Abate de Reses, Exceto Suínos

SEI/CADE - 0475969 - Voto Processo nº 08012.008215/2006-45 Representante: SDE ex-officio Representados: Independência Alimentos S.A. José Batista Júnior Advogados: Tito Amaral de Andrade, Ursula Pereira Pinto, Priscila Brolio Gonçalves, Andrea Fabrino Hoffmann Formiga, Camila Pires da Rocha, Gabriel Mattioli de Miranda, e outros. Relatora: Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova Ementa: Processo Administrativo. Mercado de compra de gado bovino. Criação de tabelas, após reunião ocorrida em 24 de janeiro de 2005, com o objetivo de definir deságios. Paralelismo plus. Participação dos Representados em condutas concertadas uniformes. Voto pelo arquivamento ante a ausência de provas. Palavras-chave: Processo Administrativo. Paralelismo plus. Mercado de compra de gado bovino. Prova emprestada. VOTO (VERSÃO PÚBLICA) SUMÁRIO I. RELATÓRIO II. PRELIMINARES III. MÉRITO III.1. O Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16 III.2. O conjunto probatório do presente Processo Administrativo III.2.1. Individualização da conduta – Sr. José Batista Júnior III.2.2. Individualização da conduta – Frigorífico Independência IV. CONCLUSÕES V. DISPOSITIVO I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado por meio do Despacho nº 488 do Secretário de Defesa Econômica, de 21 de agosto de 2006, que acolheu a Nota Técnica SDE/CGAI s/n expedida nos autos do Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16[1].

A instauração teve como objetivo apurar o cometimento, pelos Representados, de infrações previstas no art. 20, incisos I, II e IV, c/c art. 21, I, II e XI da Lei nº 8.884/1994 (equivalentes ao art. 36, incisos I, II e IV, c/c/ com o §3º, incisos I, II e VII do referido artigo, da Lei nº 12.529/2011) no mercado de compra de carne bovina para processamento em frigoríficos nos principais centros produtores do País. No curso da instrução do Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16, a Secretaria de Direito Econômico (“SDE”) tomou conhecimento[2] da existência de investigação em trâmite no Ministério Público Federal no Mato Grosso (“MPF-MT”), sobre diversos assuntos, incluindo suposta formação de cartel no setor frigorífico brasileiro. Em 30 de novembro de 2005, a SDE solicitou ao Procurador da República em Mato Grosso cópia integral dos autos do Processo Administrativo nº 1.20.000732/2004, as quais lhe foram enviadas em 11 de abril de 2006. A SDE constatou, então, que: O mencionado procedimento se originara de notícia-crime oferecida pelo Frigorífico Araputanga Ltda. (“Frigoara”) em 30 de julho de 2004, em desfavor das empresas Agropecuária Friboi Ltda., Friboi Ltda. e do Sr. José Batista Júnior, além de outras pessoas físicas não relacionadas ao presente caso;

Além de denúncias relacionadas a matérias alheias às competências deste Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”), a notícia-crime apresentou alegações e documentos sobre uma suposta formação de cartel de compra de gado bovino para abate por empresas frigoríficas; Em 19 de outubro de 2005, o Frigoara apresentou nova notícia-crime contendo transcrição de gravações ambientais de áudio e vídeo, as quais, supostamente, provariam a existência de um cartel no mercado de compra de gado bovino para abate por frigoríficos; Os registros foram realizados pelo proprietário do Frigoara, Sr. José Almiro Bihl, em reunião realizada em 15 de junho de 2005, com José Batista Júnior e outras pessoas; e Em um dos trechos das gravações, Sr. José Batista Júnior teria mencionado a suposta participação da empresa Independência Alimentos S.A. (“Frigorífico Independência”) no suposto cartel. Apesar de entender que a documentação oriunda do MPF-MT confirmava a existência de cartel no setor de compra de carne bovina pelos frigoríficos, procurando resguardar-se de possíveis alegações quanto ao uso de prova emprestada – uma vez que os investigados no processo administrativo em trâmite no MPF-MT não haviam exercido, à época, o direito ao contraditório naquele feito –, a SDE decidiu desentranhar a referida documentação do Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16 e realizar análise mais detalhada dos fatos que pudessem ser considerados ilícitos em procedimento administrativo à parte.

Entendendo pela existência de fortes indícios de que o Sr. José Batista Júnior e o Frigorífico Independência poderiam ter participado das infrações à ordem econômica no mercado de compra de gado para abate por frigoríficos, a SDE determinou que fosse instaurado o presente processo administrativo, por meio do já mencionado por meio do Despacho nº 488 do Secretário de Defesa Econômica, de 21 de agosto de 2006. Importante esclarecer que o Sr. José Batista Júnior e o Frigorífico Independência não integraram o polo passivo do Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16. Os Representados foram devidamente notificados e regularmente intimados em 24 de agosto de 2006[3], apresentando, tempestivamente, suas razões de defesa[4]. Em 16 de maio de 2008, por meio do ofício OF/PR/MT/1ºOfício/Nº 341[5], a Procuradoria da República em Mato Grosso informou a SDE sobre a instauração do Inquérito Policial nº 2-155/2006 (processo judicial nº 2006.36.01.001241-7), então em andamento na Subseção Judiciária de Cáceres. Tal processo foi instaurado para apurar as denúncias contidas na notícia-crime que dera origem ao Processo Administrativo nº 1.20.000732/2004. Em 15 de outubro de 2008, a Advocacia Geral da União – Procuradoria da União no Estado de Mato Grosso, por meio do OF.GAB/PU/MT/Nº1324/2008, enviou à SDE cópia integral do processo judicial nº 2006.36.01.001241-7.

A referida cópia, no entanto, não veio acompanhada da decisão judicial que autorizava o compartilhamento de provas, o que ensejou a emissão de reiterados expedientes por parte da SDE e, posteriormente, da Superintendência Geral (“SG/CADE”) e da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“ProCADE”), ao Juízo da Subseção Judiciária Federal de Cáceres, solicitando o envio da mencionada decisão. Além disso, a partir de 16 de maio de 2008, quando a Procuradoria da República em Mato Grosso informou que fora instaurado inquérito policial na Subseção Judiciária de Cáceres sob o nº 2-155/2006, as petições passaram a incluir o compartilhamento da integralidade das informações da documentação daquele feito, como se constata na listagem abaixo: Ofício nº 2927/CGAI/DPDE/SDE[6]: a SDE solicita ao MPF-MT informações sobre o andamento do Processo Administrativo nº 1.20.000732/2004; Ofício nº 88/2011/DPDE/CGAI[7]: a SDE solicita à Polícia Federal em Cáceres informações sobre o andamento do IPL 2-155/2006/-DELEFAZ/SR/DPF/RJ (Processo Judicial 2006.36.001241-7); Ofício 1447/2011/DPDE[8]: a SDE reitera ao Juiz Titular da Vara Única da Subseção Judiciária de Cáceres/MT, Paulo Cezar Alves Sodré, a solicitação de autorização de uso de cópia da integralidade da documentação constante do IPL nº 2-1555/2006, como prova emprestada no PA 08012.008215/2006-45; Ofício 4241/2011/DPDE[9]:

a SDE solicita ao Juiz Federal Rodrigo Pinheiro do Nascimento, da Vara única da Subseção Judiciária de Cáceres/MT, que autorize expressamente a SDE a utilizar cópia da documentação constante do IPL 2-155/2006 como prova emprestada na instrução do Processo Administrativo nº 08012/008215/2006-45. Em caso de deferimento, solicita o envio de cópia integral dos autos; Ofício 2212/2014/CADE/SG/GAB[10]: a SG/CADE solicita ao Juiz Federal Rodrigo Pinheiro do Nascimento, da Vara única da Subseção Judiciária de Cáceres/MT, que autorize expressamente a SG/CADE a utilizar a cópia da integralidade do documento constante do IPL 2-155/2006 como prova emprestada na instrução do Processo Administrativo nº 08012/008125/2016-45. Em caso de deferimento, solicita o envio de cópia integral dos autos; Memorando nº 279/CADE/SG/GAB[11]: a SG/CADE encaminha ao Procurador Geral do CADE os autos do Processo Administrativo nº 08012.008215/2006-45, para auxiliar a SG/CADE na requisição de prova emprestada junto ao Juiz Federal Titular da Vara Única da Subseção Judiciária de Cáceres/MT, relativa ao IPL nº 2-155/2006; Cota nº 143/2014/PFE-CADE/PGF-AGU[12]: a ProCADE devolve à SG/CADE os autos do Processo Administrativo nº 08012.008215/2006-45, informando que havia sido protocolada petição ao Juiz Federal da 2ª Vara Federal de Cáceres/MT, requerendo o compartilhamento das provas produzidas no âmbito do IPL nº 2-155/2006; Ofício nº 4761/2015/CADE[13]:

a SG/CADE presta informações adicionais solicitadas pela juíza federal Ana Lya Ferraz da Gama Ferreira PA nº 2568-36.2010.4.01.3601; e Memorando nº 236/2016/CGAA6/SGA2/SG/CADE[14]: a SG/CADE solicita à ProCADE que requisite à Juíza Federal Ana Lya Ferraz da Gama Ferreira, Justiça Federal – Subseção Judiciária de Cáceres/MT – 2ª Vara providências para a imediata remessa de cópia integral do IP nº 2-155/2006 – DELEFAZ/SR/DPF/RJ a SG/CADE. Em 25 de novembro de 2014, por meio do Ofício nº 401/2014/SEXEC, a SG/CADE recebeu decisão do e. Juiz Federal Raphael Cazelli de Almeida Carvalho, autorizando o compartilhamento de provas do Processo Judicial 2568-36.2010.4.3601 (IP nº 2-155/2006). A decisão foi confirmada em 27 de janeiro de 2016[15], pela Juíza Federal Ana Lya Ferraz da Gama Ferreira, abrangendo, inclusive, as medidas cautelares apensas ao inquérito. Em 26 de setembro de 2016, a SG/CADE recebeu cópias do IPL nº 2-155/2006[16], que foram acostadas aos autos em 17 de outubro de 2016[17]. Em 8 de fevereiro de 2017, a SG/CADE publicou a Nota Técnica 11/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE[18], que saneou o presente processo administrativo e analisou as preliminares de mérito arguidas nas defesas dos Representados.

No mesmo dia, o Superintendente Geral Adjunto exarou o Despacho SG nº 182/2017[19], no qual acolheu a referida Nota Técnica e intimou os Representados a se manifestarem sobre os documentos do Procedimento Administrativo nº 1.20.000732/2004 e do IP 2.155/2016 acostados aos autos deste processo[20]. Em 13 de março de 2017, os Representados apresentaram tempestivamente suas manifestações[21]. A SG/CADE encerrou a fase instrutória do presente processo, intimando os Representados a apresentarem suas novas alegações, por meio do Despacho nº 1.178/2017[22], publicado em 21 de agosto de 2017 e retificado no dia seguinte[23]. Em 28 de junho de 2017, o Sr. José Batista Júnior opôs embargos de declaração em face do Despacho SG nº 1.178/2017, “a fim de suprir omissão material a respeito de pedido relativo à instrução probatória”. Tais embargos de declaração foram aceitos como pedido de reconsideração ordinário e, no mérito, rejeitados por meio do Despacho SG nº 1263/2017[24]. O Frigorífico Independência[25] e o Sr. Jose Batista Júnior[26] apresentaram, tempestivamente, novas alegações nos dias 04 e 05 de setembro de 2017, respectivamente.

Em 14 de setembro de 2017, por meio de Despacho n° 12/2017[27], foi acolhida a Nota Técnica nº 101/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE[28], que recomendou a condenação de ambos os Representados, junto com a remessa de cópia da referida Nota à Procuradoria da República em Mato Grosso e à Superintendência Regional da Polícia Federal em Mato Grosso para que fosse examinada a possibilidade de reabertura do IP 2-155/2006, com fundamento no disposto no art. 18 do Código de Processo Penal e considerando as evidências demonstradas na Nota Técnica. Na 151ª Sessão Ordinária de Distribuição, realizada em 20 de setembro de 2017, o presente processo foi distribuído ao Conselheiro Alexandre Cordeiro. Em 29 de setembro de 2017, O Sr. José Batista Júnior apresentou manifestação[29] a respeito do Parecer da SG/CADE que sugeriu a sua condenação, requerendo, ao final, o arquivamento do feito. Na data de 30 de outubro de 2017, foi julgado e indeferido[30] pela 9ª Vara Federal Cível da SJDF, mandado de segurança impetrado pelo Sr. José Batista Júnior, buscando a suspensão deste processo pelo argumento, em suma, de que está lhe estaria sendo negada a ampla defesa e o contraditório, ao ter a SG/CADE indeferido seu pedido de se oficiar o MPF/MT para trazer aos autos as gravações de áudio e vídeo originais que supostamente registraram conversa privada entre o Representado e o Sr. José Almiro Bihl.

