Abate de Reses, Exceto Suínos

:: SEI / CADE - 0299954 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 11/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08012.008215/2006-45 Representante: SDE ex-offício Representados: José Batista Júnior e Frigorífico Independência de Alimentos Ltda. Advogados: Daniela Coelho Araújo Fernandes de Vasconcelos, Carolina Maria Matos Vieira e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Formação de cartel no mercado nacional de compra de gado bovino para abate por frigoríficos. Acordo de preços e divisão regional de mercados. Infrações da ordem econômica previstas no art. 20, incisos I, II e IV, c/c art. 21, I, II e IX da Lei nº 8.884/94 (equivalentes ao art. 36, incisos I, II e IV, c/c com o §3º, incisos I, II e VII do mesmo artigo da Lei nº 12.529/2011). Análise de questões preliminares de mérito. Indeferimento. Novos documentos. Abertura de prazo para manifestação dos Representados. I - RELATÓRIO O presente Processo Administrativo foi instaurado por meio do Despacho nº 488 do Secretário de Defesa Econômica, de 21 de agosto de 2006, que acolheu a Nota Técnica SDE/CGAI s/n expedida nos autos do PA nº 08012.002493/2005-16[1], com o objetivo de apurar o cometimento pelos Representados de infrações previstas no art. 20, incisos I, II e IV, c/c art. 21, I, II e IX da Lei nº 8.884/94 (equivalentes ao art.

36, incisos I, II e IV, c/c com o §3º, incisos I, II e VII do mesmo artigo da Lei nº 12.529/2011) no mercado de compra de carne bovina para processamento em frigoríficos nos principais centros produtores do País. No curso da instrução do PA nº 08012.002493/2005-16, chegou ao conhecimento da SDE informação sobre a existência de investigação em trâmite no Ministério Público Federal no Mato Grosso sobre questões relativas à cartelização no setor frigorífico brasileiro.[2] Em 30/11/2005 a SDE solicitou ao Procurador da República em Mato Grosso cópia integral dos autos do Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16, as quais lhe foram enviadas em 11/04/2006 pelo MPF-MT. A SDE constatou, então, que o mencionado procedimento se originara de notícia crime oferecida pelo Frigorífico Araputanga Ltda. (Frigoara), em 30/7/2004, em desfavor, das empresas Agropecuária Friboi Ltda., Friboi Ltda. e de José Batista Júnior, entre outras pessoas físicas. Além de matérias alheias às competências da Autoridade Antitruste, a denúncia trazia documentos que tratavam de alegações sobre a formação de cartel de compra de gado bovino para abate por empresas frigoríficas. Diante de tais documentos, a SDE tomou duas providências: (i) determinou que fossem autuados e organizados em um anexo de dois volumes; e (ii) determinou pelo Despacho nº 260, DOU 24/4/2006, a abertura de vistas para manifestação das partes.

Em 19/10/2005 nova notícia crime[3] foi oferecida pelo Frigoara, (SEI 0009849, fls.505-529), com a transcrição de gravações ambientais de áudio e vídeo, as quais supostamente provariam a existência de cartel no mercado de compra de gado bovino para abate por frigoríficos. Os registros foram realizados pelo proprietário do Frigorífico Araputanga S.A., José Almiro Bihl, em reunião com José Batista Júnior e Joesley Batista, do Grupo Friboi, em 15/06/2005. A transcrição das fitas, auditadas pelo Laboratório de Perícias do Prof. Dr. Ricardo Molina, está acostada às fls. 477-504 do documento SEI nº 0009849, sendo que os trechos que fazem menção ao suposto cartel correspondem às fls. 500-504. Na Nota final do PA nº 08012.002493/2005-16, datada de 04/8/06, a SDE determinou o desentranhamento daquela documentação dos autos e, diante dos fortes indícios de que o Sr. José Batista Júnior e o Frigorífico Independência alimentos Ltda. haviam participado do cometimento das infrações da ordem econômica descritas no art. 20, inciso I, II e IV c/c art. 21, inciso I, II e IX no mercado de compra de gado para abate por frigoríficos, sugeriu que (i) fosse instaurado Processo Administrativo com a finalidade de apurar as infrações da ordem econômica descritas; (ii) fosse encaminhada notificação aos Representados, nos termos do art. 52 da Portaria MJ nº 04/06 c/c art. 33 da Lei nº 8.884/94, para que apresentassem defesa no prazo de 15 (quinze) dias;

e (iv) fosse a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda intimada para fins do art. 38 da Lei nº 8.8884/94. (fls. 94) Os ora Representados foram devidamente notificados e regularmente intimados, em 24/8/2006 (fls.98-99) e apresentaram suas razões de defesa. A defesa de José Batista Júnior está acostada às fls. 106-164 e a do Frigorífico Independência Alimentos Ltda., às fls. 165-201 dos autos principais. Em 16/5/2008, por meio do OF/PR/MT/1ºOfício/Nº 341, a Procuradoria da República em Mato Grosso informou a SDE da instauração do inquérito policial nº 2-155/2006 (processo judicial nº 2006.36.01.001241-7), então em andamento na Subseção Judiciária de Cáceres, para apurar as denúncias contidas na Notícia Crime que dera origem ao Processo Administrativo nº 1.20.000732/2004. (fls. 268). Em 15/10/2008, a Advocacia Geral da União – Procuradoria da União no Estado de Mato Grosso, por meio do OF.GAB/PU/MT/Nº1324/2008, enviou à SDE cópia integral do processo judicial nº 2006.36.01.001241-7 [4]. A referida cópia, no entanto, não veio acompanhada da decisão judicial que autorizava o compartilhamento de provas, o que ensejou a emissão de reiterados expedientes por parte da SDE e, posteriormente desta SG e da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade, ao Juízo da Subseção Judiciária Federal de Cáceres, solicitando o envio da citada decisão.

Além disso, a partir de 16/5/2008 quando a Procuradoria da República em Mato Grosso informou que fora instaurado inquérito policial em andamento na Subseção Judiciária de Cáceres sob o nº 2-155/2006, as petições passaram a incluir o compartilhamento da integralidade das informações da documentação daquele feito, como se constata na listagem abaixo: Ofício nº 2927/CGAI/DPDE/SDE solicita ao MPF-MT informações sobre o andamento do Processo Administrativo nº 1.20.000732/2004; (fls. 265) Ofício nº 88/2011/DPDE/CGAI solicita à Polícia Federal em Cáceres informações sobre o andamento do IPL 2-155/2006/-DELEFAZ/SR/DPF/RJ (Processo Judicial 2006.36.001241-7); (fls. 279) Ofício 1447/2011/DPDE, a SDE reitera ao Juiz Titular da Vara Única da Subseção Judiciária de Cáceres/MT, Paulo Cezar Alves Sodré, a solicitação de autorização de cópia da integralidade da documentação constante do IPL nº 2-1555/2006, como prova emprestada no PA 08012.008215/2006-45; (fls. 287) Ofício 4241/2011/DPDE solicita ao Juiz federal Rodrigo Pinheiro do Nascimento, da Vara única da Subseção Judiciária de Cáceres/MT que autorize expressamente a SDE a utilizar cópia da documentação constante do IPL 2-155/2006 como prova emprestada na instrução do PA nº 08012/008215/2006-45. Em caso de deferimento, solicita o envio de cópia integral dos autos; (fls.

300-301) Ofício 2212/2014/CADE/SG/Gab solicita ao Juiz federal Rodrigo Pinheiro do Nascimento, da Vara única da Subseção Judiciária de Cáceres/MT, que autorize expressamente a SG a utilizar a cópia da integralidade do documento constante do IPL 2-155/2006 como prova emprestada na instrução do PA 08012/008125/2016-45. Em caso de deferimento, solicita o envio de cópia integral dos autos; (fls. 318-319) Memorando nº 279/CADE/SG/GAB encaminha ao Procurador Geral do Cade os autos do PA 08012.008215/2006-45, para os préstimos de auxiliar a SG na requisição de prova emprestada junto ao Juiz Federal Titular da Vara Única da Subseção Judiciária de Cáceres/MT, relativa ao IPL nº 2-155/2006; (fls. 324) Coordenadora-Geral de Contencioso da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade devolve à SG, por meio da Cota nº 143/2014/PFE-CADE/PGF-AGU, os autos do PA 08012.008215/2006-45, informando que foi protocolada petição ao Juiz Federal da 2ª Vara Federal de Cáceres/MT, requerendo o compartilhamento das provas produzidas no âmbito do IPL nº 2-155/2006; (fls.326) Ofício nº 4761/2015/CADE presta as informações adicionais solicitadas pela juíza federal Ana Lya Ferraz da Gama Ferreira PA nº 2568-36.2010.4.01.3601;

(0102677) Memorando nº 236/2016/CGAA6/SGA2/SG/CADE solicita ao Procurador Geral do Cade que requisite à Juíza Federal Analya Ferraz da Gama Ferreira, Justiça Federal – Subseção Judiciária de Cáceres/MT – 2ª Vara providências para a imediata remessa de cópia integral do IP nº 2-155/2006 – DELEFAZ/SR/DPF/RJ a SG. (0166720). Às fls. 333 encontra-se acostado o Ofício nº 401/2014/SEXEC, de 25 de novembro de 2014, que encaminhou decisão do e. Juiz Federal Raphael Cazelli de Almeida Carvalho autorizando o compartilhamento de provas do Processo Judicial 2568-36.2010.4.3601 (IP nº 2-155/2006) [5]. A decisão foi confirmada em 27 de janeiro de 2016 (0194989), pela juíza federal Ana Lia Ferraz da Gama Ferreira, abrangendo, inclusive, as medidas cautelares apensas ao inquérito. Em 26/9/2016 esta CGAA6 recebeu cópias do IP nº 2-155/2006[6], que foram acostadas aos autos em 17/10/2016, conforme certidão emitida pela PRO-SG (0253323). II - ANÁLISE II.1. DA INSTAURAÇÃO DO PRESENTE PROCESSO ADMINISTRATIVO No curso da instrução do PA nº 08012.00.002493/2005-16, a SDE tomou conhecimento, durante audiência pública realizada na Comissão de Agricultura, Pecuária, Abastecimento e Desenvolvimento da Câmara dos Deputados, em 30/11/2005,[7] da existência de investigação em trâmite no Ministério Público Federal no Mato Grosso sobre questões relativas à cartelização no setor frigorífico brasileiro.

