Fabricação de Embalagens de Material Plástico

SEI/CADE - 0587534 - Voto Processo Administrativo nº 08012.004674/2006-50 Representante: Senador Eduardo Suplicy Representados: Associação Brasileira de Embalagens Flexíveis (ABIEF), Associação Brasileira dos Fabricantes de Embalagens laminadas (ABRAFLEX), Alberto Carlos da Silva Carvalheiro, Alcoa Alumínio S.A., Antônio Adão Scarfella Parra, Bafema S/A Indústria e Comércio, Canguru Embalagens Ltda., Celocorte Embalagens Ltda., Converplast Embalagens Ltda., Eduardo Domingues de Oliveira Belleza, Embalagens Flexíveis Diadema S.A., Peeqflex Embalagens Ltda. (atual denominação de Empax Embalagens Ltda.), Hélio Robles de Oliveira, Inapel Embalagens Flexíveis Ltda., Itap Bemis Ltda., João Abatepietro, Márcio Luiz Viviani, Nelson Fazenda, Nicolau Baladi, Roberto Tubel, Rodrigo Amado Alvarez, Ronaldo Cappa Otero Mello, Santa Rosa Embalagens Flexíveis Ltda., Sérgio Haberfeld, Sérgio Hamilton Angelucci, Shellmar Embalagem Moderna Ltda., Synésio Batista da Costa, Tecnoval Laminados Plásticos Ltda., Victório Murer, Walter Schalka, Zaraplast S.A. Advogados:

Batuíra Rogério Meneguesso Lino, Célio Benevides de Carvalho, Celso Cintra Mori, Celso Alves, Fábio de Campos Lilla, Fábio Eduardo Berti, Fábio Francisco Beraldi, Francisco Ribeiro Todorov, George Leo Grozmann, Guilherme Favaro Corvo Ribas, Gustavo César Leal Farias, Heloisa Harari Mônaco, José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Juliana Assolari, Marco Antônio Dias Gandelman, Maria Rita Ferragut, Paulo Haipek Filho, Pedro Sérgio Costa Zanotta, Pietro Ariboni, Renê Guilherme da Silva Medrado, Alessandro Pezzolo Giacaglia, Roberto Pádua Cosini, Tomás Filipi Schoeller Borges Ribeiro Paiva, Tito Amaral de Andrade, Túlio Freitas do Egito Coelho, Ivo Gico Júnior e outros. Relator: João Paulo de Resende Relator dos Embargos de Declaração: Paulo Burnier da Silveira VOTO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Versão Única de Acesso Público Sumário 1. Relatório 2. Admissibilidade 3. Da multa por recurso manifestamente protelatório 4. Dispositivo 1.Relatório Em 04.07.2018, na 126ª Sessão Ordinária de Julgamento (SOJ), o Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), por maioria, determinou a condenação de parte dos Representados no presente Processo Administrativo por infração à ordem econômica, nos termos dos arts. 20, incisos I, II e III, c/c 21, incisos I, III, VIII, IX, XX e XXIV da Lei nº 8.884/98.

O Plenário, por maioria, determinou a aplicação das multas constantes do voto de minha autoria (SEI nº 0496484), tendo sido vencido, com relação a dosimetria das multas aplicadas, o voto do Conselheiro-Relator João Paulo de Resende. Em 10.07.2018 foi publicada a ata da SOJ no Diário Oficial da União, a partir da qual se sucedeu a oposição de Embargos de Declaração por parte de diversos Representados, os quais foram encaminhados ao meu Gabinete, nos termos da Certidão SEI nº 0503482. Em 22.08.2018, na 128ª Sessão Ordinária de Julgamento (SOJ), o Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), por unanimidade, conheceu dos Embargos de Declaração opostos por diversas Representadas no processo em epígrafe e, no mérito, (i) acolheu parcialmente aos Embargos de Declaração opostos por Santa Rosa Embalagens Flexíveis Ltda. (“Santa Rosa”) e Nicolau Baladi e (ii) rejeitou os Embargos de Declaração opostos pelas demais Representados. Após a publicação da ata da SOJ no Diário Oficial da União em 28.08.2018 (SEI nº 0517847), os Representados Converplast, Victor Murer e Eduardo Belleza interpuseram, em 11.09.2018, recursos de Pedido de Reapreciação (SEI nº 0525463, 0525466 e 0525469). Como consta no Despacho Decisório nº 09/2018/GAB5/CADE (SEI nº 0544592), tais recursos não foram conhecidos, por entender que não preenchiam um dos requisitos de admissibilidade, a qual seja, a indicação de fato ou documento novo.

