Fabricação de Embalagens de Material Plástico

:: SEI / CADE - 0287715 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 02/2017/CGAA8/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.005789/2015-02 (ref. Apartado Restrito nº 08700.003850/2014-98) Representante: Ministério Público do Estado de São Paulo. Representados: Adilson Aparecido Lino, Ali Jennani, Ana Maria Liduenha, Antonio Paulo Liduenha, Carlos Ananias Campos de Souza, César Augusto Bossoni, Edison Antônio dos Santos, Francisco Aparecido Liduenha, Geraldo Salin Jorge Júnior, Lucas Donizete Thimóteo, Luis Adriano Forest, Luis André Forest, Márcio Rodrigues Vancin, Marco Antonio Boanarotti, Pedro Henrique dos Santos Vieira, Rogério Lopes dos Reis, Sérgio Sorigotti, Sidnei Ribeiro, Carlos Ananias Campos de Souza Transportadora-ME, Célia Suely Ferrari Bossoni ME, Edison Antônio dos Santos-ME, Indústria e Comércio de Produtos de Limpeza Macatuba Ltda. ME, Jofran – Comércio de Produtos para Higienização Ltda., LSV Indústria e Comércio Ltda. – EPP, Marco Antônio Boanarotti-ME, Matrix Artefatos Plásticos Ltda.-ME, OkPlast Indústria e Comércio de Embalagens Ltda-ME, Papa Lix Plásticos e Descartáveis Ltda., Plásticos Santa Clara Ltda. – EPP, Sérgio Sorigotti ME, Trela Comercial de Material de Limpeza e Higiene Ltda. e Visaplas - Indústria e Comércio de Embalagens Ltda. Advogados:

Júlio César Fiorino Vicente, Rogéria Andriete Coimbra Vicente, Rodrigo Lemos Arteiro, Francisco Robson Rodrigues da Silva, Marlúcio Bomfim Trindade, Luciana Pereira de Souza, Antonio Henrique Bogiani, Fábio Gener Marsolla, Humberto Barrionuevo Fabretti, Fabiano Dolenc Del Masso, Waldomiro Calonego Júnior, Alessandra Calonego, Aurélio Carlos Fernandes e Daniel Martins de Sant'ana, Fernanda Corrêa da Silva Baio, Adirson de Oliveira Beber Junior e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposto cartel em licitações para aquisição de sacos de lixo, nos Estados de São Paulo, Minas Gerais, Paraná, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo iniciado a partir do recebimento, em 09/04/2014, da documentação de fls. 01/11 encaminhada pelo Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado do Ministério Público do Estado de São Paulo – Núcleo Bauru (GAECO/Bauru), em que se relata suposto cartel em licitações para aquisição de saco de lixo na cidade de São Manuel/SP e demais em municípios da região, conduta essa que ainda poderia estar ocorrendo em outros Estados brasileiros.

A documentação encaminhada pelo GAECO/Bauru é referente às provas colhidas no Processo Criminal nº [ACESSO RESTRITO], em trâmite perante a 2ª Vara Criminal da Comarca de São Manuel/SP, no contexto da qual foi proposta medida cautelar com a finalidade de obter autorização judicial para a promoção de monitoramento telefônico e de comunicações eletrônicas para instruir o procedimento investigatório criminal (PIC) nº [ACESSO RESTRITO] do GAECO/Bauru, referente à denominada Operação Colludium. Segundo as informações apresentadas pelo GAECO/Bauru, constam indícios de que diversos agentes econômicos associavam-se em quadrilha ou bando para a comercialização de sacos de lixo para licitações públicas realizadas na cidade de São Manuel/SP e demais municípios da região, a fim de dominar o mercado, fraudar licitações, superfaturar preços e corromper agentes do Estado, além de entregar mercadoria aquém do contratado e com qualidade inferior. Após a análise preliminar dos documentos, em 29/04/2014, a SG/Cade enviou o Ofício nº 1745/2014/SG (fl. 12) ao GAECO/Bauru solicitando: (i) cópia integral do áudio das interceptações telefônicas realizadas, nos termos da autorização judicial e (ii) cópia da decisão judicial que autorizou o compartilhamento de tais provas produzidas no âmbito da investigação conduzida pelo Parquet com o Cade. Em 09/05/2014, em resposta ao Ofício nº 1745/2014, o GAECO/Bauru enviou os documentos de fls.

15/19, dentre os quais se encontra a decisão judicial contendo a autorização para o compartilhamento com o Cade das provas colhidas nos autos do Processo Criminal nº [ACESSO RESTRITO], bem como um DVD contendo os áudios referentes às interceptações telefônicas realizadas, com destaque ao caráter sigiloso das informações compartilhadas, sendo que tal material foi autuado em apartado de acesso restrito ao Cade e aos Representados (08700.005119/2015-88). Desta feita, por meio do Despacho nº 883 (fl. 23) do Superintendente-Geral do Cade, em 29/07/2014, foi instaurado Inquérito Administrativo, com vistas a apurar indícios de infração à ordem econômica no mercado em questão, nos termos dos artigos 13, III, e 66 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c/c artigo 141 e seguintes do Regimento Interno do Cade. Na ocasião, também foi determinado que os autos tramitassem em segredo de justiça, nos termos do art. 50, IV, do Regimento Interno do Cade (RI-Cade), tendo em vista a natureza sensível da documentação encaminhada pelo GAECO/Bauru. Em 26/08/2014, a SG/Cade enviou ao GAECO/Bauru o Ofício nº 3862/2014/SG/CGAA8 (fl. 24), solicitando cópia integral da Denúncia oferecida pelos DD. Representantes do Ministério Público e as eventuais transcrições das interceptações telefônicas para auxiliar na instrução do presente Inquérito Administrativo. Em resposta ao Ofício nº 3862/2014/SG/CGAA8, o GAECO/Bauru enviou 01 (uma) mídia contendo cópia dos documentos solicitados (fl.

28), bem como informações da busca e apreensão realizada pelo Ministério Público nas empresas de alguns dos investigados. Em análise a tal documentação, verifica-se que o GAECO/Bauru ofereceu denúncia contra os Srs. Edison Antônio dos Santos, Rogério Lopes dos Reis, Francisco Aparecido Liduenha, Adilson Aparecido Lino, Carlos Ananias Campos de Souza, Luis André Forest e Ana Maria Liduenha, por supostas condutas ilícitas passíveis de enquadramento nos arts. 288 do Código Penal, art. 4º, I e II, alíneas “a”, “b” e “c”, da Lei nº 8.137/90 e arts. 90 e 96, inciso I, da Lei nº 8.666/93, todos c/c os arts. 29 e 69 do Código Penal. Em 10/06/2015, por meio da Nota Técnica nº 45/2015 (0069347) esta SG/Cade apontou para a existência de robustos indícios de infração à ordem econômica pugnando pela instauração do presente Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c.c. art. 146 e seguintes do Regimento Interno do Cade, conforme apontado no Despacho SG nº 22 (0069726). Após a instauração do presente Processo Administrativo, os Representados abaixo indicados foram devidamente notificados, passando-se a analisar abaixo o processo de notificação de tais investigados. O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente.

Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. É o sucinto relatório. II. ANÁLISE II.1 Esclarecimentos quanto à notificação dos Representados II.1.1. Panorama geral quanto à notificação dos Representados Após a publicação do Despacho que determinou a instauração do Processo Administrativo, a SG/Cade realizou várias tentativas de notificação dos Representados, processo esse sintetizado na tabela abaixo. Tabela 01:

Notificações Representados Expedição do AR (SEI) Juntada do AR Cumprido (SEI) Juntada do AR Cumprido (Data) Comparecimento aos autos (SEI) Status da Notificação do PA Adilson Aparecido Lino 0070630 0085588 21/07/2015 -- Cumprido Ali Jennani 0070648 -- -- -- Cumprido Edital Ana Maria Liduenha 0070651 0085591 21/07/2015 0099147 (24/08/2015) Cumprido Antônio Paulo Liduenha 0070664 0085592 21/07/2015 0099147 (24/08/2015) Cumprido Carlos Ananias Campos de Souza 0070669 0070672 0086244 0086245 22/07/2015 22/07/2015 0095942 (14/08/2015) Cumprido César Augusto Bossoni 0070680 0088593 28/07/2015 0099128 (24/08/2015) Cumprido Edison Antônio dos Santos 0070688 0086246 22/07/2015 -- Cumprido Francisco Aparecido Liduenha 0103277 0103279 0113866 0114743 28/09/2015 30/09/2015 0233699 19/08/2016 Cumprido Geraldo Salin Jorge Júnior 0070689 0086247 22/07/2015 -- Cumprido Lucas Donizete Thimóteo 0070696 0085595 21/07/2015 0233699 19/08/2016 Cumprido Luis Adriano Forest 0070706 0085596 21/07/2015 0093686 (06/08/2015) Cumprido Luis André Forest 0070709 0085597 21/07/2015 0092611 (06/08/2015) Cumprido Márcio Rodrigues Vancin 0070714 0085599 21/07/2015 0233699 19/08/2016 Cumprido Marco Antonio Boanarotti 0070718 0087570 24/07/2015 0098516 (21/08/2015) Cumprido Pedro Henrique dos Santos Vieira 0070722 0086249 22/07/2015 0093858 10/08/2015 Cumprido Rogério Lopes dos Reis 0070723 0070750 0102511 0124333 0192030 0196042 -- -- -- Cumprido Edital Sérgio Sorigotti 0070753 0090676 03/08/2015 0121374 (16/10/2015) Cumprido Sidnei Ribeiro 0070756 0086251 22/07/2015 0086273 (22/07/2015) Cumprido Carlos Ananias Campos de Souza Transportadora-ME 0070761 0070781 0086253 0086255 22/07/2015 22/07/2015 0095942 (14/08/2015) Cumprido Célia Suely Ferrari Bossoni ME 0070786 -- -- 0099128 (24/08/2015) Cumprido Edison Antônio dos Santos-ME 0070799 0086256 22/07/2015 -- Cumprido Indústria e Comércio de Produtos de Limpeza Macatuba Ltda.

ME 0070805 0086257 22/07/2015 0093858 (10/08/2015) Cumprido Jofran – Comércio de Produtos para Higienização Ltda. 0070813 0085602 21/07/2015 0233699 19/08/2016 Cumprido LSV Indústria e Comércio LTDA – EPP 0070821 0085603 21/07/2015 -- Cumprido Marco Antônio Boanarotti-ME 0070824 0196294 0196297 0201829 19/05/2016 -- Cumprido Matrix Artefatos Plásticos Ltda.-ME 0070862 0085605 21/07/2015 0092241 (06/08/2015) Cumprido OkPlast Indústria e Comércio de Embalagens Ltda-ME 0070863 -- -- 0099147 (24/08/2015) Cumprido Papa Lix Plásticos e Descartáveis Ltda. 0070864 0084603 17/07/2015 0263037 07/11/2016 Cumprido Plásticos Santa Clara Ltda. – EPP 0070866 0086258 22/07/2015 0092831 (07/08/2015) Cumprido Sérgio Sorigotti ME 0070869 -- -- 0149115 (23/12/2015) Cumprido Trela Comercial de Material de Limpeza e Higiene Ltda. 0070872 0085607 21/07/2015 0263029 07/11/2016 Cumprido Visaplas - Indústria e Comércio de Embalagens Ltda. 0070874 0070875 0124335 -- -- -- Cumprido Edital Observa-se que parte dos Representados encontrava-se em lugar incerto e não sabido, razão pela qual procedeu-se à notificação por edital dos Representados Ali Jennani, Rogério Lopes dos Reis e Visaplas - Indústria e Comércio de Embalagens Ltda., nos termos do art. 70, § 2º, da Lei nº 12.529/2011, conforme explicitado nos tópicos II.2.2., II.2.3. e II.2.4. da Nota Técnica nº 23 (0175381) e apontado na tabela abaixo. Tabela 02:

Editais Representado Publicação Ali Jennani, Rogério Lopes dos Reis e Visaplas 1ª 0235536 Ali Jennani, Rogério Lopes dos Reis e Visaplas 1ª 0235537 Ali Jennani, Rogério Lopes dos Reis e Visaplas 1ª 0235562 Ali Jennani, Rogério Lopes dos Reis e Visaplas 2ª 0238993 Ali Jennani, Rogério Lopes dos Reis e Visaplas 2ª 0239265 Ali Jennani, Rogério Lopes dos Reis e Visaplas 2ª 0239711 Assim sendo, após serem cumpridas as formalidades da citação por Edital, como determina a lei, todos os Representados foram regularmente notificados da instauração do presente Processo Administrativo. II.2 Da Revelia dos Representados Devidamente notificados da instauração do presente Processo Administrativo e, concedido o prazo legal de defesa, observa-se que os Representados Adilson Aparecido Lino, Ali Jennani, Edison Antônio dos Santos, Geraldo Salin Jorge Júnior, Rogério Lopes dos Reis, Edison Antônio dos Santos ME, LSV Indústria e Comércio Ltda/EPP e Visaplas Indústria e Comércio de Embalagens não apresentaram suas razões de defesa, aplicando-se a eles, pois, o previsto no artigo 71 da Lei nº 12.529/11.

Compulsando os autos, verificou-se a juntada de Confirmação de Recebimento da notificação devidamente assinada pelos Representados Adilson Aparecido Lino (0085588), Ali Jennani (Edital publicado 0235536), Edison Antônio dos Santos (0086246), Geraldo Salin Jorge Júnior (0086247), Rogério Lopes dos Reis (Edital publicado 0235536), Edison Antônio dos Santos ME (0086256), LSV Indústria e Comércio Ltda/EPP (0085603) e Visaplas Indústria e Comércio de Embalagens (Edital publicado 0235536), o que demonstra de forma inequívoca a ciência dos Representados quanto à instauração deste Processo Administrativo. Destaca-se que os endereços tentados foram os constantes de bases de dados disponíveis à SG/Cade (08700.008792/2015-70). Diante disso, considerando que os Representados foram devidamente notificados quanto à instauração do presente Processo Administrativo e não apresentaram defesa nos autos, configura-se a revelia de tais Representados, nos termos do artigo 71, da Lei nº 12.529/11, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de poderem intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. III. DA ANÁLISE DAS PRELIMINARES Inicialmente, aponta-se que os Representados acostaram aos autos as defesas abaixo indicadas. Tabela 03:

