Outras Atividades de Telecomunicações

:: SEI / CADE - 0266077 - Voto :: Processo Administrativo 08700.010110/2012-46 Representante: Agência Nacional de Telecomunicações Representado: Telemar Norte Leste S.A. e Brasil Telecom S.A. - Oi S.A. Advogados: Caio Mário da Silva Pereira Neto e outros Relator: Conselheiro João Paulo de Resende Voto-Vogal: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo VOTO VOGAL I. CONSIDERAÇÕES Acompanho o Conselheiro Relator em relação ao dispositivo. Gostaria, contudo, de tecer algumas considerações sobre o fundamento do arquivamento. I.1 Competência do CADE Primeiramente, é de se destacar que as práticas ora analisadas deram origem aos PADOS nº 53500.017488/2012 e 53500.017489/2012 na ANATEL, para apurar o descumprimento de obrigações regulatórias e impor sanções. Mas, ainda que as práticas tenham sido analisadas pela agência reguladora, isso não significa que haja impossibilidade de uma avaliação concorrencial da autoridade antitruste. Como já expressado no PA nº 08012.003918/2005-04, o fato de uma prática ter sido analisada e até mesmo punida pelo regulador, não exime o CADE de avaliar a eventual reprovabilidade sob o ponto de vista da defesa da concorrência.

Tanto isso é verdade que, no caso suso referido, a Conselheira Ana Frazão apontou que, lateralmente ao impacto regulatório que a decisão da Telemar trouxe para as regras de funcionamento do setor, houve rastreamento de telefones e classificação dos clientes, para impedir a migração de clientes em estratégia de marketing com nítido impacto concorrencial. I.2 Infração Antitruste A questão do caso concreto é responder se o corte de cabos e as ligações de cancelamento de portabilidade têm impacto concorrencial. Começo a destacar que em recente posição da Superintendência deste CADE, essa apontou que para se instaurar um processo para apurar ações materiais passíveis de impactar o mercado faz-se necessário que os elementos investigados ultrapassem o interesse das partes e a mera infração regulatória, passando a causar um efeito anticompetitivo difuso.[1] Nesse sentido, o alcance difuso está na avaliação da potencialidade lesiva e ônus probatório atribuído ao CADE e aos eventuais representados. Para o caso, sabe-se que o setor de telecomunicações é caracterizado pela existência de efeitos de rede (“network effects”), cuja atratividade está atrelada ao aumento no número de usuários. Como bem aponta o Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, em mercados submetidos a efeitos de rede, a mera potencialidade de efeitos lesivos à concorrência decorrentes de ação do agente econômica deve ser punida.[2] Daí advém a indagação;

cortar cabos do concorrente e efetuar ligações cancelando portabilidades, tem o impacto de prejudicar a concorrência? A resposta, sem dúvida, é sim. Isto seria o que a Conselheira Ana Frazão indicou no voto acima apontado como a infração de perigo abstrato que geraria a responsabilidade do agente econômico. No entanto, acredito que é sim permitido ao agente econômico refutar a lógica de perigo abstrato, trazendo in concretu uma lógica de não caracterização do efeito difuso da conduta, o que afastaria a preocupação concorrencial. Afinal, é possível que o detentor de posição dominante possa praticar condutas de concorrencial desleal e infrações regulatórias sem necessariamente estar incidindo em um ilícito antitruste. Do ponto de vista jurídico, isso caracteriza permitir que se faça um contraponto de uma presunção iuris tantum de impacto concorrencial em razão da posição dominante, cotejando com aspectos concretos do caso e seu real prejuízo a concorrência. Se ao final não há potencialidade de efeitos, o processo deve ser arquivado. Se esses efeitos são possíveis mas de dimensões reduzidas, persiste a materialidade da conduta, mas na cominação da pena o seu impacto deve ser considerado para fins de dosimetria, com base no artigo 45 da Lei nº 12.529/11.