Em 05.12.2018, o Tribunal do CADE, no âmbito da 135ª Sessão Ordinária de Julgamento, apreciou Embargos de Declaração opostos pela Representada Bemis do Brasil (SEI nº 052276), tendo o Plenário, por maioria, dado provimento aos referidos aclaratórios, nos termos da Certidão SEI nº 0558118. Em 24.12.2018, os Representados Srs. Victorio Murer (SEI nº 0562684), Eduardo Belleza (SEI nº 0562700) e Converplast (SEI nº 0562703) opuseram novos Embargos de Declaração. Na 136ª SOJ, realizada em 30.01.2019, o Tribunal do CADE, por unanimidade, conheceu dos Embargos de Declaração, e no mérito, negou-lhes provimento, dada a inexistência de contradição, omissão ou obscuridade. Em 15.02.2019, após a publicação da ata da SOJ no Diário Oficial da União em 05.02.2019 (SEI nº 0581338), a Representada Associação Brasileira de Embalagens Flexíveis (ABIEF) interpôs um novo recurso de Embargos de Declaração (SEI nº 0581902), no qual alega obscuridade na decisão, questionando a matéria relativa à dosimetria da pena aplicada. O recurso foi encaminhado para apreciação do Gabinete 05 nos termos do Despacho ordinatório SEI nº 0582019. É o relatório. 2.Admissibilidade O juízo de admissibilidade de qualquer recurso perpassa a clássica verificação dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, que dizem respeito respectivamente à própria existência do direito de recorrer (requisitos intrínsecos) e ao modo do exercício do direito recursal (requisitos extrínsecos)[1].

Dentre os requisitos intrínsecos estão inseridos: o cabimento, a legitimidade, o interesse de recorrer e a inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer. Dentre os requisitos extrínsecos, por sua vez, estão inseridos o preparo, a tempestividade e a regularidade formal do recurso[2]. No presente caso, entendo por preenchidos todos os requisitos extrínsecos de admissibilidade. Isso porque, além de não haver a necessidade de preparo, o recurso atende aos pressupostos de regularidade formal, tendo sido imposto de forma tempestiva, em atendimento ao art. 260 do Regimento Interno do CADE. No que diz respeito os requisitos intrínsecos de admissibilidade, verifica-se que o recurso é cabível nos termos do art. 259 do Regimento Interno do CADE e, supletivamente do, art. 1.022 do Novo CPC[3]. A Embargante também possui legitimidade para oposição de embargos de declaração, conforme arts. 996 e ss. do Novo CPC[4], já que se trata de parte integrante do polo passivo do processo administrativo. Ademais, a Embargante também possui interesse recursal, nos termos do mesmo art. 996, parágrafo único, do Novo CPC, uma vez que a decisão embargada impôs à parte sucumbência ou gravame e existe, pelo menos em tese, sob a perspectiva da Embargante, utilidade e necessidade do recurso[5].

A Embargante, porém, não cumpre todos os requisitos extrínsecos de admissibilidade porque, no presente caso, há um nítido fato impeditivo do direito de recorrer, qual seja a preclusão consumativa da matéria aduzida no recurso. Por meio do presente recurso, a Embargante busca questionar a dosimetria da pena aplicada nos termos do Voto SEI n. 0496484, de minha lavra, que foi apresentado quando do primeiro julgamento do Processo Administrativo por parte deste Tribunal na 121ª Sessão Ordinária de Julgamento (SOJ) em 04.07.2018. Segundo a Embargante, tal voto “não atendeu os (sic) critérios de justiça no seu mais alto grau, vislumbrando-se, a partir disso, obscuridade na decisão”. (SEI n. 0581902). Ocorre que, conforme explicado no Relatório acima, após o julgamento do PA na na 121ª SOJ em 04.07.2018, diversos Representados, dentre elas a própria ABIEF, opuseram Embargos de Declaração em face daquela decisão. Nesse “primeiro” Embargos de Declaração da ABIEF (SEI nº 0503430), a associação não trouxe qualquer discussão acerca da dosimetria da multa como faz no recurso ora em exame (“segundo embargos de declaração”). As alegações trazidas no “primeiro” embargos de declaração (em geral relativas à ocorrência de prescrição) foram oportunamente analisadas por este Tribunal do CADE na 128ª SOJ em 22.08.2018, tendo sido o recurso conhecido e, no mérito, rejeitado, conforme consta da respectiva Ata de Julgamento da SOJ (SEI n. 0516597).