Em 11/04/2006, o mencionado Parquet encaminhou cópia do procedimento Administrativo instaurado perante aquele órgão sob o nº 1.20.000732/2004. Ao examinar os autos, a SDE constatou que, em meio a denúncias de delitos e infrações que não estão incluídas nas competências investigatórias da Secretaria, havia documentos que tratavam de alegações de cartel formado por empresas frigoríficas de abate de gado bovino. Diante de tais documentos, a SDE tomou as seguintes providências: (i) determinou que fossem autuados e organizados em um anexo de dois volumes; e (ii) determinou pelo Despacho nº 260, DOU 24/4/06, a abertura de vistas para manifestação das partes. Assim, coube aos Representados se manifestarem apenas sobre os documentos passíveis de investigação pela SDE. Nesse sentido, apenas as empresas Friboi, Bom Charque, Minerva e Bertin e os Srs. Wesley Batista, Artêmio Listone, Ibar Queiróz, Antônio Domingos Neto, Fernando Bertin e José de Lima se manifestaram.[8] Ao pronunciar-se sobre aquela documentação, a SDE assim se expressou, in verbis: “(...) o presente Processo traz vasto conjunto probatório, dentre os quais vale citar:

os documentos acostados pelos Representantes e Representados, os termos de oitivas de testemunhas, os termos de esclarecimentos orais, os dados intrínsecos ao mercado relevante em questão que foram enviados pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento e até mesmo documentos obtidos na inspeção administrativa realizada nas instalações de uma das Representadas. Diante, portanto, da solidez e da dimensão da coletânea de elementos comprobatórios deste Processo, fica evidente o caráter meramente suplementar daqueles documentos provenientes do MPF de Mato Grosso, cuja valoração será dada por esta SDE ao final da presente instrução processual, e pelo CADE quando do julgamento deste caso. Significa dizer que esta Secretaria bem como o CADE apreciarão e avaliarão os documentos oriundos do MPF/MT adstritos ao princípio da livre apreciação da prova consignados pelo art. 131 do Código de Processo Civil, atribuindo-lhes a devida força probante que julgarem que tais documentos merecem. Na Nota Final do PA nº 08012.00.002493/2005-16, reproduzida às fls.02-92 do presente feito, a SDE consignou o seguinte, in verbis:

“Os elementos constantes dos documentos encaminhados pelo Ministério Público [Federal no Estado do Mato Grosso] são contundentes e corroboram a tese da Representante [Confederação Nacional da Agricultura] e da Comissão de Agricultura da Câmara dos Deputados sobre a existência de um cartel formado por empresas frigoríficas com a intenção de adotar critérios uniformes para a compra de gado bovino – inclusive determinando deságios para as referidas compras – e outras condutas com a finalidade de controlar os preços da própria carne bovina (ex: o controle da oferta destinada aos distribuidores). Entretanto, tendo em vista que (i) se encontra presente no polo passivo do processo administrativo do MPF-MT apenas a empresa Friboi; (ii) à época do encaminhamento das informações não tinha havido, aparentemente, oportunidade para que a empresa contraditasse, perante o Parquet os indícios constantes do referido processo administrativo; (iii) tais constatações podem acarretar debate sobre a admissibilidade da prova emprestada, esta SDE houve por bem determinar o desentranhamento dos referidos documentos dos autos. Destaque-se, por fim, que como anteriormente dito em nota técnica de alegações finais, os referidos documentos provindos do Ministério Público tinham caráter meramente complementar às provas já colhidas no curso daquele PA, e que sua ausência em nada afetaria as conclusões apresentadas (fls.

42 dos presentes autos).” Vê-se que a (i) SDE considerou que a documentação oriunda do MPF em Cáceres (MT) confirmava a existência de cartel no setor de compra de carne bovina pelos frigoríficos; e (ii) com base no princípio da livre apreciação da prova, entendeu que os novos indícios trazidos aos autos eram complementares ao vasto conjunto probatório coletado no PA nº 08012.00.002493/2005-16; (iii) procurando resguardar-se de possíveis alegações quanto ao uso de prova emprestada, uma vez que os investigados no processo administrativo em trâmite no Ministério Público Federal no Mato Grosso não haviam exercido, à época, o direito ao contraditório naquele feito, decidiu desentranhar a referida documentação do PA nº 08012.002493/2005-16 e proceder à análise mais detalhada dos fatos que pudessem ser considerados ilícitos, num procedimento administrativo à parte. Deve-se esclarecer que o Sr. José Batista Júnior não figurava no polo passivo do PA nº 08012.002493/2005-16. No entanto, diante dos fortes indícios coletados ao longo daquele processo administrativo de que ele e o Frigorífico Independência Ltda. haviam participado do cometimento das infrações descritas no art. 20, inciso I, II e V, c/c art. 21, incisos I, II e IX, ambos da Lei nº 8.884/94, no mercado em questão, o Sr Secretário de Direito Econômico decidiu, por meio do Despacho nº 488, de 07/8/2007, pela instauração de Processo Administrativo para apurar a ocorrência das referidas infrações. (fls.

96 dos presentes autos e 3110º do PA nº 08012.002493/2005-16). II.2. ANÁLISE DAS PRELIMINARES A presente sessão objetiva analisar as questões preliminares de mérito arguidas pelos Representados, que estão indicadas no Quadro I. As alegações de mérito serão apreciadas em momento oportuno. O Quadro I detalha a apresentação das defesas Pelos Representados. As preliminares de mérito suscitadas pelos Representados estão resumidas no Quadro II. QUADRO II Representados Preliminares José Batista Júnior Nulidade da citação – foi juntado apenas um parecer final da SDE exarado nos autos do PA nº 08012.002493/2005-16. Esse documento não permite ao Representado o amplo conhecimento da acusação que lhe é feita, o que prejudica o exercício de defesa e afronta os princípios e garantias fundamentais estatuídos pela CF/88. Nulidade do Despacho SDE/488 – O despacho levanta suspeitas por declarações que o Representado não sabe quais são, exceto as que foram expressas na Nota Final do PA nº 08012.002493/2005-16. Cerceamento de defesa – Não foi assegurado ao Representado o conhecimento prévio das alegações do Frigorífico Araputanga (Frigoara) nem perante à SDE, nem perante ao MPF de Mato Grosso, o que teria cerceado seu direito de defesa; Suspeição do Secretário da SDE – O Secretário (i) proferiu declarações nas quais fez prejulgamento do mérito, com o intuito de acelerar e atropelar a instrução do PA nº 08012.002493/2005-16;

(ii) a tese de doutorado do Secretário na Universidade de São Paulo (USP) versa sobre a possibilidade de formação do cartel de compra, o que justificaria eventual interesse próprio na condenação dos frigoríficos, corroborando sua tese. Ilicitude das provas - As provas emprestadas ao presente processo administrativo seriam ilegítimas, caso o material provindo do MPF tenha tido origem em “gravações clandestinas e divulgadas pela imprensa, onde se atribui como de autoria do ora Requerido, declarações de controle de preços para aquisições de bovinos, especialmente o (sic) Friboi (...) gravação esta perpetrada em suposta reunião de conciliação entre esta última empresa e o Frigorífico Araputanga Ltda.. (...)”; Ilegitimidade passiva – O Representado não é parte do polo passivo do PA nº 08012.002493/2005-16 porque nunca foi sócio da Agropecuária Friboi e, mesmo que tivesse exercido à época algum cargo de direção na sociedade, qualquer manifestação a respeito do que foi tratado na reunião citada neste PA, haveria de ser feita pelo seu irmão, Wesley Mendonça Batista, responsável pela área de alimentos da companhia; Litisconsórcio necessário - A pluralidade de partes é impositiva, porque se está diante dos mesmos fundamentos fáticos. O fato de o desfecho do processo contra cada uma das partes poder ser diverso não afastaria a obrigação dos órgãos julgadores de proclamar a mesma decisão do PA nº 0812.002493/2005-16, em relação à fundamentação fática que embasa a alegada conduta ilícita;

Necessidade de sobrestamento do presente processo junto ao Cade - Pelos motivos expostos acima, a defesa alega que insta declarar o sobrestamento do PA nº 0812.002493/2005-16 para que se evitem decisões contraditórias sobre os mesmos fundamentos fáticos; Descumprimento da Portaria MJ nº 4, de 05.01.2006 – (i) Teria sido descumprido o art. 1º, inciso V da Portaria MJ nº 4, de 09.01.2000, por não haver indícios suficientes do cometimento de infração econômica cuja investigação possa resultar na imposição de sanções administrativas; (ii) também não se observou o at.12 da citada portaria, o qual dispõe expressamente que não será admitida a instauração de qualquer espécie de processo administrativo para apurar fatos que constituam lide privada, como a que opõe, neste caso, a Agropecuária Friboi e o Frigorífico Araputanga. Frigorífico Independência Inexistência de fortes indícios para instauração do presente PA - O então Secretário de Defesa Econômica, baseou sua decisão de instaurar o presente feito apenas na Nota Técnica s/n expedida nos autos do PA nº 08012.002493/2005-16. Esta, por sua vez, embasou a recomendação de abertura do procedimento apenas na análise de documentos fornecidos pelo Ministério Pública Federal no Estado de Mato Grosso.

