Fabricação de Artigos de Vidro

:: SEI / CADE - 0264206 - Voto :: Processo Administrativo 08012.005930/2009-79 Representante: SDE Ex Officio Representados: Asahi Glass Co. Ltd, Hankuk Electric Glass Co. Ltd., Nippon Electric Glass Co. Ltd., Samsung Corning Precision Glass Co. Ltd., Schott AG, Toshiharu Ariyoshi, Tamotsu Kitagawa, Futajima, Toshihisa Hayagawa (ou Toshihisa Hayakawa), Yuji Nishimi, Timm-Peter Pollak, Takuo Horiuchi, Hyun-Su Chang, Atushi Shimomura, Hyung-Jin Park, Jeong-Cheol Keum, Jung-Ki Kang, Young-Joo Kim, Sung Yeol Lee Advogados: Celso Cintra Mori, Rodrigo de Magalhães Carneiro de Oliveira, Flávio Lemos Belliboni, Caio Mário da Silva Pereira Neto, Paulo Leonardo Casagrande, Schermann Chrystie Miranda e Silva, Tulio Freitas do Egito Coelho, Francisco Ribeiro Todorov, Adriana Franco Giannini, Amadeu Carvalhaes Ribeiro, Michelle Marques Machado, Batuira Rogerio Meneghesso Lino, Flávia Chiquito dos Santos, Roberto Lourenço Belluzzo e outros Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo Voto-Vista: Conselheiro João Paulo de Resende Voto-Vogal: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO-VOGAL Temos aqui uma conduta coordenada que ocorreu fora do território brasileiro, o que naturalmente invoca a discussão sobre o alcance do art. 2º da Lei 12.529/11. São duas coisas diferentes para serem tratadas: (i) demonstração de efeitos; e (ii) quantificação de efeitos.

A leitura que tenho desse dispositivo é o de que a materialidade da conduta pressupõe a demonstração de efeitos, mas não pressupõe a quantificação desses efeitos. Em outras palavras, a análise da conduta deve ser feita por objeto, per se. A quantificação dos efeitos, por sua vez, deve ser um atributo de dosimetria de penalidades aplicáveis. Nesse sentido, parabenizo o Conselheiro-Relator pelo voto e pela competência em explorar os pontos relevantes do caso, especialmente no tocante à demonstração dos efeitos no Brasil, no que o acompanho integralmente. Faço apenas alguns destaques para reforçar meu posicionamento. Argumenta-se que somente as vendas para o Brasil configurariam o nexo de causalidade para atrair a jurisdição brasileira, o que não se sustenta. Em caso anterior por mim relatado, cartel internacional dos compressores – Processo Administrativo 08012.000820/2009-11, o Plenário, por maioria, já teve a oportunidade de sinalizar que a expressão “efeitos” da Lei 12.529/11 não significa necessariamente “vendas”. Caso assim fosse, a própria lei teria utilizado esse último conceito, o qual é, inclusive, mais simples e mais fácil de ser aferido e quantificado. Por simplificação, decisões anteriores do CADE em cartéis internacionais adotaram a sinonímia entre efeitos e vendas para condenar infratores que buscavam estabelecer acordos anticompetitivos.

Isso porque a existência de vendas no Brasil efetuadas por participantes de cartel é o mais claro indicador de que o acordo afetou a economia brasileira. Por outro lado, os efeitos decorrentes de eventual fechamento de mercado ou divisão de mercado não podem ser afastados como indicadores dos efeitos no Brasil, já que também são nocivos à concorrência. Por exemplo, quando, por meio de um acordo, uma empresa decide não vender no mercado brasileiro, ela está reduzindo a concorrência em nosso mercado de maneira artificial. Portanto, sua decisão de não vender, decorrente de um acordo ilícito, gera efeitos no mercado brasileiro. Os consumidores podem ser prejudicados por um cartel, uma vez que não tenha havido a pressão competitiva daqueles que acordaram não realizar vendas no Brasil. Em outras palavras, “a não venda” pode impactar negativamente a concorrência no mercado brasileiro. Como eu também já decidi em outros casos de minha relatoria aqui no CADE (cartel internacional de mangueiras marítimas – Processo Administrativo 08012.010932/2007-18, cartel em licitação da CDHU de kits de aquecedores solares para moradias de baixa renda – Processo Administrativo 08012.001273/2010-24), tracei alguns contornos e algumas consequências práticas de esquemas de divisão de mercado. Nesse tipo de prática, os potenciais concorrentes combinam não concorrer por determinados clientes ou em áreas geográficas específicas.