Defesas Representados Defesas (SEI) Adilson Aparecido Lino -- Ali Jennani -- Ana Maria Liduenha 0099147 Antônio Paulo Liduenha 0099147 Carlos Ananias Campos de Souza 0095942 César Augusto Bossoni 0099128 Edison Antônio dos Santos -- Francisco Aparecido Liduenha 0233699 Geraldo Salin Jorge Júnior -- Lucas Donizete Thimóteo 0233699 Luis Adriano Forest 0094431 Luis André Forest 0092818 Márcio Rodrigues Vancin 0233699 Marco Antonio Boanarotti 0098516 Pedro Henrique dos Santos Vieira 0093858 Rogério Lopes dos Reis -- Sérgio Sorigotti 0149115 Sidnei Ribeiro 0263037 Carlos Ananias Campos de Souza Transportadora-ME 0095942 Célia Suely Ferrari Bossoni ME 0099128 Edison Antônio dos Santos-ME -- Indústria e Comércio de Produtos de Limpeza Macatuba Ltda. ME 0093858 Jofran – Comércio de Produtos para Higienização Ltda. 0233699 LSV Indústria e Comércio LTDA – EPP -- Marco Antônio Boanarotti-ME 0098516 Matrix Artefatos Plásticos Ltda.-ME 0093841 OkPlast Indústria e Comércio de Embalagens Ltda-ME 0099147 Papa Lix Plásticos e Descartáveis Ltda. 0263037 Plásticos Santa Clara Ltda. – EPP 0092831 Sérgio Sorigotti ME 0149115 Trela Comercial de Material de Limpeza e Higiene Ltda. 0263029 Visaplas - Indústria e Comércio de Embalagens Ltda. -- De forma a se assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelas Representadas em suas respectivas defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro abaixo.

Destaca-se que a análise do mérito será realizada no momento oportuno. Tabela 04: Preliminares Preliminares Representados (1) Da necessidade de instauração de inquérito administrativo Restrição à Ampla Defesa por ausência dos Representados no Inquérito Administrativo Ana Maria Liduenha, Antônio Paulo Liduenha e OkPlast Indústria Matrix Ltda., Plásticos Santa Clara Ltda., Luís Adriano Forest e Luís André Forest (2) Da nulidade da prova emprestada/interceptação telefônica Papa Lix Ltda. e Sidnei Ribeiro (3) Da necessidade de degravação integral das interceptações telefônicas/Cerceamento de defesa Francisco Aparecido Liduenha, Lucas Donizete Thimóteo, Márcio Rodrigues Vancin e Jofran Ltda. Trela Comercial Ltda. Matrix Artefatos Plásticos Luís André Forest Plásticos Santa Clara Ltda. Luís Adriano Forest Papa Lix Ltda. e Sidnei Ribeiro (4) Da necessidade de sobrestamento do processo administrativo até o trânsito em julgado da ação penal Ana Maria Liduenha, Antônio Paulo Liduenha e OkPlast Indústria Francisco Aparecido Liduenha, Lucas Donizete Thimóteo, Márcio Rodrigues Vancin e Jofran Ltda. Trela Comercial Ltda. Papa Lix Ltda. e Sidnei Ribeiro (5) Ilegitimidade Passiva Luís André Forest Luís Adriano Forest Indústria e Comércio de Produtos de Limpeza Macatuba Ltda. ME e Pedro Henrique dos Santos Vieira (6) Ausência de Indícios/Provas e Comprovação da Conduta Matrix Artefatos Plásticos Luís André Forest Plásticos Santa Clara Ltda.

Luís Adriano Forest Indústria e Comércio de Produtos de Limpeza Macatuba Ltda. ME e Pedro Henrique dos Santos Vieira Carlos Ananias Campos de Souza Carlos Ananias Campos de Souza Trans. ME. César Augusto Bossoni e Célia Suely Ferrari Bossoni Ana Maria Liduenha, Antônio Paulo Liduenha e OkPlast Indústria Sérgio Sorigotti e Sérgio Sorigotti ME (7) Ausência de Detalhamento/Delimitação/Individualização da Conduta Matrix Artefatos Plásticos Plásticos Santa Clara Ltda. Luís André Forest Luís Adriano Forest Passa-se à análise de tais questões preliminares suscitadas pelos Representados. III.1 Da Necessidade de instauração de Inquérito Administrativo e Da Restrição à Ampla Defesa por ausência dos Representados no Inquérito Administrativo Os Representados Matrix Ltda., Plásticos Santa Clara Ltda., Luís Adriano Forest e Luís André Forest, em defesas semelhantes, questionaram o fato de esta SG/Cade não ter instaurado o Inquérito Administrativo para apurar os indícios de infração à ordem econômica. Por sua vez, os Representados OkPlast Indústria, Ana Maria Liduenha e Antônio Paulo Liduenha apresentaram petição conjunta perante esta SG/Cade, ocasião em que alegaram restrição ao direto à ampla defesa e ao contraditório, em razão de os Representados não terem sido incluídos na fase de Inquérito Administrativo.

Alegam, assim, que eles não estariam presentes no momento em que as diligências necessárias à instrução processual ocorriam, o que cercearia sua defesa por dificultar a produção de diligências que auxiliariam na elucidação dos fatos. Primeiramente, cumpre esclarecer que cabe à autoridade responsável pela instrução adotar as medidas necessárias para apuração e repressão das infrações à ordem econômica, cabendo a ela, portanto, a análise dos fatos e elementos constantes dos autos e a verificação de sua configuração como indícios de infração à ordem econômica, bem como a valoração desses indícios, e a escolha da providência administrativa adequada ao cumprimento da finalidade da lei. No caso concreto, por meio do Despacho nº 883/2014 (fl. 23) do Superintendente-Geral do Cade, em 29/07/2014, foi instaurado Inquérito Administrativo, com vistas a apurar indícios de infração à ordem econômica no mercado em questão, nos termos dos artigos 13, III, e 66 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c/c artigo 141 e seguintes do Regimento Interno do Cade. Na ocasião, também foi determinado que os autos tramitassem em segredo de justiça, nos termos do art. 50, IV, do Regimento Interno do Cade (RI-Cade), tendo em vista a natureza sensível da documentação encaminhada pelo GAECO/Bauru.

A partir disso, desde logo já se observa ser improcedente a alegação dos Representados Matrix Ltda., Plásticos Santa Clara Ltda., Luís Adriano Forest e Luís André Forest, já que a SG/Cade instaurou Inquérito Administrativo para inicialmente apurar os fatos reportados pelo GAECO/Bauru. Por sua vez, em relação à alegação de cerceamento de defesa em razão de alguns Representados não terem sido incluídos na fase de Inquérito Administrativo, observa-se que não procede tal alegação. Em tal fase inquisitorial não há que se falar em contraditório, já que não havia se formado a relação jurídico-processual entre a Administração e os Representados. Assim, somente após a obtenção de robustos indícios de infração à ordem econômica, capazes de dar seguimento ao feito, é que a SG/Cade oportunizou aos Representados, por meio da Instauração do Processo Administrativo, ciência inequívoca das supostas práticas a eles imputadas bem como oportunizou o oferecimento de suas razões de defesa, de forma a iniciar-se a devida instrução probatória. Tal posicionamento encontra respaldo na jurisprudência do Cade, como evidenciado no bojo do Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-24 (fls. 3507/3508): 53.