Tais documentos, no entanto, não configurariam “fortes indícios de infração da ordem econômica”, como exige a legislação, porque (i) foram produzidos de maneira unilateral, em investigação que envolvia apenas os frigoríficos Araputanga e Friboi; (ii) não acompanharam o despacho instaurador; (iii) foram desentranhados do PA dos Frigoríficos como “provas imprestáveis”; (iv) os itens 87 a 96, 111 e 112 da Nota Técnica, únicos que fazem menção ao documentos referidos, não trazem sequer uma alusão ao Frigorífico Independência; Violação dos princípios da legalidade e da motivação/fundamentação do despacho instaurador do SDE. Pelos motivos acima expostos, o despacho instaurador violaria dos princípios da motivação e da legalidade e deveria ser revogado; Ilegitimidade passiva do Frigorífico Independência a exclusão do Representado, pela SDE, do polo passivo da Averiguação Preliminar do PA nº 08012.002493/2005-16 comprovaria a inexistência de qualquer indício contra si da prática dos ilícitos anticompetitivos que deram origem àquele processo administrativo, sendo, por isso o Representado, também parte ilegítima para figurar no polo passivo do presente feito; Violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa – Os documentos fornecidos pelo Ministério Público Federal no Estado do Mato Grosso, que embasam as imputações contra o Representado não foram anexados ao presente processo administrativo e são do seu completo desconhecimento.

Estaria o Representado na situação de não saber do que deve se defender, o que caracterizaria a violação dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa; Intempestividade da instauração do presente PA – O Ministério Público Federal no Estado do Mato Grosso enviou à SDE cópia do processo que ali em tramitava em 11 de abril de 2006, enquanto o despacho instaurador foi publicado no DOU de 21 de agosto de 2006 – mais de quatro meses depois, portanto. A decorrência desse lapso temporal infringiria o art. 32 da Lei nº 8.884/94, que obriga à instauração dos processos administrativos contra infrações da ordem econômica em prazo não superior a oito dias, “contado do conhecimento do fato, da representação, ou do encerramento das averiguações preliminares”; Existência de litisconsórcio necessário – A acusação lançada nestes autos é a mesma que foi objeto do PA dos Frigoríficos, no qual o Representado não foi parte, não tendo tido por isso chance de apresentar defesa, produzir provas e impugnar os argumentos suscitados naquele feito. Tratando-se, da apuração da existência de um único cartel, essa questão deve ser necessariamente objeto de uma só decisão. Imprestabilidade da prova emprestada – Por terem sido desentranhados dos autos do PA nº 08012.002493/2005-16, os documentos advindos do MPF no Mato Grosso não poderiam ser usados como prova neste processo.

E por terem “caráter complementar” às provas daquele PA, não poderiam ser usados como única prova contra o Representado neste PA. No Quadro III estão coligidas as alegações preliminares dos Representados sobre as gravações de áudio e vídeo apresentadas pelo Frigorífico Araputanga (Arapoara) nos autos do Processo Administrativo nº 1.20.000732/2004, então em tramitação no Ministério Público Federal no estado de Mato Grosso. QUADRO III Para facilitar a análise, que será feita em seguida, as preliminares serão agrupadas por afinidade de temas. II.2.1 Das preliminares que dizem respeito ao PA nº 08012.002493/2005-16 Antes de dar início ao exame das preliminares suscitadas pelos Representados, convém repassar os fundamentos do presente processo administrativo, que teve origem nos documentos compartilhados pelo Ministério Público Federal no estado de Mato Grosso no âmbito do PA nº 08012.002493/2005-16. Tendo tomado conhecimento, ao longo da instrução daquele feito, de uma investigação conduzida pelo Ministério Público Federal no estado de Mato Grosso sobre a possível existência de cartel no mercado de compra de gado bovino para abate naquele estado, a SDE solicitou, em 03/11/2005, ao Procurador da República naquele estado, por meio do Ofício nº 5765/CGAI/DPDE, cópia dos documentos que integravam aquela investigação (Processo Administrativo nº 1.20.000732/2004).

As cópias foram encaminhadas ao DPDE – Departamento de Direito Econômico, por meio do OF/PR/MT/1º Ofício Criminal/ Nº 82, em 05/04/2006 e juntadas como anexos aos autos do PA nº 08012.002493/2005-16 em 17/04/2006. Os elementos constantes dos documentos encaminhados pelo MPF no Mato Grosso pareciam corroborar a hipótese examinada pela SDE naquele processo administrativo, entretanto, por entender que se tratava de um procedimento em andamento – portanto, possivelmente à época, sem que tivesse havido oportunidade de contraditório por parte dos investigados – a SDE houve por bem proceder ao desentranhamento daqueles documentos dos autos. Tal decisão levou em conta ainda o fato de que os referidos documentos tinham caráter meramente complementar às provas já integrantes dos autos do PA nº 08012.002493/2005-16. Nada obstante, ao examinar os mencionados documentos, a SDE deparou-se com significativos indícios materiais que apontavam para práticas danosas à livre concorrência com a participação das empresas Independência Alimentos Ltda. e do Sr. José Batista Jr. – este, além disso, figurava no polo passivo de uma investigação criminal em trâmite no MPF em Mato Grosso, que tinha por objeto fatos típicos penais e também tipificados como infrações na Lei nº 8.884/94, como a organização de cartel.

O conteúdo de tais documentos, além disso, havia sido amplamente divulgado, seja por meio de audiência pública na Câmara dos Deputados em 30/11/05, seja por notícias em jornais, como aquela publicada em 27/11/05 pelo jornal O Estado de S. Paulo, da qual se extraiu o seguinte trecho, às fls. 91 dos autos: “O Friboi, maior abatedouro de bovinos da América Latina e quarto maior do mundo, confessa operar em regime de cartel unido a pelo menos três outros frigoríficos. ‘Nós, o Bertin, o Independência...os três põe (sic) o preço do boi em tudo quanto é Estado. Mato Grosso nós peita (...) Nós sozinho regulou (sic) o preço. Estamos fazendo o preço do Mato Grosso, e os outro acompanha (sic)’, diz José Batista Júnior, proprietário do Friboi.” Outros jornais de grande circulação também publicaram matérias semelhantes no período de 27/11/05 a 07/12/05. Diante de tais indícios da ocorrência de infrações econômicas, a SDE sugeriu a instauração do presente processo administrativo, recomendação acolhida por meio do Despacho SDE 488, de 17/08/06. Posto isso, verifica-se que algumas preliminares suscitadas pelos Representados dizem respeito não ao presente feito, mas ao que lhe deu origem e que, inclusive, já foi julgado[10]. São os casos da (i) arguição de suspeição do secretário da SDE; (ii) da necessidade de sobrestamento do PA. nº 08012002493/2005-16; (iii) da ilegitimidade passiva do Representado José Batista Junior, por não fazer parte daquele processo;

(iv) da ilegitimidade passiva do frigorífico Independência Alimentos Ltda. por ter sido excluído do polo passivo em sede de averiguação preliminar no mesmo processo; e do (v) litisconsórcio necessário. Nenhuma das preliminares examinadas acima guarda relação com os fatos examinados no presente feito, motivo pelo qual se recomenda o seu indeferimento. Por fim, a alegação de ilegitimidade passiva do Representado José Batista Júnior por não integrar o polo passivo do PA nº 08012.002493/2005-16, já que nunca foi sócio da Agropecuária Friboi e, mesmo que tivesse exercido à época algum cargo de direção na sociedade, qualquer manifestação a respeito do que foi tratado na reunião citada neste PA haveria de ser feita pelo seu irmão, Wesley Mendonça Batista, responsável pela área de alimentos da companhia, foi analisada e rebatida na nota técnica de encerramento da instrução daquele feito (fls. 2798-2800)[11], não cabendo retomar aqui essa questão, razão pela qual sugere-se o indeferimento da preliminar. II.2.2 Das preliminares relativas à instauração do presente processo administrativo e do despacho instaurador As preliminares arguidas pelo Representado José Batista Júnior que questionam a instauração do presente PA com base na falta de acesso à documentação enviada pelo Ministério Público Federal no Mato Grosso serão analisadas na seção II.1.4, que diz repeito ao suposto cerceamento de defesa por falta de acesso àquela documentação. São elas:

(i) Nulidade da citação – foi juntado apenas um parecer final da SDE exarado nos autos do PA nº 08012.002493/2005-16. Esse documento não permite ao Representado o amplo conhecimento da acusação que lhe é feita, o que prejudica o exercício de defesa e afronta os princípios e garantias fundamentais estatuídos pela CF/88. (ii) Nulidade do Despacho SDE/488 – O despacho levanta suspeitas por declarações que o Representado não sabe quais são, exceto as que foram expressas na Nota Final do PA nº 08012.002493/2005-16. (iii) Cerceamento de defesa - Não foi assegurado ao Representado o conhecimento prévio das alegações do Frigorífico Araputanga (Frigoara) nem perante à SDE, nem perante ao MPF de Mato Grosso, o que teria cerceado seu direito de defesa. Quanto às demais preliminares que questionam a instauração do presente processo administrativo e o correspondente despacho instaurador, os Representados alegam: (i) descumprimento da Portaria MJ nº 4, de 05.01.2006; (ii) inexistência de fortes indícios para instauração do presente PA; (iii) violação dos princípios da legalidade e da motivação/fundamentação do despacho instaurador do SDE; (iv) intempestividade da instauração do presente PA; e (v) imprestabilidade dos documentos oriundos da investigação conduzida pelo Ministério Público Federal no estado de Mato Grosso. Em primeiro lugar, deve-se ressaltar que os indícios de cometimento de infrações à ordem econômica estão elencados no tópico anterior.

