Fabricação de Embalagens de Material Plástico

:: SEI / CADE - 0258477 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 84/2016/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08012.004674/2006-50 Representante: Senador Eduardo Suplicy Representados: Associação Brasileira de Embalagens Flexíveis (ABIEF), Associação Brasileira dos Fabricantes de Embalagens laminadas (ABRAFLEX), Alberto Carlos da Silva Carvalheiro, Alcoa Alumínio S.A., Antônio Adão Scarfella Parra, Bafema S/A Indústria e Comércio, Canguru Embalagens Ltda., Celocorte Embalagens Ltda., Converplast Embalagens Ltda., Eduardo Domingues de Oliveira Belleza, Embalagens Flexíveis Diadema S.A., Peeqflex Embalagens Ltda. (atual denominação de Empax Embalagens Ltda.), Hélio Robles de Oliveira, Inapel Embalagens Flexíveis Ltda., Itap Bemis Ltda., João Abatepietro, Márcio Luiz Viviani, Nelson Fazenda, Nicolau Baladi, Roberto Tubel, Rodrigo Amado Alvarez, Ronaldo Cappa Otero Mello, Santa Rosa Embalagens Flexíveis Ltda., Sérgio Haberfeld, Sérgio Hamilton Angelucci, Shellmar Embalagem Moderna Ltda., Synésio Batista da Costa, Tecnoval Laminados Plásticos Ltda., Victório Murer, Walter Schalka, Zaraplast S.A. Advogados:

Batuíra Rogério Menguesso Lino, Célio Benevides de Carvalho, Celso Cintra Mori, Celso Alves, Fábio de Campos Lilla, Fábio Eduardo Berti, Fábio Francisco Beraldi, Francisco Ribeiro Todorov, George Leo Grozmann, Guilherme Favaro Corvo Ribas, Gustavo César Leal Farias, Heloisa Harari Mônaco, José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Juliana Assolari, , Marco Antônio Dias Gandelman, Maria Rita Ferragut, Paulo Haipek Filho, Pedro Sérgio Costa Zanotta, Pietro Ariboni, Renê Guilherme da Silva Medrado, Alessandro Pezzolo Giacaglia, Roberto Pádua Cosini, Tomás Filipi Schoeller Borges Ribeiro Paiva, Tito Amaral de Andrade, Túlio Freitas do Egito Coelho, José Antônio Miguel Neto, Rodrigo Orlandini, Guilherme Teno Castilho Missali, José Antônio Miguel Neto e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposto cartel no mercado de embalagens flexíveis. Alegação de prescrição intercorrente e de nulidade de juntada de documentos. Improcedência. Abertura de prazo para os Representados apresentarem suas novas alegações, nos termos do art. 73 da Lei 12.529/11 e do art. 156 do Regimento Interno do CADE. I. RELATÓRIO I.1. Considerações Iniciais Em 11 de maio de 2006, a Secretaria de Direito Econômico - SDE recebeu um oficio do Senador Eduardo Matarazzo Suplicy, encaminhando denúncia (fls. 03/06) formulada pelo Sr. Paulo Rogério Tucoser ("Denunciante"), referente à suposta formação de cartel no mercado de embalagens flexíveis. Posteriormente, em 10 de agosto de 2006, o Sr.

Paulo Rogério Tucoser encaminhou representação à SDE (fls. 09/13). A representação narrava que o Denunciante havia sido representante comercial da empresa Inapel Embalagens Flexíveis (Representada no presente processo) aproximadamente entre o final do ano de 1995 e 2005, e que tomou ciência da existência de um cartel no mercado de embalagens flexíveis, sendo ele formado pelas empresas Inapel, Itap Bemis, Converplast Embalagens, Celocorte Embalagens, Embalagens Flexíveis Diadema, Empax Embalagens e Santa Rosa Embalagens Flexíveis. As pessoas físicas envolvidas no suposto cartel das referidas empresas seriam: Rodrigo Amado Alvarez, Alberto C.A. Carvalheiro, Vitorio Murer, João Abadepietro, Sérgio Hamilton Angelucci, Márcio Viviane e Nicolau Baladi. Conforme oficio acostado à fl. 14, a SDE encaminhou cópia do presente feito ao Ministério Público para a adoção das eventuais medidas entendidas cabíveis. Às fls. 17/19, foi encaminhado oficio ao Dr. Marcelo Batlouni Mendroni, promotor de justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo – MP/SP, solicitando cópia de documentos referentes ao processo que tramita naquele órgão relativos à investigação de cartel no mercado de embalagens flexíveis. I.2. Das Medidas Cautelares de Busca e Apreensão O Dr.

