Outras Atividades de Telecomunicações

:: SEI / CADE - 0265961 - Voto :: Processo Administrativo nº 08700.010110/2012-46 Representante: Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel Representados: Telemar Norte Leste S.A. e Brasil Telecom S.A. - Oi S.A. Advogados: Caio Mário da Silva Pereira Neto, Paulo Leonardo Casagrande, Schermann Chrystie Miranda e Silva e outros Relator: Conselheiro João Paulo de Resende Voto Vogal Regulação e concorrência são temas correlatos, havendo uma linha tênue entre a abrangência de atuação das duas esferas. A regulação econômica é necessária quando há falhas de mercado de alguma espécie[1], sendo uma delas o “poder de mercado”. Nos setores de infraestrutura (como por exemplo os setores de: portos, energia elétrica, telecomunicações, gás e combustíveis, ferrovias, aeroportos, água e saneamento) é corriqueiro haver um regulador ativo, por conta, em especial, da existência dos monopólios naturais. De modo geral, quando o regulador atua diante da falha relativa ao poder de mercado, este, em tese, afasta a necessidade de atuação do órgão da concorrência. Se esta falha de mercado, no entanto, não tiver sido endereçada pelo regulador, caberia, então, ao órgão de defesa da concorrência atuar, mas em harmonia com o regulador, para evitar conflitos de competências e perdas de bem-estar social.

Por conta desta linha tênue e do pragmatismo dos Norte-Americanos, nos EUA, as doutrinas “State Action”[2] e “Pervasive Power”[3] floresceram nos anos 40 e 60, respectivamente, objetivando justamente traçar a divisória entre as competências do órgão antitruste e dos reguladores. As duas doutrinas, em suma, delimitam a atuação do órgão antitruste (também chamada de “excludente da ilicitude antitruste”). A primeira trata dos casos onde a legislação estadual afasta normas federais de defesa da concorrência e a segunda discute a mesma problemática, mas na esfera federal. De fato, se o objetivo de ambos os órgãos (regulador e antitruste) é o mesmo, maximizar o bem-estar social, por que não evitar o conflito, delineando a atuação daquele que atua mais genericamente? Até porque, enquanto o regulador possui notório saber de um determinado setor, o órgão da concorrência lida com problemas concorrenciais em todos os setores da economia. É sempre conveniente, destarte, que ambos atuem em constante harmonia, para evitar, assim, perdas de bem-estar social. No tocante à relação entre CADE e ANATEL, em especial, por ser o foco deste PA, a dita frágil linha tênue que já existe normalmente entre órgãos reguladores e o da concorrência teve o seu caráter incerto realçado por conta especificamente dos artigos 7o e 19o da Lei nº 9.472/97, a chamada Lei Geral de Telecomunicações (LGT).

A partir de 1997, então, a Lei nº 8.884/94, que é geral (pois sua aplicação refere-se a todos os setores da economia), foi sobreposta pela Lei nº 9.472/ 97, que é específica (pois é aplicada unicamente ao setor de telecomunicações), no tocante ao tema da concorrência. Por isso, passou-se a ter que observar o que diz a LGT sobre o tema. Nesta matéria, observa-se que o artigo 7º da LGT trata de normas gerais de proteção à ordem econômica. De fato, pelos §§1º e 2º deste artigo, nota-se que os ACs devem ser submetidos à apreciação do CADE, por meio da ANATEL. Já o §3º estabelece o que são os atos de infração à ordem econômica, mas não informa como seria dada a participação do CADE nos casos de PA. O inciso XIX do artigo 19o dessa mesma Lei tenta esclarecer ao dizer que: “à ANATEL compete adotar medidas necessárias.... e especialmente exercer, com relação às telecomunicações, o controle, prevenção (AC) e repressão (PA) das infrações da ordem econômica, ressalvadas as pertencentes ao CADE”. No entanto, fica a dúvida: o que o legislador quis dizer com “ressalvadas as pertencentes ao CADE”? Para esclarecer a questão, a ANATEL publicou a Resolução no 195 em 07/12/1999, que aprovou a Norma no7 da ANATEL, que estabelece os “Procedimentos administrativos para apuração e repressão das infrações da ordem econômica e para o controle de atos e contratos no setor de telecomunicações” e indica quais seriam as atuações do CADE.