Tais indícios foram considerados suficientes pelo então Secretário de Direito Econômico para abertura do presente PA. O despacho que instaurou o Processo Administrativo em análise é um ato administrativo, entendido como “uma manifestação de vontade funcional apta a gerar efeitos jurídicos, produzida no exercício da função administrativa”[12]. E a decisão foi explicitamente motivada no despacho instaurador pelo acolhimento da Nota Técnica s/n SDE/DPDE/CGAI (fls. 02-92 destes autos). Diga-se ainda que, se tratando de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta. É o que ocorreu neste caso, como se pode constatar dos indícios apontados no tópico anterior. Afinal, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê simplesmente a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Aliás, entende-se por indício, “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”.

efeito, tanto a Lei Antitruste quanto o Regimento Interno do Cade condicionam as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só podem ser extraídas ao final das investigações. Assim, compete à autoridade tão somente identificar, prévia e claramente, os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Portanto, não há que se falar em inexistência de fortes indícios para instauração do presente PA nem em violação dos princípios da legalidade e da motivação/fundamentação do despacho instaurador do então Secretário de Direito Econômico, motivo pelo qual se recomenda o indeferimento das liminares arguidas nesse sentido. A alegação de descumprimento da Portaria MJ nº 4, de 05.01.2006 desdobra-se em duas preliminares, quais sejam as de que (i) teria sido descumprido o art. 1º, inciso V da Portaria MJ nº 4, de 09.01.2000, por não haver indícios suficientes do cometimento de infração econômica cuja investigação possa resultar na imposição de sanções administrativas;

(ii) também não se teria observado o at.12 da citada portaria, o qual dispõe expressamente que não será admitida a instauração de qualquer espécie de processo administrativo para apurar fatos que constituam lide privada, como a que opõe, neste caso, a Agropecuária Friboi S.A. e o Frigorífico Araputanga. O primeiro ponto já foi devidamente rebatido, não cabendo voltar a ele. Quanto ao segundo ponto, deve-se ter claro que o presente feito não se ocupa da lide privada entre a Agropecuária Friboi S.A. (atual JBS S.A) e o Frigorífico Araputanga, objeto das notícias crimes oferecidas ao Ministério Público Federal em Mato Grosso e investigadas no Processo Administrativo nº 1.20.000732/2004. Cuida-se aqui tão somente dos indícios de cartelização no mercado de compra de gado bovino para abate por frigoríficos que constam daqueles autos. Pelo exposto, resta claro que não houve violação do art. 1º, inciso V, e do art. 12 da Portaria MJ nº 4, de 05.01.2006, razão pela qual se recomenda o indeferimento da preliminar. Examina-se agora a alegação trazida aos autos pelo Representado Independência Alimentos Ltda. de que os documentos fornecidos pelo Ministério Público Federal no Estado de Mato Grosso, nos quais se baseou a instauração deste processo administrativo, não configurariam “fortes indícios de infração da ordem econômica”, como exige a legislação, porque (i) foram desentranhados do PA dos Frigoríficos como “provas imprestáveis”;

(ii) os itens 87 a 96, 111 e 112 da Nota Técnica, únicos que fazem menção ao documentos referidos, não trazem sequer uma alusão ao Frigorífico Independência. Em relação ao primeiro ponto cabe esclarecer que os documentos fornecidos pelo Ministério Público Federal no estado de Mato Grosso, referentes ao Processo Administrativo nº 1.20.000732/2004 não foram desentranhados do PA nº 08012002493/2005-16 por serem “provas imprestáveis”, conforme alega o Representado Frigorífico Independência. A verdadeira razão para o desentranhamento de tais documentos é outra, como se lê nos itens 113 e 114 da Nota Técnica s/s SDE/DPDE/CGAI, in verbis: Os elementos constantes dos documentos encaminhados pelo Ministério Público são contundentes e corroboram a tese da Representante e da Comissão de Agricultura da Câmara dos Deputados sobre a existência de um cartel formado por empresas frigoríficas com a intenção de adotar critérios uniformes para a compra de gado bovino – inclusive determinando deságios para as referidas compras – e outras condutas com a finalidade de controlar os preços da própria carne bovina (ex: o controle da oferta destinada aos distribuidores). Entretanto, tendo em vista que (i) se encontra presente no polo passivo do procedimento administrativo do Ministério Público do Mato Grosso (sic) apenas a empresa Friboi;

(ii) à época do encaminhamento de tais informações à (sic) esta SDE não houve, aparentemente, oportunidade para que a empresa contraditasse, perante o Parquet, os indícios constantes do referido procedimento; e (iii) tais constatações podem acarretar debate a respeito da admissibilidade de prova emprestada, esta SDE houve por bem determinar o desentranhamento dos referidos documentos dos autos. Destaque-se, por fim, que, como anteriormente dito em nota técnica de alegações finais, os referidos documentos provindos do Ministério Público tinham caráter meramente complementar às provas já constantes do presente Processo Administrativo, sendo certo, portanto, que sua ausência em nada afetará as conclusões ora apresentadas.” (fls. 42 dos presentes autos, destaque acrescido). Vê-se que a decisão da SDE de desentranhar dos autos do PA nº 08012002493/2005-16 os documentos oriundos da investigação conduzida em Mato Grosso não se deveu a nenhum juízo sobre a “imprestabilidade” dos referidos documentos, mas à saudável cautela da Administração quanto à admissibilidade da prova emprestada, que, como se verá adiante, continuou a pautar o comportamento da Autoridade Antitruste na instrução do caso em tela. Note-se ainda que “à época” do recebimento das informações não havia, por parte da SDE, certeza quanto ao exercício do contraditório no procedimento conduzido pelo Parquet – o que não implica que esse direito não viesse a ser exercido depois, durante a instrução do presente feito.

Também não assiste razão ao Representado quanto à suposta falta de menção ao Frigorífico Independência. Há um tópico inteiro da Nota Técnica dedicado a esse ponto (III.9) Dos indícios de responsabilidade do Sr. José Batista Júnior e da empresa Independência Alimentos Ltda., fls. 92-93 dos autos), do qual se destaca o item 306, in verbis: “Ademais, como exposto no item III.1.1.1 supra, tendo em vista as questões atinentes à admissibilidade da prova emprestada, esta SDE houve por bem determinar o desentranhamento de tais documentos. Entretanto, ao analisar os referidos documentos, esta Secretaria tomou contato com significativos indícios materiais que apontam para práticas danosas à livre concorrência com a participação da empresa Independência Alimentos Ltda.” (destaque acrescido) Pelo exposto, recomenda-se o indeferimento da preliminar suscitada pelo Representado Frigorífico Independência. O Representado Frigorífico Independência argui ainda a preliminar prejudicial de mérito de intempestividade da instauração do presente feito por descumprimento do art. 32 da Lei nº 8.884/94, que obriga à instauração dos processos administrativos contra infrações da ordem econômica em prazo não superior a oito dias, “contado do conhecimento do fato, da representação, ou do encerramento das averiguações preliminares”.

No caso em tela, o Ministério Público Federal no Estado do Mato Grosso enviou à SDE cópia do processo que ali em tramitava em 11 de abril de 2006, enquanto o despacho instaurador foi publicado no DOU de 21 de agosto de 2006 – mais de quatro meses depois, portanto. Em relação aos argumentos esposados pelo Representado, cabe inicialmente esclarecer que a decadência[13] é a perda efetiva de um direito potestativo[14] pela falta de seu exercício no prazo previsto em lei (decadência legal) ou estabelecido pelas partes (decadência convencional). Tem como fundamento o fato de o sujeito não ter se utilizado de um poder de ação dentro dos limites temporais estabelecidos à sua utilização. Na lição do ilustre doutrinador Caio Mário da Silva Pereira[15]: “Decadência é o perecimento do direito potestativo, em razão do seu não exercício em um prazo predeterminado”. Em que pese o Representado afirmar que já não resta à Administração Pública o direito à instauração do processo administrativo, a partir do dispositivo colacionado a seguir, verifica-se que o prazo estabelecido no art. 32 da então vigente Lei nº 8.884/94, não configura prazo decadencial [16]. Preambularmente, é necessário trazer à baila o dispositivo da Lei nº 8.884/94, vigente à época da instauração do presente feito, que interessa ao caso sob exame: Art. 32.

O processo administrativo será instaurado em prazo não superior a oito dias, contado do conhecimento do fato, da representação, ou do encerramento das averiguações preliminares, por despacho fundamentado do Secretário da SDE, que especificará os fatos a serem apurados. Cabe esclarecer que a inobservância dos prazos constantes no dispositivo acima colacionado não gera qualquer efeito para o processo, visto que o legislador não previu qualquer consequência para o seu descumprimento. Depreende-se que o prazo assinalado no supracitado artigo constitui o denominado prazo impróprio, assim conceituado pela a doutrina[17]: (...) aqueles fixados em lei como mero parâmetro a ser seguido, sem que de sua inobservância surja qualquer tipo de preclusão. Seus destinatários são, via de regra, os juízes e os serventuários da justiça. A prática do ato além do prazo impróprio fixado não conduz à preclusão temporal, não acarretando qualquer ineficácia ou invalidade Neste mesmo sentido, se manifesta a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema envolvendo o prazo impróprio [18] na Administração Pública: ADMINISTRATIVO. MULTA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. OFENSA A RESOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. FIXAÇÃO DE PRAZO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. (...) 3. O art. 49 assinalou o prazo de 30 dias para que a autoridade julgadora proferisse sua decisão;

contudo, não previu a correspondente e específica penalidade pela omissão. 4. É impróprio o prazo fixado na lei apenas como parâmetro para a prática do ato. Seu desatendimento não acarreta preclusão ou punição para aquele que o descumpriu. No mesmo sentido o MS 18.555/DF, Ministro Mauro Campbell.30 [grifos no original] (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 13521 371PR. Acórdão. Relator: Ministro Herman Benjamin. Julgado em 07 de maio de 2013.) Não obstante, a fim de afastar qualquer alegação de vício quanto à instauração do Processo Administrativo em análise, cabe pontuar também que os prazos em questão não são peremptórios e, tampouco, prescritivos. Denota-se que não se cuidaria de prazo peremptório, pois a fim de identificar se um prazo é peremptório, é necessário verificar se há consequências advindas pela sua não observância. Pode-se dizer que um prazo é peremptório sempre que a sua previsão for imperativa ou quando o seu não cumprimento acarretar alguma consequência prevista em outro artigo da lei. Quanto a este aspecto, deve-se sublinhar que não há na Lei nº 8.884/94 qualquer sanção quanto ao descumprimento do prazo previsto pelo artigo 32. Ademais, assevera-se que o prazo peremptório é aquele que uma vez terminado, impossibilita a prática do ato, ou seja, o seu término produz efeitos extintivos e tem como principal característica seu vencimento ser improrrogável e irrevogável, conforme ensina o art.