Marcelo Batlouni Mendroni, encaminhou correspondência eletrônica À SDE, solicitando a viabilização de serviços de técnicos especializados em análise de práticas anticoncorrenciais, com vistas a acompanhar a medida de busca e apreensão em empresas participantes do mercado acima referido (fl. 15). Em atendimento ao pedido do representante do Ministério Público, consta Despacho do Secretário de Direito Econômico designando os técnicos para a participação na diligência acima referida, diligência essa que ocorreu no dia 20 de setembro de 2006, na sede de três empresas atuantes no setor e na Associação Brasileira de Embalagens Flexíveis (fl. 16). O MP/SP requereu em 12 de setembro de 2006 que fosse expedido Mandado de Busca e Apreensão no âmbito da Cautelar nº 050.06.073426-4, autorizando o acesso aos livros, documentos, fichários, mesas e informações armazenadas em meios magnéticos, como computadores. Na mesma data, o Juízo do Departamento de Inquéritos Policiais e Polícia Judiciária de São Paulo autorizou o procedimento de busca e apreensão (fls. 35-36) na sede das seguintes empresas Representadas: Converplast, Celocorte, Embalagens Flexíveis Diadema, Empax Embalagens, Santa Rosa Embalagens, Inapel e ABIEF – Associação Brasileira de Embalagens Flexíveis. Em 19 de setembro de 2006, o MP/SP solicitou à Polícia Civil que fornecesse 05 equipes de policiais para o cumprimento do mandado de busca e apreensão.

O procedimento foi realizado no dia 20 de setembro de 2006, conforme manifestação do Ministério Público de fl. 37. Contudo, não foi realizada a busca nas sedes da Empax Embalagens, Embalagens Flexíveis Diadema e Santa Rosa Embalagens, pois, conforme manifestação do MP/SP, foi considerada que nas outras empresas haveria provas suficientes para o deslinde da coleta de evidências. Os Autos de Exibição e Apreensão foram juntados às fls. 41-54. A Nota Técnica de fls. 55-56 determinou que os documentos apreendidos na sede das empresas fossem autuados em anexos separados, levando em consideração a empresa em que foram apreendidos os documentos. Ainda, tais anexos teriam caráter confidencial, de acesso apenas para as Representadas ou pessoas físicas em cujas dependências os documentos foram apreendidos. I.3. Da Instauração de Averiguação Preliminar Após o procedimento acima, os Representados foram notificados da instauração de Averiguação Preliminar (fls. 57-65), com prazo de 15 dias para apresentar os esclarecimentos quanto à conduta imputada. Diante do narrado na denúncia e do material apresentado, a Nota Técnica de fls. 20-26 sugeriu a instauração de Averiguação Preliminar. O Despacho nº 579 (fl. 27), de 28 de setembro de 2006, referendou a sugestão. Em 20 de outubro de 2006 a Nota Técnica de fls.

110-118 retificou o polo passivo da Averiguação Preliminar, para que a empresa Santa Rosa Embalagens fosse incluída como Representada, bem como determinou que as Representadas fossem novamente notificadas do prazo de apresentação de esclarecimentos o que acolhido pelo Despacho nº 633, de 20 de outubro de 2006 (fl. 119. ) As Notificações foram feitas regularmente, conforme fls. 120-136 e 244-245, e os Avisos de Recebimentos foram juntados às fls. 156-164, 220-225 e 259-260. Os Representados apresentaram os seus esclarecimentos quanto ao alegado na Nota de Instauração da Averiguação. I.4. Da Instauração do Processo Administrativo Em 14 de setembro de 2007, foi instaurado Processo Administrativo por meio da Nota Técnica de fls. 1.029-1.065, acolhida pelo Despacho nº 689 da então Secretária de Direito Econômico (fl. 1.066), para apurar suposta divisão de mercado e fixação de preços por parte de empresas atuantes no mercado de embalagens flexíveis, especialmente no segmento de rotogravuras, conduta essa que ainda teria supostamente contado com a participação de associações de classe representativas do segmento, condutas passíveis de enquadramento no artigo 20, incisos I, II e III c/c artigo 21, incisos I, II e III da Lei nº 8.884/94. Em 20 de setembro de 2007, foi enviado o Ofício nº 5844/2007/DPDE/GAB (fl.

