Fabricação de Embalagens de Material Plástico

SEI/CADE - 0574884 - Voto Processo Administrativo nº 08012.004674/2006-50 Representante: Representadas: Senador Eduardo Suplicy Associação Brasileira de Embalagens Flexíveis (ABIEF), Associação Brasileira dos Fabricantes de Embalagens laminadas (ABRAFLEX), Alberto Carlos da Silva Carvalheiro, Alcoa Alumínio S.A., Antônio Adão Scarfella Parra, Bafema S/A Indústria e Comércio, Canguru Embalagens Ltda., Celocorte Embalagens Ltda., Converplast Embalagens Ltda., Eduardo Domingues de Oliveira Belleza, Embalagens Flexíveis Diadema S.A., Peeqflex Embalagens Ltda. (atual denominação de Empax Embalagens Ltda.), Hélio Robles de Oliveira, Inapel Embalagens Flexíveis Ltda., Itap Bemis Ltda., João Abatepietro, Márcio Luiz Viviani, Nelson Fazenda, Nicolau Baladi, Roberto Tubel, Rodrigo Amado Alvarez, Ronaldo Cappa Otero Mello, Santa Rosa Embalagens Flexíveis Ltda., Sérgio Haberfeld, Sérgio Hamilton Angelucci, Shellmar Embalagem Moderna Ltda., Synésio Batista da Costa, Tecnoval Laminados Plásticos Ltda., Victório Murer, Walter Schalka, Zaraplast S.A. Advogados:

Batuíra Rogério Meneguesso Lino, Célio Benevides de Carvalho, Celso Cintra Mori, Celso Alves, Fábio de Campos Lilla, Fábio Eduardo Berti, Fábio Francisco Beraldi, Francisco Ribeiro Todorov, George Leo Grozmann, Guilherme Favaro Corvo Ribas, Gustavo César Leal Farias, Heloisa Harari Mônaco, José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Juliana Assolari, Marco Antônio Dias Gandelman, Maria Rita Ferragut, Paulo Haipek Filho, Pedro Sérgio Costa Zanotta, Pietro Ariboni, Renê Guilherme da Silva Medrado, Alessandro Pezzolo Giacaglia, Roberto Pádua Cosini, Tomás Filipi Schoeller Borges Ribeiro Paiva, Tito Amaral de Andrade, Túlio Freitas do Egito Coelho, Ivo Gico Júnior e outros. Relator: Conselheiro João Paulo de Resende VOTO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO VERSÃO PÚBLICA APENAS 1. Relatório Em 04.07.2018, na 126ª Sessão Ordinária de Julgamento (SOJ), o Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), por maioria, determinou a condenação de parte dos Representados no presente Processo Administrativo por infração à ordem econômica, nos termos dos arts. 20, incisos I, II e III, c/c 21, incisos I, III, VIII, IX, XX e XXIV da Lei nº 8.884/98. Após a publicação da ata da SOJ no Diário Oficial da União em 10.07.2018 (SEI nº 0497989), diversos Representados opuseram Embargos de Declaração.

Em 22.08.2018, na 128ª Sessão Ordinária de Julgamento (SOJ), o Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), por unanimidade, conheceu dos Embargos de Declaração opostos por diversas Representadas no processo em epígrafe e, no mérito, (i) acolheu parcialmente aos Embargos de Declaração opostos por Santa Rosa Embalagens Flexíveis Ltda. (“Santa Rosa”) e Nicolau Baladi e (ii) rejeitou os Embargos de Declaração opostos pelas demais Representados. Em 11.09.2018, após a publicação da ata da SOJ no Diário Oficial da União em 28.08.2018 (SEI nº 0517847), os Representados Converplast, Victor Murer e Eduardo Beleza interpuseram recursos de Pedido de Reapreciação (SEI nº 0525463, 0525466 e 0525469). Os referidos Pedidos de Reapreciação foram apreciados nos termos do Despacho Decisório nº 09/2018/GAB5/CADE (SEI n. 0544592), que não os conheço recurso por entender que tais recursos não preenchiam um dos requisitos de admissibilidade, a qual seja, a indicação de fato ou documento novo. Em 05.12.2018, o Tribunal do CADE, no âmbito da 135ª Sessão Ordinária de Julgamento, apreciou Embargos de Declaração opostos pela Representada Bemis do Brasil (SEI nº 052276), tendo o Plenário, por maioria, dado provimento aos referidos aclaratórios, nos termos da Certidão SEI nº 0558118. Em 24.12.2018, os Representados Srs. Victorio Murer (SEI nº 0562684), Eduardo Belleza (SEI nº 0562700) e Converplast (SEI nº 0562703) opuseram novos Embargos de Declaração.

