Agências de Viagens

:: SEI / CADE - 0252691 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 43/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.005679/2016-13 Representante: Fórum de Operadores Hoteleiros do Brasil ("FOHB") Representados: Expedia do Brasil Agência de Viagens e Turismo Ltda., Decolar.com Ltda. e Booking.com Brasil Serviços de Reserva de Hotéis Ltda. EMENTA: Procedimento Preparatório. Suposta prática de conduta anticoncorrencial no mercado de serviços de agência de turismo online. Conduta restritiva vertical. Cláusula de paridade. Matéria de competência do Cade. Instauração de Inquérito Administrativo. I. RELATÓRIO Trata-se de Procedimento Preparatório instaurado em decorrência de representação protocolada perante o Cade (em 27/07/2016) pelo Fórum de Operadores Hoteleiros do Brasil ("FOHB") dando ciência de condutas anticoncorrenciais supostamente praticadas pelas empresas Expedia do Brasil Agência de Viagens e Turismo Ltda., Decolar.com Ltda. e Booking.com Brasil Serviços de Reserva de Hotéis Ltda. O Representante acusa as Representadas, por ele classificadas como agências de viagens online, ou Online Travel Agencies ("OTA"), de estar impondo aos hotéis que desejam utilizar a suas plataformas de venda (websites) cláusula contratual de paridade abusiva, supostamente caracterizando infração à ordem econômica nos termos do art. 36, I e IV, c/c §3º, III, IV e IX, da Lei nº 12.529/2011.

Ainda segundo o Representante, tal cláusula seria do tipo "Nação Mais Favorecida" (Most Favoured Nation) e impediria que os hotéis ofereçam, em seus canais de venda diretos (website e televendas, por exemplo) ou mesmo nas plataformas online de OTA concorrentes, quartos a preço ou condições de venda mais vantajosas do que as ofertadas nas plataformas das Representadas. Considerando os fatos noticiados, foi, então, instaurado o presente procedimento preparatório. Em 29/07/2016, foram expedidos ofícios (SEI 0226936, 0227002 e 0227006) dirigidos às Representadas para que se manifestassem acerca do teor da representação. Em síntese, alegaram que tais cláusulas não seriam prejudiciais à concorrência; podendo, ao contrário do alegado, produzir efeitos positivos. A Booking sustenta que: a Representação do FOHB carece de dados específicos do mercado brasileiro e que uma análise concorrencial desta natureza deve ser feita pela regra da razão e considerando a realidade econômica deste mercado; as cláusulas em discussão objetivam garantir melhores preços e condições aos consumidores; os hotéis contratantes da Booking tem liberdade de rescindir seus acordos de forma quase imediata e sem custos; a eliminação das cláusulas de paridade incentivaria o free riding, especialmente por parte das grandes redes hoteleiras. A Expedia, por sua vez, aduz que: as cláusulas contidas em seus contatos não produzem os efeitos alegados pelo Representante;

a Representação contém inúmeras imprecisões, não demonstrando claramente a existência de participação de mercado dominante por parte da Expedia, nem tampouco que as OTA abusaram de tal posição; as cláusulas de paridade são incapazes de criar barreira à entrada de novos agentes; não há evidência de que tais cláusulas reduzem a competição entre plataformas online e físicas ou que causam aumento de preços aos consumidores; as decisões estrangeiras citadas pelo FOHB trataram de peculiaridades distintas das existentes no mercado brasileiro; as cláusulas de paridade são utilizadas pela Expedia para evitar o efeito carona (free riding) e são pró-competitivas. Por fim, a Decolar alega que: o Representante não logra demonstrar com a adoção das cláusulas de paridade pela Decolar prejudicaria a concorrência; utiliza “política de melhor preço garantido” de modo que seus clientes economizem tempo e dinheiro; a cláusula de paridade visa garantir a viabilidade e efetividade de seus investimentos em melhorias; o mecanismo de busca e comparação oferecido pelas OTA amplia a transparência e induz uma redução de preços por estimular a competição entre todos os fornecedores; as estimativas de market share apresentadas pelo Representante não são acompanhadas de indicação das fontes dos dados; não é apontada pelo Representante uma definição de mercado relevante e não há indícios de que a Decolar detém posição dominante;

