Outras Atividades de Telecomunicações

:: SEI / CADE - 0266602 - Voto :: Processo nº 08700.010110/2012-46 Representante: Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL Representados: Telemar Norte Leste S.A. e Brasil Telecom S.A. (OI) Advogados: Caio Mário da Silva Pereira Neto, Paulo Leonardo Casagrande, Schermann Chrystie Miranda e Silva e outros. CORTE DE CABOS. CANCELAMENTO FRAUDULENTO DE PORTABILIDADE. ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE NÃO CONFIGURADO. ARQUIVAMENTO. Impossibilidade de se estabelecer, com os elementos probatórios constante dos autos, um nexo entre as condutas atribuídas à OI e o exercício abusivo de posição dominante. Palavras-chave: posição dominante - abuso - arquivamento. VOTO I. Resumo dos fatos Em 17 março de 2009, a Global Village Telecom Ltda. – GVT apresentou perante a ANATEL Reclamação Administrativa em face da OI pelas seguintes ações: (a) corte, sem prévia autorização judicial ou da ANATEL (e até mesmo sem qualquer notificação prévia), de cabos de ligação de telefones da GVT nos postes de acesso aos edifícios residenciais; (b) corte, sem prévia autorização judicial ou da ANATEL (e até mesmo sem qualquer notificação prévia), de cabos de ligação de telefones da GVT em acessos prediais; (c) ligações do call center da OI, com falseamento de identidade de usuário, com fito de pedir cancelamento, junto à GVT, de pedidos de transferência feitos com base no permissivo de portabilidade numérica;

(d) graves ameaças físicas e morais, por parte de prepostos da OI, contra os instaladores de sistemas de telefonia da GVT; e (e) outros comportamentos anticompetitivos, como a interrupção de serviços (backbone/dados), aumento de incidentes nas rotas de interconexão, e o tratamento demorado de Boletins de Anormalidade (BA’s), todos fora dos parâmetros de normalidade. Os itens “a” e “b” da relação acima foram tratados pela ANATEL na Reclamação Administrativa nº 53500.006159/2009, enquanto que o item “c” foi objeto da Reclamação Administrativa nº 53500.005664/2009. Quanto ao item “d”, a ANATEL se pronunciou acerca da necessidade de apuração por parte da autoridade policial competente, podendo o fato ser considerado um agravante caso se constatasse a prática de conduta anticompetitiva. Por fim, o item “e” não foi alvo de providências por parte da referida Agência Reguladora, que entendeu que os fatos não foram suficientemente esclarecidos e documentados pela GVT. Em 19 de novembro de 2012, a ANATEL, por meio do Ofício nº 73/2012/PBCPD/PBCP/SPB/ANATEL, encaminhou à Superintendência-geral do CADE cópia da Reclamação Administrativa nº 53500.006159/2009, em razão da sua avaliação acerca da presença de indícios de infração à ordem econômica por parte da OI. Veja-se o inteiro teor do Ofício: Assunto: Encaminhamento de Reclamação Administrativa nº 53500.006159/2009 com indícios de infração à ordem econômica. Prezado Superintendente Geral, 1.

Encaminhamos, em anexo, cópia da Reclamação Administrativa nº 53500.006159/2009, a qual versa acerca da conduta de corte de cabos de ligações da GVT nos postes de acesso aos edifícios residenciais pela Oi, para adoção das providências que entender cabíveis em razão da existência de indícios de infração à ordem econômica e da perda de competência da Anatel para abertura de Averiguação Preliminar com o sancionamento da Lei 12.529/2011. Em que pese o Ofício da ANATEL mencionar apenas a conduta referente ao corte de cabos e a Agência, no primeiro momento, enviar apenas cópia dos autos que tratou dessa conduta, a Superintendência-Geral, a partir da leitura da petição inicial da GVT dirigida à ANATEL, entendeu que também as outras ações poderiam ter efeitos anticoncorrenciais e decidiu, por meio do Despacho nº 113, de 29 de janeiro de 2014 (fl. 731), pela abertura de processo administrativo para apuração de todas elas: “3. Como já observado, o único documento apresentado juntamente com o ofício de encaminhamento consiste na cópia do processo supramencionado, que tramitou todo o tempo na Anatel e que versava apenas sobre suposta conduta de cortes de cabos, pela Telemar/OI, de ligações da GVT nos postes de acesso a edifícios. 4. A denúncia original levada à Anatel pela GVT, porém, continha outras modalidades de condutas ilícitas imputadas à Telemar/OI, conforme se verifica, in verbis: (...) 46.

Nota-se que, do ponto de vista de investigação do CADE, apresenta-se como alternativa mais adequada a reunião dos objetos das reclamações administrativas 53500.006159/2009 e 53500.005665/2009, oriundas da Anatel, em um único feito.” (Nota Técnica SG nº 28, de 28 de janeiro de 2014) Antes de rememorar os demais andamentos processuais, entendo relevante, para compreensão geral dos fatos, tratar das Reclamações Administrativas no âmbito da ANATEL. II.1. Reclamação Administrativa nº 53500.006159/2009 – Corte de cabos A Reclamação Administrativa identificada pelo número em epígrafe se resumiu à análise da denúncia da GVT acerca dos cortes de seus cabos por parte da OI na chamada infraestrutura de acesso predial. A denúncia da GVT exemplifica a conduta a partir de seis ocorrências durante o primeiro semestre de 2009 na cidade de Salvador – BA. Antes da apresentação da Reclamação Administrativa propriamente dita, a GVT, em, 18 de fevereiro de 2009, encaminhou à ANATEL, a CT.AR/021/2009, por meio da qual comunica os mesmos fatos e pede medida de urgência no sentido de determinar à OI a cessação imediata da prática. Na avaliação da GVT, a ANATEL não se manifestou a tempo o que demandou o ajuizamento de ação judicial às vésperas do feriado de Carnaval para evitar novos cortes. O Poder Judiciário, nos autos da Ação Cautelar nº 2009.34.00.005549-8, deferiu liminar determinando (i) que a ANATEL tomasse medidas imediatas para impedir a continuidade dos cortes;