O ganho pode ser direto, com o sobrepreço do cartel, e também indireto, com a diminuição do esforço de conquistar clientes ou de implementar descontos que reduzam momentaneamente suas margens no intuito de manter a oferta de produtos no longo prazo. Nesse passo, o cartel que visa à divisão de mercados garante cotas aos infratores em troca do arrefecimento da concorrência no mercado relevante considerado. Esquemas de divisão de mercado são ilícitos porque impactam significativamente o preço – ofertado pelos cartelistas acima do preço de equilíbrio – e a quantidade – restringindo a oferta nacional (composta de produção nacionais mais importações), o que também contribui para a elevação de preços. Em cartéis, as divisões de mercado funcionam como esquemas de compensação: um concorrente deixa de atuar em um mercado para que outro atue e, em troca, recebe uma parcela cativa de participação de outro mercado, ou seja, é um verdadeiro pacto de não-agressão. Quando isso ocorre, tenho convicção de que todos os participantes do cartel devem ser punidos, seja o que vendeu para o mercado investigado, seja o que não vendeu. Discutir se a “não venda” é ou não uma estratégia da empresa, para mim, é irrelevante quando há provas de que a não venda era o cumprimento do acordo que a acusada mantinha com seus possíveis concorrentes. A responsabilidade objetiva preconizada pelo caput do art.

36 da Lei 12.529/11 (“independentemente de culpa”) não permite que o CADE analise a intenção de venda (ou de não venda) para o Brasil. Dadas essas premissas, entendo que a participação em divisão de mercado é efeito direto de cartel, ainda que o acordo tenha ocorrido fora do Brasil ou ainda que o produto/insumo tenha sido exportado para o País. Como há provas de que houve divisão de mercado e de exportações do insumo ao Brasil, resta, portanto, configurada a materialidade da conduta e a jurisdição brasileira para punir o cartel internacional de vidros para CRT. Acrescento que o simples fato de as unidades das fornecedoras de vidro para CRT serem localizadas no exterior não afasta a persecução pelos fatos gerados no Brasil e não é impedimento para a prática – e punição – de atos ilícitos que afetem a economia brasileira. O fato de as reuniões terem acontecido fora do Brasil não tolhe o nosso dever de punir cartéis, inclusive com dimensões supranacionais. A tese de que cartéis só seriam puníveis se houvesse vendas diretas ao Brasil não poderiam ser alcançados pela legislação antitruste não encontra guarida na política de defesa da concorrência no Brasil. O Brasil era dependente da indústria estrangeira para suprir sua demanda nacional. Muitos fabricantes de televisores e computadores que precisavam de vidro para seus tubos de imagem deveriam importar o insumo, ainda que o restante do televisor ou computador fosse montado em território brasileiro.

Se apenas cartéis com vendas diretas fossem puníveis, cartéis de insumos dificilmente seriam punidos, ainda que extrapolassem fronteiras e prejudicassem vários países. Se essa tese fosse adotada neste processo, o acordo anticompetitivo que majorou preços de vidro e dividiu mercados geográficos nunca seria punido, mesmo que fizesse consumidores pagarem muito mais caro pelo televisor ou pelo computador. Portanto, o argumento de necessidade de vendas diretas para punir um cartel internacional não deveria prosperar. Assim sendo, efeitos econômicos negativos de uma conduta anticompetitiva extrapolam o conceito de vendas no Brasil, isto é, não se pode simplesmente igualar vendas a efeitos. Os “efeitos anticompetitivos” vão muito além de vendas (ou importações) em território nacional e devem ser apontados caso a caso. Por isso, não é possível acolher teses de defesa que aleguem que não haveria efeitos no Brasil simplesmente porque a acusada não teria efetuado vendas no território nacional. Entendo que a colusão pode afetar negativamente todas as etapas do ciclo produtivo, pois pode provocar altas de preços ou restrições na disponibilidade de bens intermediários ou insumos necessários à produção de produtos finais. Essa situação tem um impacto direto sobre a lucratividade das empresas e a sua capacidade de concorrer.