Em 7 de novembro de 2017, durante a 156ª Sessão Ordinária de Distribuição, o presente processo foi distribuído à minha relatoria por prevenção, nos termos do art. 77, §3º do Regimento Interno do CADE. No dia 20 de novembro de 2017, foi apresentado o Parecer Jurídico N° 43/2017[31] da ProCADE, recomendando o arquivamento do processo em relação ao Frigorífico Independência, ante a insuficiência de prova que pudesse demonstrar sua participação no esquema colusivo, bem como a condenação do Sr. José Batista Júnior, pela prática de infração previstas nos arts. 20, I, c/c art. 21, I e II e da Lei nº 8.884/1994. Em 19 de janeiro de 2018, o Sr. José Batista Júnior apresentou petição[32] requerendo o reconhecimento da nulidade da prova emprestada e, consequentemente, o arquivamento do presente processo em relação a ele. O Ministério Público Federal junto ao CADE emitiu parecer em 20 de março de 2018[33], acompanhando a recomendação da ProCADE a favor da condenação ao Representado José Batista Júnior e sugerindo o arquivamento do processo em relação ao Frigorífico Independência. No dia 22 de março de 2018, foi enviado o Ofício n° 1212/2018[34] ao Frigorífico Independência solicitando informações e documentos referentes ao faturamento bruto do Representado. É o relatório.

II.PRELIMINARES Antes de dar início ao exame das preliminares suscitadas pelos Representados, entendo ser importante reforçar os fundamentos que levaram à instauração do presente Processo Administrativo, que teve origem nos documentos compartilhados pelo MPF-MT no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16. Após tomar conhecimento de investigação conduzida pelo MPF-MT sobre possível existência de cartel no mercado de compra de gado bovino para abate naquele Estado, a SDE solicitou ao Procurador da República no Mato Grosso, em 03 de novembro de 2005, por meio do Ofício nº 5765/CGAI/DPDE, cópia dos documentos que integravam aquela investigação (Processo Administrativo nº 1.20.000732/2004). As cópias foram encaminhadas ao então Departamento de Proteção e Defesa Econômica (“DPDE”), por meio do OF/PR/MT/1º Ofício Criminal/ Nº 82, em 5 de abril de 2006, e juntadas como anexos aos autos do Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16 em 17 de abril de 2006. Ao analisar os referidos documentos, entendeu[35] a SDE que eles corroboravam a hipótese examinada no Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16. Porém, como o procedimento ainda estava em andamento no MPF-MT e não havia sido oportunizado o contraditório aos investigados, a SDE houve por bem desentranhar os referidos documentos dos autos.

Tal decisão considerou, ainda, que os documentos teriam caráter meramente complementar às provas já integrantes dos autos do Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16. Ou seja, apenas reforçariam o seu entendimento em relação aos Representados daquele processo. Não obstante, entendeu que os documentos compartilhados pelo MPF-MT apresentavam significativos indícios materiais quanto à participação do Frigorífico Independência e do Sr. José Batista Júnior na conduta anticompetitiva analisada no Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16. Destaca-se que o Sr. José Batista Júnior figurava no polo passivo daquela investigação criminal, que tinha por objeto fatos típicos penais, dentre eles a formação de cartel, também tipificada como infração administrativa. Diante de tais indícios de infrações à ordem econômica por parte dos Representados Frigorífico Independência e José Batista Júnior, a SDE sugeriu a instauração do presente Processo Administrativo. Após esses esclarecimentos iniciais, passa-se à análise das questões preliminares apresentadas pelos Representados. Em um primeiro momento, serão analisadas as preliminares diretamente relacionadas ao Processo Administrativo nº 08012.002493/2015-16. Em seguida, tratarei das demais preliminares apresentadas em relação ao presente processo, exceto aquelas relacionadas especificamente aos documentos do processo que tramitou no âmbito do MPF-MT, que serão tratadas como um terceiro grupo de preliminares.

Em relação ao Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16, o Sr. José Batista Júnior[36] apresentou as seguintes questões preliminares: Suspeição do Secretário da SDE: de acordo com o Representado, o Secretário de Direito Econômico da época teria proferido declarações que indicariam um prejulgamento do mérito, com o intuito de acelerar e atropelar a instrução do Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16. Além disso, alegou o Representado que o Secretário teria interesse na condenação dos frigoríficos investigados naquele processo, tendo em vista que a sua tese de doutorado versava sobre a possibilidade de formação de cartel de compra. Existência de litisconsórcio passivo necessário: segundo o Representado, haveria litisconsórcio necessário, pois ambos os processos tratariam dos mesmos fundamentos fáticos. Apesar de considerar que o desfecho do processo em relação a cada uma das partes poderia ser diverso, isso não seria suficiente para afastar a obrigação do CADE de proclamar a mesma decisão do Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16 em relação à fundamentação fática que embasou a alegada conduta ilícita. Necessidade de sobrestamento do presente Processo Administrativo: considerando a alegada existência de litisconsórcio necessário, o Representado argumentou quanto à necessidade de sobrestar o presente processo, para evitar a existência de decisões contraditórias sobre os mesmos fundamentos fáticos.

O Frigorífico Independência[37] também alegou a existência de litisconsórcio passivo necessário. Quanto a esse primeiro grupo de preliminares, entendo que houve perda de objeto em decorrência do julgamento do Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16. De qualquer forma, importante esclarecer que o Processo Administrativo do CADE não induz litisconsórcio necessário. Assim como pontuou a ProCADE, além de não haver previsão legal que o imponha, não há necessidade de decisão administrativa uniforme por parte do Tribunal, tendo em vista a responsabilidade individual de cada Representado. Portanto, a decisão quanto à condenação de um Representado ou o arquivamento do processo decorre estritamente do conjunto probatório dos autos a ele relacionado, não cabendo a figura do litisconsórcio necessário. Quanto ao segundo grupo de preliminares, inicio a análise das questões relacionadas à motivação para a instrução do presente processo administrativo, conforme listadas abaixo: Nulidade da citação: o Representado Sr. José Batista Júnior alega que teria sido juntado aos autos do presente processo apenas parecer final da SDE exarado nos autos do Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16. Esse documento não teria permitido ao Representado o amplo conhecimento da acusação que lhe foi feita, o que teria prejudicado o seu exercício de defesa. Inexistência de fortes indícios para instauração do Processo Administrativo:

de acordo com o Representado Frigorífico Independência, o então Secretário de Defesa Econômica teria baseado sua decisão de instaurar o presente feito apenas em nota final expedida nos autos do Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16. Esta, por sua vez, embasou a recomendação de abertura do presente processo apenas na análise de documentos fornecidos pelo MPF-MT. Tais documentos, no entanto, não configurariam “fortes indícios de infração da ordem econômica”, como exige a legislação, porque (a) foram produzidos de maneira unilateral, em investigação que envolvia apenas os frigoríficos Araputanga e Friboi; (b) não acompanharam o despacho instaurador; (c) foram desentranhados do Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16; (d) os itens 87 a 96, 111 e 112 da Nota Técnica, únicos que fazem menção aos referidos documentos, não trazem sequer uma alusão ao Frigorífico Independência. Nulidade do Despacho SDE/488: os dois Representados alegam que o despacho instaurador deveria ser revogado, pois não teria sido claro quanto às acusações que existiriam contra eles, exceto as que foram expressas na Nota Final do Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16. Assim, teria havido violação dos princípios da legalidade e da motivação do despacho instaurador. Descumprimento da Portaria MJ nº 4, de 05 de janeiro de 2006: segundo o Frigorífico Araputanga, teria sido descumprido o art.