1.074) ao Secretário de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda – SEAE, pelo qual foi encaminhado a Nota Técnica de Instauração e informando-o da instauração do presente Processo Administrativo. O referido Ofício foi respondido em 05 de outubro de 2007 através do Ofício nº 06742/2007/DF/GABIN/SEAE/MF, que informou que a SEAE se reservou no direito de não se manifestar sobre o processo em tela. Em 11 de janeiro de 2008, foi encaminhado o Ofício nº 184/2008/DPDE ao Sr. Marcelo Godoi Palhares, Delegado do Decap, requerendo o encaminhamento das cópias integrais do material eletrônico apreendido na operação de busca e apreensão à SDE. Em 31 de março de 2008, a Polícia Federal enviou o Ofício nº 11.600/08-DELEFAZ/DREX/SR/DPF/SP (fl. 2.683), por meio do qual solicitou informações sobre eventual procedimento existente para apurar esquema de cartel em venda de embalagens flexíveis. O referido Ofício foi respondido em 17 de abril de 2008 (fls. 2.728-2.729), que informou sobre a instauração do processo administrativo e prestou esclarecimentos diversos. Em 30 de julho de 2008, foi enviado o Ofício nº 4957/DPDE (fls. 3.103-3.104) ao MP/SP, solicitando a cópia da documentação que instrui o Inquérito nº 050.06.073426-4 IP 244/07. Em 26 de setembro de 2008, por meio do Ofício nº 6497/2008/DPDE/GAB, o DPDE encaminhou ao MP/SP a cópia dos documentos apreendidos na busca e apreensão realizada na sede de algumas das Representadas (fl. 3.174).

Em 25 de novembro de 2008, o MP/SP encaminhou documentação referente ao Inquérito 050.06.073426-4, juntada nas fls. 3.200-3.913. A Denúncia Criminal do MP/SP contra os Representados Rodrigo Amado Alvarez (Inapel), Victório Murer (Converplast), João Abadepietro (Celocorte), Sérgio Hamilton Angelucci (Embalagens Flexíveis Diadema), Márcio Luiz Viviane (Peeqflex/Empax) e Nicolau Baladi (Santa Rosa), de 23 de fevereiro de 2015, foi juntada no documento SEI nº 0037471. I.5. Das Razões de Defesa dos Representados Após a notificação dos Representados, foram apresentadas as suas respectivas defesas. A indicação da ocorrência de notificação válida e de apresentação de defesa de cada Representado consta no quadro abaixo. Representado Notificação AR Defesa Procuração Procurador (es) Associação Brasileira de Embalagens Flexíveis (ABIEF) 1.106 1.106 (assinatura do advogado) 1.599 -1.613 6.782 Rodrigo Fernandes More Associação Brasileira dos Fabricantes de Embalagens Laminadas (Abraflex) 1.076 1.121 1.645 -1.659 343 Pietro Ariboni e outros. Alberto Carlos da Silva Carvalheiro 1.088 1.179 1.188 1.208 1.864-1.878 4144-4156 453 Túlio Freitas Egito Coelho, Francisco Ribeiro Todorov e outros. Alcoa Alumínio 4.069 4.180 4.253-4.298 4.193-4.194 José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Maria Augusta Fidalgo e outros. Antônio Adão Scarfella Parra 1.101 1.138 2.490-2.500 2.501 Lauro Celidonio Gomes dos Reis Melo e outros.

Bafema S/A Indústria e Comércio 1.086 1.180 1.257 1.117 (infrutífera) 1.216 (infrutífera) 1.317 (infrutífera) - - - Canguru Embalagens Ltda. 1.084 1.127 1.614-1.644 1.319 Tito Amaral de Andrade e outros. Celocorte Embalagens Ltda. 1.080 1.080 (assinatura do advogado) 1.916-1.935 281 1.936 7.983 Marco Antonio Dias Gandelman, Juliana Assolari, Ivo Teixeira Gico Jr. e outros. Converplast Embalagens Ltda. 1.077 1.122 1.784-1.807 4.200-4.208 3.178 4.511 Guilherme Corvo Favaro Ribas e outros. Eduardo Domingues de Oliveira Belleza 1.102 1.139 1.784-1.807 4.200-4.208 3.176 4.509 Guilherme Corvo Favaro Ribas e outros. Embalagens Flexíveis Diadema S.A. 1.079 1.124 2.590-2.614 104 Roberto Pádua Cosini e outros. Peeqflex Embalagens Ltda. (Empax Embalagens) 1.081 1.240 (infrutífera) 1.125 2.503-2.521 311 Heloisa Harari Mônaco. Hélio Robles de Oliveira 1.095 1.135 2.590-2614 2.616-2.617 Roberto Pádua Cosini e outros. Inapel Embalagens Flexíveis Ltda. 1.078 1.123 1.949-2.051 2.750-2.851 4.110-4.116 96; 102 André Marques Gilberto e outros. Itap Bemis Ltda. 1.104 1.104 (assinatura do advogado) 1.739-1.765 4.130-4.143 153 Túlio Freitas Egito Coelho, Francisco Ribeiro Todorov e outros. João Abatepietro 1.090 1.131 1916-1.935 281 Marco Antonio Dias Gandelman, Juliana Assolari, Ivo Teixeira Gico Jr. e outros. Márcio Luiz Viviani 1.092 1.258 1.259 1.133 1321 1322 1.420-1.423 1.224 Paulo Haipek Filho e outros.