I.2.1 Do corte de cabos da GVT No tocante aos cortes de cabos da GVT pela Oi, observo alguns aspectos relevantes para a análise, que demonstram, em suma, a ausência de repercussão de efeitos anticoncorrenciais difusos da conduta, quais sejam: pontualidade na ocorrência dos cortes da Oi; ágil reestabelecimento do compartilhamento entre as operadores (decorrente de acordo firmado no bojo da Reclamação Administrativa nº 53500.006159/2009); suposta legitimidade da Oi, na defesa do uso não permitido de sua propriedade. Sobre a pontualidade da prática, ainda que a Nota Técnica 29/2015 (Documento Sei nº 0084867) indique que os cortes de cabos ocorreram em Salvador/BA e Belo Horizonte/MG, as evidências colacionadas aos autos apontam para cortes em seis pontos de compartilhamento na cidade de Salvador/BA, que representa 0,16% do total de caixas de passagens tidas por compartilháveis (que por sua vez, representam 30% do total de caixas de passagens de Salvador/BA).[3] Além disso, é importante mencionar que, em decorrência do acordo firmado entre as operadoras (fls. 331/336), a suspensão das operações da GVT em decorrência dos cortes durou em média 38 dias. Afinal, a Reclamação Administrativa da GVT data de 17.03.2009 e o Relatório de Fiscalização nº 0028/2009/ER08FS, produzido pela Anatel em atenção a requisição da GVT, em 24.04.2009, apontou o restabelecimento do compartilhamento em cinco das seis caixas problemáticas (fls.321/325).

Além da pontualidade na ocorrência desses cortes e no ágil restabelecimento do compartilhamento, atento que essa questão envolve uma delicada discussão de legitimidade quanto à propriedade das caixas em que a ação ocorreu. Enquanto a Oi argui que agiu na defesa de sua propriedade (Resolução nº 274/2001 da Anatel), tendo em vista a instalação de cabos pela GVT em caixas de passagem de sua propriedade, de forma unilateral e sem arranjo contratual prévio; a GVT questiona a titularidade das caixas prediais, que interpreta como bem público, afirmando como legítimos os seus atos. De fato, o corte de cabos é reprovável e pode sim ter causados prejuízo à GVT, porém, não possui, no caso concreto, repercussão concorrencial. Afinal, a essential facility (no caso, compartilhamento de infraestrutura) não deixou de ser disponibilizada de forma difusa a ponto de configurar uma discriminação de rivais ou a ponto de se declarar inequivocamente que a Oi estivesse impedindo o acesso da GVT a um mercado específico. I.2.2 Dos cancelamentos de requisições de portabilidade Sobre as ligações de cancelamento de requisição de portabilidade, compulsando os autos, destaco que não foi possível comprovar que essa conduta por parte dos prepostos da Oi tenha se originado propriamente de uma política da empresa e mesmo que tenha sido realizada de forma ampla e recorrente em patamar suficiente a ensejar uma condenação antitruste.

As referidas ligações teriam sido realizadas em dois momentos distintos, referente ao período de dez2008/abril2009 e Out2011/Abril2013. Muitas delas foram realizadas de celulares particulares, tendo sido os responsáveis punidos e devidamente demitidos. Nesse sentido, foram identificados 4 funcionários como responsáveis, de um total estimado de 1.156 atendentes. Frise-se, aliás, que após esse evento foram levadas a cabo ações profiláticas (conforme narrado na correspondência interna CT/Oi/GPAS/2893/2012), para evitar novas ocorrências no mesmo sentido. Não se ignora, entretanto, que há nos autos transcrições de chamadas telefônicas originadas de celulares de operadores e mesmo do call center da Oi para o da GVT de supostos clientes que desejavam cancelar a portabilidade numérica. Tampouco se ignora que tais fatos já foram objeto do Auto de Infração da Anatel nº 0001SP20120088 (fls. 82/110) e da Reclamação Administrativa nº 53500.005664/2009, por ferir o direito dos usuários à livre escolha de sua prestadora de serviços de telecomunicações (PADO nº 53500.017489/2012). Há que se destacar, todavia, o arcabouço probatório. Conforme bem explorado pela Representada, das 3.000 ligações indicadas pela GVT a Anatel como “problemáticas”, estas se materializaram em 58 ligações comprovadas, das quais 50% não guardam relação com a suposta conduta.

Quanto ao segundo período, a Representada também questiona as 1.761 ligações apontadas pela GVT, apontando que nos autos subsistem apenas 32 gravações e 14 transcrições. Para mais, voltando a atenção à representatividade dessas ligações no universo de portabilidade destinadas à migração para GVT, têm-se que: com relação ao período de 2008/2009, mesmo considerando o número de 3.000 ligações fraudulentas apontado pela GVT, isso corresponderia a 1,8% de do total de portabilidade tendo a GVT como destino. Considerando as 58 transcrições constantes dos autos, isso equivaleria a número irrisório. Em referência ao período de Out/2011 a Abril/2012, valendo-se de dados disponibilizados pela Associação Brasileira de Recursos em Telecomunicações ABR, a Oi aponta que a representatividade dessas ligações considerando a estimativa da GVT da Anatel e daquelas hipóteses transcritas nos autos é também irrelevante: Dados PIP vs GVT e ANATEL GVT Receptora (Out/2011 a Abril/2012) 151.820 Percentual vs. Estimativa GVT 1,16% Percentual vs. Estimativa ANATEL 0,23% Percentual vs. Transcritos 0,009% Total Geral (Out/2011 a Abril/2012) 244.544 Percentual vs. Estimativa GVT 0,72% Percentual vs. Estimativa ANATEL 0,15% Percentual vs. Transcritos 0,006% GVT Cancelados (Out/2011 a Abril/2012) 30.025 Percentual vs. Estimativa GVT 5,87% Percentual vs. Estimativa ANATEL 1,19% Percentual vs. Transcritos 0,047% Total Geral Cancelados (Out/2011 a Abril/2012) 43.379 Percentual vs.

Estimativa GVT 4,06% Percentual vs. Estimativa ANATEL 0,82% Percentual vs. Transcritos 0,032% Fonte: Representada com base em dados da ABR Telecom Veja que, considerando os dados acima reproduzidos, entre out/2011 e abril/2012, as 1.761 ligações apontadas pela GVT como fraudulentas, representam 1,16% dos pedidos de portabilidade da Oi com destino a GVT e 0,72% do total de pedidos de portabilidade da GVT com destino à Oi. Com referência as 356 ligações fraudulentas estimadas pela Anatel, esse número representa apenas 0,23% dos pedidos tendo a GVT como receptora e 0,15% do total de pedidos de portabilidade tendo a Oi por doadora. Assim, tendo em conta a baixa representatividade no número de ocorrência das ligações problemáticas, conforme dados da ABR Telecom, bem como a conduta da Representada em punir os indivíduos responsáveis e implementar medidas antifraude para que fatos análogos não se repetissem no futuro (tidas como satisfatórias pela Anatel - Informe nº 295/2012-PBQIO/PBQI de 22.06.2012 – fls. 325/333 do apartado nº 08700.010974/2014-20)[4], considero ausente nos autos provas capazes de indicar uma política da empresa capaz de impactar a concorrência. II. CONCLUSÃO Portanto, acompanhando o relator, voto pelo arquivamento do caso, por ausência de provas que demonstrem que as ocorrências sejam capazes de pôr em risco a estrutura competitiva nos mercados relevantes referenciados.

O arquivamento das acusações em relação ao Representado por ausência ou insuficiência de indícios não prejudica eventual investigação futura, desde que baseada em elementos mais sólidos que indiquem prática lesiva à livre concorrência. É o voto. Brasília, 09 de novembro de 2016 GILVANDRO V. COELHO DE ARAUJO Conselheiro do CADE [1] Processo Administrativo nº 08700.006964/2015-71 (Caso Uber). [2] Processo Administrativo 08012.003918/2005-04. [3] Esse dado foi fornecido pela Representada, valendo-se de dados referentes aos anos de 2014/2015. Contudo, levando em consideração que a infraestrutura de telecomunicações de Salvador esta estruturalmente implementada há anos e qualquer alteração visa apenas acompanhar o crescimento da população, considero o dado como proxy razoável para analisar o caso dos presentes autos. [4] A comprovar as alegações de defesa, é possível perceber, nos autos do apartado de acesso restrito nº 08700.010974/2014-20, cópia de notícia crime destinada a Delegacia de Polícia de Goiânia, indicando a descrição dos fatos e solicitando a adoção de medidas cabíveis para elucidação dos fatos.