A partir daí, até a Lei nº 12.529/11 entrar em vigor, a ANATEL e o CADE passaram a instruir e julgar ACs e PAs conjuntamente. O setor de telecomunicações, assim, era o único mercado regulado que convivia com a aplicação de duas normas relativas de proteção à ordem econômica. A Lei nº 12.529/11, no entanto, sendo lei mais recente que a LGT, alterou substancialmente as competências legais da ANATEL em matéria concorrencial, derrogando os artigos e documentos legais sobre o assunto no âmbito da ANATEL. De fato, após a entrada em vigor da Lei nº 12.529, a competência para instauração e instrução de PAs para apuração de indícios de infração à ordem econômica passou a pertencer ao CADE, assim como as análises de ACs no setor. De acordo com o artigo 221 do RICADE, os AC notificados após 19/06/2012 devem ser analisados pelo CADE, assim como os PAs, de acordo com artigo 227 deste mesmo Regimento. Neste sentido, a Procuradoria Federal Especializada da ANATEL emitiu um parecer (Parecer nº 244/2013/LCP/PFE-Anatel/PGF/AGU), em 20/11/2013, que corrobora aquela interpretação e que estipula que somente ACs ou denúncias no tema que façam referencia a períodos anteriores a 29/05/2012 e que tenham sido submetidos à apreciação da ANATEL até o dia 19/06/2012, deveriam ser instruídos pela Agência e encaminhados para julgamento no CADE.

Além daquele parecer, a mesma Procuradoria emitiu uma nova opinião (Parecer nº 321/2014/LCP/PFE/ANATEL/PGF/AGU), em 26/03/2014, corroborando os entendimentos anteriores, de que a partir da vigência da Lei nº 12.529/11, a competência para instrução dos processos de AC e de apuração de conduta contra a ordem econômica passou a ser exclusivamente do CADE. Por fim, em 23/05/2014, o Conselho Diretor da ANATEL pacificou em definitivo o entendimento sobre a competência do CADE após a Lei nº 12.529/11, ao concordar com o Análise Técnica do Conselheiro Rodrigo Zerbone (nº 065/204/GCRZ). Por isso, vale ressaltar, até hoje se verificaram casos “raros” no CADE. Um exemplo é um AC que está no meu gabinete, herdado por mim da Conselheira Ana Frazão, e para o qual já foi solicitado pronunciamento da ANATEL. Como nenhuma providência por parte dessa Agência foi tomada, o caso segue em aberto neste Conselho. Caso Concreto – Oi Feita esta introdução para contextualizar a linha tênue que existe entre regulação e concorrência e os marcos normativos entre CADE e ANATEL que permeiam este presente PA, como a sua instauração correu após junho de 2012, caberia ao CADE analisar temas relativos a condutas anticompetitivas. Certas condutas, no entanto, são difíceis de identificar se há uma infração à ordem econômica ou se não passa de uma infração regulatória. Este PA é um exemplo.

Tudo começou quando o CADE recebeu cópia da Reclamação Administrativa instaurada na ANATEL em 25/03/2009 pela GVT contra a Oi, que continha basicamente 4 denúncias. São estas: Corte, sem prévia autorização judicial ou da ANATEL, e sem notificação prévia de cabos de ligação de telefones da GVT nos postes de acesso aos edifícios residenciais e em acessos prediais; Ligações do call center da Oi, com falseamento de identidade do usuário, para solicitar cancelamento junto à GVT de pedidos de transferências de portabilidade numérica; Ameaças físicas e morais, por partes dos prepostos da Oi, contra funcionários de instalação de sistemas de telefonia da GVT; e Outras práticas como interrupção de serviços (backbone/dados), aumento de incidentes nas rotas de interconexão e demora não justificada na expedição de Boletins de Anormalidade (BAs). Em 30/01/2014, a SG instaurou o presente PA e, em 14/08/2015, opinou pelo arquivamento das duas últimas denúncias mencionadas acima e pela condenação das duas primeiras. Foquemo-nos, assim, nas duas primeiras condutas. Com relação especificamente a denúncia de cortes de cabos, a Oi assevera que a GVT instalou seus cabos na infraestrutura da Oi, sem arranjo contratual prévio, o que motivou a Oi ter cortado ditos cabos.

