Abate de Reses, Exceto Suínos

SEI/CADE - 0488964 - Voto Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica Nº 08012.008215/2006-45 Representante: Sde Ex-Offício Representados: José Batista Júnior, Frigorífico Indepemdência de Alimentos Ltda Advogados: Tito Amaral de Andrade, Ursula Pereira Pinto, Priscila Brolio Gonçalves, Andrea Fabrino Hoffmann Formiga, Camila Pires da Rocha, Gabriel Mattioli de Miranda, e outros. Relatora: Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova Voto-Vogal: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Processo Administrativo. Preliminar. Inexistência material da Prova originária, a partir da qual foi produzida a prova derivada, esta última na qual se assentaria a comprovação da prática infracionária. Impossibilidade de utilização de material probatório derivado de prova inexistente. Acolhimento da preliminar. Arquivamento do Processo Administrativo. 1. Dos Fatos Trata-se de Processo Administrativo instaurado por meio do Despacho n° 488 do Secretário de Defesa Econômica, de 21 de agosto de 2006, que acolheu a Nota Técnica SDE/CGAI s/n, expedida nos autos do Processo Administrativo n° 08012.002493/2005-1[1]. A instauração teve como objetivo apurar a ocorrência das infrações previstas no art. 20, incisos I, II e IV, c/c o art. 21, I, II e XI, da Lei n° 8.884/94 (equivalentes ao art.

36, incisos I, II e IV, c/c com o § 3º, incisos I, II e VII, do referido artigo, da Lei n° 12.529/11), supostamente praticadas no mercado de compra de carne bovina para processamento em frigoríficos nos principais centros produtores do país. Em 09.05.2018, o presente Processo Administrativo foi levado a Plenário pela eminente Conselheira-Relatora, Polyanna Vilanova, conforme Certidão de Julgamento (SEI 0474648). A Relatora apresentou, em seu Voto (SEI 0475969), posicionamento pelo arquivamento do processo em relação aos Representados José Batista Júnior e Independência Alimentos S.A., diante da insuficiência da prova para caracterizar o ilícito administrativo. Na mesma data, o ilustre Conselheiro João Paulo de Resende pediu vista do Processo, motivo pelo qual o julgamento foi suspenso até a data de hoje. 2. Do Voto-Vogal Inicialmente, gostaria de parabenizar a Conselheira-Relatora pelo trabalho desenvolvido na análise e estruturação de seu voto, bem como pelo esmero na condução deste Processo. Ressalto que minha visão sobre o mérito do presente caso converge com o minucioso exame empreendido pela Conselheira e, por esta razão, acompanho integralmente seu voto nesta parte. Não obstante, peço vênias para ir além do que restou consignado no voto da Relatora, pois acredito que o processo poderia ter sido encerrado no bojo de uma das questões preliminares trazidas pelos Representados aos autos.

Dessa forma, abordarei a seguir a preliminar de necessidade de existência física/material do original da prova, condição necessária para a subsistência da prova dela derivada, fato cuja ocorrência, para mim, uma vez devidamente caracterizada, já teria o condão de ensejar o arquivamento deste feito. 3. Da Necessidade de Existência da Prova Originária De plano, cumpre destacar que as provas dos autos são oriundas do Processo Administrativo n° 08012.002493/2005-16 em trâmite no Cade, do Processo Criminal nº 2006.36.01.0001241-7 em curso perante a Justiça do Estado de Mato Grosso, e do Inquérito Policial n° 2568-36.2010.4.01.3601 junto à polícia civil do Mato Grosso. Em sede de preliminares, o Representado José Batista Júnior (SEI 0312728) suscitou a necessidade de juntada das mídias originais dos áudios e vídeos que, por sua vez, deram nascimento à principal prova utilizada neste processo para embasar a sugestão de condenação feita pela Superintendência-Geral (NT 101 SEI 0383587), qual seja, a transcrição de trechos desses áudios e vídeos (provenientes do Inquérito Policial n° 2568-36.2010.4.01.3601) de uma única reunião que teria sido realizada no dia 15.06.2005, supostamente com a presença do Representado. A aludida transcrição (SEI 0009849, fls.

470-504) foi realizada por perito contratado pelo denunciante criminal, Frigorífico Araputanga S/A, e é composta por três Pareceres Periciais, os quais contêm partes de conversas gravadas por vídeos e áudios ou somente por áudios, referentes a essa reunião. Os três pareceres periciais apresentam indicações de que os CDs foram anexados aos documentos contendo as mídias originais[2]. Contudo, essas mídias não estão juntadas ao presente Processo Administrativo. O Representado José Batista Júnior alegou ter requerido acesso à integralidade das provas originais tanto na esfera criminal (SEI 0433438) quanto na concorrencial (SEI 0009680, fls. 106-164.). Contudo, não obteve sucesso em nenhum dos pedidos. Em resposta ao pedido do Representado, a SG, em sua Nota Técnica n° 11/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE[3] (SEI 0299954) postulou que é do Representado o ônus da produção das provas necessárias para a defesa. Nesse sentido, indeferiu o pedido formulado nos seguintes termos: “Ainda que a transcrição das fitas não fosse suficiente, deve-se ressaltar que o ônus de produção de provas é de quem a requer, no caso, o Representado e, portanto, deveria o mesmo diligenciar para obter provas que seriam do seu interesse. Desse modo, sugere-se o indeferimento do pedido formulado pelo representado José Batista Júnior. Por todo o exposto, sugere-se (i) o indeferimento das preliminares suscitadas, por falta de fundamentação legal;

(ii) o indeferimento dos pedidos genéricos de produção de provas formulados pelos Representados e o indeferimento do pedido de ofício a ser encaminhado por esta Autarquia ao MPF em Mato Grosso, formulado pelo Representado José Batista Júnior e (iii) a abertura do prazo de 15 (quinze) dias para que os Representados, caso queiram, se manifestem sobre a documentação acostada aos autos, conforme a certidão emitida pela PRO-SG” Após a negativa, o Representado tentou por diferentes meios conseguir acesso à integralidade das aludidas provas. Contudo, teve essa pretensão negada em todas as oportunidades. Primeiramente impetrou mandado de segurança em desfavor do CADE (Mandado de Segurança n° 1011716-31.2017.4.01.3400), em que foi negada a necessidade da juntada da integralidade dos áudios, sob o fundamento de que o Representado teria acesso a esses elementos probatórios no processo originário (criminal) e porque não seria necessária a degravação integral de mídias para que estas fossem aceitas como provas. Posteriormente, o Representado buscou por conta própria ter acesso à integralidade das mídias no processo criminal originário, aliás, exatamente como sugerido na decisão proferida no Mandado de Segurança.

E essa tentativa de obtenção das mídias está devidamente comprovada pela certidão juntada aos autos na manifestação (SEI 0433438) de José Batista Júnior, na qual a subseção judiciária de Cárceres, competente para o julgamento do caso criminal referente aos fatos que basearam o presente processo, afirma que a única mídia juntada nos autos é um CD rom que contém somente um Ofício de autoria da Superintendência-Geral do CADE, requerendo acesso à cópia integral do processo crime e autorização para utilizá-la como prova emprestada nos autos do processo em epígrafe. Ou seja, não houve a juntada dos áudios completos, ou até incompletos, em nenhum momento do processo criminal. Nesse sentido: Figura 1 – certidão da Subseção Judiciária de Cárceres (SEI 0433438, doc. 1) Figura 2 – Ofício n° 2212/2014/CADE/SG/Gab, solicitando cópia integral do processo crime e autorização para utilizá-la como prova emprestada nos autos do processo crime e autorização para utilizá-la como prova emprestada nos autos do processo em epígrafe (SEI 0433438, doc.2) O caso em tela, no que importa ao exame da preliminar em apreço, pode ser assim resumido: o CADE obteve junto ao Poder Judiciário de Mato Grosso uma prova consistente em transcrição parcial de vídeos e/ou áudios, incriminadora do Representado;

ato contínuo, a Autarquia indeferiu o acesso da Parte à prova originária, da qual ela mesma somente detinha as transcrições, sob o argumento de que o ônus de sua produção recairia sobre o Representado, ao qual incumbiria diligenciar as instâncias governamentais devidas a fim de obtê-la; e, por fim, constatou-se que a prova não mais existe nas esferas junto às quais as transcrições dela decorrentes foram obtidas, conforme certidões trazidas pela Parte. Posta a questão nestes termos e tendo em vista a importância de tal prova no âmbito da análise do presente Processo Administrativo e o fato de que em nenhum dos processos que analisam a conduta, seja em âmbito concorrencial ou criminal, houve juntada da versão original dos referidos áudios e vídeos, parece-me clara a impossibilidade de utilização dessa prova derivada, porquanto inexistente sob o aspecto físico/material a matriz que deu origem às transcrições parciais. Diante dessa situação, não há mais como as partes terem acesso à integralidade dos áudios e dos vídeos para buscarem, por exemplo, em trechos eventualmente não transcritos pela perícia contratada por denunciante, elementos que lhes fossem favoráveis, o que constitui nítido cerceamento da defesa, quebra ao princípio de paridade de armas, com evidente ofensa aos princípios da ampla defesa e contraditório. Com efeito, como exercer um contraditório sobre uma prova que não existe mais?

Pode o CADE condenar com base nessas evidências derivadas de uma prova que posteriormente se revelou não mais existir? Para mim as respostas a essas questões são claras e imperativas, no sentido de que não há como contraditar o que não mais existe, sendo ilegítima uma condenação com base em um conjunto probatório lastreado no “nada”. Valeria aqui uma breve analogia com a teoria dos frutos da árvore envenenada, segundo a qual não se admite a validade de uma prova derivada de outra obtida por meio ilícito. A questão no caso em concreto é ainda mais inusitada, pois a prova derivada (transcrição de áudio) não existe por si só, representando apenas a conversão em documento daquilo constante em outra prova, a prova principal (áudio/vídeo), de sorte que a validade/existência desta condiciona a da primeira. Parece-me, voltando à metáfora da árvore envenenada, que nós temos os frutos (prova derivada), mas a árvore (prova matriz) sequer existe mais para averiguarmos o estado de sua “saúde” ou de sua “intoxicação”, para fins de validação ou não de seu fruto. Não há, sob essa perspectiva, como conferir validade à referida prova derivada.

Por outro lado, mesmo que se reconhecesse a validade dessas provas, o que faço a título de mera argumentação, a situação é deveras agravada na espécie, uma vez que as transcrições são parciais (e produzidas pelo denunciante na esfera criminal), o que impossibilitaria o exame da integralidade da prova não apenas às partes, as quais não mais poderiam trazer trechos dessas mesmas mídias a elas favoráveis, mas também ao julgador, que ficaria adstrito às partes selecionadas pelas esferas acusatórias e não teria condições de exercer um exame mais amplo do material probatório para fins de formação de sua convicção. Em suma, se o processo se assenta fundamentalmente na premissa de que houve a prática de condutas anticompetitivas com base em transcrições parciais de gravações feitas pelo denunciante na esfera criminal, seria necessário que a versão original das mídias fosse juntada aos autos ou ao menos estivesse disponível para as partes e para a Autarquia, caso houvesse interesse desses atores, a fim de viabilizar formal e materialmente a defesa das partes, bem como de proporcionar uma melhor cognição dos fatos por parte da autoridade julgadora. Tal compreensão é chancelada pela prerrogativa existente no ordenamento jurídico brasileiro, acerca da necessidade de acesso integral as provas originais pelo julgador para que este possa chegar, de forma eficaz, a sua conclusão.

Essa assimilação está presente em jurisprudência no Superior Tribunal de Justiça, como por exemplo no Acórdão julgado pela Quinta Turma no dia 24/04/2014, relacionado ao HC 40875/RS, no qual ficou definido, in verbis: “2. O referido artigo assegura o acesso à prova na forma original como foi produzida, proporcionando maior segurança às partes no processo, com o nítido propósito de racionalizar o tempo de produção do ato, na medida em que não é mais obrigatória a redução a termo dos depoimentos do acusado, vítima e testemunhas, além de permitir registro integral dos procedimentos realizados. 3. Assim, as transcrições somente se justificam em casos excepcionais, devendo o requerente apontar argumentos plausíveis que demonstrem a necessidade da medida, sob pena de comprometer a garantia constitucional da duração razoável do processo. 4. No caso, a decisão da Corte estadual que indeferiu o pedido de degravação da prova oral está em harmonia com o espírito da norma, qual seja, que a prova produzida assegure maior fidedignidade com o fato ocorrido, além de garantir a duração razoável do processo”. Segundo o entendimento do STJ, percebe-se que, salvo casos específicos embasados em argumentos plausíveis, faz-se necessária a presença integral das provas nos autos do processo, contribuindo, dessa forma, para a clareza de análise do conjunto probatório e assegurando a duração razoável do processo.

Somente desse modo é possível que o julgador adquira plena consciência acerca dos fatos antes de chegar a uma decisão, tornando-a mais próxima da realidade. Entendo, nesse passo, que essa parcialidade de informações não se justificaria no caso em concreto, porquanto não demonstrada a procrastinação indevida do andamento do feito, fato esse somado ao próprio “sumiço” das provas originais que deram origem às transcrições, inviabilizando, a meu sentir, se conferir legitimidade e validade a estas últimas. Por fim, deve-se acrescentar ainda que a produção dessa prova derivada (transcrições das mídias) não foi objeto de contradita na esfera criminal, da qual provieram, o que também se constituiria em impeditivo à sua utilização como prova emprestada nesta esfera administrativa. Com essas ponderações adicionais, entendo que o processo poderia ser encerrado em sede de preliminar, já que existiria a nulidade do processo baseado em prova de impossível acesso tanto pelos Representados, quanto pelo Julgador. 4. Do Dispositivo Pelos motivos acima expostos, acolho o encaminhamento proposto pela nobre Relatora, no sentido de arquivar o presente processo em relação aos Representados Sr. José Batista Júnior e Independência Alimentos S.A. É o voto. Brasília, 13 de junho de 2018. [assinatura eletrônica] Mauricio Oscar Bandeira Maia Conselheiro [1] Importante esclarecer que o Sr.

José Batista Júnior e o Frigorífico Independência não integraram o polo passivo do Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16. [2] Os dois pareceres que analisam imagem e vídeos estariam acompanhados de CD ROM “contendo arquivo de áudio/vídeo legendado e pós-filtragem de áudio para aumento de inteligibilidade, além de cópias dos arquivos originais apresentados ao perito”. da gravação periciada pós-filtragem para aumento de inteligibilidade”. [3] SEI 0299954, acolhida por despacho SEI 0300474.