182 do Código de Processo Civil [19], fato que não se observa no dispositivo em comento. Em situação análoga, a Procuradoria do CADE também exarou seu entendimento no seguinte sentido: 29. Sobre o assunto, a SEAE e a SDE entenderam de maneira uníssona que o prazo não é peremptório, mas sim programático, podendo eventualmente ser estendido pela SDE. Não há, pois, consequência processual em razão do descumprimento desse prazo, considerando-se sobretudo o caso concreto, no qual a Administração recebeu a notícia da conduta em 26 de junho de 2001 e instaurou o processo administrativo em 16 de agosto de 2001. 30. Dessa forma, entende-se que a inobservância do prazo estipulado no art. 32 da Lei do CADE não acarreta qualquer prejuízo processual (prescrição, decadência, preclusão ou outro instituto similar) para a atividade de apuração da Administração, devendo, pois, ser afastada essa preliminar.[20] Por essas razões, percebe-se que o prazo previsto no art. 32 da Lei nº 8.884/94 não é peremptório, primeiro por não existir na mesma lei sanção pela sua não observação e, segundo, por não possuir forma imperativa. Sobre o tema, cabe trazer à baila o entendimento adotado pelo CADE[21] no seguinte precedente: 36. Primeiramente, deve-se lembrar que os referidos prazos constituem prazos impróprios. Isto é, sua fixação em lei consiste em mero parâmetro a ser seguido, sem que sua inobservância implique qualquer tipo de preclusão. 37.

Com efeito, os prazos previstos nos artigos 31 e 32 não são peremptórios, pois a Lei nº 8.884/1994, em momento algum, tornou seu vencimento improrrogável e/ou irrevogável nem previu uma consequência para seu eventual descumprimento. À guisa de argumentação, acrescenta-se que o citado prazo também não é prescritivo, uma vez que as hipóteses de prescrição das infrações à ordem econômica estão previstas na Lei nº 9.873/1999[22], e não foram verificadas no presente caso. Portanto, à míngua de qualquer mácula em relação à instauração do Processo Administrativo em análise, resta demonstrada a total improcedência da preliminar arguida pelo Representado, visto que o prazo citado no art. e 32 da Lei nº 8.884/94 não é peremptório, tampouco prescritivo. Deste modo, não foi caracterizada qualquer nulidade processual na instauração do presente Processo Administrativo. Pelos motivos expostos, sugere-se o indeferimento da preliminar alegada pelo Representado. II.2.3 Das preliminares relativas à suposta imprestabilidade das provas Com duas exceções, as preliminares arguidas pelos Representados sobre a suposta imprestabilidade das provas colacionadas a estes autos referem-se às fitas de áudio e vídeo apresentadas pelo Frigorífico Araputanga S.A. (Arapoara) como notícia crime ao Processo Administrativo nº 1.20.000732/2004 instaurado pelo Ministério Público Federal no estado de Mato Grosso.

As preliminares que fogem a esse padrão questionam a possibilidade da utilização in totum dos documentos oriundos daquela investigação como prova no presente caso. Comecemos por estas. O Representado Independência Alimentos Ltda. alega que (i) por terem sido desentranhados dos autos do PA nº 08012.002493/2005-16, os documentos advindos do MPF no Mato Grosso não poderiam ser usados como prova neste processo; e (ii) por terem “caráter complementar” às provas daquele PA, seriam imprestáveis como prova contra o Representado no presente processo administrativo. A preliminar estriba-se no fato de o Independência não ser parte do procedimento de origem, bem como em não ter sido respeitado, “aparentemente”, o princípio do contraditório no processo administrativo em trâmite no Ministério Público Federal no estado de Mato Grosso. Esse ponto já foi parcialmente abordado quando se tratou do desentranhamento dessa documentação do PA nº 08012.002493/2005-16 por supostamente se tratar de “prova imprestável”. Demonstrou-se que o verdadeiro motivo do desentranhamento foi outro – a cautela da Autoridade de não dar azo a questionamentos sobre a prova emprestada no âmbito do PA nº 08012.002493/2005-16.

Não se concebe por que – nem o Representado demonstrou de forma cabal as razões para isso –, uma vez desentranhados do processo administrativo de origem, tais documentos não possam fundamentar a abertura de outro processo administrativo, já que, como foi demonstrado, eles continham indícios da prática de infração da ordem econômica pelos ora Representados. Analogamente, não se vislumbra por que o “caráter complementar” às provas coligidas no PA nº 08012.002493/2005-16 possa constituir impedimento a que tais documentos sejam usados como prova no presente processo administrativo. Ao contrário, a cautela demonstrada pela Autoridade ao desentranhar tal documentação dos autos do processo de origem objetivou resguardar o exercício do direito do Representado ao contraditório, porque, como já foi referido, o fato de que tal direito “aparentemente” não ter sido exercido “à época” não implicava que não o viesse a ser no futuro. O Representado tampouco apresentou razões que justificassem a alegação de que, por não ter integrado o polo passivo do PA nº 08012.002493/2005-16, o Independência também não pudesse vir a integrar o polo passivo do presente instaurado com base nos documentos oriundos da investigação levada a cabo pelo Ministério Público Federal no estado do Mato Grosso. Pelas razões expostas, recomenda-se o indeferimento das preliminares. As demais preliminares que arguem a imprestabilidade das provas colacionadas ao presente feito são as seguintes:

(i) As provas emprestadas ao presente processo administrativo seriam ilegítimas, caso o material provindo do MPF tenha tido origem em “gravações clandestinas e divulgadas pela imprensa, onde se atribui como de autoria do ora Requerido, declarações de controle de preços para aquisições de bovinos, especialmente o (sic) Friboi (...) gravação esta perpetrada em suposta reunião de conciliação entre esta última empresa e o Frigorífico Araputanga Ltda.. (...)”; (ii) O encontro registrado nas fitas de áudio e vídeo teria sido gravado sem o conhecimento do Representado José Batista Júnior e de seus acompanhantes; (iii) o registro seria “uma montagem, especialmente no que se refere à fala do Sr José Batista (...), em que lhe é atribuída uma suposição de controle de preços para aquisição de gado (...)”; (iv) não se poderia afirmar que a voz que se ouve é do Representado José Batista Júnior, uma vez que a atribuição do nome de cada interlocutor coube ao solicitante do laudo, e o trabalho do perito limitou-se a separar as diferentes vozes; (v) O Representado José Batista Júnior questiona o fato de que apenas alguns minutos, de uma reunião que durou cinco horas, foram gravados ou levados a conhecimento e pugna pela juntada da fita original com a gravação do encontro em toda sua duração;

(vi) da mesma maneira, o Representado Frigorífico Independência alega que (i) as gravações da conversa entre os proprietários do Frigorífico Araputanga e o Sr José Batista Júnior foram obtidas de maneira informal, não constando dos presentes autos ”sequer a íntegra da conversa, quanto mais a comprovação da autenticidade da gravação e da autoria das falas gravadas, bem como da veracidade das informações prestadas na gravação”. Não poderiam, por esses motivos, ser utilizadas como prova condenatória; e (ii) foram produzidos de maneira unilateral, em investigação que envolvia apenas os frigoríficos Araputanga e Friboi. 76. Um elemento comum perpassa as alegações listadas no item anterior: a suposta ilicitude das provas obtidas por meio de gravações ambientais. No caso presente, as degravações foram feitas por um perito contratado pelo denunciante, o Frigorífico Araputanga, que confirmou a integridade das fitas de áudio e de vídeo, afastando a hipótese de montagem. (fls. 477-504 do documento SEI nº 0009849) e atestou sua autenticidade “para todos os fins periciais”. A jurisprudência pátria considera lícita a utilização da gravação feita pelo próprio interlocutor como prova. É o que resulta da análise dos seguintes julgados proferidos pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA PROCEDER A INVESTIGAÇÃO. GRAVAÇÃO DE CONVERSA POR UM DOS INTERLOCUTORES. PROVA LÍCITA. LAUDO DE DEGRAVAÇÃO VICIADO.

IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. O Ministério Público tem legitimidade para conduzir investigação e proceder à colheita de elementos de convicção quanto à materialidade do delito e indícios de sua autoria, sob pena de inviabilizar o cumprimento de sua função de promover, privativamente, a ação penal pública. 2. Segundo o magistério jurisprudencial, a gravação de conversa realizada por um dos interlocutores é considerada como prova lícita, não configurando interceptação telefônica, e serve como suporte para o oferecimento da denúncia, tanto no que tange à materialidade do delito como em relação aos indícios de sua autoria. 3. Eventual vício do laudo de degravação, decorrente de cortes na conversa realizados pela autoridade policial, é questão que não tem como ser apreciada na via eleita, que não admite dilação probatória e valoração da prova, devendo ser argüida no decorrer da instrução criminal, espaço próprio para a análise da matéria. 4. Satisfazendo a peça acusatória os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, a elucidação dos fatos, em tese delituosos, descritos na vestibular acusatória depende da regular instrução criminal, com o contraditório e a ampla defesa, uma vez que o trancamento da ação penal pela via do habeas corpus somente é possível quando verificadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a ausência de mínimos indícios de autoria e prova da materialidade. 5.

Ordem denegada. (g.n) (HC 41615/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2006, DJ 02/05/2006, p. 343). PROCESSUAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. GRAVAÇÃO DE CONVERSA REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES. PROVA LEGÍTIMA. 1. A jurisprudência desta Corte tem firmado o entendimento de que a gravação de conversa por um dos interlocutores não configura interceptação telefônica, sendo lícita como prova no processo penal. 2. Recurso Ordinário a que se nega provimento. (g.n) (RHC 10.534/RJ, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2000, DJ 11/12/2000, p. 218). Há de se fazer, quanto ao tema, uma necessária distinção entre a gravação (telefônica ou ambiental), realizada por um dos interlocutores envolvidos no diálogo, e a interceptação das comunicações telefônicas, empreendida por um terceiro alheio à conversa travada na ocasião. Enquanto a primeira encontra proteção constitucional no direito à intimidade e à vida privada, esta tem proteção correspondente à inviolabilidade das comunicações. Essa diferenciação também tem obtido o respaldo do Egrégio STJ, conforme se observa a partir da análise do seguinte julgado: TRÁFICO DE INFLUÊNCIA (ARTIGO 332 DO CÓDIGO PENAL). GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA ENTRE O PACIENTE, ADVOGADO, E SUA CLIENTE EFETUADA POR TERCEIRO. AUSÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. SIGILO VIOLADO. ILICITUDE DA PROVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. 1.