1º, inciso V, por não haver indícios suficientes do cometimento de infração econômica cuja investigação possa resultar na imposição de sanções administrativas. Também não se observou, em tese, o art. 12 da citada portaria, o qual dispõe expressamente a não admissão de instauração de qualquer espécie de processo administrativo para apurar fatos que constituam lide privada, como a que opõe, neste caso, o Friboi e o Frigoara. Em primeiro lugar, deve-se ressaltar que os indícios considerados suficientes pelo então Secretário de Direito Econômico para a abertura do presente processo foram apresentados no início desse tópico e que a decisão foi explicitamente motivada no despacho instaurador pelo acolhimento da Nota Técnica s/n SDE/DPDE/CGAI. Notas técnicas de instauração de processos administrativos são válidas quando, apesar de não descreverem minuciosamente as circunstâncias da suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta. É o que ocorreu neste caso, como se pode constatar dos indícios apontados no tópico anterior. Destaco que, para a abertura de processo administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê, simplesmente, a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito.

Aliás, como aponta a SG/CADE, entende-se por indício, “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”. Por efeito, tanto a Lei Antitruste quanto o Regimento Interno do CADE condicionam as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas, ou mesmo à individualização da conduta de cada agente. Até porque, tais conclusões só podem ser extraídas ao final das investigações. Assim, compete à autoridade tão somente identificar, prévia e claramente, os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração do Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. A Nota Técnica de instauração do presente processo apontou indícios significativos quanto à suposta prática anticoncorrencial, bem como da sua correspondente autoria. Assim, a fundada suspeita de que o Sr. José Batista Júnior e o Frigorífico Independência seriam os agentes responsáveis pela prática de cartel no mercado de carne bovina configurou-se como elemento mínimo necessário para a abertura de um processo administrativo, no bojo do qual ocorreu a instrução pela SG/CADE e se garantiram os direitos elementares às partes.

A instauração do presente Processo Administrativo é decorrência lógica do conjunto probatório contido nos autos. A existência de indícios é suficiente para a abertura de um processo administrativo perante o CADE, sendo que as demais provas e elementos são colhidos ao longo da atividade instrutória para, ao final do processo, a autoridade administrativa avaliar a força probante dos documentos reunidos e condenar ou arquivar o processo. Neste sentido, a avaliação da suficiente probante dos elementos para motivar a instauração de um processo administrativo é da autoridade, não cabendo aos administrados, como um todo, proceder a tal julgamento, a não ser que reste evidente alguma ilegalidade, o que não é o caso. O que se verifica é que a Nota Técnica de instrução apresentou indícios suficientes para a abertura do presente processo, mencionando especificamente os elementos relacionados aos Representados[38]. Demandar, antecipadamente, o juízo de mérito do administrador quanto à materialidade e autoria da conduta, para depois se proceder à instrução processual, como colheita de provas, apresentação de defesa dentre outros atos, leva à inversão da lógica processual, o que não faz qualquer sentido, como bem apontado pela ProCADE.

Portanto, não há que se falar em inexistência de fortes indícios para a instauração do presente Processo Administrativo, ou em violação dos princípios da legalidade e da motivação do despacho instaurador do então Secretário de Direito Econômico, razão pela qual indefiro as preliminares arguidas nesse sentido. Quanto à última questão relacionada à motivação da decisão de instauração do presente processo, verifica-se que a alegação de descumprimento da Portaria MJ nº 4 desdobra-se em duas preliminares: (i) descumprimento do art. 1º, inciso V, por não haver indícios suficientes do cometimento de infração econômica cuja investigação possa resultar na imposição de sanções administrativas; e (ii) descumprimento do art. 12, o qual dispõe expressamente que não será admitida a instauração de qualquer espécie de processo administrativo para apurar fatos que constituam lide privada, como a que opõe, neste caso, o Friboi e o Frigoara. O primeiro ponto já foi devidamente rebatido, não cabendo voltar a ele. Quanto ao segundo ponto, deve-se ter claro que o presente feito não se ocupa da lide privada entre o Friboi e o Frigoara, objeto das notícias crimes oferecidas ao MPF-MT e investigadas no Processo Administrativo nº 1.20.000732/2004. O presente Processo Administrativo trata dos indícios de cartelização no mercado de compra de gado bovino para abate.

O Representado Frigorífico Independência alega, também, que teria ocorrido a intempestividade da instauração do presente Processo Administrativo, em violação aos termos do art. 32 da Lei nº 8.884/1994, que previa a abertura do processo em prazo não superior a oito dias, “contado do conhecimento do fato, da representação, ou do encerramento das averiguações preliminares”. Segundo o Representado, esse prazo não teria sido cumprido, pois o MPF-MT enviou à SDE cópia do processo que ali tramitava em 11 de abril de 2006, enquanto o despacho instaurador foi publicado no Diário Oficial da União em 21 de agosto de 2006. Como amplamente esclarecido pela SG/CADE, o mencionado artigo constitui prazo impróprio, tipo de prazo fixado em lei apenas como parâmetro a ser seguido, sem que haja qualquer tipo de consequência ou punição por “descumprimento”. Assim, não há que se falar em intempestividade da instauração do presente Processo Administrativo. Ambos os Representados alegam que teria ocorrido cerceamento de defesa por desconhecimento do conteúdo dos documentos do MPF-MT, que não teriam sido anexados ao processo administrativo quando da apresentação das defesas administrativas. Para análise dessa questão preliminar, importante apresentar uma cronologia da instrução processual realizada no presente caso: 24/08/2006: Representados são notificados. 14/05/2008: SDE solicita ao MPF-MT informações sobre o andamento do Processo Administrativo nº 1.20.000732/2004. 16/05/2008:

Procuradoria da República em Mato Grosso informa a instauração de Inquérito Policial em andamento na Subseção Judiciária de Cáceres sob o nº 2-155/2006. 15/10/2008: Procuradoria da União no Estado de Mato Grosso encaminha à SDE cópia integral do Processo Judicial nº 2006.36.01.001241-7- Inquérito Policial, em trâmite na Subseção Judiciária de Cáceres/MT. 06/01/2011: SDE solicita à Polícia Federal em Cáceres informações sobre o andamento do Inquérito Policial nº 2-155/2006/-DELEFAZ/SR/DPF/RJ (Processo Judicial 2006.36.001241-7). 26/01/2011: Polícia Federal em Cáceres informa à SDE que o Inquérito Policial nº 0155/2006-4/DPF/CAE/MT encontrava-se em curso sem indiciamento dos investigados e no aguardo de resposta aos documentos solicitados pelo Juízo da Subseção Judiciária de Cáceres. 02/03/2011: SDE reitera ao Juiz Titular da Vara Única da Subseção Judiciária de Cáceres/MT, Paulo Cezar Alves Sodré, a solicitação de autorização de cópia da integralidade da documentação constante do Inquérito Policial nº 2-155/2006, como prova emprestada no Processo Administrativo nº 08012.008215/2006-45, tendo em vista que, a despeito do recebimento de parte dos autos do referido Inquérito, estes não foram acompanhados da decisão judicial que apreciou o pedido de prova emprestada formulado. 14/03/2011: O inteiro teor dos volumes públicos dos autos do Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16 é anexado aos autos do Processo Administrativo nº 08012.008215/2006-45. 27/04/2011:

Informações e documentos complementares acerca dos apensos e autos confidenciais do Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16 são juntados aos autos do Processo Administrativo nº 08012.008215/2006-45 como apartado de acesso exclusivo ao SBDC. 14/06/2011: Cópia integral do Processo Judicial nº 2006.36.01.001241-7 é juntada aos autos do Processo Administrativo nº 08012.008215/2006-45 como apartado de acesso restrito ao SBDC. 26/07/2011: Diretor do DPDE reitera ao Juiz federal Rodrigo Pinheiro do Nascimento, da Vara única da Subseção Judiciária de Cáceres/MT, solicitação para que autorize expressamente a SDE a utilizar cópia da documentação constante do Inquérito Policial nº 2-155/2006 como prova emprestada na instrução do Processo Administrativo nº 08012.008215/2006-45. Em caso de deferimento, solicita o envio de cópia integral dos autos. 04/06/2014: Superintendente-Geral substituto do CADE reitera ao Juiz Federal, Rodrigo Pinheiro do Nascimento, da Vara única da Subseção Judiciária de Cáceres/MT, solicitação para que o referido Juízo autorize expressamente a SG/CADE a utilizar a cópia da integralidade dos documentos constantes do Inquérito Policial nº 2-155/2006 como prova emprestada na instrução do Processo Administrativo nº 08012.008125/2016-45. Em caso de deferimento, solicita o envio de cópia integral dos autos. 24/09/2014:

Chefe de Gabinete da SG/CADE encaminha ao Procurador Geral do CADE os autos do presente processo, para que a Procuradoria auxilie a SG/CADE na requisição de prova emprestada junto ao Juiz Federal Titular da Vara Única da Subseção Judiciária de Cáceres/MT, relativa ao Inquérito Policial nº 2-155/2006. 25/11/2014: ProCADE devolve à SG/CADE os autos do presente processo, informando que foi protocolada petição ao Juiz Federal da 2ª Vara Federal Cáceres/MT, requerendo o compartilhamento das provas produzidas no âmbito do Inquérito Policial nº 2-155/2006. 25/11/2014: Justiça Federal – Subseção Judiciária de Cáceres, 2ª Vara encaminha decisão do Juiz Federal Raphael Cazelli de Almeida Carvalho autorizando o compartilhamento de provas do Processo Judicial nº 2568-36.2010.4.01.3601 (outra numeração relativa ao Processo Judicial 2006.36.01.001241-7). 28/05/2015: Juíza federal Ana Lya Ferraz da Gana Ferreira, da 2ª Vara da Subseção Judiciária de Cáceres/MT defere requerimento do Ministério Público e determina que se oficie ao CADE para que “informe, no prazo de 10 (dez) dias, de modo preciso, qual o objeto do procedimento administrativo no bojo do qual a prova emprestada [do PA nº 2568-36.2010.4.01.3601] será utilizada, informando ainda se a respectiva numeração, a despeito de estar ou não o feito sob sigilo.” A r. Juíza determina, ainda, que, se juntadas as informações, seja renovada vista ao MPF-MT. 01/09/2015:

SG/CADE presta as informações solicitadas pela Juíza Federal Ana Lya Ferraz da Gama Ferreira. 19/02/2016: SG/CADE solicita à ProCADE que requisite à Juíza Federal Ana Lya Ferraz da Gama Ferreira que providencie imediata remessa de cópia integral do Inquérito Policial nº 2-155/2006-DELEFAZ/SR/DPF/RJ a SG/CADE. 03/05/2016: Decisão da Juíza Ana Lya Ferraz da Gama Ferreira autorizando o compartilhamento das provas constantes do Processo Judicial nº 2568-36.2010.4.01.3601, abrangendo, inclusive, as medidas cautelares apensas ao Inquérito, é enviada por e-mail ao CADE. 17/10/2016: Documentação do Processo Judicial nº 2568-36.2010.4.01.3601 é juntada aos autos do presente Processo Administrativo. A análise da cronologia apresentada acima demonstra que a SDE e, posteriormente, a SG/CADE enfrentaram obstáculos que retardaram sobremaneira a obtenção da cópia integral do Inquérito Policial nº 2-155/2006, instaurado no âmbito do Processo Judicial nº 2568-36.2010.4.01.3601, que serviu de fundamento para a instauração deste processo administrativo, bem como da autorização judicial para a utilização daquela documentação como prova emprestada no presente feito. Observa-se, porém, que a notificação de instauração do Processo Administrativo em face dos Representados foi devidamente acompanhada de cópias da Nota Técnica e do Despacho de Instauração.

Tais documentos contêm os robustos indícios de infração à ordem econômica que fundamentaram a instauração deste Processo Administrativo, o que, isoladamente, já possibilitou aos Representados o pleno exercício do seu direito constitucional de ampla defesa. No mais, não há previsão legal na Lei nº 8.884/94, vigente à época, bem como na Lei nº 12.529/11, para que seja encaminhada a integralidade da documentação contida nos autos. Ainda assim, pelo decurso de tempo decorrido entre a instauração deste Processo Administrativo e a autorização judicial para o compartilhamento da documentação constante do Processo Judicial nº 2568-36.2010.4.01.3601 (Inquérito Policial nº 2-155/2006), a SG/CADE, de ofício, reabriu prazo para que os Representados se manifestassem a respeito dos documentos acima referidos. Dessa forma, não houve cerceamento de defesa ou violação ao princípio do contraditório, pois os Representados tiveram possibilidade de se manifestar sobre todos os indícios que fundamentaram a autoridade a instaurar o presente Processo Administrativo. Por fim, ambos os Representados alegaram ilegitimidade passiva. Segundo o Frigorífico Independência, a sua exclusão do polo passivo da Averiguação Preliminar do Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16 comprovaria a inexistência de qualquer indício contra si da prática dos ilícitos anticompetitivos.

