Fabricação de Embalagens de Material Plástico

SEI/CADE - 0558838 - Voto Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica 08012.004674/2006-50 Representante: Senador Eduardo Suplicy Representados: Associação Brasileira de Embalagens Flexíveis (ABIEF), Associação Brasileira dos Fabricantes de Embalagens laminadas (ABRAFLEX), Alberto Carlos da Silva Carvalheiro, Alcoa Alumínio S.A., Antônio Adão Scarfella Parra, Bafema S/A Indústria e Comércio, Canguru Embalagens Ltda., Celocorte Embalagens Ltda., Converplast Embalagens Ltda., Eduardo Domingues de Oliveira Belleza, Embalagens Flexíveis Diadema S.A., Peeqflex Embalagens Ltda. (atual denominação de Empax Embalagens Ltda.), Hélio Robles de Oliveira, Inapel Embalagens Flexíveis Ltda., Itap Bemis Ltda., João Abatepietro, Márcio Luiz Viviani, Nelson Fazenda, Nicolau Baladi, Roberto Tubel, Rodrigo Amado Alvarez, Ronaldo Cappa Otero Mello, Santa Rosa Embalagens Flexíveis Ltda., Sérgio Haberfeld, Sérgio Hamilton Angelucci, Shellmar Embalagem Moderna Ltda., Synésio Batista da Costa, Tecnoval Laminados Plásticos Ltda., Victório Murer, Walter Schalka, Zaraplast S.A. Advogados:

Batuíra Rogério Meneguesso Lino, Célio Benevides de Carvalho, Celso Cintra Mori, Celso Alves, Fábio de Campos Lilla, Fábio Eduardo Berti, Fábio Francisco Beraldi, Francisco Ribeiro Todorov, George Leo Grozmann, Guilherme Favaro Corvo Ribas, Gustavo César Leal Farias, Heloisa Harari Mônaco, José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Juliana Assolari, Marco Antônio Dias Gandelman, Maria Rita Ferragut, Paulo Haipek Filho, Pedro Sérgio Costa Zanotta, Pietro Ariboni, Renê Guilherme da Silva Medrado, Alessandro Pezzolo Giacaglia, Roberto Pádua Cosini, Tomás Filipi Schoeller Borges Ribeiro Paiva, Tito Amaral de Andrade, Túlio Freitas do Egito Coelho, Ivo Gico Júnior e outros. Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira Voto-Vogal: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO-VOGAL 1. Dos Fatos Inicialmente, faço uma breve retrospectiva dos principais fatos do presente processo, em especial daqueles necessários à melhor compreensão das questões suscitadas nos Embargos de Declaração ora em exame. Em 1°.07.2004, a Itap Bemis (doravente referida como Itap, Bemis, ou Itap Bemis), ora Embargante, adquiriu o segmento de embalagens flexíveis da Alcoa Alumínio S.A. a partir de “Contrato de Compra de Ativos”. Esse documento previu que as responsabilidades assumidas pela Itap compreenderiam as seguintes obrigações: (a) as contas a pagar da Itaipava (divisão de embalagens flexíveis da Alcoa) listadas no Anexo 2.2;

(b) todas as obrigações e responsabilidades dos ativos da Itaipava referentes a períodos posteriores à Data de Fechamento; e (c) responsabilidades decorrentes dos Contratos Transferidos, referentes a períodos posteriores à Data de Fechamento (SEI 0000215, fls. 3994-3995). Tal operação foi aprovada sem restrições pelo CADE em 27.03.2005, por meio da adjudicação concedida no bojo do Ato de Concentração nº 08012.005771/2004-06. Em 14.09.2007 foi instaurado o presente processo administrativo para investigar suposto cartel no mercado de embalagens flexíveis contra as pessoas jurídicas Abief, Abraflex, Inapel, Converplast, Celocorte Embalagens, Embalagens Flexíveis Diadema, Peeqflex, Santa Rosal, Shellmar, Zaraplast, Alcan, Canguru, Tecnoval, Bafema e Itap Bemis (na ocasião /respondendo por si e por Alcoa Embalagens S.A.), além de outras pessoas físicas (SEI 0000201, fl. 1.066), consoante Despacho nº 689, o qual acolheu a Nota Técnica da CGAJ. Posteriormente, em 28.02.2008, a Representada Itap Bemis se manifestou nos autos para pedir a inclusão da empresa Alcoa no polo passivo do processo a partir da justificativa da não existência de solidariedade entre as empresas por atos anteriores à aquisição de ativos da Alcoa pela Bemis (SEI 0000204, fls. 1747-1749). Essa petição foi examinada na Nota Técnica às fls. 3.949-4.014.

No aludido documento, a transação entre as empresas foi caracterizada como ‘cisão parcial’ e, por isso, conforme entendimento jurisprudencial e doutrinário aplicável à hipótese em tela, entendeu-se que a questão da responsabilidade deveria ser resolvida a partir dos termos em que entabulado entre as partes no contrato por elas celebrado. Em seguida, a extinta SDE acolheu parcialmente os pedidos da Itap Bemis e determinou o aditamento do rol de Representadas, acrescentando a Alcoa. Ato contínuo, a Alcoa foi incluída no polo passivo (SEI 0000215, fl. 4060) e apresentou defesa em 31.07.2009, na qual pediu a exclusão da empresa do polo passivo por não ter sido mencionada na denúncia e pela ausência de indícios de suposta conduta anticoncorrencial por ela praticada. A SG confeccionou a Nota Técnica 84 (SEI 0258477) em 27.10.2016, oportunidade em que reforçou os argumentos da Nota Técnica de fls. 3949-4014 e afirmou que “diante do reconhecimento da responsabilidade solidária entre a empresa Alcoa Alumínio e a Itap Bemis pelas condutas praticadas antes da sucessão, o polo passivo do processo foi aditado para incluir a Alcoa como Representada”. Já em 04.07.2018, ao apreciar o presente processo na 126ª Sessão Ordinária de Julgamento, o Plenário determinou, por unanimidade o arquivamento do processo em relação a Itap Bemis Ltda., e, por maioria, decidiu pela condenação da Alcoa Alumínio S.A., nos termos do voto vogal do Conselheiro Paulo Burnier (SEI 0497654).

O voto vencedor acompanhou integralmente no mérito o voto proferido pelo Conselheiro-Relator João Paulo de Resende. Este último, por sua vez, ao examinar as preliminares de mérito, reconheceu a existência da solidariedade da Itap Bemis em relação à multa imposta à Alcoa nos termos das Notas Técnicas de fls. 3.949-4.014 e nº 84/2016 (SEI 0258477). A parte dispositiva do Voto vencedor, contudo, não mencionou a existência dessa solidariedade entre as empresas Alcoa e Itap Bemis, limitando-se a condenar individualizadamente a primeira e a arquivar o processo em relação à segunda, diferentemente do que constava da proposta de encaminhamento do Conselheiro Relator, João Paulo de Resende. A respectiva Ata de julgamento foi publicada no Diário Oficial da União de 10.07.2018 (SEI 0497989), também sem qualquer referência à questão da responsabilidade solidária entre as referidas empresas. Em 16.07.2018 (SEI 0503426), a Alcoa Alumínio S.A. (“Alcoa”) protocolizou Embargos de Declaração alegando omissão no voto condutor em reconhecer a responsabilidade solidária da Itap Bemis pela sanção imposta à então embargante. Em 20.08.2018, o MPF juntou aos autos parecer sustentando que a responsabilidade solidária da Bemis foi determinada no parágrafo 213 do voto do Conselheiro-Relator João Paulo de Resende e, por essa razão, não haveria omissão do julgado (SEI 0514988).

A ProCADE se manifestou por meio do Parecer Jurídico 19 (SEI 0514487), no sentido de confirmar a solidariedade mencionada no voto do Conselheiro-Relator nos termos da Nota Técnica de fls. 3949-4014 (SEI 0000215), o que para ela afastaria a hipótese de omissão. Em 22.08.2018 (SEI 0381577), o Plenário, por unanimidade, conheceu dos embargos da Alcoa e os rejeitou, nos termos do voto do Conselheiro Paulo Burnier. A decisão reconheceu que o voto embargado não afirmou expressamente a responsabilidade solidária. Contudo, tendo em vista o fato de que, no mérito, o voto condutor teria acompanhado integralmente o Conselheiro João Paulo Resende, os embargos não foram acolhidos devido a inexistência de qualquer omissão. Naquela oportunidade foi reafirmada a existência de responsabilidade solidária da Bemis como sucessora da Alcoa. A decisão foi publicada no DOU no dia 28.08.2018 (SEI 0517847). Em 10.09.2018, a Itap Bemis protocolou os presentes embargos de declaração contra a decisão plenária proferida naqueles declaratórios opostos pela Alcoa alegando: Omissão em justificar a responsabilidade solidária da Bemis em relação à multa imposta à Alcoa; Contradição entre a fundamentação e o dispositivo do voto; Erro material em não reconhecer a omissão na decisão original; Erro material devido à falta de intimação da Bemis para se manifestar sobre os embargos opostos pela Alcoa; Nulidade por incorrer em reformatio in pejus;

Em 03.10.2018 foi determinada a abertura do prazo de 5 (cinco) dias para a Representada Alcoa Alumínio S.A. se manifestar sobre os Embargos de Declaração opostos pela Bemis (SEI 0532646). Finalizado o prazo e sem manifestação da Alcoa, o Conselheiro Paulo Burnier expediu Despacho Ordinatório para pronunciamento da ProCADE e do MPF para juntada de pareceres complementares (SEI 0537139). A ProCADE proferiu novo Parecer Jurídico (SEI 0538564) reafirmando a existência da solidariedade entre as empresas Bemis e Alcoa oriunda da incorporação da Alcoa pela Bemis e com base nos art. 1.116 e 1.1146 do Código Civil, sugerindo o não conhecimento dos Embargos de Declaração e dos Pedidos de Reapreciação protocolados pela Bemis. Posteriormente, o MPF apresentou novo parecer (SEI 0541379) opinando pelo desprovimento dos embargos de declaração opostos e pelo não acolhimento dos pedidos de reapreciação formulados. Após o voto do Relator na sessão de 05.11.2018, pelo conhecimento e não acolhimento dos embargos, pediu vistas a Conselheira Polyanna Vilanova. No momento da reabertura da sessão de julgamento, no dia 05.12.2018, o Procurador-Geral do CADE, ilustre Dr. Walter Agra, retificou a manifestação anterior daquela Procuradoria, desta feita pugnando pelo acolhimento dos Embargos, por entender que não havia ocorrido sucessão empresarial entre as empresas Itap e Alcoa, mas tão somente compra de ativos, circunstância que não geraria a solidariedade referida nas decisões anteriores.

É o breve relato. 2. Admissibilidade No tocante ao conhecimento destes Declaratórios, considero supridos os requisitos intrínsecos dessa espécie recursal, na medida em que invocada a existência dos vícios autorizadores dos Embargos de Declaração. Quanto à tempestividade, é de se notar que a parte dispositiva do julgado inicial do CADE não traz quaisquer gravames ao patrimônio jurídico da Itap Bemis, na medida em que arquiva o Processo Administrativo em relação a ela. Essa mesma constatação se faz ao examinar a ata de julgamento da Sessão. No entanto, ao se asseverar, em sede de Embargos opostos pela Alcoa, no qual a Bemis não foi sequer instada a contra-arrazoar, que a penalidade de multa imposta à primeira seria solidária com a Bemis, esse julgado trouxe prejuízos evidentes à esta empresa, autorizando-se que o prazo recursal passe a contar a partir deste último decisum. O CPC, em seu art. 1.022, prevê que qualquer decisão pode ser embargada, até mesmo as consideradas irrecorríveis, de acordo com doutrina de Didier Jr.: “O CPC prevê os embargos de declaração em seu art. 1.022, adotando ampla embargabilidade, na medida em que permite a apresentação de embargos de declaração contra qualquer decisão. Até mesmo as decisões em geral irrecorríveis são passíveis de embargos de declaração.

Isso porque todas as decisões, ainda que irrecorríveis, devem ser devidamente fundamentadas e os embargos de declaração consistem em instrumento destinado a corrigir vícios e, com isso, aperfeiçoar a fundamentação da decisão, qualquer que seja ela” (pg 248 do Curso de Direito Processual Civil Vol. 3, 13ª edição). Por isso, afigura-se cabível embargos de declaração para sanar omissão, obscuridade, contradição ou erro da decisão de embargos anteriores, como no caso concreto. Então, os embargos opostos pela Bemis são tempestivos, pois a decisão embargada foi publicada em 28.08.2018 e a petição em questão foi protocolada em 11.09.2018, considerando o prazo de 5 (cinco) dias úteis para interposição de embargos conforme arts. 219 e 1.023 do CPC c/c art. 259 do RICADE, computado em dobro, em consonância com o art. 102, inciso IV, do RICADE. Além disso, os vícios que dão ensejo aos embargos devem ser expressamente apontados na respectiva petição recursal, como foi feito no presente caso. Nesse contexto, considerando que todos os requisitos de admissibilidade foram atendidos e o próprio Conselheiro-Relator sugere o conhecimento dos embargos, entendo ultrapassada a fase de conhecimento. 3. Do Mérito Passando ao mérito, peço máximas vênias ao Conselheiro-Relator para reconhecer a existência de obscuridades, contradições e omissões no julgado, as quais devem ser sanadas nesse momento, consoante explicitado adiante. 3.1.

Contradição entre a fundamentação e o dispositivo do voto A Itap Bemis questiona a existência de contradição no voto apresentado em sede de embargos de declaração já apreciados nos autos, opostos pela Alcoa, e que ensejaram o recurso em tela. Aduz ela que a justificativa para o não reconhecimento da omissão alegada pela Alcoa em seus EDs é de que o acompanhamento integral ao voto do Conselheiro João Paulo no mérito supriria a necessidade de se reafirmar a solidariedade entre as empresas. Não obstante, e reiterando minhas vênias, observo que o voto é contraditório internamente, porque afirma não estar presente o reconhecimento expresso da solidariedade no voto anterior, mas de qualquer forma rejeita os embargos, por entender que a solidariedade estaria prevista em sede de condenação, conclusão essa, a meu ver, que não se coaduna com o teor da parte dispositiva da deliberação colegiada deste Conselho e tampouco com o resultado publicizado na ata da sessão. O não acolhimento dos embargos da Alcoa se justificaria pela construção de que o voto condutor da decisão não é omisso neste ponto por acompanhar no mérito o voto do Conselheiro-Relator.

Todavia, a omissão alegada pela Alcoa é justamente a de que o voto do Conselheiro Paulo Burnier, a par de acompanhar as razões de decidir meritórias lançadas pelo Conselheiro João Paulo Resende, absteve-se de apontar expressamente na parte dispositiva da decisão a questão da solidariedade entre Bemis e Alcoa e, por isso, o pedido dos embargos foi no sentido para buscar o reconhecimento expresso da solidariedade. Como a ata da 126ª Sessão Ordinária de Julgamento não relata nada sobre a solidariedade e tampouco o voto condutor da condenação e da dosimetria, reputo que não havia sido caracterizada expressamente solidariedade no primeiro julgamento do caso. Por isso, partindo da premissa de que a solidariedade não estava caracterizada/reconhecida com o primeiro julgamento do processo, após o acolhimento do pedido feito nos embargos opostos pela Alcoa, de concessão da mencionada solidariedade, restariam caracterizados “efeitos infringentes” e de “reformatio in pejus”, na medida em que a decisão originária efetivamente não impunha à Bemis tal gravame.

O que ocorreu, segundo depreendo dos autos, foi o reconhecimento “de fato” da omissão, ao menos parcialmente, no sentido de que o primeiro Voto do Conselheiro Paulo Burnier não abordou diretamente o tema da responsabilidade solidária e tampouco condenou as empresas solidariamente (diferentemente do que fazia o Conselheiro João Paulo), para depois, mesmo rejeitando os embargos, conferir, em sede de fundamentação, os efeitos buscados pela então Embargante Alcoa, conforme se extrai do trecho abaixo: “De fato, embora o voto vencedor de minha lavra não tenha expressamente afirmado a responsabilidade solidária da Itap Bemis Ltda. pela penalidade imposta à Alcoa Alumínio S.A., não há como deixar de reconhecer que a empresa Itap Bemis Ltda. é solidariamente responsável pelo pagamento da multa (...) imposta à empresa Alcoa Alumínio S.A. Desse modo, mesmo não havendo que se falar em omissão no caso em tela, reforçam-se as razões da decisão recorrida, deixando-se clara a existência da responsabilidade solidária da Itap Bemis Ltda. pela penalidade imposta à Alcoa Alumínio S.A. Assim, rejeitam-se, no mérito, os embargos de declaração opostos pela Alcoa Alumínio S.A.” Por fim, apesar de ter sido determinada a rejeição daqueles embargos, o voto concretizou o pedido requerido pela então Embargante, conferindo-lhe na prática efeitos infringentes aos embargos, ao reafirmar a existência da solidariedade, ponto que não estava esclarecido até então.

A contradição é visível ao percebermos os efeitos práticos do voto proferido. Diante o exposto, vejo contrariedade interna na decisão embargada, porque os efeitos do voto foram equivalentes ao acolhimento das razões apresentadas, trazendo inclusive gravames ao patrimônio jurídico da Bemis. 3.2. Omissão em justificar a responsabilidade solidária A Bemis alega que houve omissão do julgado ao não se apresentar motivação para se estabelecer a solidariedade entre as empresas Bemis e Alcoa. Sobre isso, destaco que a solidariedade é instituto que não pode ser presumido. Por isso, sua origem deve ser legal ou advinda de acordo entre as partes. É o que estabelece o art. 265 do Código Civil, quando traz expressamente que “a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes”. No caso em análise, a suposta solidariedade seria oriunda da aquisição de ativos da Alcoa no segmento de embalagens flexíveis pela Bemis. Tal operação foi aprovada por unanimidade e sem qualquer restrição pelo Plenário desse Conselho, no bojo do Ato de Concentração nº 08012.005771/2004-06, em 27.03.2005. Conforme documentação trazida, a compra foi efetuada por meio de “Contrato de Compra de Ativos”. A Nota Técnica às fls. 3949-4014, produzida pela extinta SDE, defendeu que essa transação poderia ser classificada como “cisão parcial”. Tal classificação se daria devido ao fato de que a Alcoa, pessoa jurídica, continuou existindo após a operação.

Em minha opinião, tal classificação foi feita de modo extremamente conservador, visto que houve uma mera compra de ativos, e não propriamente uma cisão parcial da empresa. Entretanto, mesmo adotando-se o posicionamento mais conservador exarado pela extinta SDE, prevalece a previsão no contrato entre as partes sobre a referida solidariedade entre as empresas. Com efeito, correto o entendimento trazido pela então Secretária da SDE ao afirmar que se admite que os sócios podem regular as obrigações que serão abarcadas pela operação, em absoluta linha de consonância com a jurisprudência do STJ: “PROCESSUAL CIVIL E COMERCIAL - CISÃO PARCIAL DE SOCIEDADE - REPERCUSSÃO QUANTO AOS DIREITOS DO CREDOR – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE A COMPANHIA CINDIDA E AQUELAS QUE INCORPORARAM PARTE DO SEU PATRIMÔNIO SOCIAL - ART. 233 DA LEI Nº6.404/76 – INTELIGÊNCIA - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - CARACTERIZAÇÃO - APLICAÇÃO DE MULTA - INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 18 DO CPC. I - Em se tratando de cisão parcial, nada pactuando as partes acerca da responsabilidade das obrigações sociais em relação a terceiros, prevalece a responsabilidade solidária prevista no caput do art. 233 da Lei nº 6.404/76, restando afastada a aplicação do seu parágrafo único. II - Sobrevindo conduta temerária capaz de tornar lesivo o exercício do direito processual da parte, correta a imposição da sanção prevista no art. 18 do CPC. III - Recurso especial não conhecido.

(REsp 195077/SC, Ministro Relator Waldemar Zveiter, Terceira Turma, julgado em 04.05.200, DJ em 26.06.2000 p. 158) (grifos meus) RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CISÃO PARCIAL DE BANCO (BAMERINDUS E HSBC). REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE CLÁUSULA DE SOLIDARIEDADE. FATO SUPERVENIENTE RELEVANTE PARA O DESLINDE DA CAUSA. CESSAÇÃO DA LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL DO BANCO BAMERINDUS S.A. COM AQUISIÇÃO DO PASSIVO PELO BANCO SISTEMA S.A. CRÉDITO DO EXEQUENTE PREVISTO NO ROL DE CREDORES DA MASSA DO BANCO BAMERINDUS. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA PREVISTOS NO TÍTULO JUDICIAL NO PERÍODO DE LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. 1. Litígio em tramitação desde 1995, sendo redirecionado contra o Banco HSBC a partir 2011. 2. Cumprimento de sentença prolatada em ação indenizatória movida contra o Banco Bamerindus S.A., à época em liquidação extrajudicial. 3. Pedido de redirecionamento do cumprimento de sentença contra o Banco HSBC S.A. por ter ele adquirido ativos do banco liquidando. 4. Aquisição de ativos de banco em liquidação e a possibilidade de sucessão frente ao seu passivo. 5. Ausência de solidariedade contratual. 6. A sucessão universal empresarial pressupõe a extinção da empresa sucedida. 7. A cisão parcial de uma empresa não extingue a anterior, sendo necessário que, para que ocorra a solidariedade, previsão contratual expressa nesse sentido. 8.

A aquisição de ativos pelo HSBC do Banco Bamerindus, na fase de liquidação extrajudicial que tramitou perante o Banco Central, não extinguiu o banco liquidando, o que afasta a sucessão universal reconhecida na origem. 9. No pacto de aquisição de ativos do HSBC, não há cláusula contratual de solidariedade para com os débitos do banco Bamerindus. 10. Fato superveniente relevante para o deslinde da causa, ensejando a aplicação do disposto no art. 462 do CPC/73. 11. Cessação da liquidação extrajudicial do Banco Bamerindus S.A., com a aquisição do passivo pelo Banco Sistema S.A., constando no rol de credores do banco liquidado o crédito do autor da indenizatória. 12. Por ato do Presidente do Banco Central do Brasil, publicado no Diário Oficial da União, cessou a liquidação extrajudicial do Banco Bamerindus S.A., tendo sido considerada, por critérios do Banco Central, atendidas as condições de garantia para quitação do passivo do banco liquidando, conforme artigo 19, "a", da Lei 6.024/74 (com redação anterior à MP nº. 784/17). 13. A aquisição do controle acionário do Banco Bamerindus S.A. pelo Banco Sistema S.A., sendo oportunizada a exploração e a retomada das atividades do banco liquidando, sob nova direção e nominação, colocando-o na condição de sucessor universal, devendo responder pelo crédito advindo do título judicial executado. 14.

O fato superveniente, consistente na cessação da liquidação extrajudicial, gera o redirecionamento do presente cumprimento de sentença contra o Banco Sistema S.A., agora na condição de devedor originário, na qualidade de sucessor, assumindo, assim, a obrigação de indenizar integralmente o demandante, inclusive com a incidência de juros de mora sobre todo período do procedimento que tramitou no Banco Central do Brasil. 15. Não é extensivo o benefício da massa, previsto no artigo 18, "d", da Lei 6.024/74, ao seu sucessor, devendo, assim, incidir juros moratórios previstos em título judicial pertencentes ao passivo da massa, sob pena de violação de direito adquirido. 16. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS. (REsp 1441102/SP, Ministro Relator Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 22.03.2018, DJe em 03.04.2018) (grifos meus) Por isso, nesse contexto de efetiva omissão na fundamentação do parecer da SG que acolheu a ideia de responsabilidade solidária e até mesmo de contradição interna nessa peça, passo a analisar se o documento que formalizou a operação de aquisição entre a Itap e a Alcoa estabelece algum critério sobre os limites de responsabilidade de cada signatário. O contrato de compra de ativos firmado entre as empresas prescreveu que as “responsabilidades assumidas” pela Itap seriam: (i) as contas a pagar da Itaipava (divisão de embalagens flexíveis da Alcoa);

e (ii) todas obrigações e responsabilidades dos ativos da Itaipava referentes a períodos posteriores à Data de Fechamento. A transação ocorreu em 1°.04.2004. Portanto, em sintonia com a orientação supra do STJ, tem-se que as empresas não foram omissas em relação à pactuação das respectivas responsabilidades, restando explícito no contrato de compra de ativos que a Itap Bemis somente responderia por obrigações relativas a períodos posteriores à transação, havendo nítida orientação contrária à solidariedade nesta cláusula. De seu turno, o voto proferido pelo Conselheiro João Paulo afirma que o período da participação da Alcoa no cartel no mercado de embalagens flexíveis teria ocorrido entre maio e dezembro de 2003 (SEI 0479685). O voto vencedor acrescenta que entre janeiro e fevereiro de 2004 teriam ocorrido tratativas bilaterais e secretas com caráter anticompetitivo e com a atuação da Alcoa, além da participação em reuniões no período já citado. Considerando que essas ações caracterizam a participação no cartel, no cenário mais conservador, a Alcoa teria praticado conduta ilícita entre maio/2003 e fevereiro/2004. Logo, ambos os votos determinam que a atuação anticoncorrencial da Alcoa ocorreu antes da celebração da aquisição, pela Bemis, dos seus ativos relacionados ao mercado de embalagens flexíveis. Assim, não há como definir solidariedade em relação à sanção aplicada no presente processo, que analisa fatos anteriores a essa aquisição.

Cabe ressaltar que o voto do Conselheiro-Relator João Paulo de Resende, ao afirmar que existe solidariedade da Bemis em relação à multa imposta para a Alcoa, justifica seu posicionamento com amparo no acolhimento das Notas Técnicas de fls. 3949-4014 e nº 84/2016. Contudo, nenhum desses documentos reconhece induvidosamente a solidariedade da Bemis com a Alcoa sobre o mesmo período. O que esses documentos determinam, em sua essência, é justamente o contrário, sugerindo inclusive o aditamento do polo passivo do processo para inclusão da Alcoa: “200. Por todo o exposto, é de se deferir parcialmente o pedido apresentado pela Representada Itap Bemis Ltda., a fim de reconhecer, in casu¸ a hipótese de responsabilidade solidária entre sucessora e sucedida, consoante precedentes do Supremo Tribunal de Justiça. 201. Assim, como a empresa Alcoa Alumínio S.A. continua a existir, permanece solidariamente responsável pelas infrações anteriores à sucessão, que porventura tenha cometido quando ainda atuava no setor de embalagens flexíveis. 202. Nesse sentido, deve ser reconhecida a conveniência de se aditar o pólo passivo do presente processo administrativo para incluir a empresa Alcoa Alumínio S.A., ressaltando que, tratando-se de hipótese de responsabilidade solidária, não há como se olvidar a existência de responsabilidade da sucessora Itap Bemis pelos atos da sucedida. (...) 285. Diante do acima exposto, sugere-se:

(i) Seja deferida parcialmente a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela Representada Itap Bemis Ltda., no sentido de se reconhecer a hipótese de responsabilidade solidária entre a empresa Alcoa Alumínio S.A. e sua sucessora Itap Bemis Ltda. pelas condutas ocorridas antes da sucessão.” (Nota Técnica às fls. 3949-4014). “Em 09 de março de 2009, a Nota Técnica de fls. 3.949-4.014 analisou as questões preliminares de mérito suscitadas pelos Representados, e deferiu parcialmente a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela Itap, que alegou que não poderia responder pelas condutas da empresa Alcoa Alumínio, pois a Itap teria comprado ativos da referida empresa posteriormente ao período investigado. Diante do reconhecimento da responsabilidade solidária entre a empresa Alcoa Alumínio e a Itap Bemis pelas condutas praticadas antes da sucessão, o polo passivo do processo foi aditado para incluir a Alcoa como Representada.

Ainda, determinou-se a consequente notificação para que apresentasse a sua defesa.” (Nota Técnica nº 84/2016) Veja-se que as notas técnicas acima reproduzidas, ainda que por vezes mencionem equivocadamente a existência de solidariedade entre a Itap Bemis e a Alcoa (tratando-as como sucessora e sucedida), os fazem de forma absolutamente contraditória com os próprios fundamentos que as alicerçam, uma vez que reconhecem que esta solidariedade se daria nos termos dos precedentes do STJ, os quais, contrariamente a essa ampla solidariedade ao final defendida, somente previam essa possibilidade em caso de não disposição sobre a questão no contrato de cisão parcial ou, ainda, de sua previsão expressa, hipóteses essas absolutamente não identificadas neste feito. Então, o que tal parecer propugnava era a existência da responsabilidade (individual) da Alcoa sobre os atos ocorridos antes da aquisição pela Bemis. A responsabilidade (também individual) da Bemis seria referente somente aos atos posteriores ao Ato de Concentração. Logo, nunca houve justificativa fundamentada para o reconhecimento da solidariedade entre as empresas. A análise dessa questão só foi realizada na Nota Técnica às fls. 3949-4014, momento em que foi determinada a necessidade de avaliação sobre o período da conduta para responder quem deveria se responsabilizar pela sanção.

Isso corrobora o entendimento de que as responsabilidades por atos anteriores à aquisição seriam da Alcoa e somente as posteriores seriam da Bemis, sem se cogitar de solidariedade. Como o caso em tela se resolve mediante a leitura do “Contrato de Compra de Ativos”, não adentrarei o quesito de ser uma decisão administrativa, a qual não deveria ex officio definir a questão da solidariedade civil. Acolho os embargos para reconhecer que houve omissão na justificativa para definir a solidariedade entre as empresas, principalmente por não ser possível considerar a Bemis responsável sequer solidariamente pela multa imposta à Alcoa por fatos ocorridos antes da compra dos ativos desta pela Bemis. Além disso, rememoro que o instituto da solidariedade nunca deve ser presumido, mas oriundo de lei ou de vontade das partes, o que no caso não se verificou, tanto por força legal, quanto pactual. 3.3. Erro material em não reconhecer a omissão da decisão original O voto agora embargado rejeitou os embargos opostos pela Alcoa justificando que não haveria omissão no reconhecimento da solidariedade, porque o primeiro voto proferido pelo Conselheiro Paulo Burnier acompanha integralmente no mérito o voto do Conselheiro-Relator João Paulo de Resende, que traz expressamente em seu voto tal afirmação. Criou-se situação em que o mérito foi decidido nos termos do voto do Conselheiro João Paulo, mas a dosimetria seguida foi apresentada pelo Conselheiro Paulo Burnier.

Em sua manifestação em resposta aos embargos da Alcoa, o Conselheiro Paulo Burnier reconhece expressamente que o voto vencedor da dosimentria não traz menção expressa a tal situação: “De fato, embora o voto vencedor de minha lavra não tenha expressamente afirmado a responsabilidade solidária da Itap Bemis Ltda., pela penalidade imposta à Alcoa Alumínio S.A. (...)” Contudo, o Plenário concluiu que falta de determinação explícita no voto condutor da dosimentria do caso não caracterizaria omissão por se basear meritoriamente no voto do Conselheiro-Relator. Revisito, então, a manifestação sobre a matéria feita no voto do Conselheiro João Paulo: “As preliminares suscitadas pelos Representados em suas defesas, apresentadas após Nota Técnica de instauração do PA, referem-se, em suma, à (i) suspeição do denunciante, (ii) nulidades relacionadas com a busca e apreensão, (iii) ofensas ao devido processo legal e à ampla defesa, (iv) ilegitimidades passivas e (v) falta de evidências suficientes para a instauração do processo administrativo. Todas essas alegações foram devidamente enfrentadas pela SG nas Notas Técnicas de fls. 3.949-4.014 e nº 84/2016 (SEI 0258477), cujas fundamentações, nesses pontos, passam a integrar minhas razões de decidir. De toda forma, seguem abaixo sumarizados os argumentos suficientes para o afastamento das preliminares: (...) Em 09 de março de 2009, a Nota Técnica de fls.

3.949-4.014, referendada pelo Despacho nº 149 da SDE, analisou as questões preliminares suscitadas pelos Representados, as quais foram em sua maioria indeferidas, com exceção do deferimento parcial da preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela Itap. Segundo a Representada, não poderia responder pelas condutas da empresa Alcoa Alumínio, pois a Itap teria comprado ativos da referida empresa posteriormente ao período investigado. Assim, em face do reconhecimento de responsabilidade solidária entre as empresas Alcoa Alumínio e a Itap Bemis pelas condutas praticadas antes da sucessão, foi aditado o polo passivo para inclusão da Alcoa como representada, a qual foi devidamente notificada e apresentou suas razões de defesa. (...) Rememore-se que, nos termos da Nota Técnica da SDE/SG, a sucessora da Alcoa – a Itap Bemis – é solidariamente responsável pela penalidade. Nesse contexto, relevante pontuar que a multa no importe de R$ 13.134.112,78 também se encontra dentro do limite do inciso I do art. 37 da Lei 12.529/2011 se considerarmos o faturamento no ramo de atividade, em 2006, da Itap. Nesse caso, o valor proposto da multa equivale a 1,3% do faturamento no ramo de atividade da Representada. (...) Pela condenação dos Representados a seguir, com base nos incisos I, II e III do art. 20 e incisos I, e III do art. 21 ambos da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, caput, incisos I, II e III c/c § 3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011: u) Alcoa Alumínio S.A.

(da qual a Representada Itap Bemis Ltda. É solidariamente responsável, nos termos deste voto) – multa de R$ 13.134.112,78 (treze milhões e cento e trinta e quatro mil e cento e doze reais e setenta e oito centavos).” A jurisprudência trazida no voto acima versa sobre responsabilidade integral do sucessor. Contudo, as notas técnicas utilizadas para justificar a responsabilidade sucessória caracterizam a aquisição de ativos da Alcoa pela Bemis como “cisão parcial”, o que não corresponde a sucessão em stricto sensu. O voto condutor no mérito faz remissão às mencionadas Notas Técnicas nº 84/2016 e de fls. 3949-4014, que supostamente teriam determinado a existência da solidariedade entre as empresas. Permito-me, por essa razão, revisitar tais documentos. A Nota Técnica nº 84/2016 previu: “Em 09 de março de 2009, a Nota Técnica de fls. 3.949-4.014 analisou as questões preliminares de mérito suscitadas pelos Representados, e deferiu parcialmente a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela Itap, que alegou que não poderia responder pelas condutas da empresa Alcoa Alumínio, pois a Itap teria comprado ativos da referida empresa posteriormente ao período investigado. Diante do reconhecimento da responsabilidade solidária entre a empresa Alcoa Alumínio e a Itap Bemis pelas condutas praticadas antes da sucessão, o polo passivo do processo foi aditado para incluir a Alcoa como Representada. Ainda, determinou-se a consequente notificação para que apresentasse a sua defesa.

Ainda, suspendeu o processo administrativo em face da empresa Alcan Embalagens do Brasil e Marco Antônio Ferraroli dos Santos, em virtude de celebração de Termo de Compromisso de Cessação de Prática com o Cade. O Despacho nº 149 da Secretária de Direito Econômico confirmou a decisão da Nota Técnica supramencionada. O Ofício nº 1186/2009/DPDE/GAB, de 11 de março de 2009, informou a SEAE sobre o aditamento do polo passivo do presente processo (fl. 4.069)..” Como o documento acima, o voto do Conselheiro-Relator João Paulo de Resende se funda na Nota Técnica às fls. 3949-4014, a qual postula o seguinte sobre a matéria: “200. Por todo o exposto, é de se deferir parcialmente o pedido apresentado pela Representada Itap Bemis Ltda., a fim de reconhecer, in casu¸ a hipótese de responsabilidade solidária entre sucessora e sucedida, consoante precedentes do Supremo Tribunal de Justiça. 201. Assim, como a empresa Alcoa Alumínio S.A. continua a existir, permanece solidariamente responsável pelas infrações anteriores à sucessão, que porventura tenha cometido quando ainda atuava no setor de embalagens flexíveis. 202. Nesse sentido, deve ser reconhecida a conveniência de se aditar o pólo passivo do presente processo administrativo para incluir a empresa Alcoa Alumínio S.A., ressaltando que, tratando-se de hipótese de responsabilidade solidária, não há como se olvidar a existência de responsabilidade da sucessora Itap Bemis pelos atos da sucedida. 203.

Dessa forma, em atendimento aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, sugere-se notificação da empresa Alcoa Alumínio S.A., com a concessão de prazo de 15 (quinze) dias —nos termos do art. 33 da Lei no 8.884/94 -, a contar da juntada do Aviso de Recebimento, para que apresente defesa acerca das acusações que constituem o objeto dessa instrução, no que se refere ao período em que ela atuava no mercado de embalagens flexíveis. Sugere-se ainda que, nos termos do art. 191 do Código de Processo Civil c/c art. 83 da Lei n° 8.884/94, seja o prazo de defesa contado em dobro. (...) 285. Diante do acima exposto, sugere-se: (i) Seja deferida parcialmente a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela Representada Itap Bemis Ltda., no sentido de se reconhecer a hipótese de responsabilidade solidária entre a empresa Alcoa Alumínio S.A. e sua sucessora Itap Bemis Ltda. pelas condutas ocorridas antes da sucessão. ” Ou seja, o documento conclui que a responsabilidade solidária deveria ser reconhecida no caso concreto ao analisar a participação da Alcoa, principalmente no que se diz ao período da conduta. A responsabilidade solidária reconhecida na Nota Técnica é a possibilidade de cobrança da Alcoa, porque ela continuou atuando no mercado, afastando a possibilidade de cobrança integral da Bemis por conduta praticada pela Alcoa. Por essa razão o polo passivo foi aditado com a integração da Alcoa.

Ademais, de acordo com o voto vista proferido nesses embargos pela Conselheira Polyanna Vilanova, “a legislação pátria é claríssima quanto à aplicação de sucessão apenas em casos de cisão integral, não sendo este o caso dos autos, qual seja, cisão parcial”, por isso a determinação de reponsabilidade solidária da Bemis é questionável. Ultrapassado tal aspecto, considerando que ao final do julgamento original do processo tivemos a situação que a decisão vencedora se baseou no mérito do voto proferido pelo Conselheiro João Paulo e o dispositivo foi desprendido do voto do Conselheiro Paulo Burnier, o resultado foi uma decisão de fato silente sobre a responsabilidade. Cabe ainda ressaltar que é possível entender que até o mérito da decisão não define a solidariedade, justamente ao observar que as Notas Técnicas que fundamentam tal decisão não definem adequadamente a existência da responsabilidade solidária por atos anteriores à aquisição. Concluo que existe sim erro material[1] em não reconhecer omissão anterior no voto original, já que nem o voto do Conselheiro-Relator nem o voto vencedor justificaram a solidariedade no caso em concreto. 3.4. Do Erro Material pela Falta de Intimação Conforme alegado pela embargante, o fato de a Representada não ter sido intimada para se manifestar sobre os embargos opostos pela Alcoa importaria prejuízo à sua defesa e constituiria erro material. O art. 260 do RICADE prevê no capítulo sobre embargos de declaração que: Art. 260.

O Conselheiro-Relator, se assim entender necessário, poderá abrir vista à parte ou ao interessado a quem eventual modificação do julgado possa causar gravame, para manifestação, no prazo de 5 (cinco) dias e, após, poderá colher parecer da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade. (grifos meus). Logo, pode parecer estar inserida no âmbito da discricionariedade conferida ao Conselheiro-Relator a possibilidade de abrir ou não vista à parte que poderá ter decisão agravada através do julgamento dos embargos. Entretanto, o CPC trata o tema em seu art. 1.023, §2º, e prevê a necessidade de notificação do embargado quando o eventual acolhimento dos embargos gere modificação da decisão embargada: Art. 1.023. Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz, com indicação do erro, obscuridade, contradição ou omissão, e não se sujeitam a preparo. (...) § 2o O juiz intimará o embargado para, querendo, manifestar-se, no prazo de 5 (cinco) dias, sobre os embargos opostos, caso seu eventual acolhimento implique a modificação da decisão embargada. Tal entendimento já era de acolhida jurisprudencial pacífica, por não se admitir que uma das partes pudesse reverter o teor do julgado sem a possibilidade de defesa pela outra. No âmbito do processo administrativo sancionador antitruste, apesar de não estarmos lidando com partes stricto sensu, está claro que o pedido protocolado pela Alcoa afetaria diretamente a Itap Bemis.

O reconhecimento da solidariedade da Bemis em relação à multa imposta geraria nítido prejuízo à empresa, principalmente porque foi determinado o arquivamento do processo administrativo em relação a essa por ocasião da primeira decisão do CADE. Logo, sem uma nova deliberação se manifestando sobre solidariedade, a empresa não teria de fato qualquer prejuízo oriundo da primeira deliberação deste Conselho. Ainda que o RICADE deixe em aberto a obrigatoriedade da notificação da parte para manifestação em casos de embargos, acredito que a falta de intimação no presente processo fere o princípio do contraditório e da ampla defesa. Essa ideia está de acordo com jurisprudência do Egrégio STJ: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FIM. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. AUSÊNCIA DE PRÉVIA INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ANULAÇÃO DA DECISÃO EX OFFICIO. OFENSA AO CONTRADITÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DESPROVIMENTO DO RECLAMO. 1.

Em que pese a possibilidade de correção de erro material ou de contradição contidos na sentença em sede de embargos declaratórios, não se pode olvidar que a atribuição de efeitos infringentes ao recurso, acarretando a modificação do que anteriormente decidido, pressupõe a abertura de vista à parte contrária, para que possa exercer o direito à ampla defesa e ao contraditório. Doutrina. Jurisprudência. 2. Não há constrangimento ilegal quando o magistrado substituto, de ofício, anula a anterior decisão que havia dado efeitos infringentes aos embargos de declaração opostos, diante da constatação de que não houve intimação prévia do embargado para exercer o contraditório. Precedentes. 3. A pretendida fixação do regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena não foi apreciada pelo Tribunal Estadual, que não conheceu do writ ali impetrado quanto ao ponto, circunstância que impede qualquer manifestação deste Sodalício sobre o tema, sob pena de atuar em indevida supressão de instância. 4. Não se vislumbra qualquer ilegalidade no não conhecimento do mandamus originário quanto à referida matéria, pois este Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de não ser cabível a impetração de habeas corpus em substituição aos recursos cabíveis e à revisão criminal. Precedentes. 5. Recurso desprovido. (RHC 52192/MT, Ministro Relator Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 05/02/2015, DJe 13/02/2015) EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ACOLHIMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA DA PARTE ADVERSA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS. 1. Diante da possibilidade de concessão de efeitos infringentes aos embargos declaratórios, os princípios do contraditório e da ampla defesa pressupõem a viabilidade de a Parte Embargada participar da construção comunicativa da decisão judicial, de modo a agregar aos autos suas contrarrazões antes do pronunciamento da Corte. 2. Não se mostra suficiente, portanto, o argumento que, por suposta ausência de prejuízo, busca superar eventual nulidade levando em consideração a mera possibilidade futura e hipotética de impugnação da decisão dos embargos de declaração por intermédio de agravo regimental. Precedentes do STJ e do STF. 3. Embargos de divergência acolhidos, para o fim de cassar o acórdão recorrido e anular a decisão que emprestou efeitos infringentes aos embargos declaratórios, determinando que outra seja proferida, com prévia intimação da Parte Embargante para que apresente suas contrarrazões. (EAREsp n. 285.745/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, julgado em 2/12/2015, DJe 2/2/2016). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. PRÉVIA INTIMAÇÃO DOS EMBARGADOS. NECESSIDADE.

- A possibilidade de se imprimirem efeitos modificativos a embargos declaratórios, de sorte a resultar alteração prejudicial à parte embargada, reclama sua prévia intimação para se manifestar. Bem entendida a norma do art. 5º, LV, da Constituição Federal, é dado concluir que a economia processual e a instrumentalidade das formas são princípios que não devem sacrificar a observância do contraditório e da ampla defesa. Precedentes. Embargos de declaração providos, com efeitos infringentes. (EDcl nos EDcl no REsp 510870/BA, Relator Ministro Ari Pargendler, Relatora para Acórdão Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 25/05/2010, DJe 09/11/2010). Como o contraditório e a ampla defesas são princípios basilares ao exercício do direito brasileiro, acredito que sua violação ou até mesmo sua mitigação dá ensejo à nulidade do ato administrativo viciado, matéria tratada no informativo de jurisprudência nº 0483 do STJ: AR. EDCL. EFEITOS INFRINGENTES. AUSÊNCIA. INTIMAÇÃO. PARTE. A Seção, por maioria, afastando a aplicação da Súm. n. 343 STF, julgou procedente pedido aviado em ação rescisória para declarar a nulidade de acórdão proferido em julgamento de embargos de declaração (EDcl) aos quais foram emprestados efeitos infringentes, sem, contudo, intimar-se a parte contrária. No entendimento do Min. Relator para o acórdão, houve ofensa ao art. 5º da CF, que rege os princípios do contraditório e da ampla defesa. AR 2.702-MG, Rel. originário Min. Mauro Campbell, Rel.

para acórdão Min. Teori Albino Zavascki, julgada em 14/9/2011. A embargante utilizou os presentes embargos para veicular a alegação de nulidade por falta de intimação. Logo, conclui-se que agiu no primeiro momento oportuno, não ocorrendo a preclusão do direito em questão, de acordo com entendimento jurisprudencial: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES CONFERIDOS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA PARTE CONTRÁRIA. NULIDADE. ALEGAÇÃO NO PRIMEIRO MOMENTO OPORTUNO. NÃO OCORRÊNCIA. PRECLUSÃO. 1. Afasta-se a alegada violação do artigo 535 do CPC/1973, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia. A tutela jurisdicional foi prestada de forma eficaz, não havendo razão para a anulação do acórdão proferido em sede de embargos de declaração. 2. A jurisprudência desta Corte firmou compreensão segundo a qual é necessária a prévia intimação da parte contrária para se manifestar sobre os embargos de declaração que serão acolhidos com efeitos infringentes, sob pena de tornar nulo o julgamento. Porém, esta Corte firmou compreensão segundo a qual a nulidade do processo decorrente da não intimação da parte, deve ser alegada no primeiro momento oportuno para manifestação, sob pena de ocorrência da preclusão temporal. A propósito: REsp 1.336.340/PE, Rel. Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 03/10/2012; AgRg no REsp 1.236.113/PB, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 09/09/2011. 3. Agravo interno não provido. A Nota Técnica utilizada como fundamentação para reconhecer a solidariedade tratou especificamente do pedido de inclusão da Alcoa aos autos, e não fez análise pormenorizada da solidariedade no caso concreto. Ainda, afirmou a possibilidade da Alcoa responder sobre os atos anteriores à aquisição, o que afastaria a responsabilidade solidária nesse caso. O julgamento inicial deste PA não deixou clara a existência de solidariedade entre as empresas e, ao final, determinou o arquivamento do feito em relação à Bemis e, por isso, essa Representada não teria nem ao menos interesse recursal em recorrer naquela ocasião. Somente com a decisão dos embargos da Alcoa é que esse interesse foi obtido. Importante ressaltar que a embargante demonstrou prejuízo resultante da decisão dos embargos opostos pela Alcoa, o que justifica a razão pelo cabimento da decretação da anulação do ato administrativo anterior viciado. Por todo o exposto, concluo que a falta de intimação dá ensejo a anulação da decisão anterior em relação aos embargos opostos pela Alcoa. 3.5.

Nulidade pela reformatio in pejus Os embargos levantam a nulidade na decisão embargada, porque essa implicaria na modificação da decisão anterior de maneira a prejudicar a embargante, que nem ao menos foi citada e, por esse motivo, o CADE teria o dever de anular a decisão embargada. Segundo a linha argumentativa deste voto, entendi que a solidariedade não havia sido reconhecida no julgamento original do processo, momento em que foi determinado o arquivamento do processo em relação a Itap. A partir dessa compreensão, é possível afirmar que a solidariedade somente foi reconhecida na decisão dos embargos impostos pela Alcoa, mesmo assim de forma sub-reptícia e sob um aspecto prático, pois em nenhum momento constou do dispositivo dos julgados deste Conselho. Logo, creio que a Bemis, de forma acertada, aproveitou dessa oportunidade para suscitar a ocorrência de erro material na decisão embargada devido à falta de intimação. Tal ocorrência, a meu sentir, gerou prejuízo concreto à Embargante, na medida em que saiu “ilesa” da decisão inicial do CADE, com o arquivamento do processo em relação a sua pessoa, e, em sede de Embargos opostos pela Alcoa, do qual não foi sequer intimada a contra-arrazoar, teve uma decisão com efeitos práticos de condenação solidária, a embasar o reconhecimento da “reformatio in pejus”. 4. Do Dispositivo Ante o exposto, voto pelo conhecimento dos Embargos de Declaração da Itap Bemis já que estão preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

No mérito, firme nas razões supra e subscrevendo também o bem fundamentado voto da Conselheira Polyanna Vilanova, acompanho o dispositivo por ela sugerido, no sentido de se conceder efeitos infringentes para reconhecer a ausência de responsabilidade solidária entre a Embargante e a empresa Alcoa pela condenação imposta à Alcoa no presente processo administrativo. É o voto. Brasília, 05 de dezembro de 2018. [assinatura eletrônica] MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro [1] De acordo com a definição trazida por Fredie Didier Jr.: “há erro material, quando o que está escrito na decisão não corresponde à intenção do juiz, desde que isso seja perceptível por qualquer homem médio”, então, como houve um erro de premissa, concluo que houve erro material na caracterização de solidariedade entre as empresas.