Ao manipular o mercado de vidro para CRT, os membros do cartel detiveram posição dominante conjunta capaz de afetar o ambiente concorrencial e a posição econômico-financeira de terceiros. Nesse sentido, o prejuízo do consumidor possui dois lados: (i) o sobrepreço internalizado nos produtos finais e (ii) os danos decorrentes da redução da oferta advinda do acordo ilícito, já que a quantidade ofertada tem relação direta com os preços finais de vidro. Os efeitos indiretos existentes no presente caso também me parecem bastante convincentes para a condenação dos Representados. Houve a venda de um insumo a um produtor do bem final, que o vendeu no mercado brasileiro. Esse insumo representava relevante parcela do produto final, que não teria utilidade sem o insumo. Em casos como esse, tenho total conforto de entender que o cartel afetou sim o Brasil e, portanto, está sujeito às penalidades da Lei 12.529/11. Isso porque cartel de bens intermediários não é raro de acontecer e não pode ficar impune pelo simples fato de não se tratar do produto final. Assim sendo, efeitos econômicos negativos de uma conduta anticompetitiva extrapolam o conceito de vendas no Brasil, isto é, não se pode simplesmente igualar vendas a efeitos. Os “efeitos anticompetitivos” vão muito além de vendas (ou importações) em território nacional e devem ser apontados caso a caso.

Afinal, os efeitos puníveis pela Lei 12.529/11 são do ilícito (isto é, do cartel) e não da parcela que o insumo representa na cadeia produtiva. Por isso, não é possível acolher teses de defesa que aleguem que não haveria efeitos no Brasil simplesmente porque a acusada não teria efetuado vendas no território nacional quando, na verdade, a combinação de preços e a manipulação do mercado teve repercussão no território brasileiro. A questão do montante das vendas do produto final ao Brasil não pode ser usada para afastar a ilicitude, mas deve ser considerada na dosimetria. E assim procedeu o relator no caso da Schott AG. Outro ponto a ser endereçado é a individualização da conduta das pessoas naturais, o que foi devidamente realizado pelo Conselheiro-Relator. Ocorre que, para sua motivação, as evidências correlatas não foram colacionadas ao voto por ele proferido na sessão de 28/09/2016 e essa opção de fundamentação poderia levar a ilações equivocadas sobre eventual falta de clareza quanto à individualização da conduta das pessoas naturais. Nesse sentido, entendo que o voto do Conselheiro-Relator está devidamente fundamentado nesse aspecto, porém complemento-o com a transcrição das evidências correlatas inclusive para dar maior publicidade ao julgamento e ao conjunto probatório utilizado pelo CADE para formação de sua convicção, bem como para fins de transparência e legitimidade do julgamento. A participação do Sr. Takuo Horiuchi (Nippon), do Sr.

