Ato de Concentração Ordinário nº 08700.010688/2013-83

:: SEI / CADE - 0291042 - Voto :: Embargos de Declaração na Revisão de Ato de Concentração 08700.010866/2013-83 Requerentes: JBS S/A, Rodopa Indústria e Comércio de Alimentos Ltda., Forte Empreendimentos e Participações Ltda. Advogado: José Marcelo Martins Proença Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Embargos de Declaração. Revisão de Ato de Concentração. Operação realizada no Brasil. Procedimento Ordinário. Arrendamento de unidades industriais de abate bovino. Contrato de longo prazo. Cláusula de preferência. Setor de Frigoríficos. Mercado relevante dimensão produto: gado bovino para abate, carne bovina in natura, carne bovina curada (charque), couro e sebo. Mercado relevante na dimensão geográfica: mercado estadual para gado bovino, mercado nacional para abate, para carne bovina in natura, carne bovina curada (charque), couro e sebo. Concentração horizontal. Integração vertical. Operação inicialmente aprovada sob a condição de cumprimento do ACC. Manutenção de níveis médios de abate. Desinvestimento de plantas e marca. Obrigações do ACC não cumpridas. Pedido de revisão da JBS e da ProCADE. Desfazimento da operação. Modulação de efeitos. Acolhimento apenas para correção de erro material e esclarecimento sobre incidência de multa diária. Manutenção da revisão do ato de concentração. Palavras-chave: frigoríficos, ato de concentração, revisão, desfazimento da operação, modulação de efeitos, descumprimento de obrigações 1.

Dos Embargos de Declaração Estão em análise os Embargos de Declaração opostos por JBS S/A (“JBS”), Rodopa Indústria e Comércio de Alimentos Ltda. (“Rodopa”) e Forte Empreendimentos e Participações Ltda. (“Forte Empreendimentos”), conjuntamente Requerentes do Ato de Concentração 08700.010688/2013-83, contra a decisão colegiada proferida em 18/10/2016 (publicada em 17/11/2016) que determinou a revisão da operação em virtude de reiterados descumprimentos de obrigações assumidas em Acordo de Controle de Concentrações (“ACC”) pelas Requerentes. Segundo as Embargantes, a decisão contaria com omissões e obscuridades em relação aos seguintes pontos: Prazo de vencimento do contrato original porque, não obstante a assinatura do instrumento ter ocorrido em 15/11/2013, o termo inicial do contrato estaria sujeito a duas condições suspensivas, previstas na cláusula terceira: a aprovação do CADE e a comunicação formal da Rodopa para liberação das plantas; Novas penalidades fixadas, eis que novas multas pelo não desfazimento da operação foram fixadas a partir de 01/12/2016, não excluindo as demais multas devidas; Número de eventos de descumprimento de obrigações pela Rodopa e JBS na parte dispositiva da decisão colegiada; Data para nova notificação do novo contrato; Concessão do novo prazo para a venda de ativos pela Rodopa, mas com aplicação de penalidade mensal caso tais ativos não sejam alienados.

Os autos foram encaminhados ao Conselheiro-Relator Márcio de Oliveira Júnior em 23/11/2016 para relatoria dos presentes embargos. Com o fim do mandato do Conselheiro-Relator em 15/01/2017, os autos vieram a mim redistribuídos em 16/01/2017 (SEI 0290780), nos termos do art. 23, inciso III, do Regimento Interno do CADE. 2. Do Mérito 2.1. Do Conhecimento Os Embargos foram opostos em 21/11/2016. A publicação da intimação das Representadas, ora Embargantes, da juntada do voto ocorreu em 17/11/2016, quinta-feira (SEI 267149). Logo, nos termos dos arts. 191, 535 e 536 do Código de Processo Civil, o prazo para oposição de Embargos de Declaração iniciou-se em 18/11/2016, sexta-feira, e encerrou-se em 22/11/2016, terça-feira, o que foi respeitado pelas Embargantes. Considerando a legitimidade, tempestividade, interesse e regularidade formal do procedimento, entendo que os presentes Embargos de Declaração devem ser conhecidos. 2.2. Da Análise No que se refere ao termo inicial de vigência do contrato, corrijo o erro material constante da decisão plenária a fim de considerar que o início do contrato ocorreu após a notificação formal da Rodopa. As novas penalidades fixadas após a revisão também foram alvo de irresignação das Embargantes na tentativa de estabelecer algum nível de contradição entre os patamares inicialmente fixados pelo descumprimento ACC e os novos patamares fixados pelo descumprimento da nova decisão plenária.

Aqui é importante deixar registrado que manter os níveis de produção no mesmo patamar de 2013 ainda é obrigação da JBS desde que assumiu as plantas da JBS. Em segundo lugar, os níveis fundados nas médias harmônicas foram fixados por tempo determinado e findaram em 24/08/2016, ou seja, ainda está pendente de análise, pelo CADE, se os níveis inicialmente acordados foram ou não cumpridos pelas Requerentes, o que foi devidamente explicado pelo voto condutor da revisão: O terceiro ponto que também deve ser endereçado no desfazimento é a manutenção dos níveis de produção em [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] cabeças/ano em Santa Fé do Sul/SP, [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] cabeças/ano em Cassilândia/MS e [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] cabeças/ano em Cachoeira Alta/GO. Isso significa que a flexibilização está explicitamente revogada e, portanto, os seis meses concedidos pelo CADE em 25/02/2016[7] encerraram em 24/08/2016. Esses níveis não significam, em hipótese alguma, retroatividade da presente decisão e já podem ser exigidos a partir de 25/08/2016, uma vez que a flexibilização dada pelo CADE tinha prazo determinado e não foi prorrogada. O inadimplemento dessa obrigação está sujeito às multas previstas no item 4.1. Dessa forma, entre 24/08/2016 e 17/11/2016 (data da intimação da revisão do ato de concentração), estão em vigor as penalidades fixadas pelo ACC acerca do descumprimento dos níveis de produção de 2013.

A partir de 18/11/2016, as penalidades fixadas pela revisão já estão em vigor para o inadimplemento dos níveis anuais de produção de 2013, que são: [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES]. O CADE não atestou o cumprimento das obrigações posteriores a 24/08/2016, as quais não estavam mais albergadas por qualquer tipo de flexibilização. Assim sendo, eventuais fatos geradores de multa que tenham ocorrido nesse período poderão acarretar penalidades aos Requerentes. Por fim, as novas penalidades incidirão a partir dos fatos geradores ocorridos após a intimação da nova decisão, sem prejuízo dos fatos geradores pretérios que já permitem que o CADE execute as penalidades pecuniárias previstas no ACC. Logo, não há vício a ser sanado nesse aspecto. Quanto ao número de eventos de descumprimento de obrigações, as Embargantes questionam a exigibilidade das penalidades pecuniárias anteriores em relação à autorização para execução imediata das multas previstas no ACC, o qual assim dispõe: 5.1.

Em caso de atraso e/ou descumprimento dos compromissos assumidos neste ACC, por qualquer das Compromissárias, ensejará, especificamente em relação à Compromissária responsável pelo atraso e/ou descumprimento, pagamento de multa no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por evento, acrescido de multa diária de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), limitado tal acréscimo a R$ 100.000,00 (cem mil reais) por evento, a ser recolhida em favor do Fundo Nacional de Direitos Difusos, sem prejuízo de abertura de processo administrativo para apuração de infração à ordem econômica, nos termos previstos em Lei (sem destaques no original). Em relação à cláusula 2.1.1. do acordo, cada unidade industrial é uma planta autônoma, isto é, a obrigação de manutenção dos níveis de produção pode ser exigida de cada planta, pois pode ser que apenas uma ou duas delas não atinjam a meta de produção, enquanto uma terceira esteja com suas obrigações em dia. De fato, até o momento e a partir de 24/08/2016, a ProCADE noticiou o descumprimento das metas em Santa Fé do Sul/SP e em Cachoeira Alta/GO, ou seja, a multa diária de R$ 20 mil é por planta porque cada uma é um evento isolado e, nesse caso, são dois eventos que configuram fatos geradores de multa. Nesse sentido, acolho os embargos de declaração somente para esclarecer que a multa diária de R$ 20 mil incide por planta em que não foi comprovado o cumprimento dos níveis mínimos de produção acordados pelos Requerentes com o Cade.

Em relação à cláusula 2.1.9 do acordo, a não alienação da marca ali estabelecida também foi considerado evento apto a autorizar a cobrança da penalidade pecuniária diária de R$ 20 mil da Rodopa até que a marca seja efetivamente alienada, observando o limite imposto na cláusula 5.1. Nesse particular, não há vício a ser sanado. A não alienação da planta de [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES], conforme disposto na cláusula 2.1.10, também é evento autônomo apto a autorizar a execução das penalidades pecuniárias previstas no ACC, visto que a Rodopa, até hoje, não cumpriu a obrigação de venda dessa unidade industrial (Parecer 531/2015/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU, acolhido pelo Plenário em 23/12/2015 – SEI 148490). Eis então um fato gerador que autoriza a cobrança de multa diária de R$ 20 mil decorrente desse evento, observado o limite imposto na cláusula 5.1. Nesse particular, não há vício a ser sanado. Outro ponto supostamente obscuro e omisso concerne à data para notificação do novo contrato. Sobre esse aspecto, aduziram que “as Embargantes, com o devido respeito, manifestam-se a esse E. Conselho no sentido de que entendem dúbia a R. Decisão, pois não lograram entender, de forma irrefutável, a data de eventual nova notificação obrigatória ao CADE, ou seja, se ela deverá se dar em 31/03/2018 ou, no caso de prorrogação mesmo que tácita do contrato originalmente firmado, a partir de agosto de 2024”.

Conforme já disposto ao longo de todo o voto, a revisão do presente ato de concentração pretendeu modular os efeitos do desfazimento do negócio jurídico realizado entre JBS, Rodopa e Forte dado o cenário de descumprimento das obrigações, por parte das Requerentes, que condicionavam a aprovação da operação. Nesse sentido, o CADE buscou uma via para levar em consideração um prazo que se afigura razoável para as providências de transferência do negócio, incluindo instalações, recursos humanos e procedimentos notariais relevantes. Ou seja, o CADE buscou conceder um prazo adicional para que evitar uma movimentação abrupta dos ativos em um importante mercado da economia nacional. Por tudo isso, em 31/03/2018, um dos dois seguintes cenários tem de ter ocorrido, independentemente das penalidades exigíveis: (i) todos os ativos a serem desinvestidos devem já estar de posse e propriedade do novo adquirente, o que significa o cumprimento de todas as obrigações instantâneas do ACC; (ii) ou a JBS deve ter devolvido a posse e a propriedade de todos os ativos da operação à Rodopa e à Forte. Conforme disposto nos parágrafos 68 a 70 do voto condutor, proferido em 18/10/2016, o CADE dá uma última e improrrogável oportunidade para que as partes honrem com os compromissos de desinvestimento necessários à regularidade concorrencial no mercado relevante em análise, porém com penalidades por inadimplemento mais apropriadas sob o ponto de vista dissuasório.

O último ponto contra o qual se insurgiram os Embargantes diz respeito às penalidades incidentes sobre o novo prazo para a venda de ativos, uma vez que o voto condutor teria sido contraditório em fixar um novo prazo para o desinvestimento e, ainda sim, cominar penalidades decorrentes desse fato gerador. Aqui há dois fatos incontroversos que não se pode discutir, que é a mora da JBS, da Rodopa e da Forte em cumprir com as obrigações do ACC. Até o momento, todos os compromissos de venda de ativos foram descumpridos pelas Embargantes. Apesar das diversas intervenções do CADE de flexibilização do acordo ou de concessão de novos prazos, os ativos continuam em posse da JBS, Rodopa e Forte como se não houvesse ACC, ou seja, como se a operação tivesse sido aprovada sem restrições, o que não ocorreu. Logo, a mora decorrente do inadimplemento dessas obrigações não pode ser expurgada ou simplesmente esquecida. Por isso é que as penalidades são sim exigíveis, independentemente de o CADE conceder alguma prorrogação de prazo para venda desses ativos, já que o CADE nunca abriu mão de exigir que o desinvestimento fosse efetivamente realizado. Portanto, não há vício a ser sanado Um segundo cenário é aquele em que as partes assumem o efetivo risco do negócio e vendam os ativos indicados, ainda que a preço zero, com a finalidade de operar as plantas de abate envolvidas na operação.

Isso significaria que os ativos seriam repassados para um terceiro, em qualquer cenário econômico, com chances quase mínimas de descumprimento em virtude das opções explicitamente fornecidas (vide parágrafo 57): (i) preço mínimo, tal como inicialmente estipulado, (ii) contratação de um terceiro (divesting trustee) para efetuar essa venda, ainda que não seja a preço mínimo ou (iii) leilão a preço zero. Se esse for o caminho escolhido pelas Requerentes, há sim a possibilidade de dilação desse prazo até [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] para que as partes cumpram voluntariamente a decisão do CADE, desde que incidam as penalidades sobre os fatos geradores ocorridos até então, com a execução dos valores devidos até 17/11/2016, e novas penalidades sejam impostas a partir da intimação do julgamento da revisão do ato de concentração, isto é, a partir de 18/11/2016. Em síntese, a obrigação venda de ativos continua válida e exigível pelo CADE, porém com penalidade mensal, por evento, de R$ 5 milhões para a JBS e de R$ 200 mil para Rodopa e Forte.

E, reitere-se, se esse for o caminho escolhido pelas Requerentes, o CADE tomará todas as medidas judiciais e extrajudiciais a partir de [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] para que sua decisão colegiada seja cumprida independentemente da vontade das partes, com as providências necessárias para reaver o padrão concorrencial desse mercado – mesmo aquelas que extrapolem o escopo do presente ato de concentração porque decorrentes tanto de um problema concorrencial identificado nesse mercado quanto de um descumprimento de ordem emanada pelo Poder Público. 3. Do Dispositivo Ante o exposto, voto pelo conhecimento dos presentes embargos e acolho-os sem efeitos infringentes e apenas para indicar o erro material acerca da duração do contrato de arrendamento e para esclarecer a incidência da multa diária por evento, mantendo integralmente a decisão plenária que determinou a revisão do ato de concentração. É o voto. Brasília, 18 de janeiro de 2017 [assinatura eletrônica] GILVANDRO VASCONCELOS COELHO DE ARAÚJO Presidente Interino