Além disso, afirmou que o corte de cabos se limitou a 6 pontos de compartilhamento de infraestrutura na cidade de Salvador, o que representa uma parcela pequena da quantidade total desses pontos na cidade (6 de 3.700 pontos passíveis de compartilhamento, ou seja, 0,16%). Para equacionar a situação, em 15/09/2009, a Oi e a GVT firmaram acordo, por meio de Instrumento Particular, para a utilização conjunta de infraestrutura de acessos prediais em todas as regiões do Plano Geral de Outorgas (PGO). Esse acordo encerrou todas as disputas relacionadas ao compartilhamento de infraestrutura, sem ter havido o envolvimento da ANATEL e sem que a GVT buscasse qualquer forma de arbitragem junto à Agência. Portanto, com relação a esta primeira conduta (corte de cabos), ainda que, como cidadã, eu considere que tenha sido um absurdo a Oi ter tomado tal atitude, até porque esta prestadora de serviço era a incumbente na ocasião, “dona” da infraestrutura de rede[4] e a GVT a nova entrante, a chamada espelho; a GVT, por sua vez, errou em instalar seus cabos na infraestrutura da Oi, sem ter solicitado autorização prévia à ANATEL acerca do dito compartilhamento. De fato, a questão do “compartilhamento de infraestrutura de telecomunicações” (pois era isso que a GVT queria) é devidamente regulada pela ANATEL (Resolução nº 274/2001), que determina como e quando uma prestadora pode solicitar o compartilhamento de infraestrutura de outra, e como esta deve proceder.

Portanto, existem normas regulatórias que garantem a solução da disputa e eventual sancionamento de descumprimento de regras e atuação indevida (como foi o caso das duas operadoras). Ao meu ver, nessa matéria, a instituição competente para analisar dito feito é a ANATEL, que, no caso em concreto, parece que sequer precisou atuar, pois, o conflito fora resolvido privadamente. Ainda que estes cortes pudessem ter trazido problemas concorrências (pois no limite se a Oi cortasse todos os cabos da GVT, esta passaria a não operar mais), da forma como a conduta ocorreu, entendo que o dano, se ocorreu, foi ínfimo e resolvido em disputa privada já em 2009. Deveria a ANATEL ter sancionado as duas? Talvez. Mas do ponto concorrencial, entendo que, nesse caso, o CADE não deva interferir. No tocante à segunda denúncia, ou seja, no referente às tentativas fraudulentas de impedir o livre exercício da portabilidade numérica, entendo que este tema, embora também conte com normas regulatórias da ANATEL, poderia infringir à ordem econômica, se tal impedimento tivesse causado danos efetivos ao mercado. Ao avaliar os fatos ocorridos, contudo, me parece que, como o número de ligações fraudulentas foi bastante reduzido, tampouco seria um caso de existência de danos ao mercado. Portanto, também considero que é um assunto para ser tratado no âmbito da ANATEL, e não do CADE.

De fato, com relação ao período de 2008 a 2009, das 3.000 ligações alegadas como fraudulentas pela GVT, em apenas 29 destas (isto é, 0,96% do total) concluiu-se como prática indevida, realizada por um funcionário da Oi. De igual maneira, no período de 2011 a 2012, os autos mostram a existência de apenas 32 ligações fraudulentas, acompanhadas de 14 transcrições, em um universo de cerca de 1.700 ligações que foram denunciadas pela GVT, o que representa, respectivamente, 1,88% e 0,8% do total de alegações. Nesse sentido, como o efeito da prática foi extremamente pequeno em ambos os períodos, o dano efetivo, se existiu, também foi pequeno. Diante das duas condutas reportadas, portanto, apesar de constituírem em práticas indesejáveis por qualquer que seja a prestadora de Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), em especial por uma líder, detentora de posição dominante e dona da infraestrutura de rede, verifica-se que as duas acusações não tiveram o condão de alterar o ambiente concorrencial. Ou seja, entendo que a Oi deva ser punida por estas duas condutas. A competência de sanção, no entanto, é da ANATEL, a instituição competente para atuar neste caso. Logo, do ponto de vista antitruste, entendo que este caso deva ser arquivado. De qualquer forma, quero aproveitar esta oportunidade para trazer à mesa uma reflexão acerca do artigo 37. Imagine a situação de que a Oi fosse condenada no âmbito do Cade e que o dano fosse estimado em algo ao redor de R$3 milhões.

Sabe-se que o valor mínimo de multa permitido em lei é da monta de algo ao redor de R$17 milhões (0,1% do faturamento), muito maior do que aqueles hipotéticos R$ 3 milhões. Isto ocorre, vale dizer, porque, de acordo com a minha interpretação com respeito ao artigo 37, apesar do limite superior poder superar os 20% (pois multa jamais pode ser menor do que a vantagem auferida, quando for possível a sua estimação), o limite inferior não pode ser menor do que 0,1% do faturamento, mesmo que a vantagem auferida estimada tenha sido menor. Como dar a devida proporcionalidade? Dr. Virgílio Afonso da Silva, professor da Faculdade de Direito da USP, em seu texto “O proporcional e razoável”[5], trata deste importante e relevante assunto, do ponto de vista jurídico e exemplifica com decisões do STF. Neste artigo ele afirma que a regra da proporcionalidade só se confunde com a da razoabilidade no sentido laico. Ainda que eu tenha dificuldade para diferir ditos conceitos, me atenho à regra da proporcionalidade (isto é, aquela regra que tenta analisar se a sanção é adequada, necessária e razoável), como critérios de adequação dos instrumentos sancionatórios e de aplicação equitativa dos limites legais. Neste caso, falo da proporcionalidade entre a sanção imposta e o efeito nocivo causado pela conduta praticada pelo agente econômico que o artigo 37, como disse anteriormente, não permite que este Tribunal possa seguir esse raciocínio, se assim fosse o desejo.