o objetivo das cláusulas de paridade usadas pelas OTA é elevar o nível de captura de valor dos serviços que oferece, bem como evitar comportamento caronista (free riding); as cláusulas de paridade resultam em uma série de benefícios ao consumidor, não havendo evidência de que a sua exclusão resultaria em redução dos preços oferecidos pelos hotéis. É o relatório. II. ANÁLISE Uma vez regularmente instaurado e devidamente instruído o presente Procedimento Preparatório, cumpre, neste momento, apurar i) se os fatos trazidos ao conhecimento desta Superintendência-Geral do Cade (“SG”) constituem, em tese, condutas enquadráveis em matéria de competência do Cade e ii) se os indícios disponíveis são suficientes para a instauração de Inquérito Administrativo. Conforme artigo 66 da Lei nº 12.529/2011, “o inquérito administrativo, procedimento investigatório de natureza inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica”. Assim, cumpre certificar-se, ainda, se os fatos e condutas trazidos ao conhecimento desta SG constituem indícios de práticas lesivas à concorrência nos termos da legislação de defesa da concorrência, ou seja, se têm por objeto ou são aptos a produzir quaisquer efeitos tidos como anticoncorrenciais nos termos das normas legais em regência, quais sejam: i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços;

iii) aumentar arbitrariamente os lucros e/ou iv) exercer de forma abusiva posição dominante. Da análise dos documentos colecionados nos autos pode-se inferir, sinteticamente, que há indícios de que: i) as Representadas utilizam-se de tais cláusulas de paridade nos contratos firmados com hotéis usuários de suas plataformas; e ii) tal tipo de cláusula pode, em tese, ser prejudicial à livre concorrência no mercado; já tendo sido estudada em casos analisados por autoridades antitruste estrangeiras[1]. Destaca-se como indícios das supostas condutas documentos que acompanham a representação, tais como: i) cópias de termos contratuais firmados pelas Representadas; ii) reprodução dos Termos Gerais de Prestação de Serviço utilizados pelas Representadas; e iii) cópias de contratos modelo usualmente utilizados pelas Representadas. Pode ser inferido, assim, que as supostas condutas denunciadas subsumem-se, em tese, nas matérias de competência deste Conselho. Ademais, conclui-se positivamente pela presença de indícios de infração à ordem econômica, ainda que insuficientes para a instauração de Processo Administrativo Para Imposição de Sanções Administrativas. III. CONCLUSÃO Pelo exposto, conclui-se pela necessidade de realização de diligências adicionais ainda em sede de Inquérito Administrativo, motivo pelo qual é sugerida a instauração desta modalidade de processo nos termos dos artigos 13, III, e 66 e seguintes, da Lei nº 12.529/2011. Estas as conclusões.

___________________________________________________________ [1] Cláusula de paridade de mesma natureza foi considerada ilegal pela autoridade antitruste alemã (decisão de dezembro de 2013), que ordenou sua retirada dos contratos utilizados pela então investigada HRS,com e lançou, em seguida, nova investigação contra as empresas Expedia e Booking. Por sua vez, no bojo de ação cooperativa que lidou com conduta similar da Booking, as autoridades da França, Itália e Suécia aceitaram proposta de acordo que previu a adoção de uma versão mais branda da cláusula de paridade. Em seguida, a Booking passou a utilizar esta versão em toda a União Européia, o que foi seguido pela Expedia. Em dezembro de 2015, a autoridade alemã decidiu proibir a Booking de usar até mesmo esta versão branda de cláusula de paridade.