e (ii) que a Telemar Norte Leste S/A e a Brasil Telecom S/A cessasse a prática de corte de cabos, sob pena de multa diária de R$ 50 mil por ato. Após essa primeira comunicação à Agência e o ajuizamento da ação judicial é que a GVT apresentou a Reclamação Administrativa, em 17 de março de 2009. O desfecho da Reclamação Administrativa na parte referente ao corte de cabos, autuada sob o número 53500.006159/2009, é depreendido do Despacho nº 783/2011/PBCPD/PBCP/SPB, de 31 de janeiro de 2011, por meio do qual a ANATEL entendeu, por bem, arquivar a Reclamação Administrativa frente à assinatura pela GVT e pela OI de Instrumento Particular de Transação. Tal Instrumento trata da utilização conjunta pelas Signatárias da chamada Infraestrutura de Acesso Predial e estabelece, dentre outras cláusulas, que o uso da infraestrutura não se condiciona a prévio aviso ou notificação prévia de uma parte à outra. Deixa claro ainda que as regras estabelecidas são exclusivas para a Infraestrutura de Acesso Predial, não se estendendo à Infraestrutura de Rede Básica Externa, cujo uso compartilhado deve ser precedido de negociação e assinatura do devido Contrato de Compartilhamento de Infraestrutura. Ainda assim, por considerar que as ações da OI podem ter infringido normas constantes na “legislação de telecomunicações, incluindo regulamentos da Anatel e contratos de concessão”, a ANATEL decidiu pela instauração de Processo de Apuração de Descumprimento de Obrigação – PADO.

Por recomendação da Procuradoria Federal, a Agência Reguladora ainda vai além e resolve por, em complementação ao arquivamento da Reclamação e instauração do PADO, iniciar Averiguação Preliminar de infração à ordem econômica, cuja avaliação final, segundo a própria ANATEL, caberia ao CADE: 9. De outra sorte, as condutas narradas nos autos – corte de cabos da operadora GVT – revelam fortes indícios de descumprimento de obrigações estabelecidas na legislação de telecomunicações, incluindo regulamentos da Anatel e contratos de concessão. Por isso, demonstra-se necessária, tal como apontado pela área técnica, a instauração de PADO em face da Oi, com o fim de averiguar e, se for o caso, sancionar a conduta supostamente infratora. 10. Aliado a isso, no entender dessa Procuradoria, dada a existência de indícios de prática anticoncorrencial, é necessária a instauração de procedimento administrativo para apuração e repressão de infração à ordem econômica, na forma do que estabelece a Norma 07/1999, aprovada pela Resolução nº 195/1999. (...) 12. Convém destacar que, no que concerne às infrações à ordem econômica no setor de telecomunicações, a competência da Anatael se limita à realização de averiguações preliminares e instauração e instrução do correspondente processo administrativo. Verificada a ocorrência de infração devem os autos ser remetidos ao CADE, autarquia federal que detém competência legal para julgar e aplicar a penalidade cabível. 13.

Registre-se, ainda, que não há impedimento legal para a instauração concomitante de PADO e de procedimento administrativo para apuração de infração à ordem econômica. Isso porque uma mesma conduta pode gerar sanções tanto no âmbito de regulação da Anatel quanto no âmbito de regulação do CADE, vigorando, nesse aspecto, o princípio da independência das esferas. (Parecer 1533/LBC/PGF/PFE-Anatel – sem grifos no original) Consta dos autos que a OI chegou a apresentar Recurso Administrativo com Pedido de Efeito Suspensivo contra a decisão que determinou a abertura de PADO e de Averiguação Preliminar, tendo o pleito sido negado. No entanto, os documentos enviados pela ANATEL ao CADE não incluem informações sobre a instauração do PADO e seu trâmite perante a Agência. II.2. Reclamação Administrativa nº 53500.005664/2009 – Cancelamento fraudulento de portabilidades Embora a investigação tratada na Reclamação Administrativa em epígrafe não ter sido formalmente comunicada ao CADE, foram solicitadas cópia também desse processo. Seu ponto de partida é a mesma denúncia apresentada pela GVT junto à ANATEL e, nesses autos, a Agência tratou especificamente das ligações fraudulentas, a partir de call center da OI, cancelando pedidos de portabilidade para a GVT. Em 15 de maio de 2009, contudo, a OI e a GVT peticionaram requerendo o arquivamento da Reclamação, tendo em vista terem chegado a um acordo.

A ANATEL acolheu o pedido de arquivamento da Reclamação, mas destacou que deveria ser instaurado PADO, tendo em vista a comprovação da conduta que teria sido, inclusive, assumida pela OI. Assim, foram instaurados os PADO’s nºs 53500.017488/2012 e 53500.17489/2012, em desfavor da Brasil Telecom e da Telemar, respectivamente. Em 05 de março de 2012, a GVT apresentou nova Reclamação Administrativa perante a Agência Reguladora informando sobre a mesma prática por parte da OI dessa vez referente ao período de outubro de 2011 a abril de 2012. Também essa reclamação gerou a instauração de dois PADO’s atuados sob os números 53504.009842/2012 e 53504.009844/2012, apensados aos PADO’s anteriores. A partir da consulta de andamento dos PADO’s perante a ANATEL (sistema SEI, acesso via internet), verifica-se que se cogitou a inclusão dos referidos PADO’s no âmbito de Termo de Ajustamento de Conduta – TAC, mas as negociações se encerraram sem um acordo a esse respeito. Assim, os PADO’s tiveram suas tramitações reestabelecidas e deverão ser objeto de decisão em breve pela ANATEL. Registre-se, contudo, que, para fins do TAC foram estimadas as multas que poderiam vir a ser aplicadas à OI, na hipótese de condenação, nos montantes de R$ 5.279.069,39 e R$ 8.817.302,58. II.3. Demais condutas imputados à OI:

(i) provocação de falhas técnicas e lentidão no tráfego de dados e (ii) agressão física a funcionários da GVT Não se depreende dos documentos juntados aos autos que as denúncias contra a Oi relacionadas (i) à provocação de falhas técnicas e lentidão no tráfego de dados e (ii) à agressão física a funcionários da GVT, tenham resultado em Reclamações Administrativas específicas, a partir de desmembramentos feitos pela ANATEL. Consta, contudo, informação acerca do entendimento da ANATEL, no sentido de que as interrupções de serviços de rede prestados pela OI à GVT não foram suficientemente esclarecidas e documentadas pela reclamante (fls.279-295). Por esse motivo, a Agência sugeriu à GVT que reformulasse seu pedido por meio de outra reclamação, dessa vez apresentando provas suficientes para que fosse possível apurar o feito[1]. No intuito de apurar se houve má fé ou apenas falhas corriqueiras nos fatos imputados à Representada, a Superintendência-Geral formalizou questionamento à ANATEL[2]. A Gerência de Monitoramento das Relações entre Prestadoras informou[3] que não seria possível uma mensuração de eventual aumento dos incidentes nas rotas de interconexão por não haver previsão na regulamentação de telecomunicações quanto à obrigação de as empresas manterem esse tipo de registro.