Além disso, o Representado teria programa autônomo de precificação da carne bovina, o que o tornaria ilegítimo para figurar no polo passivo de processo que analisa conduta concertada. Já o Sr. José Batista Júnior alegou que não foi parte do Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16 por nunca ter sido sócio do Friboi. Apesar de ter exercido à época algum cargo de direção na sociedade, qualquer manifestação a respeito do que foi tratado na reunião de São José do Rio Preto teria sido realizada por seu irmão, Wesley Mendonça Batista, responsável pela área de alimentos da empresa. As alegações relacionadas à ilegitimidade passiva não merecem prosperar. Os argumentos apresentados pelos Representados, na verdade, tratam claramente de questões de mérito quanto à autoria e à materialidade do fato. Passa-se agora à análise do terceiro grupo de questões preliminares, quais sejam, aquelas relacionadas à validade das provas oriundas da investigação do MPF-MT. Os Representados alegaram as seguintes questões preliminares: Parcialidade da conversa: ambos os Requerentes questionam o fato de apenas alguns minutos de uma reunião que durou cinco horas terem sido gravados ou levados a conhecimento das autoridades. Imprestabilidade das gravações de áudio e vídeo como prova: segundo o Sr. José Batista Júnior, o encontro registrado nas fitas de áudio e vídeo teria sido gravado sem o conhecimento do Representado e de seus acompanhantes.

Completa o argumento a alegação do Frigorífico Independência, de que as gravações da conversa entre os proprietários do Frigoara e o Sr. José Batista Júnior foram obtidas de maneira informal. Por essas razões, as gravações seriam imprestáveis. Inidoneidade das gravações: o Representado José Batista Júnior alega, ainda, que o registro seria uma montagem, em especial os trechos em que lhe é atribuída suposta prática de controle de preços para aquisição de gado. Além disso, alega que não se poderia afirmar que a voz que se ouve é do Representado, uma vez que a atribuição do nome de cada interlocutor coube ao solicitante do laudo (Frigoara) e o trabalho do perito limitou-se a separar as diferentes vozes. Ilicitude das provas: Segundo o Frigorífico Independência, as provas emprestadas ao presente processo administrativo seriam ilegítimas, caso o material provindo do MPF tenha tido origem em gravações clandestinas. Necessidade de juntada da versão original: O Representado José Batista Júnior ainda requereu juntada aos autos da versão original e integral das gravações de vídeo e áudio realizadas pelo Frigoara. No presente caso, as degravações foram feitas por perito contratado pelo denunciante, o Frigoara, que confirmou a integralidade das fitas de áudio e vídeo, senão vejamos: “o exame da gravação não revelou indícios de montagem fraudulenta. Não há qualquer descontinuidade desde o começo até o final da conversação periciada.

A gravação periciada pode ser considerada autêntica para todos os fins periciais”[39]. Assim, não há razão para acatar a questão suscitada quanto à parcialidade das gravações. Da mesma forma, não há que se falar em imprestabilidade da prova. Como amplamente apresentado pela SG/CADE, tanto a jurisprudência quanto a doutrina consideram lícita a utilização de gravação feita pelo próprio interlocutor como prova. Diferencia-se da gravação realizada por um terceiro alheio à conversa. Enquanto a primeira está relacionada à proteção constitucional de intimidade e privacidade, a gravação realizada por terceiro deve ser avaliada em relação à inviolabilidade das comunicações. Essa distinção é de suma importância para a presente discussão, tendo em vista que não estamos diante da discussão quanto à inviolabilidade das comunicações telefônicas, que teria fundamentação tanto no artigo 5º, XII da Constituição Federal, quanto da Lei nº 9.296/1996, que o regulamenta. A análise a ser realizada no presente caso, portanto, diz respeito precisamente à suposta violação do direito à privacidade, previsto no artigo 5º, inciso X da Constituição Federal. Considerando a jurisprudência e doutrina também já apresentadas pela SG/CADE, entendo não haver violação desse direito fundamental no caso concreto.

Estamos diante de situação na qual a um dos interlocutores é imputada a prática infração lesiva a um interesse público e socialmente relevante, justificando a flexibilização do direito à privacidade e intimidade. Ademais, não se verifica a necessidade de prévia autorização judicial para esse tipo de gravação, já que não se trata de interceptação telefônica de terceiro, mas simplesmente de reprodução de conversa mantida pelas partes, e gravada por um dos seus interlocutores. Também não merece prosperar a alegação quanto à impossibilidade de utilização da prova em desfavor do Frigorífico Independência, por ser esse Representado mencionado nos diálogos gravados, mas não interlocutor. Uma vez considerada lícita a prova produzida, nada impede a sua utilização em processos administrativos tanto contra as pessoas em relação às quais a prova foi colhida, quanto contra aquelas cujos supostos ilícitos tenham despontado da colheita dessa prova, como é o caso do Frigorífico Independência. Por fim, quanto ao pedido de juntada integral das gravações, reforço o entendimento já apresentado ao longo da instrução do presente processo. A SDE indeferiu os pedidos do Sr. José Batista Júnior, alegando que o Representado deveria diligenciar para obter as referidas gravações no bojo do processo criminal e não pugnar ao CADE para fazê-lo em seu nome, tendo em vista tratar-se de interesse que apenas lhe diz respeito.

Nesse sentido foi a decisão judicial proferida em mandado de segurança impetrado pelo Representado em setembro de 2017 em desfavor do CADE (Mandado de Segurança nº 1011716-31.2017.4.01.3400): “No caso em tela, as gravações ambientais foram regularmente produzidas em um processo criminal, sendo certo que naqueles autos não houve discussão quanto à sua validade. Ora, se no processo originário, no qual foram produzidas as provas, não se questionou a sua validade em razão da ausência de transcrição integral, com maior razão não me parece ser passível de configurar violação ao devido processo legal a utilização da mesma prova em processo administrativo. A uma, porque nada impede que o impetrante obtenha a cópia das mídias que pretende nos autos originários dos processos onde elas foram produzidas, já que, nos termos da Súmula Vinculante n. 14 do STF “é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”. A duas, porque a jurisprudência de há muito já pacificou o entendimento segundo o qual não há necessidade de degravação integral da mídia e nem tampouco de perícia de voz para que tal modalidade de prova seja considerada legítima.