Nelson Fazenda 1.097 1.141 1.841-1.862 4.169-4.177 1.863 Túlio Freitas Egito Coelho, Francisco Ribeiro Todorov e outros. Nicolau Baladi 1.093 1.134 1.489-1.523 4.229-4.233 254-255 Celso Cintra Mori e outros Roberto Tubel 1.099 1.137 1.489-1.523 4.229-4.233 6.466 Celso Cintra Mori e outros Rodrigo Amado Alvarez 1.087 1.129 1.949-2.051 4.110-4.116 6.517 André Marques Gilberto e outros. Ronaldo Cappa Otero Mello 1.100 1.260 1.149 (infrutífera) 1320 1.549-1.572 4.157-4.168 1.573 Túlio Freitas Egito Coelho, Francisco Ribeiro Todorov e outros. Santa Rosa Embalagens Flexíveis Ltda. 1.178 1.209 1.489-1.523 4.229-4.233 252-253 Celso Cintra Mori e outros Sérgio Haberfeld 1.094 1.094 (assinatura do advogado) 1.590-1.598 240 Pedro Sérgio Costa Zanotta e outros. Sérgio Hamilton Angelucci 1.091 1.132 2.590-2.614 431-432 Roberto Pádua Cosini e outros. Shellmar Embalagem Moderna Ltda. 1.082 1.116 2.522-2.561 1.219 Renato de Luizi Júnior, Vicente Romano Sobrinho e outros. Synésio Batista da Costa 1.103 1.140 1.537-1.544 1.545 Pietro Ariboni e outros. Tecnoval Laminados Plásticos Ltda. 1.085 1.128 2.422-2.451 4.100-4.105 1.187 6.642/6.643 Fábio de Campos Lilla e outros Victório Murer 1.089 1.130 1.784-1.807 4.169-4.177 4.200-4.208 3.177 Guilherme Corvo Favaro Ribas e outros. Walter Schalka 1.096 1.176 1.177 1.142 (infrutífera) 1.210 1.579-1.587 1.588 Pedro Sérgio Costa Zanotta, Adriana Mourão Nogueira e outros. Zaraplast S.A.

1.083 1.126 2.466-2.488 1.333 e 1.358 Batuíra Rogério Menguesso Lino, Fábio Francisco Beraldi, André Alencar Porto e outros. Em face das diversas tentativas infrutíferas de notificar a Representada Bafema, foi determinada a sua notificação por Edital, por meio da Nota Técnica de 17 de dezembro de 2007 (fls. 1360-1361), acolhida por Despacho da Secretária da SDE de 26 de dezembro de 2007. A Nota Técnica de fls. 1.393-1.397 sugeriu a redação do edital de citação da referida Representada. O edital foi enviado para publicação em 17 de janeiro de 2008, e a cópia da publicação foi juntada na fl. 1.408. Apesar da notificação editalícia, a Representada Bafema não apresentou defesa, configurando, de tal forma, a situação de revelia, como prevista no art. 34 da Lei n° 8.884/94, vigente à época dos fatos, e do art. 71, da Lei nº 12.529/11, correndo contra ela os demais prazos. O Despacho nº 601 (fls. 6.676-6.677) declarou oficialmente a revelia da referida Representada. I.6. Do Aditamento do Processo Administrativo Em 09 de março de 2009, a Nota Técnica de fls. 3.949-4.014 analisou as questões preliminares de mérito suscitadas pelos Representados, e deferiu parcialmente a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela Itap, que alegou que não poderia responder pelas condutas da empresa Alcoa Alumínio, pois a Itap teria comprado ativos da referida empresa posteriormente ao período investigado.