Foi esclarecido ainda, naquele expediente, que uma interrupção da interconexão por iniciativa de uma das partes provocaria a emissão de alarmes de rota nas centrais de origem e de destino das prestadoras envolvidas. Porém, tais alarmes cessam quando o problema é solucionado. Já em relação à agressão física sofrida por funcionários da GVT, o posicionamento da ANATEL, registrado no Informe 309/PBCPD/PBCP, de 27/08/2009 (fls. 279-295), foi de que a conduta de constrangimento deveria ser apurada por autoridade competente por caracterizar crime descrito no Código Penal Brasileiro, podendo ser considerada como agravante caso se constatasse a prática de conduta anticompetitiva. Em relação à essa denúncia, a Superintendência-Geral enviou o Ofício 5128/2014/CADE (fls. 846/847) solicitando à 16ª Delegacia Territorial de Polícia de Salvador cópia dos Boletins de Ocorrência onde constariam as acusações de ameaças físicas e morais sofridas por instaladores da empresa ENGENSET, por prepostos da GVT. A Delegacia Territorial respondeu ao CADE em 20/01/2015 informando que não localizou o registro dos fatos, suscitando a hipótese de que possam ter sido apurados por outra unidade (SEI 023331). II.4. Defesa da OI Preliminarmente, a OI aduz a nulidade do despacho de instauração do processo administrativo e, consequentemente, de todo o processo.

A argumentação da Representada é no sentido de que não houve, na instauração, a delimitação dos mercados relevantes afetados pelas condutas, indicação das participações de mercado e descrição de como estaria ocorrendo o suposto abuso de posição dominante. Assim, seu direito à ampla defesa e ao contraditório teria sido prejudicado. No mérito, em linhas gerais, sustenta que as condutas atribuídas à OI “refletem, primordialmente, lide de caráter estritamente privado ou eventualmente, regulatório, sem qualquer impacto concorrencial”, que a mera hipótese de dano potencial não caracterizaria ilicitude, e que eventual sanção deverá observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Passa, então, a justificar cada uma das ações a ela atribuída, conforme sistematizado a seguir. II.5. Nota Técnica Superintendência-Geral e Pareceres ProCADE e MPF Em 14/08/2015, a SG posicionou-se, por meio da Nota Técnica nº 29/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0084867), pelo arquivamento das denúncias de (i) provocação dolosa de falhas técnicas e lentidão no tráfego de dados da GVT quando essa empresa se utilizava de interconexões com a rede da Oi e (ii) supostas ameaças físicas e morais, por parte de prepostos da Oi, contra os instaladores de sistemas de telefonia da GVT, por não restar configurada matéria concorrencial.

Por outro lado, recomendou a condenação da Representada por infração à ordem econômica em razão (i) dos cortes de cabos de ligação de telefones da GVT, tanto junto aos postes de acesso aos edifícios residenciais, quanto nos acessos prediais; e (ii) das tentativas fraudulentas de impedir o livre exercício da portabilidade numérica. A Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE manifestou-se nos autos (SEI 0127981), acompanhando a conclusões da SG. De acordo com o Parecer, a OI, abusando de sua posição dominante, praticou ilícito antitruste por ter tentado criar empecilhos à entrada e crescimento da GVT no mercado de STFC e SCM, sendo que a relação concreta entre a prática analisada e seus potenciais efeitos é estabelecida a partir de um “nexo de pertinência e adequação entre os meios utilizados pela Representada e os fins ilícitos e anticompetitivos que deles poderiam advir”. Em 05 de abril de 2016, o Ministério Público Federal também opinou pela condenação das Representadas. O MPF defende que o poder de mercado e a posição dominante da OI no mercado relevante evidenciam que o caso em análise não se configura como mera concorrência desleal, mas sim como conduta anticoncorrencial, definida como aquela que tenha por objeto ou possa (tenha o potencial de) produzir efeitos negativos aos mercados, ainda que esses efeitos não sejam esses alcançados.

Contudo, sugeriu o MPF que, tendo em vista a dimensão econômica da Representada, bem como uma aparente territorialidade dos atos ilícitos, bem como movimentos supervenientes neste mesmo mercado que acabaram por atenuar as consequências práticas - "efeitos" das condutas, a condenação seja em patamar condizente com tais aspectos. III. Preliminar: nulidade do Despacho de instauração do processo administrativo, inviabilização do contraditório e da ampla defesa. Segundo a Representada, a Nota Técnica SG nº 28/2014, que instaurou o processo administrativo, não deixa claro as infrações à ordem econômica que lhe estariam sendo imputadas, violando, assim, os princípios da motivação, do contraditório e da ampla defesa. A partir da leitura da Nota Técnica, contudo, é perfeitamente identificável as ações da OI que serão objeto de escrutínio pela autoridade antitruste, o que permite o amplo exercício do direito de defesa, conforme, de fato, vem ocorrendo.

A Nota Técnica ressalta, ainda, que ao contrário do que ocorreu na ANATEL, para fins de investigação do CADE, os fatos narrados nas Reclamações Administrativas nºs 535.00.006159/2009 e 53500.005664/2009 seriam reunidos em um único feito, na medida em que “eventual intervenção sancionadora levada a efeito por este Conselho não se apoiará em especificidades regulatórias, senão numa interdição genérica do exercício abusivo do poder de mercado ou, de forma mais abrangente, do exercício abusivo do poder econômico sobre a liberdade de mercados”. Entendo, portanto, que o direito de defesa da Representada não foi de maneira alguma cerceado, tanto que constam dos autos diversas manifestações, com argumentos diversos, a fim de se demonstrar a inexistência de efeitos anticoncorrenciais das ações que lhes foram imputadas. IV. Mérito IV.1. Mercado Relevante e Poder de Mercado A Superintendência-Geral, acertadamente, decidiu analisar em conjunto as denúncias objeto das Reclamações Administrativas nºs 53500.006159/2009 e 53500.005664/2009 oriundas da Anatel. Caso fossem analisadas separadamente, a potencialidade de dano dessas supostas condutas poderia ser subestimada. Portanto, adotarei a mesma sistemática de análise neste voto.