(...) Deste modo, como bem decidiu o juízo em decisão do impetrado “não ofendeu o princípio da ampla defesa e do contraditório, porquanto as gravações a que se refere o impetrante foram compartilhadas dos autos do Processo Judicial nº 2568-36.2010.4.3601 (IP 2.155/2006)”. Além das preliminares, os Representados alegaram questão prejudicial ao mérito quanto à ocorrência de prescrição intercorrente. Nesse sentido, alegam que o último ato instrutório praticado no presente Processo Administrativo teria sido o recebimento de cópia integral do Processo Judicial nº 2006.36.01.001241-7, o que teria ocorrido em 15 de outubro de 2008. Porém, mesmo que se considerasse como último ato instrutório o primeiro ofício enviado pela SDE ao Juiz Titular da Vara única da Subseção Judiciária de Cáceres/MT, Paulo Cézar Alves Sodré, solicitando decisão judicial que autorizasse a utilização no presente processo das cópias do Inquérito Policial nº 2-155/2006 como prova emprestada, o próximo ato instrutório seria a juntada da decisão do Juiz Federal, Raphael Cazelli de Almeida Carvalho, autorizando o compartilhamento das provas. O lapso temporal entre o primeiro ofício e a juntada da decisão seria de 3 anos e 8 meses, o que, segundo os Representados, configuraria prescrição intercorrente.

Na verdade, durante todo esse período, tanto a SDE quanto a SG/CADE envidaram repetidos esforços junto à Justiça Federal para obter a autorização de uso, bem como obtenção de cópia dos documentos constantes do Inquérito Policial nº 2-155/2006. A cronologia apresentada acima, entre os parágrafos 53 e 54, demonstra claramente todos os atos instrutórios realizados pela autoridade. É importante lembrar que no referido Inquérito Policial constam os diálogos apresentados pelo Frigoara, de relevância inquestionável para a instrução do presente feito. Portanto, a reiteração dos ofícios comprova que o CADE agiu diligentemente, sendo que a demora em obter tais provas é exclusivamente imputada à mora do próprio Judiciário. Dessa forma, todos esses ofícios configuram “atos inequívocos que importem apuração dos fatos”, conforme os termos do artigo 2º, II da Lei nº 9.783/99, e interromperam a prescrição intercorrente, não sendo meros atos de impulso do processo, como defenderam os Representados. III.MÉRITO III.1. O Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16 Para conduzir a análise individualizada das condutas imputadas aos Representados, mostra-se essencial apresentar a decisão firmada pelo CADE no Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16. Em 28 de novembro de 2007, o CADE, por unanimidade, condenou alguns frigoríficos e pessoas físicas por violação à ordem econômica.

À época, entendeu o Conselho tratar-se de “paralelismo plus”, não enquadrando a conduta na definição de cartel clássico (ou hardcore), pois não teriam sido comprovados os elementos essenciais para tanto, quais sejam, a existência clara de consenso entre as partes, de mecanismos de detecção e de punição por desvio do acordo. Como pontuou o Conselheiro Paulo Furquim em seu voto-vista: “(...) o deságio praticado após a classificação é um componente do preço líquido (não apenas o preço de face) que o pecuarista utiliza para se decidir por qual frigorífico ele fará a sua venda. Em havendo coordenação no estabelecimento de deságio comum para as diferentes qualidades, um componente do preço líquido (que o preço relevante para as decisões do pecuarista) deixa de ser sensível à concorrência entre frigoríficos. Em outras palavras, há conduta uniforme no estabelecimento de um dos componentes do preço, podendo se presumir os prejuízos à sociedade dela decorrentes. É necessário frisar que este componente do preço (o desconto aplicado sobre os animais que venham a ser classificados como de qualidade inferior) é relativamente pequeno em relação ao preço de face, indicando se tratar de uma conduta menos lesiva à sociedade do que um cartel hardcore, que incluiria a coordenação de preços em sua integralidade.

Além disso, outro atenuante é a ausência nos autos de evidências de mecanismos de punição e detecção ao acordo, que é também um elemento relevante para a caracterização de um cartel hardcore”[40]. De acordo com aquela decisão, a conduta teria se materializado pela realização de uma reunião em São José do Rio Preto – SP em 24 de janeiro de 2005 e pela elaboração imediata de tabelas uniformes de descontos. Nas palavras da Presidente Elizabeth Farina, em seu voto-vista, “a infração da ordem econômica não está configurada pela mera existência de tabelas de classificação de carcaça bovina. Tampouco pela existência de descontos referentes a essa classificação adotada pelos frigoríficos. A infração da ordem econômica se caracteriza no momento em que os concorrentes buscam a uniformização concertada e deliberada desses descontos”[41]. Entendeu-se, portanto, que a reunião teria sido o fator adicional (plus factor) para considerar o paralelismo uma prática ilícita. Considerando o standard probatório estabelecido no Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16, passo a verificar no próximo item se há elementos suficientes no presente processo que demonstrem a existência de comportamento paralelo por parte do Representado Frigorífico Independência, bem como de plus factor em relação aos dois Representados, já que, em relação ao Sr. José Batista Júnior, a prática de paralelismo por parte de sua empresa – Friboi Ltda. – restou comprovada nos autos do referido processo. III.2.

O conjunto probatório do presente Processo Administrativo A análise individualizada da conduta dos Representados considera o seguinte conjunto probatório que consta do presente Processo Administrativo: Cópia integral do Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16; Cópia do Relatório da CPI do Cartel da Carne Bovina da Assembleia Legislativa do Estado de Goiás (Ofício nº 08/CPI); e Cópia do Processo Judicial nº 2568-36.2010.4.01.3601 (outra numeração do Processo Judicial nº 2006.36.01.001241-7), relativa ao Inquérito Policial nº 2-155/2006, abrangendo, inclusive, as medidas cautelares apensas ao Inquérito. III.2.1. Individualização da conduta – Sr. José Batista Júnior Em relação ao Sr. José Batista Júnior, a prática de paralelismo por parte da empresa da qual fazia parte já restou demonstrada nos autos do Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16. Consta dos autos daquele processo tabela do Friboi que possui similaridade com as tabelas dos concorrentes e que teria sido editada em data próxima ao dia 24 de janeiro de 2005. Além disso, comprovou-se a participação de dois representantes do Friboi na referida reunião ocorreu por meio de depoimentos realizados durante a instrução daquele processo. Tanto o Sr. Wesley Mendonça Batista, quanto o Sr. Artemio Listoni teriam participado. Destaca-se que nenhum depoimento indicou, sequer confirmou, a participação do Sr.