Em síntese, uma vez que não há nessa etapa, essencialmente investigativa, qualquer juízo acusatório em face dos Representados, nem finalidade de aplicação de sanção, a não participação dos Representados durante a fase de Procedimento Administrativo não configura violação ao contraditório e à ampla defesa. 54. Outrossim, segundo a lógica adotada no regramento processual instituído pela Lei n° 8.884/94 e mantido pela Lei n° 12.529/11, o momento adequado para apresentação de defesa é após a instauração de Processo Administrativo, quando os Representados têm oportunidade para se manifestarem sobre os elementos colhidos até a instauração do processo, o que, aliás, está sendo por eles plenamente exercido no presente caso. 55. Reputa-se insubsistente a preliminar alegada, sugerindo-se, pois, sua rejeição. Isso posto, recomenda-se o não acolhimento desta preliminar dos Representados. III.2 Da nulidade da prova emprestada/interceptação telefônica Os Representados Papa Lix Plásticos e Descartáveis e Sidnei Ribeiro, em defesa conjunta, alegaram que as interceptações telefônicas obtidas por esta SG/Cade, por meio do Ofício nº 1745/2014, fornecidas pelo GAECO/Bauru (documentos de fls. 15/19), bem como um DVD contendo os áudios referentes às interceptações telefônicas realizadas, seriam ilegais pois, segundo alegam os Representados, as provas não poderiam embasar o presente processo administrativo.

Alegam os Representados que a autorização para a utilização das interceptações telefônicas se limitaria à seara penal, onde o processo teve origem, não podendo ser utilizado para fundamentar o presente processo administrativo. Não procede o alegado acima, já que consta às fls. 15/19 a regular autorização judicial para o compartilhamento das provas obtidas na esfera penal com a autoridade administrativa. Assim, o uso de tais documentos está lastreado em permissão judicial, sendo que a indignação dos Representados dirige-se mais uma vez à via inadequada, já que a seara administrativa não é o foro apropriado para contestar tal decisão, já que, como apontado, não cabe à Administração rever decisões judiciais. Por fim, também não há qualquer questionamento quanto à possibilidade de uso de provas emprestadas em processos administrativos. Nesse sentido, a prova emprestada não encontra regulação expressa na legislação processual, mas, segundo definição doutrinária, é aquela produzida em um processo de natureza jurisdicional, para nele gerar efeitos, e transportada para outro, na forma de documento, conserva o seu valor originário, visando a gerar efeitos em processo distinto. (GRINOVER, Ada Pellegrini. Prova Emprestada. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 1, n.3, 1993, p.66. No mesmo sentido, KODANI, Gisele. Âmbito de Aplicação da Prova Emprestada. In: Revista de Processo, n.113, ano 29, 2004, p.

270.) A prova emprestada, como corolário do direito à prova e da economia processual, constitui uma isenção ao princípio de que toda a prova deve ser colhida e materializada perante o juiz da causa. Possui, portanto, caráter excepcional, razão pela qual se considera como requisito à eficácia do empréstimo de prova a impossibilidade, inviabilidade ou manifesta dificuldade em produzi-la novamente, uma vez que, sendo possível a reprodução da prova, não há razão para existir o traslado. Sobre o tema da prova emprestada, cumpre analisar a alegação dos Representados, ou seja, de que as interceptações telefônicas não poderiam ser utilizadas em processo administrativo, uma vez que a Constituição só autoriza a quebra do sigilo telefônico para fins de investigação criminal e instrução processual penal. De fato, o art. 5º, XII da CF/88 consagra o direito ao sigilo das comunicações telefônicas, permitindo a sua relativização apenas quando em confronto com o interesse público na repressão de ato criminoso. Assim, é certo que a interceptação telefônica apenas pode ser produzida no âmbito de investigação criminal ou instrução processual penal, nos termos do art. 1º da Lei nº 9.296/96. Ocorre que isso foi devidamente observado no caso concreto, já que as interceptações foram autorizadas pelo juízo competente e produzidas no interesse de investigação criminal, qual seja, o Processo nº 0000357-95.2014.8.26.0581.

Fato é que, uma vez legalmente produzidas tais interceptações telefônicas, e verificando-se que os indícios coligidos também constituem ilícito administrativo, não há impedimento para que sejam elas também utilizadas pela autoridade competente nessa esfera. Sobre o tema, colaciona-se orientação do Supremo Tribunal Federal, espelhada no voto do Exmo. Ministro Cezar Peluso, que torna expressa a possibilidade de empréstimo de provas decorrentes de interceptação telefônica para processos administrativos: [...] Isso tudo significa apenas afirmar que, no âmbito normativo do uso processual dos resultados documentais da interceptação, o mesmo interesse público na repressão de ato criminoso grave que, por sua magnitude, prevalece sobre a garantia da inviolabilidade pessoal, justificando a quebra que a limita, reaparece, com gravidade só reduzida pela natureza não criminal do ilícito administrativo e das respectivas sanções, como legitimante desse uso na esfera não criminal, segundo avaliação e percepção de sua evidente supremacia no confronto com o direito individual à intimidade. Outra interpretação do art. 5º, inc. XII, da Constituição da República, e do art.

1º da Lei nº 9.296/96, equivaleria a impedir ao mesmo Estado, que já conhece o fato na sua expressão ou recorte histórico correspondente a figura criminosa e, como tal, já licitamente apurado na órbita penal, ou que o conheceu no procedimento investigatório, invocar-lhe a prova oriunda da interceptação para, sob as garantias do justo processo da lei (due process of law), no procedimento próprio, aplicar ao agente a sanção que quadre à gravidade do eventual ilícito administrativo, em tutela de relevante interesse público e restauração da integridade do ordenamento jurídico. E, neste caso, significaria impedir que os órgãos estatais competentes se valham dessa prova, que lhes é também imprescindível ao desempenho dos misteres correcionais, tanto quanto o é na esfera penal, para apuração de eventuais ilícitos disciplinares de autoridades ou agentes investidos nas mais conspícuas funções do Estado Democrático de direito e que podem, em tese, dada a relativa autonomia conceitual dos ilícitos teóricos e não menos relativa independência das respectivas jurisdições, ser absolvidos aqui e punidos ali. Não posso compreender – para usar eloqüente expressão de FRANCO CORDERO (‘Procedura Penale’, Milano, Giuffrè, 7ª ed., 2003, p. 659, nº 64.31) – essa como ‘fobia della prova’, que levaria à ficção de se reputarem os fatos, cuja existência já é conhecida do mesmo Estado, ´tamquam non essent’.

Não é lícito fingir que o Estado ignore a prática de ilícitos administrativos, cujos indícios lhe foram relevados na produção legítima da prova, ainda quando orientada a investigar comportamento de outras pessoas. (Inquérito 2424/RJ. Relator Exmo. Ministro Cezar Peluso. Plenário. DJ em 24.08.2007, grifos nossos) Diante do exposto, uma vez autorizada pelo juízo criminal competente, para instruir investigação criminal ou processo crime, tal prova poderá ser posteriormente emprestada ao processo administrativo, empréstimo esse que, no presente caso, foi deferido por autoridade competente e, portanto, está plenamente apta a fundamentar a instauração de Processo Administrativo, inclusive contra pessoas físicas e jurídicas que não constaram no polo passivo da ação penal. A premissa subjacente ao referido princípio é a de que o objeto de cada esfera está no equacionamento de violações a regras diversas: penal, civil e administrativa. Assim, as finalidades de cada uma das esferas são distintas, de modo que a valoração da conduta em uma órbita sustenta-se em pilares muitas vezes próprios e mutuamente excludentes.