Diante da interposição desses recursos, o processo em epígrafe foi novamente encaminhado ao meu gabinete, nos termos do Despacho Ordinatório SEI nº 0562869. Em suma, os Embargantes sustentam que o Despacho Decisório nº 09/2018/GAB5/CADE (SEI n. 0544592) que apreciou os Pedidos de Reapreciação interpostos seria nulo pelo fato de o Pedido de Reapreciação ter sido julgado antes da decisão que apreciou os Embargos Declaratórios julgados o âmbito da 135ª Sessão Ordinária de Julgamento em 05.12.2018. Nesse sentido, os Embargantes pleiteiam que: Seja reconhecida a nulidade do Despacho Decisório 9 e de sua ratificação pelo c. Plenário do CADE, posto que proferido antes do julgamento dos Embargos de Declaração interpostos por outra Representada; Sejam os presentes embargos declaratórios conhecidos, posto que tempestivos, e quanto ao mérito, integralmente providos; e, consequentemente, Seja atribuído o efeito infringente pleiteado ao corrigir o erro material apontado pelo ora Embargante, especificamente no que tange ao equívoco cometido quanto à apresentação de fato/documento novo. 2. Admissibilidade Primeiramente, verifica-se que os Embargantes são devidamente qualificados no processo em epígrafe, possuindo, assim, legitimidade para oposição de embargos de declaração conforme arts. 996 e ss. do novo Código de Processo Civil.

Ademais, a oposição dos embargos foi tempestiva, conforme estabelece o Regimento Interno do CADE (RICADE), já que a ata da sessão de julgamento do referido caso foi publicada em 11.12.2018 (SEI nº 0558192). Do ponto de vista do cabimento, cabe delimitar que os Embargos de Declaração se destinam a esclarecer obscuridades, contradições e omissões nas decisões do Tribunal do CADE, ou ainda para a correção de erros materiais. Essas hipóteses de cabimento estão expressas no art. 259 do Regimento Interno do CADE e, subsidiariamente, no art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil: Regimento Interno do CADE Art. 259. Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do art. 535 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro-Relator, na qual será indicado o ponto obscuro, contraditório ou omisso, cuja declaração se imponha. Código de Processo Civil Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o. No presente caso, os Embargos de Declaração não se prestam a suscitar qualquer contradição, omissão ou obscuridade na decisão recorrida, mas sim visam alegar a nulidade do Despacho Decisório nº 09/2018/GAB5/CADE (SEI n. 0544592). A rigor, portanto, não parece que estamos diante de uma situação de cabimento de recurso de Embargos de Declaração. Contudo, ainda assim o presente voto irá analisar as razões de mérito do recurso, considerando que se trata da primeira oportunidade em que as partes puderam suscitar a suposta nulidade do Despacho Decisório nº 09/2018/GAB5/CADE (SEI n. 0544592). Por esses motivos, conheço de todos os presentes Embargos de Declaração. 2. Mérito 2.1 Da inexistência de prejuízo na prolação do Despacho Decisório nº 09/2018/GAB5/CADE (SEI n. 0544592) Conforme relatado, os Embargantes defendem que o Despacho Decisório nº 09/2018/GAB5/CADE (SEI n. 0544592) que apreciou os recursos de Pedido de Reapreciação interpostos pelos ora embargantes (SEI nº 0525463, 0525466 e 0525469) seria nula por ter sido proferida antes da apreciação dos Embargos de Declaração opostos pela Bemis do Brasil Ltda. (SEI nº 0522760).

Ressalta-se que tanto os recursos de Pedido de Reapreciação quanto os Embargos de Declaração da Bêmis foram apresentados no processo no mesmo dia, em 09.11.2018. Os Embargantes sustentam que, diante da oposição dos Embargos de Declaração pela Bemis do Brasil Ltda., referidos embargos deveriam ser apreciados antes daqueles Recursos de Pedido de Reapreciação, tendo em vista a possibilidade de o acolhimento desses embargos mudar a situação fático-jurídica do processo. De plano, é necessário estabilizar a premissa de que, seja no âmbito do processo judicial seja no âmbito do processo administrativo, a arguição de nulidade de atos decisórios exige que a parte demonstre que a mácula processual alegada efetivamente implicou prejuízo ao seu direito de defesa. Trata-se da aplicação do clássico brocardo pas de nullité sans grief que é reflexo do próprio princípio da instrumentalidade das formas, o qual encontra amplo amparo no Direito Processual Civil brasileiro. Nesse sentido, os arts. 282 e 283 do Novo CPC são categóricos em afirmar que nenhum ato decisório será repetido quando não houver qualquer prejuízo à parte e que devem ser aproveitados todos os atos processuais já praticados se não houver prejuízo à defesa: Art. 282. Ao pronunciar a nulidade, o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados. § 1o O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não prejudicar a parte.

§ 2o Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. Art. 283. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais. Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte. Não é demais ressaltar que a tese de que “não há nulidade quando não há prejuízo” (pas de nullité sans grief) é largamente acolhida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), tanto no campo do processo civil, quanto no próprio âmbito do processo penal. A esse respeito, colacionam-se os seguintes acórdãos abaixo, a título meramente ilustrativo: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE COBRANÇA. DISTRIBUIÇÃO DE LUCRO. SOCIEDADE EMPRESÁRIA LIMITADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO NÃO CONFIGURADA. CITAÇÃO DA SOCIEDADE DESNECESSÁRIA. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. PRINCÍPIO PROCESSUAL DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO CONCRETO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. (...) 4. Na linha dos precedentes desta Corte, o princípio processual da instrumentalidade das formas, sintetizado pelo brocardo pas de nullité sans grief e positivado nos arts.

282 e 283, ambos do NCPC, impede a anulação de atos inquinados de invalidade quando deles não tenham decorrido prejuízos concretos. (grifos nossos) (...) (REsp 1731464/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 01/10/2018). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO - INSTRUMENTO DE PROCURAÇÃO - IRREGULARIDADE SANADA COM O INGRESSO DO ESPÓLIO DA AUTORA - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - PRINCÍPIO PROCESSUAL DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS - APLICAÇÃO - LEGITIMIDADE E PRECLUSÃO - TEMAS NÃO ATACADOS NA FORMA EXIGIDA NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA - SÚMULA 283/STF - INCIDÊNCIA - DOCUMENTOS NOVOS - ESTADO DE ALIENAÇÃO MENTAL DA AUTORA - MATÉRIA NÃO 1249749 - SÚMULAS 282 E 356/STF - INCIDÊNCIA. (...) 2. - O princípio processual da instrumentalidade das formas, sintetizado pelo brocardo pas de nullité sans grief, determina que não sejam declarados nulos os atos inquinados de invalidade quando deles não tenham decorrido nenhum prejuízo concreto. (grifos nossos) (...) (AgRg no Ag 1331660/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/09/2011, DJe 06/10/2011) No presente caso, os Embargantes sustentam que, pela própria lógica da legislação processual civil (art. 1.024 do Novo CPC), seria mandatório analisar o recurso de Embargos de Declaração oposto pela Bemis do Brasil Ltda. antes dos Pedidos de Reapreciação.

Além de não demonstrar como a ordem de julgamento dos recursos pode ter afetado o seu direito de defesa, a alegação parece descabida porque a matéria versada nos Embargos de Declaração da Bêmis do Brasil Ltda. (SEI nº 0522760) não guarda nenhuma relação com a matéria versada nos Pedidos de Reapreciação. Conforme analisado no Voto Gab 05 (SEI n. 0556255), os Embargos de Declaração oposto pela Bemis do Brasil Ltda. discutiam única e exclusivamente a suposta não existência de responsabilidade solidária entre esta empresa e a Alcoa Alumínio S.A., cuja divisão de embalagens flexíveis foi adquirida pela Bemis do Brasil Ltda. Já nos Pedidos de Reapreciação, os Representados Converplast, Victor Murer e Eduardo Beleza interpuseram recurso de Pedido de Reapreciação (SEI nº 0525463, 0525466 e 0525469) defendiam que, em face da nova redação do art. 30 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro[1], o CADE deveria aplicar ao caso concreto o mesmo standard probatório que utilizou ao julgar o Processo Administrativo n° 08012.006130/2006-22 (Cartel de Manutenção Predial). Indicando esse precedente como um caso “paradigma”, os Recorrentes sustentavam que a decisão de condenação da Converplast, Victor Murer e Eduardo Beleza deveria ser reformada, já que a condenação desses representados teria sido feita com base em provas unilaterais e insuficientes para atestar a autoria e materialidade do ilícito.

Assim, fica claro que não há nenhuma relação entre os Embargos de Declaração oposto pela Bemis do Brasil Ltda. e os Pedidos de Reapreciação decididos pelo Despacho Decisório nº 09/2018/GAB5/CADE (SEI n. 0544592). Desse modo, não há como cogitar que o julgamento dos Embargos de Declaração da Bemis do Brasil Ltda. pudesse interferir na matéria versada no Despacho Decisório nº 09/2018/GAB5/CADE (SEI n. 0544592). Diante da completa ausência de sobreposição temática entre os dois recursos, a decisão do Tribunal do CADE que acolheu os Embargos de Declaração da Bemis do Brasil Ltda. por maioria de modo algum modificou as premissas fáticas ou jurídicas subjacentes aos Pedidos de Reapreciação. Assim, por todos esses motivos, entendo que não há que se falar em nulidade do Despacho Decisório nº 09/2018/GAB5/CADE (SEI n. 0544592). 2.2 Da não ocorrência de fato novo apto a modificar o julgado Ainda que fosse possível se falar em uma eventual nulidade do Despacho Decisório nº 09/2018/GAB5/CADE (SEI n. 0544592), entende-se que os fundamentos desse ato decisório, que não conheceu dos Pedidos de Reapreciação, manter-se-iam hígidos. Como narrado acima, o Despacho Decisório nº 09/2018/GAB5/CADE (SEI n. 0544592) entendeu que os Pedidos de Reapreciação apresentados não preenchiam os requisitos de admissibilidade estabelecidos no art. 263 do RICADE, uma vez que tais recursos se limitavam a arguir inovação legislativa: 12.

O Pedido de Reapreciação é um recurso de fundamentação vinculada, ou seja, o recorrente deve, sob pena de não conhecimento, alegar “fato ou documento novo, capazes por si sós, de lhes assegurar pronunciamento mais favorável”, nos termos do artigo 263 do RICADE 14. O que se verifica no presente Pedido de Reapreciação é a ausência de qualquer alegação de fato ou documento novo, que configura requisito específico de admissibilidade da Reapreciação. 15. De fato, examinando-se o teor dos Pedidos de Reapreciação apresentados (SEI n. 0449654), verifica-se que as Recorrentes se limitam a sustentar que a decisão recorrida seja reformada, com o suposto intuito de uniformizar a jurisprudência do CADE, com fundamento no art. 30 da LINDB. De fato, diante da previsão regimental, o recurso de Pedido de Reapreciação deve ao menos fundamentar-se em alegado fato ou documento novo.Conforme tive a oportunidade de me manifestar recentemente no julgamento de Questão de Ordem no PA nº 08012.001518/2006-37, a jurisprudência do CADE tradicionalmente interpreta a expressão “fatos ou provas novos” no sentido jurídico consagrado no direito processual civil, em particular no âmbito das ações rescisórias. Assim, em alinho com a doutrina processualista, tem-se entendido que fato ou documento novo “é aquele que já existia ao tempo da prolação do julgado rescindendo, mas que não foi apresentado em juízo:

a) por não ter, o autor da rescisória, conhecimento da existência do documento ao tempo do processo primitivo, ou b) por não ter sido possível ao autor da rescisória juntar o documento aos autos do processo primitivo, em virtude de motivo estranho a sua vontade”[2]. No caso em tela, não havia como se considerar que o suposto pleito recursal de uniformização de jurisprudência corresponda a uma alegação de fato ou documento novo. Os Recorrentes, a rigor, não trouxeram qualquer indicação de fato ou documento que, se conhecido pela autoridade anteriormente, poderia mudar o vetor decisório de condenação, o que justificou a decisão tomada no Despacho Decisório nº 09/2018/GAB5/CADE (SEI n. 0544592). 2.3 Da improcedência da matéria de mérito trazida nos Pedidos de Reapreciação decididos pelo Despacho Decisório nº 09/2018/GAB5/CADE (SEI n. 0544592). A título de exercício argumentativo, cabe ressaltar que, mesmo que fosse possível entender que as Embargante lograram apresentar alegação de fato novo nos Pedidos de Reapreciação, no mérito, o pleito apresentado certamente não comportaria provimento. Conforme já destacado, nos Pedidos de Reapreciação decididos pelo Despacho Decisório nº 09/2018/GAB5/CADE (SEI n.

0544592), as partes ora embargantes defendem que a decisão que impôs condenação aos Representados Converplast, Victor Murer e Eduardo Beleza deveria ser reformada para uniformizar a jurisprudência do CADE consolidada no julgamento do PA nº 08012.006130/2006-22, no qual o Tribunal do CADE teria arquivado o processo em relação a algumas Representadas por insuficiência de prova. Os embargantes argumentam que se no presente caso fosse utilizado o mesmo standart probatório utilizado no PA nº 08012.006130/2006-22, dever-se-ia arquivar o processo em relação aos Representados Converplast, Victor Murer e Eduardo Beleza. Construída nesses termos, a argumentação dos ora embargantes afigura-se improcedente por diversas razões. Seja na esfera judicial ou na esfera administrativa, o cabimento de recursos com objetivo de uniformização de jurisprudência exige (i) que a discussão se desenvolva entre casos com similitude fática e (ii) que os recorrentes façam um cotejo analítico dos precedentes. Mesmo que no recurso em tela se pudesse idealizar um cotejo analítico entre a decisão tomada no presente PA e aquela tomada no PA nº 08012.001518/2006-37, não vejo como se entender que há similitude fática entre esses dois precedentes. Ainda que os dois sejam casos de carteis hard-core, trata-se de investigações distintas, conduzidas sobre carteis que possuíam dinâmicas distintas, o que traz enormes dificuldades a uma discussão em abstrato de standarts probatórios.

Além disso, convém mais uma vez esclarecer que o voto-relator do Conselheiro João de Resende (SEI nº 0479685), no seu item V.9, realizou a devida individualização da conduta e das provas imputadas ao Representados Converplast Embalagens Ltda., Eduardo Domingues de Oliveira Belleza e Victorio Murer. Conforme fica claro desse item, diante dos documentos analisados, ficou comprovado que que os Representados Converplast, Victorio Murer e Eduardo Belleza participaram de cartel no mercado de embalagens flexíveis com o objetivo de manutenção das participações de mercado, por meio da fixação de preços e divisão de clientes, nos períodos de fevereiro de 2001 a janeiro de 2004 no caso da Converplast, fevereiro de 2001 a dezembro de 2003 no caso do Sr. Victorio Murer e de maio de 2003 a janeiro de 2004 no caso do Sr. Eduardo Belleza. Nesse aspecto, ao suscitar uma suposta necessidade de uniformização de jurisprudência, os Embargantes intentam revolver uma apreciação de mérito já devidamente realizada no voto-relator do Conselheiro João Paulo de Resende (SEI nº 0479685). Tal revisitação do mérito, ao meu ver, foge completamente ao escopo do recurso de Embargos de Declaração ora analisados. Ademais, por todas 3. Dispositivo Ante o exposto, voto pelo conhecimento dos Embargos de Declaração apreciados no presente voto e, no mérito, voto pela sua rejeição por entender pela inexistência de contradição, omissão ou obscuridade ou qualquer erro material.

Por fim, advirto que eventual reiteração recursal, manifestamente protelatória, estará sujeita às normas do NCPC, inclusive no que tange ao cabimento de multa (arts. 77, §§ 1º e 2º e 1.026, § 2º, do NCPC). É decisão que submeto ao plenário. É como voto. Brasília, 31 de janeiro de 2018 [assinatura eletrônica] Paulo Burnier da Silveira Conselheiro do CADE [1] Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas. (Incluído pela Lei n° 13.655, de 2018). Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior. [2] SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória. 2ª ed., rev. e ampl. Belo Horizonte: MAZA edições. 2001 p. 515/517.