Diante do reconhecimento da responsabilidade solidária entre a empresa Alcoa Alumínio e a Itap Bemis pelas condutas praticadas antes da sucessão, o polo passivo do processo foi aditado para incluir a Alcoa como Representada. Ainda, determinou-se a consequente notificação para que apresentasse a sua defesa. Ainda, suspendeu o processo administrativo em face da empresa Alcan Embalagens do Brasil e Marco Antônio Ferraroli dos Santos, em virtude de celebração de Termo de Compromisso de Cessação de Prática com o Cade. O Despacho nº 149 da Secretária de Direito Econômico confirmou a decisão da Nota Técnica supramencionada. O Ofício nº 1186/2009/DPDE/GAB, de 11 de março de 2009, informou a SEAE sobre o aditamento do polo passivo do presente processo (fl. 4.069). I.7. Do Saneamento e da Análise dos Pedidos de Produção de Provas Conforme narrado no tópico anterior, a Nota Técnica de fls. 3.949-4.014, acolhida pelo Despacho nº 149 (fl. 4.060) e posteriormente pelo Despacho nº 201 (fl. 4.088), saneou o processo e indeferiu as questões preliminares ao mérito suscitadas pelos Representados. Diversos Representados se manifestaram quanto ao teor da Nota Técnica supramencionada. Os argumentos apresentados foram devidamente analisados na Nota Técnica nº 139/2014/SG (fls. 6.664-6.675), que também intimou os Representados a especificar as provas que desejavam produzir, bem como apresentar o rol de testemunhas, se fosse o caso, em número não superior a três, nos termos do art.

70 da Lei nº 12.529/11. A referida Nota foi referendada pelo Despacho nº 601 (fls. 6.676-6.677). Os pedidos de produção de provas foram analisados na Nota Técnica nº 190/2014/SG, acolhida pelo Despacho nº 783 (fls. 6.802-6.803), que indeferiu os pedidos formulados pelos Representados Celocorte, Zaraplast, Converplast, Ronaldo Cappa de Otero Mello, Alberto Carlos da Silva Carvalheiro, Itap Bemis, Nelson Fazenda, Peeqflex, Embalagens Flexíveis Diadema, Sérgio Hamilton Angelucci e Helio Robles de Oliveira, em razão de seu caráter genérico. Na mesma oportunidade, a SG/Cade intimou as Representadas Alcoa, Canguru Embalagens e Abraflex para que justificassem a necessidade da oitiva de cada uma das testemunhas arroladas, bem como intimou os Representados Inapel e Rodrigo Amado Alvarez para que retificassem os seus pedidos de produção de provas, indicando até 03 (três) testemunhas. Ainda, intimou todos os Representados a se manifestarem quanto aos documentos juntados dos autos apartados da Converplast e da ABIEF. Os Representados Embalagens Flexíveis Diadema, Sérgio Hamilton Angelucci e Helio Robles de Oliveira opuseram então Embargos de Declaração (fls. 7.966-7.967). Ainda na mesma oportunidade, foi determinada a juntada de documentos relativo ao material eletrônico apreendido nas sedes da Converplast e Abief, objeto de dois laudos encaminhados pela Secretaria de Segurança Pública do Estado de São Paulo por meio do Ofício nº 1477/09 – GEDEC, de 15.12.2009 (fls. 6772).

Quanto a esses documentos, os Representados Converplast e Tecnoval solicitaram elaboração de nova nota técnica de instauração, enquanto os Representados Alberto Carlos da Silva Carvalho, Itap Bemis, Nelson Fazenda, Ronaldo Cappa Otero Mello, Converplast e Peeqflex requereram o seu desentranhamento ou a sua completa desconsideração. Já os Representados Santa Rosa, Roberto Tubel e Nicolau Baladi, além da desconsideração dos documentos, pediram que fosse reconhecida a preclusão da juntada dos documentos. Os demais Representados elencaram as provas que pretendiam produzir, bem como as testemunhas e seus respectivos endereços. Em 16/01/15, foi emitida a Nota Técnica nº 2/2015/CGAA6/SGA2/CADE (SEI nº 0009811) e Despacho SG nº 63 (SEI nº 0010152), que analisou os embargos de declaração e os demais pedidos feitos. Entendeu não ser cabível a oposição de embargos no referido momento processual e, no que tange às provas testemunhais, deferiu a sua produção solicitada pela Abraflex, Alcoa Alumínio, Canguru Embalagens, Inapel Embalagens e Rodrigo Alvarez. Assim, dentre outras medidas, intimou os Representados e as testemunhas acerca das datas e do local em que ocorreriam os depoimentos pessoais, nos termos da referida Nota. I.8. Da Instrução Processual Em atenção ao Despacho SG nº 63 (SEI nº 0010152), foram marcadas as audiências das testemunhas arroladas pelos Representados.