Ademais, trasladadas tais provas para o Processo Administrativo – tendo em vista que os fatos também poderiam constituir infração à ordem econômica –, tem-se que o contraditório em relação a tais provas deve ser cumprido no presente processo, o que vem sendo devidamente atendido pela autoridade antitruste, tanto que as pessoas físicas e jurídicas, em suas defesas, rebateram ponto a ponto os indícios que lhe foram imputados. Aliás, vê-se que a autoridade antitruste atendeu ao previsto no voto do Exmo. Ministro Cezar Peluso no Inquérito nº 2424/RJ, ou seja, de que o contraditório deve ser assegurado na esfera em que os fatos e as provas são a eles imputados. Destaca-se: Tampouco fica lugar para alegação de ultraje às cláusulas do contraditório e da ampla defesa, imanentes ao justo processo da lei (due process of law), porque, e isto é não menos óbvio, o ônus de exercício dos poderes correspondentes da defesa incide sobre o mesmo objeto de prova, assim na órbita criminal, como no procedimento administrativo, pois que o ato sobre cuja existência deve recair a prova é único na sua consistência histórica. O que pode mudar, e isso não guarda relevância alguma, é só o campo ou espectro das defesas possíveis de ordem normativo (plano das chamadas quaestiones iuris), as quais estão de todo modo garantidas em qualquer caso. (Inquérito 2424/RJ. Relator Exmo. Ministro Cezar Peluso. Plenário.

DJ em 24.08.2007, grifos nossos) Isso posto, pelos argumentos acima elencados, esta SG/Cade sugere o indeferimento da preliminar levantada. III.3 Da necessidade de degravação integral das interceptações telefônicas/Cerceamento de defesa Os Representados Jofran Ltda., Matrix Plásticos Artefatos, Papa Lix Ltda., Plásticos Santa Clara Ltda., Trela Comercial Ltda., Francisco Aparecido Liduenha, Lucas Donizete Thimóteo, Márcio Rodrigues Vancin, Luís André Forest, Luís Adriano Forest e Sidnei Ribeiro, de forma semelhante, alegam a necessidade da transcrição completa das interceptações telefônicas realizadas pelo GAECO/Bauru, juntadas ao presente Processo Administrativo. Em suma, os Representados alegam que a transcrição incompleta ou resumida dos diálogos telefônicos acarreta em parcialidade do órgão julgador, além de comprometer o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório, pois não saberiam ao certo a amplitude das condutas imputadas aos Representados. Contudo, esta SG/Cade entende que a preliminar suscitada pelos Representados não encontra fundamento na ordem constitucional vigente e desde já indefere o pleito pretendido, informando que foram disponibilizados os referidos áudios das interceptações telefônicas realizadas que serviram de acervo probatório para a elaboração da Nota Técnica de Instauração do presente Processo Administrativo. Destaca-se que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), conforme Voto do Exmo.

Ministro Teori Zavascki, indica que a disponibilização dos áudios das interceptações telefônicas é suficiente para garantir o contraditório e ampla defesa aos investigados: O conteúdo dos autos, incluídos aí todas as decisões e os áudios das interceptações telefônicas utilizadas pela acusação, foi disponibilizado para a defesa, o que basta para que sejam garantidos o contraditório e a ampla defesa. Eventuais irregularidades no processo de cópia das peças podem ser facilmente sanadas com mero pedido do interessado. 2. À luz dos precedentes do STF, o art. 6º, § 1º, da Lei 9.296/1996 deve ser interpretado no sentido de que a transcrição integral é somente de tudo aquilo que seja relevante para esclarecer os fatos da causa penal (Inq 2.424, DJe de 26/3/2010). Não há notícia de que a defesa tenha solicitado a juntada de transcrição de algum trecho específico ou de que lhe fora negado amplo acesso ao conteúdo integral das interceptações realizadas. 3. A fase processual do recebimento da denúncia é juízo de delibação, jamais de cognição exauriente. Não se pode, portanto, confundir os requisitos para o recebimento da denúncia, delineados no art. 41 do Código de Processo Penal, com o juízo de procedência da imputação criminal. 4. Denúncia que contém a adequada indicação da conduta delituosa imputada, a partir de elementos aptos a tornar plausível a acusação, o que permite o pleno exercício do direito de defesa. 5.

Presença de substrato probatório mínimo em relação à materialidade e à autoria. 6. As partes podem arrolar até oito testemunhas, por fato imputado, sem prejuízo de oitiva de outras a critério do juízo. 7. Denúncia recebida. [Inquérito nº 4022/AP. Relator: Ministro Teori Zavascki. Julgado em: 08/09/2015.] (Grifo nosso). Isso posto, esta SG/Cade indefere a preliminar arguida pelos Representados. III.4 Da necessidade de sobrestamento do processo administrativo até o trânsito em julgado da ação penal Os Representados Jofran Ltda., Francisco Aparecido Liduenha, Lucas Donizete Thimóteo e Márcio Rodrigues Vancin apresentaram, de forma conjunta, suas razões de defesa alegando que o presente processo administrativo é oriundo de procedimentos de investigação criminal, nos autos da Ação Penal nº 0000357-95.2014.8.26.0581. Alegam que quando atos praticados ensejam punição em mais de uma esfera deverá haver vinculação de jurisdições, sob pena de decisões conflitantes. Isso posto, requerem o imediato sobrestamento do presente processo administrativo. Em sentido semelhante, os Representados OkPlast Indústria, Ana Maria Liduenha e Antônio Paulo Liduenha apresentaram de forma conjunta suas razões de defesa, ocasião em que suscitaram a similitude da análise das condutas dos Representados sob as mesmas provas, alegando que eventual absolvição dos Representados ou mesmo negativa de autoria poderia afastar a responsabilidade administrativa.

Pedem, por tanto, que o presente processo administrativo seja sobrestado em razão do processo crime que analisa fatos semelhantes. Igualmente, os Representados Trela Comercial Ltda., PapaLix Plásticos Ltda. e Sidnei Ribeiro suscitaram, de forma semelhante, que há grande probabilidade de decisões conflitantes por parte da instância penal e administrativa, comprometendo de forma cabal a segurança jurídica. Em análise à questão, destaca-se que a doutrina e a jurisprudência pátrias obrigam-nos a afastar tal preliminar, uma vez que vigora no Direito Brasileiro o princípio da independência das instâncias, segundo o qual são autônomas as instâncias administrativa, cível e penal. É permitida, assim, a tramitação concomitante de processos que analisam objetos semelhantes nessas três esferas. A premissa subjacente ao princípio é a de que o objeto de cada esfera está no equacionamento de violações a regras diversas: penal, civil e administrativa. Assim, as finalidades de cada esfera são distintas, de modo que a valoração da conduta em uma órbita sustenta-se em pilares muitas vezes próprios e mutuamente excludentes. Por essa razão, não se pode admitir a hipótese de “sobrestamento do processo administrativo”, fundado em suposta prevalência do processo criminal, uma vez que a independência das instâncias permite a instrução simultânea dos feitos. Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento desta preliminar dos Representados.

III.5 Ilegitimidade Passiva A Indústria e Comércio de Produtos de Limpeza Macatuba Ltda. ME e Pedro Henrique dos Santos Vieira suscitam sua ilegitimidade passiva, visto inexistir comprovação dos atos que lhes são atribuídos, havendo apenas menções feitas por terceiros em interceptações telefônicas e que tais menções dizem respeito a um homônimo, não se tratando do ora Representado no presente feito. Isso posto, informa não ter participado de qualquer conduta ilícita investigada nos autos. Assim, requer a imediata extinção do feito sem resolução de mérito. Por sua vez, o Representado Luís Adriano Forest informa ser irmão do empresário Luís André Forest, também integrante do polo passivo do presente feito. Informa, contudo, que representou a empresa de seu irmão algumas vezes, não tendo qualquer vínculo jurídico com a mesma. Por sua vez, o Representado Luís André Forest alega que não pode ser responsabilizado pelos atos praticados em nome de sua empresa, não podendo responder na qualidade de pessoa física, e sim, apenas, podendo ser imputadas possíveis condutas anticompetitivas à pessoa jurídica. Em relação à alegação dos Representados Indústria e Comércio de Produtos de Limpeza Macatuba Ltda. ME ("Macatuba") e Pedro Henrique dos Santos Vieira, destaca-se que não merece proceder sua alegação de ilegitimidade passiva.