A interceptação telefônica é a captação de conversa feita por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, que depende de ordem judicial, nos termos do inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal. 2. A escuta é a captação de conversa telefônica feita por um terceiro, com o conhecimento de apenas um dos interlocutores, ao passo que a gravação telefônica é feita por um dos interlocutores do diálogo, sem o consentimento ou a ciência do outro.(...) (HC 161.053/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 03/12/2012) Tal distinção é importante, na medida em que, no presente caso, não se afigura invocável a inviolabilidade das comunicações telefônicas (CF, art. 5º, XII), já que os diálogos não foram interceptados por um terceiro, tendo sido gravados por um dos seus interlocutores. Daí porque a ausência de previsão da possibilidade de gravação na Lei nº 9.296/96, regulamentadora do artigo 5º, inciso XII, da CF/88, em nada prejudica a análise da questão. Na verdade, a ponderação de valores fundamentais a ser feita no caso concreto diz respeito precisamente à suposta violação ou não dos direitos à privacidade e à vida privada (CF, art. 5º, X) e à necessidade de se proteger outro direito fundamental de natureza constitucional.

Registre-se, quanto ao tema, que os direitos à intimidade e à vida privada não ostentam, à semelhança dos demais direitos fundamentais previstos no ordenamento jurídico pátrio, natureza absoluta, “devendo ceder, é certo, diante do interesse público, do interesse social” (Petição nº 577-DF, Voto do Relator, Ministro Carlos Velloso). Na verdade, o sigilo e a intimidade devem atender à finalidade ética e social que orientam a proteção da referida garantia. O próprio Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de pontuar que “nenhuma liberdade individual é absoluta, sendo possível, respeitando certos parâmetros, a interceptação das correspondências e comunicações telegráficas e de dados sempre que as liberdades públicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas” (HC 70.814/SP, Rel. Ministro Celso de Mello, DJ 26/04/1994). No caso concreto, não parece legítimo operar-se a inviolabilidade da proteção à intimidade e à vida privada quando a um dos interlocutores é imputada a prática de uma infração lesiva a um interesse público e socialmente relevante, correspondente à proteção da concorrência, dotado de idêntica envergadura constitucional. Isso porque, não se cuidando de interceptação telefônica, mas simplesmente de reprodução de conversa mantida pelas partes, e gravada por um dos seus interlocutores, não há que se falar em necessidade de prévia autorização judicial.

A respeito da questão, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já destacou a desnecessidade de prévia autorização judicial para a gravação de conversa realizada por um dos seus interlocutores: PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 332, DO CÓDIGO PENAL. PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. GRAVAÇÃO DE CONVERSA POR UM DOS INTERLOCUTORES (GRAVAÇÃO CLANDESTINA). NÃO CONFIGURA PROVA ILÍCITA. I - Na esteira de precedentes desta Corte, malgrado seja defeso ao Ministério Público presidir o inquérito policial propriamente dito, não lhe é vedado, como titular da ação penal, proceder a investigações. A ordem jurídica, aliás, confere explicitamente poderes de investigação ao Ministério Público - art. 129, incisos VI, VIII, da Constituição Federal, e art. 8º, incisos II e IV, e § 2º, e art. 26 da Lei nº 8.625/1993 (Precedentes). II - Por outro lado, o inquérito policial, por ser peça meramente informativa, não é pressuposto necessário à propositura da ação penal, podendo essa ser embasada em outros elementos hábeis a formar a opinio delicti de seu titular. Se até o particular pode juntar peças, obter declarações, etc., é evidente que o Parquet também pode. Além do mais, até mesmo uma investigação administrativa pode, eventualmente, supedanear uma denúncia.

III - A gravação de conversa realizada por um dos interlocutores é considerada prova lícita, e difere da interceptação telefônica, esta sim, medida que imprescinde de autorização judicial (Precedentes do STF e do STJ). Recurso desprovido.(g.n) (RHC 19136/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/03/2007, DJ 14/05/2007, p. 332) Nesse sentido, também é importante transcrever os seguintes trechos do voto proferido pelo Ministro Cezar Peluso por ocasião do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da Ação Penal nº 447/RS, in verbis: Interceptação é ação que só pode ser imputada a terceiro que não participe da conversa. Quem participa da conversa pode gravá-la, porque a conversa é sua. Ele, portanto, não intercepta coisa alguma. Aliás, em termos de lógica jurídica, a impossibilidade de gravação de conversa entre interlocutores implicaria, simplesmente, a impossibilidade da prova testemunhal de qualquer conversa! Se o interlocutor não pode reproduzir conversa que teve com alguém, ou a conversa que ouviu, evidentemente não pode, em juízo, dar notícia dessa mesma conversa, nem relatá-la porque do mesmo modo estaria revelando alguma coisa que seria supostamente sigilosa. A impossibilidade de gravação de conversa entre os interlocutores só se dá quando haja algum motivo legal, ou seja, quando a conversa se dê entre pessoas que estejam obrigadas a guardar sigilo, como sucede com médicos, psiquiatras, psicanalistas, sacerdotes, etc.;

aí há causa legal que impede a revelação da conversa entre os interlocutores. Fora disso, seja o fim da prova testemunhal, porque aquilo que a testemunha ouve e vê não pode relatar em juízo. Se pode, e pode, relatar em juízo aquilo que ouve e vê, a fortiori pode gravar o que viu e ouviu, para provar, em juízo, que o seu testemunho é verdadeiro. (Supremo Tribunal Federal. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. AP 447/RS, Voto do Ministro Cezar Peluso. Relator: Ministro Carlos Britto, DJ 28/05/2009) Vale ressaltar que, em seguida, o Egrégio Supremo Tribunal Federal pacificou o seu entendimento a respeito do tema, de modo a destacar a licitude da gravação ambiental independentemente de estar voltada ou não ao exercício do direito de defesa. É o que resulta da análise do acórdão proferido pelo STF, em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 583937 RG-QO: EMENTA: AÇÃO PENAL. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. (RE-RG-QO 583937, Relator Min. CEZAR PELUSO, julgado em 19/11/2009, publicado em 18/12/2009).

Dessa forma, conclui-se que o fato de não terem sido utilizadas para fins de defesa do denunciante em nada interfere na licitude das gravações telefônicas por ele realizadas. Inexistindo dever legal de guardar segredo em relação ao teor dos diálogos que foram objeto de gravação, não há que se falar em ilicitude da prova. Por fim, não merece prosperar a alegação de que é ilegítima a utilização da prova em desfavor dos Representados que, referidos nos diálogos gravados, não foram os seus próprios interlocutores. Isso porque, uma vez tida como lícita a prova produzida, nada impede a sua utilização em processos administrativos contra as mesmas pessoas em relação às quais foi colhida, ou contra aqueles cujos supostos ilícitos tenham despontado a partir da colheita dessa prova. O interlocutor, no bojo da gravação ambiental, limita-se a reproduzir, por meios eletrônicos, conversa que manteve com outrem a respeito de determinado fato. Assim, é certo que o gravador aponta o teor de conversa que teve com alguém, cabendo ao órgão julgador valorar cada prova ou alegação, no momento próprio, de forma motivada, consoante o seu livre convencimento, conforme determina o princípio da persuasão racional. Afigura-se importante registrar que a prova é produzida no interesse da apuração dos fatos que constituem objeto do processo, distanciando-se, portanto, dos interesses que motivaram a parte a produzi-la ou mesmo das pessoas que diretamente tenham participado de sua produção.

Nesse contexto, é razoável concluir que as informações contidas em uma conversa da qual não tenha participado qualquer Representado possam ser utilizadas para, de forma conjugada com os demais elementos probatórios, revelar detalhes importantes sobre as estratégias adotadas por um grupo na suposta prática de um cartel. Por fim, quanto à arguição do de que a prova colhida por meio das gravações não abrangeria toda a conversão travada pelos interlocutores, cabe ressaltar que a obtenção da gravação integral é de interesse dos Representados, devendo ser produzida diretamente por eles, e não por interveniência desta SG. Resta claro, por tudo quanto exposto, que é lícita a prova emprestada ao Processo Administrativo nº 1.20.000732/2004 instaurado pela Procuradoria da República em Mato Grosso. Portanto, recomenda-se o indeferimento das preliminares arguidas em contrário. II.2.4 Da preliminar de cerceamento de defesa por falta de acesso à documentação enviada pelo Ministério Público Federal em Mato Grosso Os Representados alegam que tiveram seu direito de defesa cerceado por não haverem tido acesso à documentação referente à investigação conduzida pela Procuradoria Federal da República em Mato Grosso (Processo Administrativo nº 1.20.000732/2004), acostada aos autos do PA nº 08012.002493/2005-16 e deles posteriormente desentranhada.

Nesse sentido suscitaram as seguintes preliminares (i) Nulidade da citação – foi juntado apenas um parecer final da SDE exarado nos autos do PA nº 08012.002493/2005-16. Esse documento não permite ao Representado José Batista Júnior o amplo conhecimento da acusação que lhe é feita, o que prejudica o exercício de defesa e afronta os princípios e garantias fundamentais estatuídos pela CF/88. (ii) Nulidade do Despacho SDE/488 – O despacho levanta suspeitas por declarações que o Representado José Batista Júnior não sabe quais são, exceto as que foram expressas na Nota Final do PA nº 08012.002493/2005-16. (iii) Cerceamento de defesa - Não foi assegurado ao Representado José Batista Júnior o conhecimento prévio das alegações do Frigorífico Araputanga (Frigoara) nem perante à SDE, nem perante ao MPF de Mato Grosso, o que teria cerceado seu direito de defesa; (iv) Violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa – Os documentos fornecidos pelo Ministério Público Federal no Estado do Mato Grosso, que embasam as imputações contra o Representado Frigorífico Independência não foram anexados ao presente processo administrativo e são do seu completo desconhecimento. Estaria o Representado na situação de não saber do que deve se defender, o que caracterizaria a violação dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. A análise dessas preliminares requer que se trace uma cronologia da instrução do presente caso. É o que se traz o Quadro IV.