Tamotsu[1] Kitagawa[2] (Nippon) e do Sr. Atushi[3] Shimomura[4] (Nippon) no cartel internacional de vidros de CRT foi evidenciada na ata de reunião de 05/10/2003, ocasião em que se reuniram com executivos da concorrente Samsung, entre eles o Beneficiário Jung-Ki Kang (Samsung). Na referida data, foram discutidos dados sensíveis de mercado da Nippon (“NEG”) e da Samsung Coreia (“SSC”) e ajustes de preços para o trimestre em curso e para o trimestre seguinte. No contexto de discussão de preços e de informações de mercado dos fabricantes de CRT, foram discutidas “propostas para futura cooperação entre as 02 empresas [Nippon e Samsung]”, nas quais constavam que “a NEG concordou com nossa posição de que quanto antes as três partes (AGC, NEG, SSC) [Asahi, Nippon e Samsung Coreia] se reúnam, melhor será e concordou em decidir separadamente o esquema”: Fls. 419/421 do Apartado 08700.011050/2014-40 Mais uma reunião entre Samsung (“SCM”) e Nippon (“NEG”) foi registrada nos autos, com participação dos Representados Srs. Atushi Shimomura (Nippon), Sr. Takuo Horiuchi (enquanto pertencente à “SCM”, sigla atribuída à Samsung Malásia), Sr. Kang (Samsung), além de outros indivíduos. Novamente, assuntos sensíveis de mercado foram discutidos na reunião, tais como preços, lucros esperados, capacidade produtiva e expectativas de demanda: Fls. 436/438 do Apartado 08700.011050/2014-40 Outra reunião relatada entre Nippon (“NEG”) e Samsung (“SCM”) ocorreu em 26/03/2004 e envolveu os Representados Sr.

Takuo Horiuchi (Nippon) e Sr. Jung-Ki Kang (Samsung), além de outros indivíduos, cujo objetivo era a “troca de informações de mercado”. No documento, consta o “resultado das negociações”, o que evidencia que, além de compartilharem informações sensíveis, os Representados ajustavam suas estratégias de negócio a partir das informações dadas por seus concorrentes – e não a partir de movimentos naturais de oferta e demanda: Fls. 469/471 do Apartado 08700.011050/2014-40 O Sr. Hutajima[5] (Asahi) também esteve envolvido na conduta, como consta nos documentos apresentados pelos Beneficiários às fls. 354/355 do Apartado 08700.011050/2014-40. Em 18/04/2003, o indivíduo compartilhou informações concernentes a “chegar a um rápido acordo e conclusão quanto às metas de quantidades”, a “cumprir com rigidez o ‘controle de vendas’ de cada empresa”, a “não fazer ofertas de forma individual para os clientes” e a “impedir a redução de preços” de vidros para CRT em reunião realizada com participantes da Samsung, Asahi e Nippon, inclusive com a presença dos Representados Sr. Yuji Nishimi (Asahi, signatário de TCC em que reconheceu sua participação na conduta investigada) e Sr. Kitagawa (Nippon). Lembro, ainda, houve o reconhecimento de participação no cartel por parte da Asahi, empresa para a qual o Sr. Hutajima trabalhou durante o período investigado: Fls. 354/355 do Apartado 08700.011050/2014-40 O Sr. Hutajima (Asahi) e o Sr.

Kitagawa (Nippon) são também mencionados na reunião entre Samsung, Asahi e Nippon de 05/05/2003 (fls. 363/364 do Apartado 08700.011050/2014-40, a qual também foi reportada pela autoridade antitruste coreana às fls. 3517/3519 do mesmo apartado), em que foi proposta uma redução adicional da quantidade ofertada pelas empresas e estabelecido que “se a negociação de preço com a SDI [Samsung Brasil] tiver que ocorrer, essas três empresas compartilharão de imediato os resultados dos negócios”: Fls. 363/364 do Apartado 08700.011050/2014-40 Já na reunião de 18/10/2003, o Sr. Hutajima (Asahi) e o Sr. Kitagawa (Nippon) também compartilharam informações concorrencialmente sensíveis com Asahi, Nippon e Samsung, conforme consignado nas fls. 430/432 do Apartado 08700.011050/2014-40: Fls. 430/432 do Apartado 08700.011050/2014-40 As informações prestadas pelos Beneficiários Samsung (e pessoas naturais a ela vinculadas) e as reunidas pela extinta SDE durante a instrução do caso são consistentes com as informações prestadas pelos Representados Asahi/Hankuk no escopo da colaboração decorrente da assinatura de Termo de Compromisso de Cessação nos presentes autos. A Asahi/Hankuk confirmou que manteve contatos com os concorrentes Schott, Nippon e Samsung para manipulação do mercado de vidro para CRT. Nesse sentido, o Histórico da Conduta apresentado pela Asahi/Hankuk assim consignou:

“durante o período de duração da conduta investigada, os Compromissários mantiveram contatos com os referidos concorrentes [Schott, Nippon e Samsung] na Ásia, a fim de compartilhar informações a respeito de preços e produção das empresas, fornecimento e alocação de clientes no mercado de Vidro CRT, inclusive no Brasil. As reuniões que ocorreram na Ásia foram agendadas através de contatos telefônicos e geralmente envolviam 2 (dois) participantes no período entre 1999 e 2002. De 2003 a 2007 reuniões trilaterais entre concorrentes teriam ocorrido. A alocação de clientes promovida pelas empresas usualmente era feita de acordo com a localização de cada fornecedor. Nesse sentido, empresas situadas no Japão teriam prioridade no fornecimento a empresas e unidades situadas no Japão, enquanto empresas cujas atividades fossem baseadas na Coreia do Sul seriam responsáveis pelo fornecimento a empresas baseadas no mesmo país” (SEI 0215285). O Sr. Tamotsu Kitagawa exercia alto cargo na Nippon à época dos fatos, tendo em vista que foi Vice-Diretor Geral da Divisão de Vidro para CRT da Nippon entre 1998 e janeiro de 2004 (fl. 2477 do Apartado 08700.011050/2014-40). Nessa época, o Representado participou do cartel internacional de vidros para CRT, razão pela qual deve ser condenado pela prática das infrações previstas no art. 20, incisos I, II e III, e no art. 21, incisos I, II, III, IV e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art.

36 da Lei 12.529/11), conforme penalidades descritas no voto do Conselheiro-Relator. O Sr. Atushi Shimomura (Nippon) exerceu posição de gerência na Nippon entre 1998 e junho de 2001, a qual envolvia áreas de engenharia e tecnologia da Divisão de Vidro para CRT. O Representado era responsável pelo processo de produção e controle de painéis para CRT e pelo desenvolvimento de tecnologia de fabricação de painéis para CRT e telas ultrafinas (fl. 2496 do Apartado 08700.011050/2014-40). Nessa época, o Representado participou do cartel internacional de vidros para CRT, razão pela qual deve ser condenado pela prática das infrações previstas no art. 20, incisos I, II e III, e no art. 21, incisos I, II, III, IV e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11), conforme penalidades descritas no voto do Conselheiro-Relator. O Sr. Takuo Horiuchi trabalhou com o setor de vendas da Divisão de Vidro para CRT da Nippon Japão entre abril de 1998 e maio de 2001. De junho de 2001 a setembro de 2005, o Representado trabalhou no negócio de vidro para CRT da Nippon Malásia e, de outubro de 2005 a dezembro de 2006, na Nippon Fujian, todas do mesmo grupo econômico (fls. 2456/2457 do Apartado 08700.011050/2014-40). Nessa época, o Representado participou do cartel internacional de vidros para CRT, razão pela qual deve ser condenado pela prática das infrações previstas no art. 20, incisos I, II e III, e no art.

21, incisos I, II, III, IV e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11), conforme penalidades descritas no voto do Conselheiro-Relator. O Sr. Hutajima exerceu cargo de gerente geral e gerente sênior da Asahi e, nessa condição, representou a empresa em várias reuniões e trocas de informações com as demais empresas Representadas. Nessa época, o Representado participou do cartel internacional de vidros para CRT, razão pela qual deve ser condenado pela prática das infrações previstas no art. 20, incisos I, II e III, e no art. 21, incisos I, II, III, IV e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11), conforme penalidades descritas no voto do Conselheiro-Relator. Em síntese, não há dúvidas sobre a participação das pessoas naturais acima arroladas no cartel internacional em tela. Tais indivíduos participaram de reuniões com concorrentes, compartilharam ativamente informações aptas a prejudicar a competitividade mundial de vidros para CRT principalmente por meio de controle conjunto de oferta de produto, de manipulação de mercado e de ajustes coordenados de preços. Em relação à dosimetria, é importante observar o critério do chamado “faturamento virtual”, muito utilizado pelas autoridades de defesa da concorrência em todo o mundo para estimar um possível impacto da comercialização dos produtos investigados no território brasileiro.