De fato, a partir do alegado pelo Representado Pedro Henrique dos Santos Vieira, esta SG/Cade verificou que a referência a ele feita no parágrafo nº 41 da Nota Técnica nº 45/2015, em verdade, referir-se-ia ao Sr. Pedro Henrique Almeida Gonçalves [1], funcionário da empresa Célia Suely Ferrari Bossoni ME, trecho esse que fica desde logo retificado. Contudo, subsistem nos autos outros indícios em relação ao Representado Pedro Henrique dos Santos Vieira, conforme consta dos parágrafos nº 49 e nº 70 da Nota Técnica nº 45/2015, além de outros indícios constantes dos autos, como, por exemplo, a interceptação telefônica de diálogo ocorrido entre Pedro Henrique Vieira e a Representada Ana Maria Liduenha, áudio de nº 224845. Impende destacar, por exemplo, o já citado parágrafo nº 49 da Nota Técnica de Instauração nº 45, que transcreve diálogo entre os também Representados Francisco Liduenha e Márcio Vancin, em que Márcio Vancin informa que Pedro (Pedro Henrique Vieira, Sócio da Macatuba) vai declinar da disputa do Item nº 58 do pregão ocorrido na cidade de Descalvado/SP. Junte-se à isso trecho da Ata do referido Pregão, à fl. 40 do relatório do Ministério Público do Estado de São Paulo, evidenciando que a Representada Indústria e Comércio de Produtos de Limpeza Macatuba, cujo sócio é o Representado Pedro Henrique Vieira, realmente declinou da proposta, sendo esses exemplos de indícios que devem ser apurados ao longo da instrução probatória.

Em relação às alegações dos Representados Luís André Forest e Luís Adriano Forest, cumpre-se destacar, primeiramente, o previsto na Lei nº 12.529/2011, em seu artigo 31: "Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal." Isso posto, destaca-se que não há qualquer restrição que sócios, administradores e pessoas físicas, mesmo que sem vínculo institucional com a empresa ora Representada, sejam passíveis de enquadramento no referido diploma legal. Ao contrário, o normativo é claro no sentido de que a lei se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência. A partir disso, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da Superintendência-Geral fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta.

Assim, a fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Nesse ponto, é pertinente destacar que a Nota Técnica de Instauração do Presente Processo Administrativo apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação, sendo, no mais, que a devida apuração de se tais indícios são procedentes ou não consiste em matéria que se confunde com o mérito. Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento desta preliminar dos Representados. III.6 Ausência de indícios/provas e comprovação da conduta Os Representados Matrix Artefatos Ltda., Plásticos Santa Clara Ltda., Luís André Forest e Luís Adriano Forest apresentaram argumentações semelhantes em suas manifestações de defesa, quais sejam: a ausência de indícios e de comprovação da conduta ora investigada. Sustentam que, para o prosseguimento do feito, é imprescindível que as provas sejam robustas e claras para a correta delimitação da conduta investigada, o que não ocorreu em relação aos ora Representados.

Ademais, questionam os indícios apontados e alegam que, em todas as interceptações telefônicas reproduzidas na Nota Técnica, não se pôde sequer comprovar a existência de indícios das práticas anticoncorrenciais atribuídas aos Representados. Os Representados Indústria e Comércio de Produtos de Limpeza Macatuba Ltda. ME e Pedro Henrique dos Santos Vieira alegaram, em petição conjunta, que as provas constantes dos presentes autos são incapazes de fornecer arcabouço probatório mínimo capaz de ensejar o prosseguimento do feito em relação aos Representados. Os Representados Carlos Ananias Campos de Souza ME e Carlos Ananias Campos de Souza apresentaram defesa administrativa conjunta em que alegam que, diante das degravações telefônicas juntadas ao presente processo administrativo e consolidadas na Nota Técnica, esta SG/Cade teve uma interpretação distorcida, descontextualizada e sem nenhuma lógica temporal. Ademais, alegam que diversas pessoas fazem menção ao nome do ora Representado, sendo, porém, que tais menções em diversos diálogos não seriam suficientes para a inclusão do mesmo no presente Processo Administrativo. Os Representados César Augusto Bossoni e Célia Suely Ferrari Bossoni apresentaram conjuntamente suas razões de defesa, em que alegam que em nenhum momento foram encontrados na Nota Técnica elementos de prova suficientes para imputar as supostas práticas anticoncorrenciais aos ora Representados.

Além disso, alegam que as referidas transcrições de diálogos telefônicos interceptados não são capazes de comprovar que os assuntos tratados nos diálogos referem-se a negociações ilícitas. Os Representados Sérgio Sorigotti ME e Sérgio Sorigotti apresentaram, de forma conjunta, suas razões de defesa. Preliminarmente, alegam que o nome do Representado Sérgio Sorigotti aparece por meio de conversas travadas por terceiros, que apenas se reportam a uma pessoa de nome "Sérgio" não podendo se saber ao certo tratar-se do ora Representado, inexistindo nos autos qualquer imputação de conduta específica ao ora Representado. Pedem, por tal razão, que Sérgio Sorigotti ME e Sérgio Sorigotti sejam excluídos do presente Processo Administrativo. Em suma, alegam os Representados a ausência de indícios e de comprovação da conduta ora investigada. Os Representados alegam ausência de provas de materialidade de infração à ordem econômica, ou mesmo indícios mínimos de autoria, que justifiquem a inclusão deles no polo passivo do presente processo administrativo. Nesse sentido, esta SG/Cade esclarece, quanto à alegação de ausência de provas para caracterização de conluio entre os Representados, que, para fins de instauração de Processo Administrativo, a lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva ou comprove a participação de determinado Representado em tal conduta.

Ora, a essência do processo administrativo é justamente chegar a esse tipo de informação, por meio da colheita de dados e informações, sob a égide do contraditório, com vistas a que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção. Assim, exigir tais comprovações antes de encerrada a instrução seria (i) negar a própria essência do instituto e (ii) trabalhar contra a aplicação correta da norma material e a favor da consequente realização de injustiças. Adentrando agora no plano técnico-jurídico da argumentação, convém destacar que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”. Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supracitada, condicionou todas as diversas formas de procedimento apenas à existência de indícios, e não à comprovação dos fatos e da autoria das supostas condutas, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações.

Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas, bem como dos documentos constantes dos autos. Isso, por sua vez, foi devidamente atendido no caso concreto, visto que a SG/Cade apontou os fatos a serem investigados, consubstanciados basicamente em um suposto cartel entre concorrentes destinado à alocação de projetos e troca de informações comercialmente sensíveis relacionadas ao fornecimento e aquisição, por meio de processos licitatórios, de sacos de lixo, nos Estados de São Paulo, Minas Gerais, Paraná, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul. Nesse sentido, em relação aos Representados Matrix Artefatos Ltda., Plásticos Santa Clara Ltda., Luís André Forest e Luís Adriano Forest cumpre-se destacar o que se segue. Inicialmente, a partir da Nota Técnica de Instauração (0069347), foram apontados vários indícios da participação dos Representados em acordos anticompetitivos entre concorrentes, baseados em provas documentais e degravações de interceptações telefônicas que não cabem ser avaliados aqui, já que o momento processual é para discutir questões preliminares. Em relação aos Representados Comércio de Produtos de Limpeza Macatuba Ltda.

e Pedro Henrique dos Santos Vieira, constam dos autos indícios de diálogos travados entre concorrentes envolvendo tais Representados, fatos esses que devem ser devidamente averiguados pela SG/Cade, no contexto dos demais indícios dos autos. Quanto aos Representados Carlos Ananias Campos de Souza ME e Carlos Ananias Campos de Souza, havendo indícios de que ele teria participado e discutido assuntos anticompetitivos, tais fatos devem ser investigados ao longo da instrução probatória. Quanto aos Representados César Augusto Bossoni e Célia Suely Ferrari Bossoni, também há indícios nos autos que justificam sua permanência no polo passivo, haja vista as degravações juntadas ao presente processo administrativo onde figuram, em diversos diálogos, os ora Representados. No que se refere aos Representados Sérgio Sorigotti ME e Sérgio Sorigotti, verifica-se que a Nota Técnica de Instauração apontou vários indícios da participação dos Representados em acordos anticompetitivos entre concorrentes, baseados em interceptações telefônicas e em provas documentais, que não cabem serem transcritos ou avaliados aqui, já que o momento processual é para discutir questões preliminares. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada.

III.7 Ausência de detalhamento/Delimitação/Individualização da Conduta Os Representados Matrix Artefatos Ltda., Plásticos Santa Clara Ltda, Luís André Forest e Luís Adriano Forest apresentaram argumentações semelhantes em suas manifestações de defesa, quais sejam, a ausência de individualização da conduta investigada, uma vez que a Nota Técnica de Instauração da SG/Cade descreveu os fatos sem, no entanto, individualizar a conduta de cada Representado. Assim, afirmam que, ao não se analisar a integralidade das interceptações telefônicas juntadas ao presente processo administrativo, isso impediria a precisa individualização das condutas imputadas aos ora Representados, impedindo desta forma o exercício do contraditório e da ampla defesa. Com isso, sustentam a improcedência total da representação. Assim, em resumo, verifica-se que os Representados alegam: (i) ausência de individualização das condutas por eles supostamente praticadas; (ii) ausência de especificação dos indícios em relação a cada Representado, tendo a Nota Técnica e o Despacho realizado acusações genéricas e sem fundamento fático e legal, em afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa. As referidas questões arguidas pelos Representados, porém, não prosperam. Com relação ao item (i), os Representados suscitam a improcedência total da representação, alegando que a Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração não individualizou as condutas praticadas por cada um dos supostos participantes.

Os argumentos dos Representados, no entanto, são improcedentes. O art. 147 do RI-Cade estabelece que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao Representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica de Instauração, que fundamentou o despacho de instauração do Processo Administrativo. A Nota Técnica contém a enunciação precisa da conduta ilícita imputada aos Representados e a indicação dos fatos a serem apurados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. Convém ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG/Cade chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos estariam constatados antes da instauração do processo administrativo.

Ora, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/Cade. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido. STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada. STJ - HC 50.083/PA, Rel.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento desta preliminar dos Representados. IV. DA ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PROVAS A notificação de instauração de Processo Administrativo previa que as provas de interesse dos Representados fossem apresentadas na forma disposta no art. 70 da Lei nº 12.529/2011, segundo a qual o Representado deveria especificar as provas que pretendia fossem produzidas, declinando a qualificação completa de até três testemunhas, caso houvesse interesse na produção de prova testemunhal. A partir disso, em suas defesas administrativas, os Representados Indústria e Comércio de Produtos de Limpeza Macatuba Ltda., OkPlast Indústria e Comércio de Embalagens Ltda-ME, Ana Maria Liduenha, Antônio Paulo Liduenha, Luís Adriano Forest e Pedro Henrique dos Santos Vieira especificaram os seus pedidos de prova.

Os demais Representados, por sua vez, fizeram pedidos genéricos de produção de provas. Primeiramente, em atenção a tais pedidos, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 155 do Regimento Interno do Cade (RI-Cade), cabe a esta SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Conclui-se que cabe a esta SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no Processo Administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução.

Diante disso, cumpre analisar os pedidos de provas feitos pelos Representados. Não obstante, é certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Por fim, também ressalta-se que, quanto às provas testemunhais abaixo deferidas, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 405 do Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. IV.1 Dos Representados Indústria e Comércio de Produtos de Limpeza Macatuba Ltda, OkPlast Indústria e Comércio de Embalagens Ltda-ME, Ana Maria Liduenha, Antônio Paulo Liduenha, Luís Adriano Forest e Pedro Henrique dos Santos Vieira Os Representados Indústria e Comércio de Produtos de Limpeza Macatuba Ltda., OkPlast Indústria e Comércio de Embalagens Ltda-ME, Ana Maria Liduenha, Antônio Paulo Liduenha, Luís Adriano Forest e Pedro Henrique dos Santos Vieira protestam pela produção de todos os meios de provas em direito admitidos, em especial, a produção de prova testemunhal, por meio da oitiva das testemunhas abaixo informadas, sem contudo justificar sua necessidade: Tabela 05: Testemunhas Representado Testemunha Luís Adriano Forest a) Matheus Fernando Castellani. [ACESSO RESTRITO]. b) Fernanda Shuindt. [ACESSO RESTRITO].

Indústria e Comércio de Produtos de Limpeza Macatuba Ltda e Pedro Henrique dos Santos Vieira a) Carolina Reis de Albuquerque Vieira. [ACESSO RESTRITO]. b) Marcos Antonio Montavani. [ACESSO RESTRITO].. c) Geraldo Salim Jorge Junior. [ACESSO RESTRITO]. Ana Maria Liduenha a) Cleisler Reis Cruz Júnior. [ACESSO RESTRITO]. b) Ana Paula Mandeili Ferri. [ACESSO RESTRITO]. c) Pedro José Manrubia Roda. [ACESSO RESTRITO]. OkPlast Indústria e Comércio de Embalagens Ltda-ME a) José Carlos Alves Brasileiro. [ACESSO RESTRITO]. Antônio Paulo Liduenha a) Valdinei Salcedo Brasileiro. [ACESSO RESTRITO]. b) Antonio Clécio Zoch Brasileiro. [ACESSO RESTRITO]. c) Décio Vieira dos Santos Júnior. [ACESSO RESTRITO]. Em relação ao pedido de prova testemunhal, nos termos do art. 155 do RI-Cade, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva das pessoas físicas arroladas pelas Representadas como testemunhas. Com efeito, nota-se que as Representadas não lograram êxito em justificar adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida tais declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa.