Ocorre que cerca de 6 (seis) meses após o julgamento do primeiro Embargos de Declaração, a ABIEF opõe novos embargos destinados a sanar supostas obscuridades no mesmo Voto que foi apresentado na 121ª SOJ em 04.07.2018 (SEI n. 0496484). Essa situação é processualmente inadequada porque, com o decurso do prazo para recorrer dessa decisão, operou-se evidente preclusão consumativa da pretensão recursal da ABIEF que deveria ter aproveitado a oportunidade de oposição dos “primeiros” embargos para ventilar a matéria. Ressalta-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é remansosa no sentido de que não devem ser conhecidos os “segundos” embargos de declaração quando a parte busca questionar fundamentos da decisão que antecedeu o julgamento dos “primeiros” embargos de declaração. Destaca-se, nesse sentido, os seguintes precedentes: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO ENTRE O ACÓRDÃO SUBSTITUÍDO E O EMBARGADO IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. De acordo com a jurisprudência do STJ, os segundos embargos de declaração devem limitar-se a suscitar os vícios porventura surgidos no julgamento dos declaratórios anteriores, sendo inadmissível, por força da preclusão, sua oposição aos fundamentos do julgado inicialmente impugnado. 2. No caso, a embargante alega a existência de contradição entre o acórdão dos aclaratórios e o anterior, substituído, o que não se admite no presente momento processual. 3.

O acórdão embargado reconheceu expressamente a ocorrência de omissão na origem também quanto ao julgamento antecipado da lide, daí porque determinou o retorno dos autos para a instância de origem sanar os vícios de fundamentação que foram oportunamente indicados. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl nos EDcl no AREsp 713.160/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2018, DJe 13/09/2018) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO. MODULAÇÃO DE EFEITOS DA DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ART. 927, § 3º, DO CPC. QUESTÃO NÃO SUSCITADA NOS PRIMEIROS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRECLUSÃO. RECURSO DE CARÁTER INFRINGENTE E PROCRASTINATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. ART. 1.026, § 2º, DO CPC. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. ART. 85, § 11, DO CPC. HONORÁRIOS NÃO DEVIDOS NA ORIGEM. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES. 1. Depreende-se do artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil, que os embargos de declaração são cabíveis quando constar, na decisão recorrida, obscuridade, contradição, omissão em ponto sobre o qual deveria ter-se pronunciado o julgador, ou até mesmo quando se incorrentes as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1º, que configuraram carência de fundamentação válida. Não se prestam os aclaratórios ao simples reexame de questões já analisadas, com o intuito de dar efeito infringente ao recurso. 2.

Os segundos embargos de declaração são servis para se veicular vícios contidos no acórdão proferido nos primeiros aclaratórios, sendo descabida a discussão acerca da decisão anteriormente embargada, porquanto o prazo para a respectiva impugnação extinguiu-se por força da preclusão consumativa. Precedentes. (...) (EDcl nos EDcl nos EAg 884.487/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/12/2017, DJe 20/2/2018). (Grifos nossos) Nesse sentido, operou-se a preclusão consumativa da pretensão recursal ora veiculada, de modo que o recurso não deve ser conhecido. 3.Da multa por recurso manifestamente protelatório Conforme destacado no relatório do presente voto, o Processo Administrativo em epígrafe foi originalmente julgado pelo Tribunal do CADE em 04.07.2018, no âmbito da 126ª SOJ. Desde então, o processo foi reexaminado pelo órgão colegiado em outras 4 (quatro) oportunidades: (i) em 22.08.2018, na 128ª SOJ, quando se apreciou Embargos de Declaração opostos por diversas Representadas, dentre elas a ABIEF; (ii) em 03.10.2018, na 131ª SOJ e (iii) em 05.12.2018, na 135ª SOJ, quando o Tribunal apreciou Embargos de Declaração opostos pela Representada Bemis do Brasil (SEI nº 052276); e, mais recentemente, (iv) em 30.01.2019, na 136ª SOJ, quando o Tribunal conheceu dos Embargos de Declaração opostos pelos Representados Srs. Victorio Murer (SEI nº 0562684), Eduardo Belleza (SEI nº 0562700) e Converplast (SEI nº 0562703) e no mérito, negou-lhes provimento.