Ajustes podem ser feitos na interpretação da lei, para alcançar a desejada proporcionalidade, mas não creio que seja a forma mais adequada de lidar com a situação. Exemplos de ajustes seriam: alterar o ramo de atividade para um conceito menos abrangente, mais próximo ao mercado relevante; alterar o ano do faturamento para um mais conveniente; ou alterar a base de faturamento ajustando-a para o mercado geográfico onde ocorreu a prática (e não sobre o faturamento da empresa no Brasil). Como o julgador deve ater-se a lei, portanto, naquele exemplo numérico hipotético acerca deste PA, se a Oi fosse condenada, o valor da multa, mesmo cobrando o seu mínimo, seria da ordem de R$ 17 milhões, um montante substancialmente maior ao hipotético dano causado pela prática, sendo, assim, completamente desproporcional àqueles efeitos negativos. Portanto, como considero importante que a sanção seja proporcional ao dano causado, advogo pela alteração do artigo 37. Enquanto este existir da forma atual, por força deste, porém – como entendo ser incorreto afrouxar a regra imposta fazendo uso de interpretações ad hoc – nós julgadores acabaremos refém da lei e seremos conscientemente em alguns casos “injustos e desproporcionais”. Por isso, deixo aqui uma sugestão para uma nova redação para o artigo 37: “no caso de empresa, a sanção pecuniária terá que ser maior do que o dano causado ao mercado.

Caso o dano não possa ser estimado, a multa passaria a ser de 0,05% a 20% do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido no período da conduta e no mercado relevante onde ocorreu a infração”. É o voto. Brasília, 09 de novembro de 2016. CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira [1] Há situações (tais como externalidades e bens públicos, assimetria de informação, mercados incompletos e poder de mercado) que são consideradas “falhas de mercado”, no sentido que, como o custo marginal social é diferente do benefício marcial social, o resultado (ou equilíbrio de mercado) gera uma alocação ineficiente dos recursos existentes. Essas falhas podem ser corrigidas com a intervenção do Estado, através de políticas públicas (que inclui a imposição de taxação, por exemplo), cujo propósito é gerar uma alocação eficiente dos recursos existentes. [2] “State Action doctrine foi erigida a partir do leading case conhecido por Parker vs. Brown (317 U.S. 341) da Suprema Corte norte-americana, em 1943. Em realidade, trata-se de examinar se uma legislação estadual tem a capacidade de afastar a incidência de normas federais de defesa da concorrência, em nome da autonomia federativa, que é – diga-se de passagem – mais forte nos EUA do que no Brasil. O Judiciário norte-americano entendeu que isto seria possível quando:

(i) exista um claro objetivo de substituição da concorrência pela regulação e (ii) exista uma supervisão ativa e permanente do cumprimento das obrigações impostas.” [3] “Pervasive Power doctrine se refere a conflitos de competência entre reguladores e autoridades da concorrência na esfera federal. Ou seja, enquanto a State Action doctrine examina conflitos entre comandos federais e estaduais, a Pervasive Power doctrine tem foco nos conflitos dentro da esfera federal. A doutrina surgiu no início do século XX nos EUA e, dentre outros, tem destaque o caso United States vs. RCA (358 U. S. 334) de 1959. Na ocasião, reafirmou-se que a isenção antitruste tem caráter excepcional e, para ocorrer, exige-se que haja um claro objetivo de substituição da concorrência pela regulação (à semelhança da State Action) e que as atribuições do regulador sejam extensas o suficiente para afastar a incidência das normas concorrenciais. Outra hipótese, destacada pela doutrina, ocorreria quando a legislação atribua ao regulador o poder de aplicar a lei antitruste ou quando a defesa da concorrência tenha sido levada em consideração quando da elaboração da regulação. [4] A Oi não é proprietária absoluta da infraestrutura. A concessão da infraestrutura prevê bens que são reversíveis com o fim da concessão. [5] Revista dos tribunais 789 (2002): 23-50.