Todavia, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação das Representadas para, no prazo de 05 (cinco) dias, apontar a pertinência e necessidade dessas oitivas para esclarecimento dos fatos investigados. Esclarece-se, desde já, que eventual oitiva de testemunhas será realizada na sede do CADE, nos termos do art. 155, §2°, do RI-Cade. No mais, quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. IV.2 Dos Representados Indústria e Comércio de Produtos de Limpeza Macatuba Ltda, Carlos Ananias Campos de Souza Trans. ME, Carlos Ananias de Souza e Pedro Henrique dos Santos Vieira Os Representados Indústria e Comércio de Produtos de Limpeza Macatuba Ltda. e Pedro Henrique dos Santos Vieira requereram a produção das seguintes provas: oficiar as Prefeituras Municipais de Presidente Prudente (data próximo de 06/2013), Pompeia/SP (data 06/2013 e 05/02/2013) e Junqueiropolis/SP (data 07/02/2013) para que junte aos autos as atas dos pregões por elas realizados na qual houve participação dos ora Representados; oficiar a Companhia telefônica para informar a quem pertence os número de telefone [ACESSO RESTRITO].; investigar as contas bancárias de Cesar Augusto Bossoni e Célia Suely Ferrari Bossono ME (Paje Embalagens);

oficiar o GAECO/Bauru para qualificar o empregado de Cesar Augusto Bossoni e Célia Suely Ferrari Bossoni ME (Paje Embalagens), de nome Pedro Henrique de Almeida Gonçalves, para qualifica-lo afim de explicar a função que exercia na empresa de Cesar Augusto Bossoni e Célia Suely Ferrari Bossono ME (Paje Embalagens) e posteriormente pedir os seus extratos bancários. Quanto ao pedido (a), esta SG/Cade defere a expedição dos referidos ofícios, sendo que tais diligências serão oportunamente providenciadas por esta SG/Cade. Quanto aos pedidos (b), (c) e (d), observa-se que eles se referem à alegação de homonímia em relação ao Sr. Pedro Henrique de Almeida Gonçalves. Contudo, conforme apontado acima, a SG/Cade sugeriu a retificação do parágrafo nº 41 da Nota Técnica nº 45/2015, já que, de fato, a partir do número de telefone do interlocutor, ele seria o Sr. Pedro Henrique Almeida Gonçalves, funcionário da empresa Célia Suely Ferrari Bossoni ME. Diante disso, sugere-se o indeferimento do pedido dos Representados Indústria e Comércio de Produtos de Limpeza Macatuba Ltda. e Pedro Henrique dos Santos Vieira, tendo em vista que tal pedido perdeu seu objeto com a retificação acima indicada. Os Representados Carlos Ananias Campos de Souza Trans.

ME e Carlos Ananias Campos de Souza requereram que sejam oficiadas todas as Prefeituras relacionadas no item "II.3", parágrafo 21 da Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo, onde é tratada a descrição do suposto cartel, solicitando informações a respeito da participação de Carlos Ananias Campos de Souza - pessoa física e empresa jurídica individual - sobre a existência de qualquer transação comercial ou mesmo participação em procedimentos licitatórios. Em relação a tal pedido, referente à informação da participação do Sr. Carlos Ananias Campos de Souza e sua empresa em todos os processos licitatórios e transações comerciais em todas as prefeituras, sem estipular lapso temporal ou prefeituras específicas, verifica-se que tal pedido não se mostra devidamente delimitado e nem mesmo justificado. Veja-se que foi solicitado que fossem notificadas “todas as prefeituras do item II.3", pedido esse vago e demasiado amplo. Dessa forma, sugere-se o indeferimento desse pedido, já que se mostra impertinente. Sem prejuízo, e no sentido do requerido, sugere-se que o Representado forneça lista de todos os processos licitatórios dos quais participou e dos quais efetivamente venceu, no período de 2008 a janeiro de 2014, informação essa a ser preferencialmente produzida no prazo de 30 (trinta) dias, sem prejuízo de isso ser apresentado até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual.

Isso posto, sugere-se o deferimento parcial das provas requeridas. IV.3 Dos demais Representados Os Representados Matrix Ltda., Luís André Forest, Plásticos Santa Clara Ltda., Trela Comercial Ltda., Papa Lix Ltda. e Sidnei Ribeiro requerem a produção de todos os meios de prova admitidos em Direito, tais como juntada de documentos, oitivas de testemunhas e provas periciais. Verifica-se que as notificações de instauração de Processo Administrativo enviada aos Representados continham, de forma clara, a solicitação para a indicação das provas que pretendiam produzir, mas observou-se nas defesas dos Representados citados no item anterior que eles fizeram pedido genérico de produção de provas, não tendo sido por eles indicadas as provas que pretenderiam fossem produzidas pela autoridade instrutora, assim como a correspondente justificativa de sua necessidade. Assim, quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto do pedido genérico de produção de prova testemunhal, sugere-se o indeferimento do pedido, já que os Representados não apresentaram o rol de testemunha e justificaram devidamente o pedido.

Quanto ao pedido genérico de prova pericial, sugere-se o indeferimento do pedido, já que os Representados não a especificaram, sem prejuízo de ser tal prova produzida pelos Representados, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, sem prejuízo de o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual. IV.4 Provas de Interesse da SG/Cade Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e orais, a serem oportunamente designadas. V. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: sejam os Representados Adilson Aparecido Lino, Ali Jennani, Edison Antônio dos Santos, Geraldo Salin Jorge Júnior, Rogério Lopes dos Reis, Edison Antônio dos Santos ME, LSV Indústria e Comércio Ltda/EPP e Visaplas Indústria e Comércio de Embalagens declarados revéis no presente feito, sem prejuízo do previsto no parágrafo único do art. 71 da Lei nº 12.529/2011; o indeferimento das preliminares suscitadas pelos Representados, por falta de amparo legal, nos termos acima referidos;

a intimação dos Representados Luís Adriano Forest, Indústria e Comércio de Produtos de Limpeza Macatuba Ltda., Pedro Henrique dos Santos Vieira, Ana Maria Liduenha, OkPlast Indústria e Comércio de Embalagens Ltda-ME e Antônio Paulo Liduenha para que, no prazo de 05 (cinco) dias, contados em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, justifiquem em que medida as oitivas das testemunhas indicadas são imprescindíveis para suas defesas, sob pena de indeferimento, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, caput e §2º, do RI-Cade; o deferimento parcial do pedido de informações solicitado pelos Representados Indústria e Comércio de Produtos de Limpeza Macatuba Ltda., Carlos Ananias Campos de Souza Trans. ME, Carlos Ananias de Souza e Pedro Henrique dos Santos Vieira, nos termos do explicitado no item IV.2. no tocante aos pedidos genéricos de produção de provas, quanto à prova documental, sugere-se seu deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual, e quanto às provas testemunhais e periciais, sugere-se seu indeferimento, já que não foram devidamente justificadas, sem prejuízo, no tocante à prova pericial, do previsto no item IV.3; nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta SG/Cade, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas que serão designadas oportunamente. Essas as conclusões.

[assinatura eletrônica] José Guilherme Tanure Bacelar Assistente Técnico [assinatura eletrônica] Renata Souza da Silva Coordenadora-Geral de Análise Antitruste Substituta [1] Ao se analisar o número telefônico, esta SG/Cade verificou que, no parágrafo nº 41 da Nota Técnica nº 45/2015, o interlocutor Pedro seria, na verdade, Pedro Henrique Almeida Gonçalves, funcionário da Representada Célia Suely Ferrari Bossoni ME. Contudo, em relação a ele, verifica-se que aquela conversa isoladamente não constitui, ao menos por ora, indício robusto de infração à ordem econômica em face do Sr. Pedro Henrique Almeida Gonçalves. Tal fato possivelmente se inclui na hipótese de pessoas que podem ter tido ciência da conduta, mas, ao menos a princípio, não teriam dela participado, ou então consistiriam em funcionários que, em razão do cargo que ocupavam, não possuiriam poder de decisão, e/ou não tiveram participação ativa na conduta. Não obstante, caso esta SG/Cade identifique novos indícios robustos em face de tal pessoa, será ela devidamente incluída dentre os investigados em sede de Processo Administrativo, respeitados os demais preceitos constitucionais.