Nesse sentido, a base de cálculo resulta da projeção da participação de mercado mundial da empresa nas importações realizadas no Brasil. Considerando que o processo foi instaurado em 2009, o parâmetro legal de fixação da base de cálculo seria o ano de 2008, que é o ano anterior à conduta. No entanto, esses valores não guardam racionalidade com a conduta anticompetitiva, tendo em vista que o cartel em análise durou de 1999 a janeiro de 2007. Por isso, o último ano completo desse lapso temporal é o ano de 2006, o qual utilizarei como base. Segundo dados do MDIC (parágrafo 340 da Nota Técnica 0132881 da Superintendência-Geral), o total de importações de vidro para CRT na NCM 70112000 foi de US$ 81.118.416,00, que passo a considerar o tamanho do mercado brasileiro em 2006. Faço a ressalva de que, nos termos do critério legal de “ramo de atividade”, os itens que constam nessa NCM são bem inferiores ao referido critério e, portanto, o valor final estará subestimado. Em segundo lugar, as participações de mercado da Nippon e da Schott em 2006 são, respectivamente, 18% e 5%, segundo dados dos Beneficiários e da própria Schott. Essas serão as projeções que serão feitas sobre a base de cálculo. Por fim, adoto a alíquota-base aplicada ao TCC da Asahi/Hankuk, que foi de 13% e a taxa de câmbio de 08/11/2016 de US$ 1 = R$ 3,20. Tais contas estão compiladas no quadro-síntese abaixo:

Schott Nippon Tamanho do Mercado Brasileiro de Vidros em 2006 US$ 81.118.416,00 US$ 81.118.416,00 Participação de Mercado (mundial) 5% 18% Projeção da Participação no Brasil (base de cálculo) US$ 4.055.920,80 US$ 14.601.314,88 Alíquota 13% 13% Valor da Multa US$ 527.269,70 US$ 1.898.170,93 Valor da Multa Convertido em R$ R$ 1.687.263,05 R$ 6.074.146,99 Valor da Multa em UFIR 1.580.722,37 5.690.600,52 No que se refere à penalidade de multa da Nippon, meu valor (5.690.600,52 UFIR) é bastante próximo ao valor fixado pelo Conselheiro-Relator, razão pela qual adoto o menor valor por questões de economia processual e em benefício do acusado. Por conseguinte, os percentuais cominados às pessoas naturais que estão baseados na penalidade pecuniária da Nippon são mantidos pelas mesmas razões. No que se refere à penalidade da Schott e a partir da fundamentação acima, divirjo do valor adotado pelo Conselheiro-Relator e fixo a multa em 1.580.722,37 UFIR (equivalente a R$ 1.687.263,05), valor que deverá ser pago em até trinta dias após a publicação da presente decisão no Diário Oficial da União. Acompanho o Conselheiro-Relator em relação à penalidade do Sr. Hitajima, nos termos de seu voto. Com esses acréscimos de fundamentação, acompanho o voto do Conselheiro-Relator no que se refere à condenação dos Representados. Divirjo parcialmente apenas em relação à penalidade pecuniária aplicada à Schott para que seja cominado o valor de 1.580.722,37 UFIR, nos termos do presente voto. É o voto.

Brasília, 9 de novembro de 2016 [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro [1] Nos autos, também foi grafado Tomatsu em virtude da diferença das traduções. [2] Nos autos, também foi grafado Kitakawa ou Hitagawa em virtude da diferença das traduções. [3] Nos autos, também foi gravado Atsushi em virtude da diferença das traduções. [4] Nos autos, também foi grafado Shinomura em virtude da diferença das traduções. [5] Nos autos, foi também grafado Futajima em virtude de diferenças das traduções.