O que mais chama a atenção desse histórico processual é que a ABIEF teve diversas oportunidades, a partir do julgamento dos seus “primeiros” Embargos de Declaração, para opor novo recurso, se assim entendesse necessário. No entanto, a Representada se manteve inerte e, somente na presente oportunidade, opôs novo recurso e ainda com o intuito de discutir matéria sobre a qual nitidamente já se operou a preclusão consumativa. A oposição de Embargos de Declaração nesses termos ostenta nítido caráter protelatório que impede a razoável duração do processo, configurando conduta ilícita caracterizada no abuso do direito de recorrer[6]. O próprio Novo Código de Processo Civil, que se aplica subsidiariamente ao processo administrativo do CADE, deixa claro que é dever do Juiz prevenir ou reprimir atos contrários à dignidade da justiça e indeferir postulações meramente protelatórias (art. 139, inciso III, do Novo CPC). Assim, diante das circunstâncias do presente recurso, faz-se necessária a incidência do art. 1.026, § 2º, do Novo CPC, o qual dispõe sobre o poder/dever do julgador de condenar o embargante ao pagamento de multa diante do caráter manifestamente protelatório do recurso de Embargos de Declaração opostos, no valor de até 2% (dois por cento) do valor atribuído à causa: Art. 1.026. Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso.

§ 2º Quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração, o juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa. Considerando que no processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica definido no art. 48, inciso III, da Lei nº 12.526/2011 não há propriamente um valor atribuído à causa, faz-se necessário que a multa de até 2% (dois por cento) incida sobre um valor que corresponde à expressão econômica da pretensão recursal do Embargante, no caso, ao próprio valor da multa de R$ 2.660.250,00 (dois milhões e seiscentos e sessenta mil e duzentos e cinquenta reais), que lhe foi imposta por este Tribunal. Tendo em vista que se trata do primeiro ato processual de caráter manifestamente procastinatório praticado pela Embargante no processo, entende-se oportuna a aplicação da multa no percentual de 1% (um por cento). Assim, determina-se a aplicação de multa de R$ 26.602,50 (vinte e seis mil e seiscentos e dois reais e cinquenta centavos), no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação da decisão do Tribunal do CADE. 4.Dispositivo Ante o exposto, voto pelo não conhecimento dos Embargos de Declaração apreciados no presente voto.

Determina-se ainda a aplicação de multa de R$ 26.602,50 (vinte e seis mil e seiscentos e dois reais e cinquenta centavos), no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação da decisão do Tribunal do CADE, com fundamento no art. 1.026, § 2º, do Novo CPC. É o voto Paulo Burnier da Silveira Conselheiro do CADE [1] SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos recursos cíveis e à ação rescisória, 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, p. 55-56. [2] Idem. [3] Art. 259 do Regimento Interno do CADE. Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do art. 535 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro-Relator, na qual será indicado o ponto obscuro, contraditório ou omisso, cuja declaração se imponha. Art. 1.022 do Código de Processo Civil. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. [4] Art. 996. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, como parte ou como fiscal da ordem jurídica. Parágrafo único.

Cumpre ao terceiro demonstrar a possibilidade de a decisão sobre a relação jurídica submetida à apreciação judicial atingir direito de que se afirme titular ou que possa discutir em juízo como substituto processual. [5] Sobre o conteúdo do requisito de interesse recursal, explica Fredie Diddier: “para que o recurso seja admissível, é preciso que haja utilidade - o recorrente deve esperar, em tese, do julgamento do recurso, situação mais vantajosa, do ponto de vista prático, do que aquela em que o haja posto a decisão impugnada - e necessidade - que lhe seja preciso usar as vias recursais para alcançar este objetivo” (DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil, v. 3. 13ª Ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016., p. 115). [6] DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil, v. 3. 13ª Ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016., p. 278.