Contudo, os Representados Alcoa (SEI nº 0019550), Abraflex (SEI nº 0019070) e Inapel (SEI nº 0015121) comunicaram a desistência da oitiva dos Srs. Otavio Augusto Rezende Carvalheira, Claudio Jorge Vilaça Lapa, Rui Santa Cruz, Rubens Jose Savioli, João Marcelo Pimentel Pereira Brasil, Joaquim Fernando Amancio Morais, Gustavo A. Virginillo e Elisaldo Rodrigues, bem como se comprometeram a trazer por escrito os esclarecimentos a serem prestados pelas respectivas testemunhas, que passariam a ter natureza documental. O pedido de conversão de prova testemunhal em prova documental foi deferido na Nota Técnica nº 4/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0018017), mas o pedido de re-agendamento das oitivas dos Srs. Alexy Marco Davoli e Cesar Nascimento foi indeferido. Diante da decisão, Representados Inapel e Rodrigo Alvarez apresentaram petição (SEI nº 0022570) pedindo a reconsideração do Despacho nº 136, que acolheu a Nota Técnica supramencionada, haja vista que as testemunhas foram citadas na Nota Técnica que instaurou o processo. Diante das justificativas apresentadas, a Nota Técnica nº 11/2015/CGAA6/SGA2/CADE (SEI nº 0024746), acolhida pelo Despacho SG 212 (SEI nº 0024813), reconsiderou o pedido de re-agendamento, Assim, em 10/02/2015 foram ouvidos os Srs. Ronaldo Rangel, Rodnei da Rosa e Sérgio Felipe Arnoni, enquanto o Sr. Alexy Marco Davoli e o Sr. Cesar Roberto do Nascimento foram ouvidos no dia 13/03/2015, conforme os termos de oitiva juntados.

Tais informações foram sintetizadas abaixo: Testemunha Interessado Data de realização da oitiva Termo de compromisso Ronaldo Raemy Rangel Abraflex 10/02/2015 SEI nº 0022112 Rodnei da Rosa Canguru Embalagens 10/02/2015 SEI nº 0022114 Sérgio Felipe Arnoni Canguru Embalagens 10/02/2015 SEI nº 0022120 Alexy Marco Davoli Inapel Embalagens 13/03/2015 SEI nº 0034893 Cesar Roberto do Nascimento Inapel Embalagens 13/03/2015 SEI nº 0034896 A mídia contendo os áudios das audiências foi juntada nos arquivos SEI nº 0022909 e nº 0034901. II. ANÁLISE II.1. Da alegação de prescrição intercorrente A Representada Abraflex apresentou parecer do jurista Antônio Cezar Peluso alegando a incidência de prescrição intercorrente em razão de suposta inatividade processual durante o período compreendido entre 14 de agosto de 2009 e 15 de agosto de 2012. Em resumo, o parecerista sustenta que, durante o período mencionado, não houve por parte da administração pública nenhum ato inequívoco de apuração do fato sob investigação, sendo somente verificados atos processuais cujas finalidades não se enquadrariam como suficientes, segundo entendimento do próprio CADE, de acordo com jurisprudência citada, para interromper a prescrição.

Em particular, cita como insuficiente para a finalidade acima mencionada a solicitação de informações, objeto de Nota Técnica acolhida pelo Despacho nº 22/2011, para as empresas Representadas sobre seus respectivos faturamentos brutos anuais relativo à produção de embalagens flexíveis no período de 2006 a 2010, “com vistas a possibilitar a análise do mercado investigado”. De acordo com o parecer referido, ainda que se assumisse tal pedido de informação como uma medida de apuração, a apuração em questão não poderia ser relacionada ao fato investigado, uma vez que o suposto cartel em análise teria ocorrido até 2006 e o período relativo às informações solicitadas corresponderia aos anos de 2006 a 2010, portanto, posterior ao fato. Nos termos no parecer, “(...) seria ato de indução de prova sobre ocorrência eventual de fato posterior ao que é objeto do processo pendente! E, conquanto possa exprimir interesse investigativo legítimo da Administração no perfil mais recente daquele mercado, o ato serviria apenas para instruir processo futuro, não para subsidiar a decisão do processo atual, que, suposto seja administrativo, é de finalidade sancionadora ou punitiva e, nesses termos, não poderia, depois de exercidas as defesas asseguradas pelo princípio do contraditório, surpreender os acusados mediante incontrolável mutatio libelli (...)”.

Em que pesem os argumentos apresentados, vê-se, no entanto, utilizando-se da própria pesquisa apresentada no parecer sobre os atos processuais produzidos no período questionado, que a alegação de prescrição intercorrente não é procedente. De fato, como pontua o parecerista, houve no período mencionado a requisição de informação por parte da então Secretaria de Direito Econômico, voltada para, declaradamente, a “análise do mercado investigado”. Nesse sentido, o pedido de informação mencionado, contrariamente ao que sustenta o parecer, apresentava-se plenamente alinhada à apuração dos fatos investigados. Como é fartamente sabido, a caracterização de ilícitos anticoncorrenciais, de acordo com posição sustentada por parte da doutrina e jurisprudência antitruste, pode depender da verificação das condições de mercado em que se dá a conduta investigada. Isto é, além da comprovação da materialidade do fato, entende-se que a conduta apontada como anticoncorrencial somente poderia ser considerada ilícita se comprovada a potencialidade de efeitos anticompetitivos dela decorrentes, o que pressupõe, em consequência, a detenção de poder de mercado por aquele que a pratica ou, dito de outra forma, sua posição dominante. Para dar cabo a essa análise, é fato ordinário nas investigações de ilíticos anticoncorrenciais a realização de diligências voltadas para aferir a participação de mercado daqueles a quem se imputa a infração.