Concordo com a definição de mercado relevante adotada pela Superintendência – Geral em sua Nota Técnica nº 29/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE, qual seja, prestação de Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC (dimensão produto) nas Regiões I e II do PGO[4] (dimensão geográfica) e Serviço de Comunicação Multimídia – SCM (dimensão produto) em âmbito nacional (dimensão geográfica). De acordo com essa definição de mercado relevante, a Representada detinha elevado poder de mercado em STFC nos anos em que ocorreu a conduta: 85,3% (2008) e 82,9 (2009) na Região I e 81,2% (2008) e 76,8 (2009) na Região II. Enquanto que as respectivas participações de mercado da GVT eram de 0,58%, 1,40%, 6,81% e 8,20%, conforme dados da Anatel compilados pela Superintendência - Geral. No mercado de SCM, a OI também era líder de mercado nos anos em questão, com 38,2% (2008) e 37,0% (2009) do mercado nacional. Além disso, a OI era a concessionária do serviço público de telefonia fixa nessas regiões, sucessora das antigas empresas estatais então privatizadas, detendo, portanto, o controle da infraestrutura essencial de telefonia fixa, especialmente a chamada última milha, o que a permitia ter acesso a informações importantes acerca do perfil de consumo de quase a totalidade dos clientes do mercado.

De posse de tais informações, a Representada teria plenas condições de agir no sentido de sistematicamente dificultar a entrada e o desenvolvimento de um novo concorrente, como a GVT, especialmente em nichos de mercado mais rentáveis e lucrativos. Ou seja, não há dúvidas de que a OI detinha posição dominante em todos os mercados relevantes em que ocorreram as condutas. IV.2. Condutas Imputadas à Oi As quatro condutas imputadas à OI já foram, em alguma medida, expostas na introdução dos fatos e na narrativa do desfecho das Reclamações Administrativas perante à ANATEL. Em relação à agressão física e às falhas técnicas e lentidão no tráfego de dados, as informações disponíveis são, de fato, limitadas, razão pela qual, inclusive, a condenação da OI por tais condutas foi descartada pela SG, ProCADE e MPF. Nesse ponto, já adianto que acompanharei a recomendação constante nos três pareceres, limitando a análise da infração à ordem econômica às duas demais condutas: corte de cabos e cancelamento fraudulento de portabilidade. Em relação a essas condutas, fazem-se necessários detalhamentos adicionais e ponderações específicas conforme se segue. IV.2.a. Corte de Cabos da GVT Como exposto, trata-se do corte, sem prévia autorização judicial ou da agência reguladora do setor, de cabos de ligação de telefones da GVT localizados em acessos prediais e nos postes de acesso a edifícios residenciais, por parte da OI. Constam seis evidências dessa conduta durante o primeiro semestre de 2009.

Os autos foram instruídos com fotografias, boletins de ocorrência, inspeções descritas no Relatório de Fiscalização da ANATEL e pareceres técnicos da agência reguladora confirmando a conduta, além de notícias acerca de provimento judicial determinando à OI a cessação imediata da conduta. A OI nunca negou o fato. Alega, conduto, que os cortes se deram em razão dos cabos estarem indevidamente localizados em suas estruturas físicas, sem que houvesse autorização para isso, e que havia risco de danos elétricos devido à instalação irregular. A Representada afirma que estava, portanto, cuidando de sua “propriedade”, que foi de algum modo violada pela concorrente, sem qualquer aviso prévio. Além disso, a OI alega que os cabos cortados representam apenas 0,16% do total de caixa de passagem compartilháveis em Salvador/BA e que a própria ANATEL verificou que na grande maioria dos locais por ela inspecionados os cabos da GVT estavam intactos. Em relação a esses argumentos de defesa, gostaria de fazer algumas ponderações. A baixa quantidade de cortes e o fato de os cabos estarem intactos quando da fiscalização da ANATEL, meses depois, a meu ver, são dados influenciados pela atuação ativa da GVT. Não fosse pela denúncia e pela subsequente atuação tanto do órgão regulador quanto do poder judiciário, a conduta poderia ter tomado proporções muito maiores.

Ao contrário do que ocorre para os supostos cancelamentos fraudulentos de portabilidade, para o corte de cabos a OI não se defende argumentando que foram atos praticados de forma independente por funcionários, sem que tenha tido uma autorização institucional. Ao que tudo indica, os cortes decorreram de uma decisão corporativa e poderiam ter sido em números muito maiores caso a OI não tivesse sido detida pelo Judiciário e pela ANATEL. Assim, a insignificância do número de ocorrências pode servir de argumento, a meu ver, para a dosagem da pena, mas não é suficiente para se concluir pela irrelevância da conduta na perspectiva antitruste. Nesse sentido, exercitemos o seguinte raciocínio: se a GVT não tivesse se empenhado em garantir, de imediato, a cessação da prática por parte da OI, e ao invés de seis cabos cortados tivéssemos 20, ou 50, ou 100, a conduta passaria de irrelevante para condenável por este Tribunal? Como aferir, não com base na natureza do ato, mas na quantidade de vezes em que foi repetido, se estamos diante ou não uma infração antitruste? Lembre-se que o art. 36 da Lei 12.529/2011 define como infração à ordem econômica atos que tenham por objeto ou que possam produzir efeitos descritos nos incisos seguintes, além de o 45 estabelecer como critérios de dosimetria, dentre outros, (i) a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator, (ii) a consumação ou não da infração e (iii) os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado.

Portanto, o fato de os efeitos serem pequenos ou mesmo potenciais não é, de acordo com a legislação de defesa da concorrência, capaz de descaracterizar determinada conduta como infração, em que pese tais fatores serem de análise obrigatória na dosimetria da pena. Quanto ao alegado risco de choques elétricos caso a estrutura se mantivesse compartilhada, este não foi comprovado, uma vez que não consta nos autos prova pericial que atestasse a existência desse risco (fls. 48). Enquanto o risco de choque é potencial e questionável, a prática de corte de cabos, no mínimo, causa prejuízos à GVT e uma parcela de seus clientes. Conforme bem colocou a Superintendência Geral em seu parecer, “o fato de a infraestrutura onde se situam os cabos de telefonia da GVT ser de propriedade da Oi não lhe permite, sem prévio recurso ao órgão regulador, proceder ao corte de cabos que não são seus, mas sim, de um concorrente, inegavelmente prejudicando sua atividade. De fato, ao se sentir lesada quando da utilização de sua infraestrutura pela GVT, a Representada deveria se valer dos meios legais à disposição para ter seu direito garantido e não, de forma alguma, tomar uma medida que impeça que sua concorrente preste os serviços para os quais foi contratada pelos seus clientes, causando prejuízos morais e materiais”.

