: https://one.oecd.org/document/CCNM/GF/COMP(2001)3/en/pdf Acesso em 23 de agosto de 2024. [10] Em sua defesa (SEI 0797392), a representada também forneceu seus dados de faturamento, no mesmo valor que o obtido com a Receita Federal. [11] Taxa SELIC entre 12/2014 e 09/2024 no valor de 85,3. [12] Valor atingido somando os faturamentos de Ideal Artes, Gerusa Confecções e Gráfica Luzia.