Em relação aos cartéis, a análise sobre o poder de mercado dos seus supostos autores foi sendo gradualmente descartada, em razão da prevalência do posicionamento adotado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica de que a conduta em questão classifica-se como um ilícito per se, como tradicionalmente tratada na doutrina internacional, ou ilícito pelo objeto, termo que ganhou largo emprego nos julgados desta autarquia. Em relação a essa tipologia de ilícitos, ausente qualquer eventual benefício econômico que poderiam gerar, pressupõe-se a existência de efeitos anticompetitivos, independentemente do poder de mercado de seus autores. Não obstante o consenso atual em torno dos ilícitos pelo objeto, ressalte-se que o enquadramento das condutas de cartel nem sempre prescindiram da apreciação sobre o poder de mercado, inclusive em razão de previsão legal existente, à época dos fatos, de que a posição dominante seria presumida com participação de mercado superior a 20%[1].

Os próprios Representados, em suas defesas, aliás, alegaram como excludente de ilicitude da conduta a eles imputada a inexistência de poder de mercado de sua parte, sustentando a impossibilidade de cartelização do mercado de embalagens, em razão da pulverização da oferta, ausência de barreiras à entrada, baixa participação de mercado, pequeno poder de barganha das empresas fornecedoras, inexistência de condições estruturais, ampla concorrência internacional, concentração na demanda de embalagens e outras características que remetem à inexistência de posição dominante ou poder de mercado por parte delas. A alegação de inexistência de poder de mercado foi apresentada inclusive pela Abraflex, a pedido de quem foi elaborado o parecer ora em comento. Transcreve-se abaixo trechos de sua defesa: De fato, ficará evidente que o mercado relevante é extremamente pulverizado e que as empresas Representadas no presente Processo Administrativo detêm reduzida participação de mercado, o que tornaria a prática de cartel impossível. (...) A ABRAFLEX está convencida de que a participação de mercado das Representadas é inferior à 20%, presunção legal de existência de posição dominante. Dessa maneira, um cartel não seria sustentável nem eficaz, uma vez que os compradores teriam fontes alternativas de suprimento do produto relevante.

Por outro lado, o mercado nacional é fortemente contestado por importações, sendo claro que no Brasil, por esta via, atua um conjunto significativo de empresas estrangeiras que se utilizam das mesmas tecnologias e não sofrem nenhuma forma de restrição para atingir os clientes nacionais de embalagens flexíveis, o que significa que elevações nos preços domésticos não implicariam em elevação de margens, mas em perda de mercado. Além disso, as barreiras à entrada no segmento são relativamente baixas. A ABRAFLEX demonstrará em parecer que será juntado ao processo oportunamente que diante de uma elevação de preços obtida de maneira artificial a entrada de novos produtores no mercado relevante se daria de maneira tempestiva, provável e suficiente (conforme Guia de Análise de Atos de Concentração SDE/SEAE). Como se sabe e é esclarecido pelo Guia, quando as barreiras à entrada são baixas e a entrada é possível, as empresas que atuam no mercado relevante não são capazes de elevar preços, não são detentoras de poder de mercado. Dessa maneira, as Representadas não teriam poder de mercado, não seriam capazes de elevar preços e não poderiam adotar práticas de preços cartelizados”. Ora, se as próprias Representadas apresentam em suas defesas argumentos referentes à estrutura do mercado, nada mais natural que fizessem parte da linha de apuração da conduta investigada elementos correspondentes a essas alegações.

Quanto à objeção de que o período em relação ao qual se solicitou as informações sobre faturamento e volume de vendas, objeto do Despacho nº 22/2011, isto é, 2006 e 2010, seria posterior aos fatos investigados e que, portanto, tal pedido de informação não teria por finalidade apuração desses fatos, deve-se ressaltar inicialmente que o período investigado coincide parcialmente com o relativo às informações requeridas, uma vez que, já na Nota de Instauração, há menção a fatos supostamente ocorridos em 2006. Além disso, a coincidência exata dos períodos de ocorrência dos fatos investigados e o relativo às informações solicitadas não é tão relevante assim como sugere o parecer apresentado. Ocorre que as informações requeridas tinham como finalidade esclarecer a situação econômica do mercado investigado e não fazer prova sobre os fatos não apontados na nota acusatória. Isto é, não se pretendia, como alega o parecerista, proceder a uma mutatio libelli, aduzindo novos fatos não apontados na acusação inicial, mas tão somente obter informações econômicas sobre o mercado em questão para, a luz dessas informações, analisar o potencial efeito competitivo dos fatos já apontados, ocorridos em período imediatamente anterior e parcialmente coincidente.