À colocação da SG apenas acrescento que (i) sequer está claro nos autos se, de fato, a infraestrutura de acesso predial era de propriedade da OI, tendo ambas as empresas apresentando argumentos e pareceres em sentidos contrários; e (ii) o acordo firmado entre OI e GVT não exige notificação ou aviso prévio para uso da infraestrutura de acesso predial, o que advoga contra o argumento de segurança evocado genericamente pela OI. IV.2.b. Tentativas Fraudulentas de Impedir o Livre Exercício da Portabilidade Numérica A OI teria, de forma fraudulenta, agido para impedir que seus clientes exercessem livremente a portabilidade numérica[5] com destino à GVT. Foram registradas ligações oriundas do “Call Center” da OI para a GVT com falseamento da identidade dos titulares das linhas telefônicas com o propósito de cancelar indevidamente pedidos de portabilidade para a GVT, entre dezembro de 2008 e janeiro de 2009[6]. Como prova, a GVT apresenta o áudio e a transcrição de diversas ligações telefônicas em que se observou a conduta denunciada (SEI 011985 e 011997). Posteriormente, foram juntados aos autos (fls. 269 a 281 dos autos do Apartado de Acesso Restrito n° 08700.010974/2014-20) denúncias adicionais da GVT dando conta de que a OI teria efetuado novas ligações fraudulentas entre outubro de 2011 e abril de 2012[7]. A GVT selecionou uma amostra de 46 chamadas recebidas que culminaram no cancelamento do pedido de portabilidade. A conduta se perpetrava da seguinte forma:

de posse dos dados pessoais de seus clientes que haviam solicitado portabilidade para a GVT, funcionários da OI entravam em contato com a GVT, se identificavam como sendo esses tais clientes[8], e solicitavam o cancelamento do pedido de portabilidade para a GVT, de tal forma que esses clientes, sem saber o que se passava, tinham por frustrada sua intenção de portar seus números para a operadora GVT, permanecendo, contra sua vontade, na operadora OI. A ação irregular fica claramente identificada na transcrição do diálogo de uma dessas ligações (abaixo), onde o atendente da GVT, em paralelo à ligação fraudulenta, realizou uma outra chamada ao cliente verdadeiro, titular do serviço, a fim de confirmar os fatos. Verificou-se então que o cancelamento do pedido de portabilidade tratava-se de uma fraude, pois o cliente verdadeiro não desejava cancelar seu pedido de portabilidade: ******************** Call1_73_26348088_1_29 Atendente GVT: - Jorge, boa tarde, em que posso ajudá-lo? Cliente – Olá Jorge. Aqui é a Lívia. Tudo bom com você? Atendente GVT: - Tudo bem, senhora Lívia. Cliente: - Bem... Jorge... eu fiz uma solicitação a vocês hoje mais cedo. Conversei aí com o Deivid a respeito do cancelamento da minha portabilidade e o número... uma linha telefônica que eu tenho com vocês. E eu gostaria de saber como que tá isso, porque eu tenho que fechar a negociação com a Oi e parece que acho que a ordem de serviço ainda não fechou. Entendeu? E o Deivid falou que seria de imediato.

E eu preciso disso. Atendente GVT: - Deixa eu verificar pra senhora. Qual é o número do telefone, senhora Lívia? Cliente: - O número da portabilidade é o DDD 71-3452-0343 Atendente GVT: - Senhora Lívia, eu não consegui acesso a este número. Cliente: - Não. Esse número é o número que é da Oi, entendeu? Atendente GVT: - Ahã. Cliente: - Eu posso te passar o meu CPF e você buscar aí a solicitação que eu acabei de fazer. Atendente GVT: - Ah. Ta certo. Cliente: - O meu CPF é o 756 Atendente GVT: - Ok. Cliente: - 192. Atendente GVT: - Certo. Cliente: - 535. Atendente GVT: - Ok. Cliente: - Digito 20. O Deivid me passou o protocolo desse cancelamento de portabilidade. Se você quiser, eu já passo pra você também, e você verifica aí. Atendente GVT: - Qual seria o protocolo? Cliente: - O protocolo referente à portabilidade é o 004295. Atendente GVT: - - 95. Data de hoje? Cliente: - Isso. Atendente GVT: - Senhora Lívia... (...)... para ter acesso total do cadastro, a senhora pode confirmar pra mim o nome completo e o CPF da senhora? Cliente: - Ahã. Ô, nome, Lívia Dionisio Aprile Maiolino. Meu CPF é 756192535-20. Atendente GVT: - Ok. Qual é a data de nascimento? Cliente: - Minha data de nascimento... pra que você quer esses dados? Atendente GVT: - Pra confirmação de cadastro. Cliente: - Tá bom. 16 de agosto de 1974. Atendente GVT: - Ok. Qual é o nome completo da mãe da senhora? Cliente: - Itália Dionísio Aprile. Atendente GVT: - Ok. Muito obrigado pelas confirmações. Cliente: - Ok.

Atendente GVT: - Só mais um momento. Cliente: - Tá. Silêncio prolongado na ligação. Atendente GVT: - Mais um momento. Cliente: - Oi. Jorge. Silêncio prolongado. Cliente: - Jorge? ... Jorge? Alô? ... Jorge? Atendente GVT: - Só mais um momento. Cliente: - Ah, que bom. Silêncio prolongado Cliente: - Jorge? Silêncio prolongado Cliente: - Jorge? Música e Jingle por tempo prolongado Cliente: - Jorge? Ai que saco! Jingle GVT – Música Cliente: - Alô? Jingle GVT – Música Cliente: - Alô Atendente GVT: - Senhora. Cliente: - Oi, Jorge. Atendente GVT: - Então... eu fiz um contato com a titular da linha, e a mesma informou que não pediu o cancelamento da portabilidade. Cliente: - Solicitou sim. Atendente GVT: - Ela não solicitou o cancelamento. Cliente: - Eu acho que deve tar havendo aí algum tipo de equívoco da parte de vocês. Atendente GVT: - Não, não. ******************** Segundo a GVT, teriam havido mais de 3.000 ligações fraudulentas entre 2008 e 2009. Dessas, 1.493 chamadas seriam com destino ao seu “Call Center” de Fortaleza, sendo que 84 ligações foram originadas no mesmo “Call Center” da OI (21-2621-9913)[9], com 26 ligações realizadas por uma mesma funcionária conhecida por “Carolina”. Nas ocorrências de 2011/2012, a GVT informa que foram aproximadamente 1.740 ligações fraudulentas.

A OI, mais uma vez, não nega a conduta[10], porém aponta que o número de ocorrências alegado pela GVT é uma mera estimativa, carente de critérios robustos de cálculo, sendo que as quantidades reais teriam sido bastante inferiores. Segundo a OI, o documento apresentado pela denunciante relativo às primeiras ocorrências (Apartado de Acesso Restrito n° 08700.011033/2014-03 - Anexo 08) contém áudio e transcrições de 58 ligações, porém mais de 50% não teriam correlação com a prática em questão. A Representada afirma que entre 2008 e 2009 receberam 170.799 bilhetes para a portabilidade com destino à GVT, de forma que, mesmo estando corretas as estimativas da GVT, as fraudes representariam apenas 1,8% do total de pedidos de portabilidade, caracterizando a prática como pontual e isolada. Com relação às ocorrências de 2011/2012, esse percentual seria ainda menor: 1,4%. Para o período de 2011/2012, o Auto de Infração n° 0001SP20120088 (fls. 82/110) e o Relatório de Fiscalização 0076/2012/ER01FB, ambos emitidos pela ANATEL[11], confirmaram as denúncias apresentadas pela GVT. A agência reguladora afirma que “a Prestadora [OI] efetuou, sem o conhecimento dos titulares das linhas telefônicas, e em seus nomes, solicitações fraudulentas para o “call center” da Prestadora Global Village Telecom Ltda. – GVT, com o objetivo de cancelar indevidamente a portabilidade numérica anteriormente solicitada pelo usuário”.

A ANATEL confirmou que de fato ocorreram 356 das 1.740 alegadas pela GVT, ou seja, cerca de 20%. Por esse motivo, foram instaurados Processos de Apuração de Descumprimento de Obrigações – PADO’s para aplicação de eventuais punições cabíveis pela conduta.[12] Por outro lado, a OI acusou a GVT de também estar praticando conduta semelhante com o objetivo de cancelar pedidos de portabilidade em que a Representada figura como prestadora receptora. Porém, não consta dos autos informações sobre o desfecho da Reclamação Administrativa nº 53500.020722/2012 apresentada pela OI junto à ANATEL (fls. 795/813). A partir de consulta ao sistema SEI da ANATEL (via internet), verifica-se que a agência reguladora, por meio do Despacho n° 3425/14, arquivou a Reclamação, mas não sabemos, por exemplo, a motivação para o arquivamento e se foi sucedido pela instauração ou não de PADO. Portanto, considero neste voto que a conduta tenha sido da OI contra a GVT. Assim, há provas inequívocas de que a conduta se consumou, além do reconhecimento por parte das próprias Representadas quanto à existência das ligações fraudulentas e do posicionamento da ANATEL dando conta dos fatos e caracterizando-os como potenciais infrações às normas aplicáveis ao setor de telecomunicações.

Não cabem como justificativa as alegações da OI de que não houve qualquer incentivo ou orientação de sua parte quanto às solicitações fraudulentas de cancelamento dos pedidos de portabilidade em nome dos clientes que desejavam migrar para a GVT. Mesmo que a conduta não tenha sido resultado de política comercial deliberada com o intuito de reter clientes, ainda assim a OI é responsável pelos atos de seus funcionários e/ou prestadores de serviço quando no exercício de suas funções, possuindo responsabilidade objetiva e devendo, dessa forma, responder por esses atos. Como muito bem observado pela Superintendência-Geral, a alegada implementação de medidas antifraude por parte da OI, indispensáveis dado o ocorrido, não isenta essa empresa dos atos já praticados antes de seu estabelecimento. IV.3. Potencial lesivo à livre concorrência das condutas imputadas à OI Sendo certo que o corte de cabos e os cancelamentos fraudulentos de portabilidade ocorreram e, ainda, que, a meu ver, o alegado número baixo das ocorrências e as justificativas pertinentes à segurança (para o corte de cabos) e à ação independente de funcionários (para a portabilidade) não são suficientes para descaracterizar, de plano, tais condutas como infrações à ordem econômica, resta a análise contrária. Ou seja, tais atos por parte da OI tinham por objeto ou podiam produzir os efeitos danosos à concorrência previstos no art. 36 da Lei 12.529/2011?

Não há dúvidas que as condutas imputadas à Representada são graves e podem configurar infrações a normas regulatórias da ANATEL. Cabe à agência avaliar tais condutas, e, de fato, a ANATEL instaurou processos administrativos ainda que até o presente momento não tenham sido levados a julgamento. Além disso, tais condutas também podem perfeitamente se enquadrar em infrações civis e até mesmo criminais, que renderiam à GVT o direito de buscar a reparação dos danos causados à sua propriedade e à sua imagem. No entanto, para que se configurassem também infrações de natureza concorrencial, é o meu entendimento de que a SG deveria ter estabelecido um nexo entre essas condutas e o abuso de posição dominante pela Representada, demonstrando que para além dos interesses individuais da GVT, os interesses difusos e coletivos relacionados com o regular desenvolvimento da economia de livre mercado também poderiam ter sido afetados. Não há dúvidas de que a OI, mais que poder de mercado, detinha posição dominante. E não há dúvidas de que a empresa cometeu atos ilícitos que merecem punição. Mas a tipificação prevista na legislação de defesa da concorrência trata de abuso de posição dominante, e é este abuso que precisa ficar demonstrado. Falsear ligações e cortar cabos prejudicaram, a meu ver, a GVT. Mas ambas as ações poderiam ser tomadas por qualquer outro concorrente, independentemente de sua posição como líder no mercado.

Qualquer operadora poderia simular falsas ligações de cancelamento de portabilidade ou enviar prepostos para cortar os cabos de concorrentes em caixas de acessos prediais. Inclusive a própria GVT chegou a ser acusada de uma dessas condutas, ainda que não tenhamos, nesses autos, informações acerca do desfecho da denúncia perante a ANATEL, uma vez que o acordo entre as empresas encerrou a disputa na agência. É possível que haja várias maneiras de a OI abusar de sua posição dominante. No presente caso, consigo imaginar, por exemplo, duas possibilidades para estabelecer um nexo causal entre a posição dominante e a capacidade exclusiva do detentor desta posição de perpetrar tais condutas: (i) se ficasse demonstrado que a OI fez uso de sua posição para obter informação privilegiada sobre a massa de clientes que seria afetada pelas suas investidas, como foi o caso no PA 08012.003918/2005-04, em que a OI foi condenada por este Tribunal por monitorar ligações de concorrentes e assim escolher quais clientes receberiam contrapropostas promocionais, ou (ii) se ficassem comprovadas as falhas técnicas nos cabos de responsabilidade da OI que carregavam o sinal da GVT foram danificados de propósito ou, ainda, que seu reparo tivesse sido deliberadamente retardado pela empresa para prejudicar a GVT. Nenhuma das duas hipóteses encontra sustentação nos elementos contidos nos autos.

A ANATEL não identificou tal irregularidade no caso das falhas técnicas, e a instrução falhou em demonstrar que os clientes afetados foram selecionados com base em algum acesso indevido por parte da OI nas informações sigilosas da GVT. Nos “casos clássicos” de abuso de posição dominante, como preço discriminatório, venda casada e contratos de exclusividade, é facilmente depreendido que as condutas só são capazes de influenciar na estrutura do mercado quando praticadas pelos agentes econômicos em posição privilegiada, mesmo porque apenas esses agentes dispõem de “forças” para levá-las a cabo. Há uma relação circular entre quem consegue efetivamente praticar determinada conduta e o potencial de essa conduta afetar negativamente o mercado. Um player com baixa participação de mercado ou que atue em um mercado com efetiva concorrência tem baixa probabilidade de êxito perante seus clientes na implementação, por exemplo, de contratos de exclusividade. E é justamente essa baixa probabilidade de efetividade da conduta que mitiga os riscos à concorrência nas hipóteses de agentes com baixa participação de mercado. No caso, em que pese não haverem dúvidas acerca da ocorrência das ações imputadas à OI, não conseguirmos estabelecer um nexo entre essas e seu poder de mercado. Não é possível concluir que a efetividade das ações da OI decorre de sua posição dominante.

Nesse ponto, importante estabelecer uma distinção entre o presente caso e o julgado no âmbito do processo administrativo nº 08012.003918/2005-14, em que a OI foi condenada pelo monitoramento de ligações efetuadas por seus assinantes ao SAC da Vésper, Embratel e Click 21, com o objetivo de estabelecer estratégias comerciais de retenção de tais clientes. Depreende-se do voto vencedor, da lavra da Conselheira Ana Frazão, que, no caso anterior, a “conduta só foi possível porque a representada detinha acesso privilegiado às informações sobre o tráfego telefônico nas redes de seus rivais e sobre o perfil de consumo de mais de 90% dos usuários dos serviços de Telecomunicação na Região 1 do PGO”. Portanto, o acesso da OI às informações que a permitiram traçar a estratégia de marketing para fins de retenção de clientes não decorria de sua maior eficiência, mas do aproveitamento abusivo de sua condição de incumbente, o que, naquele momento, inclusive, estava intrinsecamente relacionado à sua posição dominante. Daí a caracterização de infração à ordem econômica. Em resumo, a meu ver, não se trata exatamente de uma ponderação sobre a quantidade de incidentes registrados ou da mensuração (no sentido quantitativo) de seu potencial efeito contra a concorrente e contra a concorrência em geral, principal linha de defesa adotada pela Representada.

Devemos lembrar que é virtualmente impossível registrar e transcrever todas as centenas, se não milhares, de ligações potencialmente fraudulentas de cancelamento apontadas pela Representante. Além disso, o número relativamente limitado de ocorrências decorre, se não totalmente, mas em grande medida, pela ação da GVT junto às autoridades regulatórias e judiciais. Também não se trata de descartar as denúncias com base em alguma tese de que não foram gerados efeitos concretos, tendo as disputas sido rapidamente enfrentadas e tendo havido crescimento contínuo da GVT durante o período. Conforme exaustivamente exposto, a Lei 12.529/2011 tipifica como infração à ordem econômica atos que “possam produzir”, ou seja, que tenham o poder de produzir efeitos anticompetitivos, mesmo que esses efeitos não sejam alcançados pelo infrator; mesmo que não tenha havido culpa; e mesmo que não tenha sido esse o objeto da conduta consumada[13]. Por todas essas razões haveria elementos suficientes, no meu entendimento, para condenar a Representada, desde que estabelecido com clareza o nexo causal, a ligação entre a sua posição dominante e a capacidade de executar as condutas que têm o potencial de causar danos à concorrência. Como a instrução não foi capaz de demonstrá-lo para além da dúvida razoável, peço vênia para divergir dos entendimentos da SG, da PFE e do MPF e votar pelo arquivamento do feito.

Não há dúvidas de que, no caso, a OI agiu contra um concorrente, atingindo diretamente os interesses da GVT por meio de práticas ilícitas, potencialmente condenáveis nas perspectivas cível, criminal e regulatória. Porém, a dificuldade de se estabelecer, com os elementos probatórios constante dos autos, um nexo entre essas condutas e a posição dominante da OI compromete a avaliação se as práticas poderiam afetar as estruturas da economia de mercado, caso em que, aí sim, deveriam ser punidas pela autoridade de defesa da concorrência. Antes de concluir, registro apenas que, em caso de condenação, teríamos dificuldade em estabelecer uma dosimetria razoável para o caso. Pela análise dos critérios elencados no art. 45 da Lei 12.529, podemos facilmente perceber, aqui sim com base na argumentação trazida pela defesa, que a gravidade foi relativamente baixa, que a consumação foi apenas parcial, que seus efeitos foram rapidamente contidos, que não houve dano à ordem econômica e tampouco reincidência, e que, portanto, como resultado de tudo isso, a vantagem auferida ficou muito aquém do limite mínimo legal estabelecido pelo art. 37 da mesma Lei, mais benéfica à ré no caso. V. Dispositivo Em função da ausência de indícios de que as ações perpetradas pela Representada decorreram de sua condição de detentora de posição dominante, não cabendo, portanto, falar em abuso de posição dominante, voto pelo arquivamento do presente processo administrativo. É o voto.

Brasília, 09 de novembro de 2016. João Paulo de Resende Conselheiro Relator [1] Informe 309/PBCPD/PBCP - Anatel. [2] Ofício 3884/2014/CADE, de 27/08/2014, formalizado pela SG (fl. 832/833). [3] Ofício 352/2014/CPRP - ANATEL (fl. 842) [4] Plano Geral de Outorgas: O PGO fixou parâmetros gerais para estabelecimento da concorrência no setor de telecomunicações, definindo as áreas de atuação das empresas prestadoras de serviços de telefonia fixa e estipulando as regras básicas para abertura do mercado e autorizações futuras para exploração dos serviços. [5] A portabilidade numérica foi instituída pela Resolução nº 460 / ANATEL em 2007. Trata-se do direito do cliente de serviços de telefonia fixa e móvel manter o número do telefone (código de acesso) a ele designado independentemente da operadora a que esteja vinculado. Conforme as orientações da Anatel: “Para solicitar a portabilidade, o usuário deve procurar a prestadora para a qual deseja migrar e informar seus dados pessoais, telefone e prestadora atual. Confirmados os dados, a nova operadora agendará a habilitação do serviço e fornecerá o número de protocolo do pedido”. [6] Em petição da Representada Telemar (SEI 0116038) consta que essas ligações fraudulentas teriam sido feitas por funcionários da Contax, empresa prestadora de serviços de “call center” da Oi na Região I do PGO (parágrafo 69).

[7] Em petição da Representada Telemar (SEI 0116038) consta que essas ligações fraudulentas teriam sido feitas por funcionários da BRTCC empresa prestadora de serviços de “call center” da Oi na Região II do PGO (parágrafo 69). [8] Ou como sendo alguém que agisse sob mando desses clientes. [9] Em 5 dessas ligações, é possível ouvir ao fundo a música de atendimento da empresa OI. [10] A OI informa que os responsáveis pelas fraudes foram identificados e devidamente punidos com afastamento de funcionários, demissão por justa causa e apresentação de notícia-crime. Segundo a empresa, trata-se de operadores pertencentes a empresas prestadoras de serviços. [11] Conforme registrado no Informe nº 262/2012-PBQIO/PBQI, de 30/05/2012 (fls. 282 do Apartado de Acesso Restrito n° 08700.010974/2014-20) e no Informe nº 281/2012-PBQIO/PBQI, de 14/06/2012 (fls. 304 do Apartado de Acesso Restrito n° 08700.010974/2014-20). [12] Os processos PADO 53500.017489/2012-26, PADO - 53504.009844/2012-53 e PADO - 53504.009842/2012-64, relacionados a fraude na portabilidade, foram alvo de negociação em Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) entre a Anatel e a Oi, durante dois anos, porém não se chegou a um acordo. Em 05/11/2015, segundo informações daquela Agência, por encerrado o prazo de negociação, os processos voltaram a tramitar normalmente. Uma vez concluída a etapa de instrução, os processos irão tramitar para julgamento pelo colegiado da Anatel.

A expectativa de valor das multas, conforme informações disponíveis nos autos públicos, gira em torno de 8,8 milhões e 5,3 milhões, sendo que um dos processos será arquivado por motivo de bis in idem. [13] Uma vez comprovada a existência da conduta e sua capacidade de causar danos à concorrência, não mais cabe discutir a magnitude dos efeitos restritivos nos mercados relevantes, dada a natureza própria das infrações à ordem econômica. O entendimento de que são puníveis tanto os casos de conduta por objeto quanto os de conduta por efeitos é bastante consolidado na jurisprudência deste Conselho[13]. Nesse sentido, cito ainda o antecedente instituído pelo julgamento do PA 08012.003918/2005-04, já referido anteriormente, nos termos do voto-vogal da conselheira Ana Frazão: “(...) o ilícito antitruste constitui uma infração de perigo, de modo que basta a potencialidade lesiva da conduta para que fique configurada a infração à ordem econômica. Assim, a ameaça ao bem jurídico, desde que relevante, é suficiente para que se conclua pela ilicitude.” “Assim, ao contrário do que sugere a Telemar, a potencialidade lesiva não deve ser aferida por meio da constatação da produção ou não de efeitos anticompetitivos, sob pena de se esvaziar o disposto na legislação antitruste. Esse raciocínio, aliás, quando associado à extensão temporal da conduta, poderia levar a uma evidente distorção:

condutas que perdurassem mais tempo, cujos efeitos não ficassem comprovados, deixariam de ser apenadas, ainda que não houvesse a demonstração da inexistência de potencialidade lesiva, enquanto práticas de menor duração ficariam sujeitas a um ônus probatório mais rigoroso, já que não poderiam contar com a suposta comprovação da inexistência de efeitos. Haveria, portanto, um bônus para infrações de perigo mais longas, o que, obviamente, é desarrazoado. ” “(...) o fato é que a infração de perigo, para efeitos do Direito Administrativo Sancionador, tanto pode ocorrer sob a modalidade do perigo concreto – em que a probabilidade é alta –, como também pode ocorrer sob a modalidade do perigo abstrato – em que basta a possibilidade consistente de produção de efeitos lesivos. ” “É certo que a infração antitruste tem peculiaridades que impedem uma comparação linear com demais infrações administrativas. Mas é igualmente certo que não se pode exigir que a infração antitruste, para a sua configuração, esteja sujeita aos parâmetros rigorosos do Direito Penal, ainda mais quando a lei é clara no sentido de que basta a potencialidade ofensiva. Por essa razão, não é necessário haver a alta probabilidade de efeitos lesivos, sendo suficiente a possibilidade consistente de que isso ocorra.

” “Utiliza-se aqui a expressão “possibilidade consistente” tão somente para mostrar que o referido critério não é atendido por meras conjecturas e especulações, bem como por digressões marcadas por grande generalidade e abstração. Todavia, o critério é perfeitamente atendido sempre que a autoridade antitruste puder verificar que existe uma relação concreta entre a prática analisada e os efeitos lesivos que lhe são atribuídos, bem como que os efeitos potenciais são ligados à conduta a partir de um nexo de pertinência e adequação. ”(grifos acrescidos)