QUADRO IV Data Ato instrutório 24/08/2006 Representados são notificados 14/5/2008 SDE solicita ao MPF-MT, por meio do Ofício nº 2927/CGAI/DPDE/SDE, informações sobre o andamento do Processo Administrativo nº 1.20.000732/2004. 16/5/2008 Por meio do ofício OF/PR/MT/1º OFÍCIO/Nº 341, a Procuradoria da República em Mato Grosso informa que foi instaurado inquérito policial em andamento na Subseção Judiciária de Cáceres sob o nº 2-155/2006. 15/10/2008 Procuradoria da União no Estado no Estado de Mato Grosso encaminha à SDE, por meio do Of.GAB/PU/MTNº1324/2008, em atendimento à solicitação por e-mail de 13.08.2008, cópia integral do processo judicial nº 2006.36.01.001241-7-Ação de Inquérito Policial, ajuizada pela Justiça Pública, em trâmite na Subseção Judiciária de Cáceres/Mato Grosso. (fls. 297) 06/01/2011 Coordenadora da CGAI solicita à Polícia Federal em Cáceres, por meio do Ofício nº 88/2011/DPDE/CGAI, informações sobre o andamento do IPL 2-155/2006/-DELEFAZ/SR/DPF/RJ (Processo Judicial 2006.36.001241-7). 26/01/2011 Polícia Federal em Cáceres informa à CGAI, por meio do Ofício nº 0268/2011 – IPL 0155/2006-4 – PDF/CAE/MT, que o IP nº 0155/2006-4/DPF/CAE/MT, encontra-se em curso sem indiciamento dos investigados e aguarda resposta de documentos solicitados pelo Juízo da Subseção Judiciária de Cáceres.

02/3/2011 Por meio do Ofício 1447/2011/DPDE, a SDE reitera ao Juiz Titular da Vara Única da Subseção Judiciária de Cáceres/MT, Paulo Cezar Alves Sodré, a solicitação de autorização de cópia da integralidade da documentação constante do IPL nº 2-1555/2006, como prova emprestada no PA 08012.008215/2006-45, tendo em vista que, a despeito do recebimento de parte dos autos do referido IPL, estes não foram acompanhados da decisão judicial que apreciou o pedido de prova emprestada formulado. 14/3/2011 O inteiro teor dos volumes públicos dos autos do PA 0812.002493/2005-16 é anexado aos autos do PA 08012.008215/2006-45. 27/4/2011 Informações e documentos complementares acerca dos apensos e autos confidenciais do PA nº 08012.002493/2005-16 são juntados aos autos do PA nº 08012.008215/2006-45 como apartado de acesso exclusivo ao SBDC. 14/6/2011 Cópia integral do processo judicial nº 2006.36.01.001241-7 é juntada aos autos do PA 0801215/2006-45 como apartado de acesso restrito ao SBDC. Despacho à mão no Ofício de fls. 297 26/7/2011 Diretor do DPDE reitera, por meio do Ofício 4241/2011/DPDE, ao Juiz federal Rodrigo Pinheiro do Nascimento, da Vara única da Subseção Judiciária de Cáceres/MT, solicitação para que autorize expressamente a SDE a utilizar cópia da documentação constante do IPL 2-155/2006 como prova emprestada na instrução do PA nº 08012/008215/2006-45. Em caso de deferimento, solicita o envio de cópia integral dos autos.

04/6/2014 Superintendente-Geral substituto do Cade reitera, por meio do ofício 2212/2014/CADE/SG/Gab, ao Juiz federal Rodrigo Pinheiro do Nascimento, da Vara única da Subseção Judiciária de Cáceres/MT, solicitação para que o referido Juízo autorize expressamente a SG a utilizar a cópia da integralidade da documento constante do IPL 2-155/2006 como prova emprestada na instrução do PA 08012/008125/2016-45. Em caso de deferimento, solicita o envio de cópia integral dos autos. 24/9/2014 Chefe de Gabinete da SG encaminha ao Procurador Geral do Cade, por meio do Memorando nº 279/CADE/SG/GAB, os autos do PA 08012.008215/2006-45, para os préstimos de auxiliar a SG na requisição de prova emprestada junto ao Juiz Federal Titular da Vara Única da Subseção Judiciária de Cáceres/MT, relativa ao IPL nº 2-155/2006. 25/11/2014 A Coordenadora-Geral de Contencioso da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade devolve à SG, por meio da Cota nº 143/2014/PFE-CADE/PGF-AGU, os autos do PA 08012.008215/2006-45, informando que foi protocolada petição ao Juiz Federal da 2ª Vara Federal de Cáceres/MT, requerendo o compartilhamento das provas produzidas no âmbito do IPL nº 2-155/2006.

25/11/2014 Justiça Federal – Subseção Judiciária de Cáceres, 2ª Vara encaminha, por meio do Ofício nº 401/2014/SEXEC, decisão do juiz federal Raphael Cazelli de Almeida Carvalho, de 11/11/2014, autorizando o compartilhamento de provas do IPL nº 2568-36.2010.4.01.3601 (outra numeração relativa ao IPL 2006.36.01.001241-7). 28/5/2015 A Juíza federal Ana Lya Ferraz da Gama Ferreira, da 2ª Vara da Subseção Judiciária de Cáceres/MT, defere requerimento do Ministério Público e determina que se oficie ao Cade para que “informe, no prazo de 10 (dez) dias, de modo preciso, qual o objeto do procedimento administrativo no bojo do qual a prova emprestada [do PA nº 2568-36.2010.4.01.3601] será utilizada, informando ainda a respectiva numeração, a despeito de estar ou não o feito sob sigilo.” A r. juiz determina ainda que, juntadas as informações, seja renovada vista ao MPF. 01/9/2015 Por meio do Ofício nº 4761/2015/CADE, o Coordenador da CGAA6 da Superintendência Geral do Cade presta as informações solicitadas pela juíza federal Ana Lya Ferraz da Gama Ferreira. 19/02/2016 Por meio do Memorando nº 236/2016/CGAA6/SGA2/SG/CADE, o coordenador da CGAA6 solicita ao Procurador Geral do Cade que requisite à Juíza Federal Analya Ferraz da Gama Ferreira, Justiça Federal – Subseção Judiciária de Cáceres/MT – 2ª Vara, que providencie, imediatamente, a remessa de cópia integral do IP nº 2-155/2006 – DELEFAZ/SR/DPF/RJ a SG.

03/5/2016 E-mail da Justiça Federal, Seção Judiciária de Cáceres-MT, encaminha decisão de 27/01/2016 da juíza Ana Lya Ferraz da Gama Ferreira, que autoriza o compartilhamento das provas constantes do processo judicial nº PA nº 2568-36.2010.4.01.3601, abrangendo, inclusive, as medidas cautelares apensas ao inquérito. 17/10/2016 Documentação do Processo Judicial nº 2568-36.2010.4.01.3601 é juntada aos autos do PA nº 08012.008215/2006-45. Como mostra o Quadro IV, a SDE e, posteriormente, a Superintendência-Geral do Cade enfrentaram obstáculos que retardaram sobremaneira a obtenção da cópia integral do IPL 2-155/2006, instaurado no âmbito do Processo Judicial nº 2568-36.2010.4.01.3601[23], que serviu de fundamento para a instauração deste processo administrativo; assim como da autorização judicial para a utilização daquela documentação como prova emprestada no presente feito. Ressalte-se, primeiramente, que a possibilidade de questionamento sobre a admissibilidade da prova emprestada constituiu o motivo para o desentranhamento da referida documentação dos autos do PA 0812.002493/2005-16, num momento em que a instrução se encontrava em fase adiantada e em que já se dispunha de elementos robustos a confirmarem a materialidade e autoria das infrações investigadas.

Dessa forma, a SDE entendeu que os documentos provindos do Ministério Público tinham caráter meramente complementar às provas já constantes daquele processo administrativo, e que sua ausência em nada afetaria as conclusões então apresentadas. A mesma cautela orientou a Autoridade Antitruste na instrução do presente processo administrativo. Note-se que em 02/3/2011 a SDE reiterou ao Juiz Titular da Vara Única da Subseção Judiciária de Cáceres/MT, Paulo Cezar Alves Sodré, a solicitação de autorização para extração de cópia da integralidade da documentação constante do IPL nº 2-1555/2006, como prova emprestada ao PA 08012.008215/2006-45, tendo em vista que, a despeito do recebimento de parte dos autos do referido IPL, estes não haviam sido acompanhados da decisão judicial que apreciara o pedido de prova emprestada formulado. Nova reiteração foi dirigida àquele juízo em 04/6/2014. Em 25/11/2014, a Coordenadora-Geral de Contencioso da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade informou que havia sido protocolada petição ao Juiz Federal da 2ª Vara Federal de Cáceres/MT, requerendo o compartilhamento das provas produzidas no âmbito do IPL nº 2-155/2006. Apenas em 11/11/2014 o juiz federal Raphael Cazelli de Almeida Carvalho, autorizou o compartilhamento de provas do IPL nº 2568-36.2010.4.01.3601. No entanto, em 28/5/2015 a SG tomou conhecimento de novas exigências para o compartilhamento das provas feitas pela juíza federal Ana Lya Ferraz da Gama Ferreira.