A esse respeito esclarece-se que somente não se requisitou informações exatamente coincidentes com o período investigado pelo fato de que o prazo para guarda de informações contábeis, como estabelecido pela legislação tributária, é de cinco anos. Como o pedido de informação foi feito em 2011, não se poderia exigir informações anteriores a 2006. Ressalte-se, por fim, que a informação de faturamento e volume de vendas, embora de período diferente do período dos fatos investigados, poderia perfeitamente ser utilizada para a finalidade de aferição do poder de mercado dos Representados, não se esperando alterações drásticas de market share entre períodos próximos, sobretudo quando se analisa não cada empresa isoladamente, mas o poder de mercado conjunto dos Representados, como convém à conduta horizontal analisada. II.2. Dos Laudos nº 01.090.12699.2009 e 01.090.12700.2009 da Polícia Civil do Estado de São Paulo A Polícia Civil do Estado de São Paulo, por meio do Ofício nº 1477/2009 – GEDEC, de 15.12.2009 (fls. 6772) compartilhou, com a antiga Secretaria de Direito Econômico – SDE, após a instauração do presente Processo Administrativo, dois laudos periciais referentes ao material eletrônico obtido na busca e apreensão acima mencionada, que foram inicialmente juntados nos autos de acesso restrito nº 08700.010761/2014-06. O Laudo nº 01.090.12699.2009 apresenta documentos apreendidos na sede da Converplast.

Em que pese o conteúdo desses documentos seja em tese pertinente para a instrução do presente Processo Administrativo, verifica-se que houve violação da embalagem acondicionadora do material eletrônico objeto da perícia. Sugere-se, assim, a desconsideração dos documentos vinculados ao Laudo nº 01.090.12699.2009, referentes ao material apreendido na Converplast. O Laudo nº 01.090.12700.2009 apresenta documentos apreendidos na sede da Abief, contendo comunicações entre essa entidade e seus membros. Com vistas a dar acesso aos Representados à origem dos documentos já compartilhados, referentes a esse Laudo, conforme sugestão da Nota Técnica nº 190/2014/SG, acolhida pelo Despacho nº 783 (fls. 6.802-6.803), entendeu-se pela pertinência da juntada do referido Laudo nº 01.090.12700.2009 aos autos de acesso comum aos Representados e pela abertura de prazo para esses manifestarem-se sobre a referida documentação (Sei 0142194 e 0179026). Os Representados já haviam apresentado manifestações sobre os documentos relativos ao mencionado Laudo, levantando questões preliminares que já foram abordadas, quando do primeiro compartilhamento, na Nota Técnica 2/2015/CGAA6/SGA2/CADE (0009811) e respectivo Despacho SG 63 (0010152). Como as questões preliminares que alegaram por ocasião do compartilhamento do Laudo nº 01.090.12700.2009 repetem os argumentos anteriormente apresentados, entende-se pela desnecessidade de nova manifestação por parte dessa Superintendência-Geral.

Ressalte-se, ademais, que os Representados não apresentaram nenhum questionamento quanto à integridade e autenticidade das provas atreladas ao referido Laudo, como vício de origem ou violação da cadeia de custódia, por exemplo. III. CONCLUSÃO Por todo o exposto, verifica-se que todos os requisitos procedimentais erigidos pelas Leis n° 8.884/94 e nº 12.529/11 foram estritamente observados pela então SDE e por esta Superintendência-Geral do Cade ao longo da instrução do presente feito. Os Representados foram devidamente notificados a respeito da instauração do Processo Administrativo, abrindo oportunidades para apresentação de defesa e indicação das provas que desejariam produzir. Uma vez saneado o feito, as provas solicitadas foram produzidas. Ademais, a cada juntada de novos documentos nos autos foi aberto prazo para que os Representados se manifestassem sobre os mesmos. Assim, sugere-se a abertura do prazo de 5 (cinco) dias úteis para que os Representados apresentem suas novas alegações nos termos do artigo 73 da Lei nº 12.529/11 e do art. 156 do Regimento Interno do CADE. [1] Art. 21 – (...) § 3º A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia.