Fabricação de Embalagens de Material Plástico

SEI/CADE - 1296538 - Voto Embargos de Declaração Processo Administrativo nº 08700.005789/2015-02 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.003850/2014-98) Embargante: LSV Indústria E Comércio Ltda.-EPP. e Geraldo Salim Jorge Júnior Advogados(as): Janice Schroeder e Tânia Maria De Araujo Relator: Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO DO RELATOR VERSÃO única de acesso PÚBLICo I. BREVE RELATÓRIO III. MÉRITO III.1 Da decisão recorrida em relação aos Representados “LSV Indústria e Comércio LTDA EPP” e seu sócio-administrador Geraldo Salim Jorge Júnior III.2 Das razões recursais dos Embargantes “LSV Indústria e Comércio LTDA EPP” e seu sócio-administrador Geraldo Salim Jorge Júnior III.2.1. Da suposta omissão e contradição por ausência de análise de provas documentais IV. CONCLUSÃO E DISPOSITIVO voto I. BREVE RELATÓRIO Trata-se de recurso de Embargos de Declaração opostos por LSV Indústria E Comércio Ltda.-EPP. e Geraldo Salim Jorge Júnior em sede do Processo Administrativo nº 08700.005789/2015-02, instaurado para apurar suposto cartel em licitações públicas para aquisição de sacos de lixo, nos Estados de São Paulo, Minas Gerais, Paraná, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul.

O processo foi instaurado em 10/06/2015 pela Superintendência-Geral do Cade (“SG-Cade”), nos termos da Nota Técnica SG nº 45/2015 (SEI nº 0070161), acolhida pelo Despacho SG n° 22/2015 (SEI nº 0069726), a partir de representação do Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado do Ministério Público do Estado de São Paulo (“MP/SP”). Na 217ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 02/08/2023 (SEI nº 1269484), o Conselheiro-Relator, Sérgio Ravagnani, proferiu seu voto (SEI nº 1287702), condutor em relação à condenação das pessoas jurídicas. Em seguida, na 219ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 13/09/2023 (SEI nº 1288026), apresentei voto-vista, no qual manifestei divergência quanto à/ao (i) condenação das Pessoas Físicas não-administradoras; (ii) arquivamento em relação a determinados representados, (iii) instauração de novos processos administrativos, e (iv) não aplicação da pena não pecuniária de proibição de exercício de comércio; sendo o voto condutor quanto às divergências apresentadas, nos termos da Certidão de Julgamento Plenário SEI nº 1288026. Em face das decisões, os Representados “LSV Indústria e Comércio LTDA EPP” e seu sócio-administrador Geraldo Salim Jorge Júnior, em conjunto, opuseram os presentes Embargos de Declaração sob o nº SEI 1289244 Em síntese, os Embargantes alegam que a decisão teria incorrido em:

(i) omissão, pela não apreciação de provas documentais que comprovariam o fato de que os Representados em questão não constam como acusados nas investigações, mas testemunhas; e (ii) contradição, em razão da não apreciação de aspectos dos autos, o que tornaria a decisão contraditória, por si só. Feito este breve relatório, passa-se à análise dos embargos de declaração opostos. II. ADMISSIBILIDADE Em relação à admissibilidade de embargos de declaração, o art. 219, caput, do Regimento Interno do Cade (RICADE) – em consonância com o art. 1.022 do Código de Processo Civil, aplicado de forma subsidiária aos procedimentos administrativos que tramitam neste Conselho por força do art. 115, da Lei nº 12.529/2011 – dispõe que: Art. 219. Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do Art. 1.022 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro- Relator, na qual o embargante indicará a obscuridade a ser esclarecida, a contradição a ser eliminada, omissão a ser suprida quanto a ponto ou questão sobre o qual o Tribunal devia se pronunciar de ofício ou a requerimento, ou o erro material a ser corrigido na decisão embargada. Reputo que as alegações trazidas pelos Embargantes no caso em tela suscitaram supostas omissões e contradições que supostamente deveriam ser eliminadas na decisão embargada.

Desta maneira, resta cumprido este requisito formal para o conhecimento dos recursos. É importante destacar ainda que os embargos de declaração não têm por finalidade a reforma da decisão mediante o reexame do mérito, mas sim, por definição esclarecer obscuridade, remover contradição, suprir omissão ou corrigir erro material. Conforme assinala Nelson Nery Junior, o eventual caráter infringente dos embargos torna-se necessário somente se após a correção destes vícios internos, a decisão sobre os embargos se mostrar incompatível com a decisão embargada[1] : Os EDcl podem ter, excepcionalmente, caráter infringente quando utilizados para: a) correção de erro material manifesto; b) suprimento de omissão; c) extirpação de contradição. A infringência do julgado pode ser apenas a consequência do provimento dos EDcl, mas não seu pedido principal, pois isso caracterizaria pedido de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl. Em outras palavras, o embargante não pode deduzir, como pretensão recursal dos EDcl, pedido de infringência do julgado, isto é, da reforma da decisão embargada. A infringência poderá ocorrer quando for consequência necessária ao provimento dos embargos. Quanto à tempestividade, o art. 219 do RICADE estabelece o prazo de 5 (cinco) dias para oposição dos embargos de declaração. No caso concreto, a ata de julgamento da decisão embargada foi publicada em 20.09.2023 (SEI nº 1287516), de modo que o prazo final para oposição dos embargos terminou em 25.09.2023.

Consultando os autos do Processo Administrativo em tela, observo que os Embargos opostos pelos Representados “LSV Indústria e Comércio LTDA EPP” e seu sócio-administrador Geraldo Salim Jorge Júnior são tempestivos, uma vez que foram protocolados no dia 25.09.2023 (SEI nº 1289244). Em conclusão, verifico que foram atendidos os requisitos intrínsecos (cabimento do recurso, legitimidade para recorrer, interesse em recorrer e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e extrínsecos (tempestividade e regularidade formal) necessários para o conhecimento dos Embargos opostos por “LSV Indústria e Comércio LTDA EPP” e seu sócio-administrador Geraldo Salim Jorge Júnior frente à decisão proferida no presente Processo Administrativo. Examinada a admissibilidade, passo ao exame de mérito. III. MÉRITO Antes de passar à análise das razões recursais, gostaria de rememorar brevemente os fundamentos da decisão recorrida para a condenação dos Representados, ora Embargantes, cujos recursos foram conhecidos. III.1. Da decisão recorrida em relação aos Representados “LSV Indústria e Comércio LTDA EPP” e seu sócio-administrador Geraldo Salim Jorge Júnior No voto que proferi no julgamento deste caso, manifestei concordância com o entendimento proferido pelo Conselheiro Relator, Sérgio Ravagnani, e sua análise realizada na individualização da conduta das ora embargantes, conforme dispositivo a seguir transcrito:

iii) acompanho o Relator pela condenação das pessoas jurídicas Jofran – Comércio de Produtos para Higienização Ltda; LSV Indústria e Comércio Ltda; Laureen Artefatos Plásticos Ltda; Okplast Indústria e Comércio de Embalagens Ltda; Plásticos Santa Clara Ltda; Visaplast - Indústria e Comércio de Embalagens Ltda; (iv) acompanho o relator na condenação das pessoas físicas administradoras Carlos Ananias Campos de Souza Transportadora ME; Célia Suely Ferrari Bossoni ME; Edison Antônio dos Santos ME Adilson Aparecido Lino; Ali Jeannani; Ana Maria Liduenha; Antônio Paulo Liduenha; César Augusto Bossoni; Francisco Aparecido Liduenha; Geraldo Salim Jorge Junior; e Luís André Forest, tanto no mérito quanto na dosimetria aplicada; Apesar de não ter discorrido em meu voto quanto às condutas das Embargantes em tela no voto-vista que proferi, reitero que não há prejuízo do tratamento da matéria, tendo em vista que incorporei todo o exame feito pelo Conselheiro Relator, o qual analisou exaustivamente as condutas imputadas e foi acompanhado por todo este Conselho, conforme certidão de julgamento da 219ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI nº 1288026). O Plenário, por unanimidade, determinou a condenação dos Representados, com aplicação das respectivas multas: Carlos Ananias Campos de Souza, multa de R$ 69.862,30; Célia Suely Ferrari Bossoni, multa de R$ 516.002,06;Jofran – Comércio de Produtos para Higienização Ltda., multa de R$ 1.000.376,58;

LSV Indústria e Comércio Ltda., multa de R$ 1.054.774,37; Laureen Artefatos Plásticos Ltda., multa de R$ 787.921,04; Okplast Indústria e Comércio de Embalagens Ltda., multa de R$ 281.589,30; Plásticos Santa Clara Ltda., multa de R$ 246.317,03; Visaplas - Indústria e Comércio de Embalagens Ltda., multa de R$ 581.377,24; Adilson Aparecido Lino, multa de R$ 141.825,79; Ali Jennani, multa de R$ 104.647,90; Ana Maria Liduenha, multa de R$ 50.686,07; Antônio Paulo Liduenha, multa de R$ 50.686,07; César Augusto Bossoni, multa de R$ 92.880,37; Francisco Aparecido Liduenha, multa de R$ 180.067,78; Geraldo Salim Jorge Júnior, multa de R$ 50.353,45; Luís André Forest, multa de R$ 18.329,78; nos termos do voto do Conselheiro-Relator. (Grifos nossos) Em linha com a análise do voto relator, cabe mencionar que restou indubitável a participação da LSV e de seu sócio administrador, Geraldo Salim, no cartel ora analisado, conforme robusto conjunto probatório (Provas 40 a 44), que demonstram de forma enfática a (i) troca de informações concorrencialmente sensíveis, (ii) a criação de um sistema de compensações financeiras mútuas e (iii) a punição a empresas dissidentes, condutas ilícitas previstas no artigo 20, incisos I a IV, c/c o artigo 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao artigo 36, incisos I a IV, e § 3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011.

Cabe ressaltar que o Conselheiro Relator afirmou não haver contraprovas ou justificativas econômicas para o recebimento de pagamentos pela LSV e por Geraldo Salim, de forma que restou evidente a conclusão pela prática de infração à ordem econômica ao presente caso. Nessa linha, pontuo que as Embargantes de fato não trouxeram, na respectiva defesa conjunta, qualquer justificativa plausível para afastar a sua responsabilização pela prática da conduta anticompetitiva, tampouco em sede dos embargos ora analisados. Ademais, não foi arrolado aos autos qualquer fato novo que demonstre explicação para as condutas ora imputadas, limitando-se as defesas apenas a argumentos já anteriormente analisados por este Cade, conforme será detalhado a seguir. Os documentos sobre os quais as Embargantes alegam omissões e contradições, sem força probatória suficiente, apenas reiteram argumentos já trazidos em sede das defesas e devidamente analisados e afastados por este Tribunal. Cabe ainda ressaltar que as razões trazidas pelos Representados ao longo do processo não foram suficientes para afastar a conclusão pela participação no cartel no julgamento de mérito, frente ao robusto conjunto probatório analisado pelas várias instâncias e órgãos opinativos deste Cade, as quais convergiram no entendimento de participação na conduta ora analisada e da imputação das penas descritas no voto do Relator.

Feito esse breve retrospecto dos fundamentos para a condenação dos Embargantes, passo ao exame das razões recursais. III.2. Das razões recursais dos Embargantes “LSV Indústria e Comércio LTDA EPP” e seu sócio-administrador Geraldo Salim Jorge Júnior As Embargantes apontam, resumidamente, que a decisão teria incorrido em: (i) omissão, pela não apreciação de provas documentais que comprovariam o fato de que os Representados em questão não constam como acusados nas investigações, mas testemunhas; e (ii) contradição, em razão da não apreciação de aspectos dos autos, o que tornaria a decisão contraditória, por si só. III.2.1. Da suposta omissão e contradição por ausência de análise de provas documentais Os Embargantes alegaram, em síntese, que argumentos essenciais à defesa dos Representados deixaram de ser analisados por este Tribunal Administrativo. Em razão disso, conforme sustentam, a decisão embargada teria incorrido em “omissão acerca de documentos e informações apresentados pelos Representados”, conforme narrado a seguir:

Não foi apreciada a prova documental consistente dos autos do Inquérito Administrativo Nº 08700.003850/2.014-98 no que se refere às investigadas LSV Indústria e Comércio LTDA e seu Sócio administrador Geraldo Salim Jorge Junior, bem como não foi apreciado o fato de que na Denúncia apresentada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, da Comarca de Bauru com base nas informações constantes do Inquérito Administrativo acima mencionado e que foram fornecidas pelo GAECO (as quais são as mesmas informações constantes destes autos ) não consta como acusado, e sim como testemunha, o Senhor Geraldo Salim Jorge Junior pelo motivo de que não existe nenhum indício de prova, por mínimo eu seja, da prática, por parte do mesmo e da empresa LSV Indústria e Comércio LTDA de qualquer conduta ilegal ( reitera, nessa oportunidade processual, a juntada aos autos da cópia da Denúncia acima destacada). (Embargos de Declaração sob o nº SEI 1289244) Entretanto, verificando a decisão recorrida, nota-se que o voto do Relator não apenas apontou que a materialidade da participação dos Representados, todos condenados pelo Tribunal, como também descreveu especificamente os fatos da argumentação ora suscitada pela Embargante. Nessa linha, a partir do parágrafo 17 de seu voto, o Relator compila em tabela os fundamentos adotados para indeferir as preliminares suscitadas pelos Representados. Com relação à LSV, a Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (“PFE-Cade”) entendeu que:

Parecer PFE-Cade nº 11/2021 (SEI nº 0913625e nº 0913610) Os Representados Geraldo Salim Jorge Júnior e LSV Indústria e Comércio Ltda. EPP alegaram improcedência da representação inicial ao afirmarem que nunca participaram de processo licitatório na Prefeitura de Pederneiras, apontando ilegitimidade no indício utilizado contra eles, ressaltando que houve confusão com o homônimo do sócio administrador Geraldo Gimenez Junior, da empresa Jugatha Indústria e Comércio de Produtos Químicos Ltda., participante do pregão referenciado nos autos. Em relação à alegação de Geraldo Salim Jorge Júnior e LSV Indústria e Comércio Ltda. EPP, verifica-se que existem documentos apreendidos no âmbito da operação da GAECO/Bauru, além de diálogos interceptados do próprio Representado Geraldo Salim Jorge Júnior. Ante o exposto, sugere o indeferimento da preliminar arguida. No mesmo sentido, de forma devidamente fundamentada, a Nota Técnica SG nº 04/2018 (SEI 0569800 e 0570250) analisou a preliminar citada no parágrafo anterior e entendeu pelo seu indeferimento, entendimento esse que foi seguido pelo Conselheiro Relator. Dessa forma, não merecem prosperar os mesmos argumentos já trazidos anteriormente em sede deste Processo Administrativo, os quais já foram adequadamente enfrentados pelo Tribunal. Não cabe em sede de Embargos de Declaração a rediscussão de mérito.

O acervo probatório utilizado como fundamento para a condenação do sócio administrador e, por conseguinte, da respectiva da empresa indicou de forma concreta as participações, na medida que não restou dúvida quanto à materialidade das condutas imputadas e consequente conclusão pela condenação. Portanto, observo que a decisão recorrida, baseada em amplo acervo probatório, está fundamentada e motivada, cumprindo o princípio da fundamentação e da motivação, conforme estabelecidos pelo art. 2º, caput, e parágrafo único, inciso VII, e art. 50 da Lei nº 9.784/1999 (Lei de Processo Administrativo). Ante o exposto, afasto as alegações dos Embargantes quanto à suposta ausência de análise de argumentos trazidos no curso do processo, vez se tratar de rediscussão de mérito, devidamente enfrentada na decisão atacada. IV. CONCLUSÃO E DISPOSITIVO Por fim, no voto-vista que proferi na 219ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI n° 1286544), que restou condutor quanto a esse aspecto, registrei manifestação favorável pela instauração de processo administrativo em face de Pedro Henrique Almeida Gonçalves, Ellen Cássia Bizarri Garcia-ME e Alexandre Sorigotti; ao passo que a posição do Relator pela não instauração de processo administrativo foi vencida.

Entretanto, sem alterar a fundamentação a este respeito para tal conclusão, reputo não ter sido considerado no meu voto-vista que, sem prejuízo do entendimento pela necessidade de abertura do processo administrativo, a Superintendência-Geral, ao menos no presente caso, está em melhor posição para avaliar a conveniência e oportunidade de abertura de processo administrativo em face das referidas pessoas, considerando a alocação eficiente de recursos públicos escassos de investigação, à luz princípio da eficiência administrativa (CF/88, art. 37, caput) e as competências legais no que tange à implementação e efetividade da política pública de repressão a cartéis (Lei nº 12.529/2011, art. 13, incisos I a V). Assim, voto por corrigir de ofício o dispositivo da decisão para que conste “(...) recomendou que a SG avalie a conveniência e oportunidade quanto à instauração de processo administrativo (...)”, ao invés de “(...) determinou a instauração de processo administrativo (...)”. Ante o exposto, voto por: (i) conhecer dos Embargos de Declaração opostos por “LSV Indústria e Comércio LTDA EPP” e seu sócio-administrador Geraldo Salim Jorge Júnior e, no mérito, negar-lhe provimento; (ii) alterar de ofício a decisão para que conste na Certidão de Julgamento que o Plenário “recomendou que a SG avalie a conveniência e oportunidade quanto à instauração de processo administrativo” , ao invés da determinação de abertura. É o voto.

LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) [1] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil: Novo CPC - Lei 13.105/2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.