Atendidas as demandas, a SG precisou recorrer novamente à interseção da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade, no sentido de que a prova emprestada fosse liberada. Apenas em maio deste ano, a r. juíza proferiu a decisão final sobre o compartilhamento de provas. Posto isso, observa-se que a notificação da instauração de Processo Administrativo em face dos Representados foi devidamente acompanhada de cópias da Nota Técnica e do Despacho de Instauração. Tais documentos contêm os robustos indícios de infração à ordem econômica que fundamentaram a instauração deste Processo Administrativo, o que, isoladamente, já possibilita aos Representados o pleno exercício do seu direito constitucional de ampla defesa. No mais, não há previsão legal na Lei nº 8.884/94, vigente à época, bem como na Lei nº 12.529/11, para que seja encaminhada a integralidade da documentação contida nos autos. No entanto, pelo decurso de tempo decorrido entre a instauração deste processo administrativo e a autorização judicial para o compartilhamento da documentação constante do Processo Judicial nº 2568-36.2010.4.01.3601 (IPL 2-155/2006), e em homenagem ao princípio da ampla defesa e do contraditório, esta SG, de ofício, reabre prazo para que, em 15 (quinze) dias os Representados se manifestem a respeito dos documentos acima referidos. II.3 DOS PEDIDOS DE PRODUÇÃO DE PROVAS Os Representados José Batista Júnior e Frigorífico Independência Alimentos Ltda.

protestaram pela produção de provas por todos os meios em direito admitidos. Por se tratar de um pedido genérico, dispensam-se maiores comentários a respeito neste articulado, cabendo apenas ressaltar que é facultado aos Representados juntar aos autos quaisquer documentos que considerem relevantes para a presente investigação até o término da instrução processual. O Representado José Batista Júnior requereu, ainda, que o Ministério Público Federal no Mato Grosso seja oficiado para que envie a esta SG a fita original da gravação realizada pelo proprietário do Frigorífico Araputanga S.A., José Almiro Bihl, em reunião com o Representado e o Sr. Joesley Batista, do Grupo Friboi (hoje JBS), em 15/06/2005. Como foi demonstrado ao longo deste articulado, a antiga SDE e esta SG diligenciaram ao longo de anos junto àquele Parquet e à Justiça Federal em Cáceres-MT para que fossem remetidos os autos integrais do processo administrativo e do inquérito policial nos quais está acostada a transcrição da referida gravação, suficiente para fins de contraditório e ampla defesa por parte dos Representados. Ainda que a transcrição das fitas não fosse suficiente, deve-se ressaltar que o ônus de produção de provas é de quem a requer, no caso, o Representado e, portanto, deveria o mesmo diligenciar para obter provas que seriam do seu interesse. Desse modo, sugere-se o indeferimento do pedido formulado pelo representado José Batista Júnior.

III - CONCLUSÃO Por todo o exposto, sugere-se (i) o indeferimento das preliminares suscitadas, por falta de fundamentação legal; (ii) o indeferimento dos pedidos genéricos de produção de provas formulados pelos Representados e o indeferimento do pedido de ofício a ser encaminhado por esta Autarquia ao MPF em Mato Grosso, formulado pelo Representado José Batista Júnior e (iii) a abertura do prazo de 15 (quinze) dias para que os Representados, caso queiram, se manifestem sobre a documentação acostada aos autos, conforme a certidão emitida pela PRO-SG (documento SEI 0253323). [1] Julgado pelo Plenário do Cade na SOJ nº 411, de 28 de novembro de 2007. [2] A informação foi divulgada em 30/11/2005, durante audiência pública realizada na Comissão de Agricultura, Pecuária, Abastecimento e Desenvolvimento da Câmara dos Deputados, sobre o tema “Compra do controle do frigorífico argentino Swift Armour S.A e Formação de Cartel e Manipulação de Preços por Parte das Grandes Indústrias Frigoríficas do Brasil”. [3] Essa foi a terceira notícia oferecida pela denunciante, mas a segunda não tratava de questões atinentes à defesa da concorrência. [4] Documentos SEI 0009838, 0009843, 0009849, 0009850, 0009861, 0009867, 0009870, 0009878 e 0009880. Parecer da ProCADE nº 259/2011, fls. 882, exarado no Processo Administrativo nº 08012.004039/2001-68, da Representante: Polícia Civil do Distrito Federal e dos Representados: Jaime Divino Alarcão, Wilmar Ferreira Peixoto e outros. Fls. 883 dos autos.

[5] Trata-se de outra numeração atribuída ao mesmo Processo nº 1.20.000732/2004. [6] Documentos SEI nº 0253328, 0253331 e 0253333. [7] A audiência pública versava sobre o tema “Compra do controle do frigorífico argentino Swift Armour S.A e Formação de Cartel e Manipulação de Preços por Parte das Grandes Indústrias Frigoríficas do Brasil”. [8] Um resumo das alegações apresentadas encontra-se na Nota Técnica de encerramento da fase instrutória do PA 08012.002493/2005-16 (fls. 2793). A conclusão da SDE foi contrária às manifestações dos Representados (fls. 2804). Os principais trechos dos diálogos gravados na reunião realizada em 15.06.2004 entre diversas pessoas, incluindo os Srs. José Batista Júnior (Friboi), Paulo Bihl (Frigoara) e Márcio Bhil (Frigoara) estão transcritos às fls. 2815. [9] Id. fls. 2793-2974. [10] O Plenário do Tribunal Administrativo do Cade condenou, por unanimidade, na 411ª SOJ, em 28/11/07, como incursos no art. 20, I, c.c. o art. 21, inciso II, da Lei nº 8.884/94, os Representados Indústria e Comércio de Carnes Minerva Ltda.; Frigorífico Mataboi S/A; Friboi Ltda; Bertin Ltda.; Ibar Vilela de Queiróz (Indústria e Comércio de Carnes Minerva Ltda.); Murilo Lemos Dorazio (Frigorífico Mataboi S/A.); Wesley Mendonça Batista (Friboi Ltda.); Fernando Antônio Bertin (Bertin Ltda.); Franz Roberto Panzani (Franco Fabril Alimentos Ltda.); Artemio Listoni (Friboi Ltda.); Amaro Ricardo Queiróz Rodero (Franco Fabril Alimentos Ltda.);

Antônio Sebastião Domingos Neto (Indústria e Comércio de Carnes Minerva Ltda.); e José Antônio de Lima (Bertin Ltda.). Os Representados Friboi Ltda. (atual JBS S/A), Wesley Mendonça Batista e Artemio Listoni assinaram TCC com o Cade na mesma data. [11] Na época a alegação foi apresentada pelos Representados Friboi Ltda., Wesley Batista e Artemio Listoni e incluía o pedido de intimação aos Srs. Joesley Mendonça Batista e José Batista Júnior para se manifestarem sobre o material encaminhado pelo MPF/MT. [12] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011, fl. 350. [13] SILVA FILHO, Adão Nazir Martins, RASZL, Jussara Balta Ferreira. Vícios Ocultos e Decadência do Direito de Pleitear a Reclamação no Código de Defesa do Consumidor. Revista Jurídica, fls. 21. Jataí-GO, CESUT, v.2, nº 14, jul/dez. 2012. Disponível em: < http://www.cesut.edu.br/wp-content/uploads/2013/06/revista-juridica-2012-volume-21.pdf>. Consulta em 27/04/2015. [14] “Entendendo-se como direito potestativo o poder conferido a alguém de, mediante ato unilateral, e legítimo, criar, modificar ou extinguir relação jurídica.” TRF-2 - AC: 200251010071174 RJ 2002.51.01.007117-4, Relator: Desembargador Federal REIS FRIEDE, Data de Julgamento: 11/11/2009, SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: E-DJF2R - Data:07/05/2010 - Página: 507. Disponível em: http://trf-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/15268329/apelacao-civel-ac-200251010071174-rj-20025101007117-4. Consulta em:

27/04/2015. [15] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. p. 689.Rio de Janeiro: Forense, 2008 [16] Este mesmo entendimento foi adotado pela Superintendência-Geral do Cade na análise empreendida na Nota Técnica SG nº 205/2013, do Representante: Ministério Público do Estado de São Paulo e dos Representados Astéria Incorporações e Construções Ltda.; Aquecedor Solar Transsen Ltda.; Tuma Instalações Térmicas Ltda. e outros. [17] NERY JÚNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 9 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. [18] Diferentemente, os prazos próprios são aqueles fixados para o cumprimento do ato processual e sua inobservância acarreta desvantagem para aquele que o descumpriu. A consequencia ao descumprimento de um prazo próprio, normalmente, é a preclusão. (STJ. RECURSO ESPECIAL nº 1.352.137 - PR (2012/0232052-5), Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 07/05/2013, T2 - SEGUNDA TURMA). [19] BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de Janeiro de 1973. Código de Processo Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm>. Consulta em 15/04/2015.>. Consulta em 16/04/2015 “Art. 182. É defeso às partes, ainda que todas estejam de acordo, reduzir ou prorrogar os prazos peremptórios. O juiz poderá, nas comarcas onde for difícil o transporte, prorrogar quaisquer prazos, mas nunca por mais de 60 (sessenta) dias. Parágrafo único.

Em caso de calamidade pública, poderá ser excedido o limite previsto neste artigo para a prorrogação de prazos.” [20] Parecer da ProCADE nº 259/2011, fls. 882, exarado no Processo Administrativo nº 08012.004039/2001-68, da Representante: Polícia Civil do Distrito Federal e dos Representados: Jaime Divino Alarcão, Wilmar Ferreira Peixoto e outros. Fls. 883 dos autos. [21] Voto do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo no Processo Administrativo n° 08012.009611/2008-51, da Representante: Secretaria de Direito Econômico "ex officio" e das Representadas: Atto Indústria e Comércio de Equipamentos de Segurança Ltda., Beringhs Indústria e Comércio Ltda., Ieco Desenvolvimento e Indústria de Máquinas e Aparelhos Ltda., e outras. Fls. 141 dos autos. [22] BRASIL. Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999. Estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, e dá outras providências. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9873.htm>. Consulta em 16/04/2015 [23] Nova numeração atribuída ao IPL 2006.36.01.001241-7