José Batista Júnior na referida reunião, não havendo outro documento nos autos do Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16 que indique a participação do Sr. José Batista Júnior na conduta anticompetitiva lá investigada, ou qualquer outra violação à ordem econômica. Assim, passa-se à análise do conteúdo do Ofício nº 08/CPI. O referido Relatório da CPI do Cartel da Carne Bovina da Assembleia Legislativa do Estado de Goiás menciona ter ouvido o Sr. José Batista Júnior. De acordo com o relatório, o Representado teria negado sua participação na reunião realizada em 24 de janeiro de 2005 em São José do Rio Preto – SP. A Comissão, porém, concluiu que o depoimento do Sr. José Batista Júnior seria contraditório quanto a esse ponto, pois, em seu depoimento, teria utilizado expressões na primeira pessoa do plural, o que poderia indicar a sua participação na reunião. O trecho mencionado no relatório é o seguinte: “Não tratamos simplesmente de tabela, não foi uma reunião para isso. Foi uma reunião para tratar da Medida 232, tratar de normatização de peso, porque estamos sendo cobrado [sic] pelo mercado internacional, falamos sobre FUNRURAL, sobre Previdência Social, falamos sobre ICM dos Estados [...]” A leitura do trecho acima não demonstra, claramente, a participação do Sr. José Batista Júnior na mencionada reunião. A mera utilização de expressões no plural é insuficiente para demonstrar que o Representado teria participado da reunião em São José do Rio Preto. O Sr.

José Batista Júnior, como diretor do Friboi, era responsável por questões institucionais da empresa, como contatos políticos e relações públicas. Assim, a utilização da expressão no plural mais parece decorrer dessa posição do Representado, que falava em nome de sua empresa. Destaco ainda, que não há nenhum outro elemento no relatório da CPI relacionado ao Sr. José Batista Júnior. Passa-se, então, à análise do último item do conjunto probatório, para verificar se há elementos adicionais que possam comprovar a participação do Representado na reunião de 24 de janeiro de 2005, ou que esteja relacionado à prática de paralelismo de sua empresa, para que seja possível a constatação de participação do Sr. José Batista Júnior na violação à ordem econômica. Também será analisado se há elementos suficientes para a configuração de alguma outra violação à ordem econômica por parte do Representado. Conforme apresentado na análise das questões preliminares, o elemento de prova que é relevante para o objeto do presente processo é a transcrição de gravações de áudio que constam do Inquérito Policial. A referida gravação refere-se a reunião realizada entre representantes do Friboi e do Frigoara, em 15 de junho de 2005. A análise da transcrição está dividida por trechos. Essa divisão foi utilizada apenas para uma melhor compreensão dos aparentes diferentes contextos e assuntos tratados ao longo da gravação, conforme será verificado abaixo.

Destaco, entretanto, que o meu convencimento foi firmado considerando todos os elementos de prova que constam no presente Processo Administrativo. Trecho 1 PAULO ...lembrar uma coisa que o senhor lembra (também)...nós fizemos uma reunião em todo frigorífico lá em São Roque...acho que foi, né?...[1/2] e... e... e... nós tentamos reunir os frigoríficos... JBJ eu lembro, é... PAULO ... uma confusão... foi uma briga... tinha [1/2]... MÁRCIO ... era cento e oitenta donos de frigoríficos lá, né, [1/2]?... PAULO ...um arrancando o pedaço do outro e tal...[1/2] falou: “gente, nós tem que trabalhar unidos... se nós trabalhar unido, o dono do supermercado vai lá na nossa casa, bater na nossa porta: “eu quero carne, me arruma, que preço que é?”... ao contrário do que vocês estão fazendo hoje, cada um trabalhando uma política e tal, e... e... e... e paga... é, promotor de venda, enxoval de loja e não-sei-quê, e vai, só vai empurrando dinheiro, não vem nada”... ou seja, falou naquele momento: “tem dois jeitos de nós se organizar, ou todo mundo se unir e trabalhar junto, ou um grupo chegar e começar a crescer, e dominar, e ficar forte aí ele vai ditar regra”... ou seja, você partiu pra opção número dois... reunir o pessoal não tem... VM [2/3] uai... [4/5]...

Apesar de indicar algum tipo de acordo entre frigoríficos, o Trecho 1 é totalmente insuficiente para configuração de fator adicional da conduta de paralelismo investigada no Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16, ou a ocorrência de alguma outra conduta anticompetitiva. Em primeiro lugar, a reunião mencionada na conversa teria ocorrido em São Roque e não em São José do Rio Preto. Os interlocutores mencionam ter participado dessa reunião com cerca de 180 donos de frigoríficos. Caso essa informação seja fidedigna, dificilmente estaríamos diante de uma conduta concertada, tendo em vista a extrema dificuldade de monitoramento de um suposto acordo realizado por tantas partes. E mais. O trecho acima não é totalmente claro quanto à existência de um acordo. Um dos interlocutores menciona que durante a reunião as empresas teriam se portado da seguinte forma: “um arrancando o pedaço do outro”, indicando muito mais uma posição agressiva entre concorrentes do que a existência de um acordo entre eles. Por fim, destaca-se a frase “gente, nós tem que trabalhar unidos...se nós trabalhar unido, o dono do supermercado vai lá na nossa casa, bater na nossa porta”. Verifica-se, quanto a frase, uma ilação sobre a necessidade de unidade entre os concorrentes em relação à atuação dos supermercados.

Poder-se-ia, a princípio, considerar essa frase um indício de acordo entre concorrentes, porém, esses indícios apontam para a existência de suposto acordo relacionado à venda de carne bovina e não um cartel de compra, que é objeto do presente Processo Administrativo. Porém, no meu entendimento, essa frase por si só não configura sequer indício de algum tipo de acordo entre concorrentes. Passa-se, então, à análise do próximo trecho: Trecho 2 PAULO então, o jeito é realmente crescer do jeito que vocês estão indo, e educar o mercado, educar a situação... JBJ a coisa melhorou muito... quer dizer, hoje... estava vendo o Wesley falar alí, ó... estava vendo o Wesley falar ali, condições aí... liga pro Bertim, liga pro (Natalim), liga pro Bertim, liga pro Independência, liga pra... liga pro... é... nós... Independência, Bertim... PAULO Minerva JBJ não, Minerva não... [4/5]... os três, liga só os três, e só: nós, o Bertim, o Independência... os três põem o preço do boi em tudo quanto é estado, em tudo quanto é... é, Mato Grosso do Sul nós (peita) lá, São Paulo, [1/2] tá aqui... lá no Mato Grosso, lá no Mato Grosso aí embaixo, nós temos quatro unidade [1/2] parte do que é nosso... então o preço nós [1/2] todo mundo compra... nós sozinho regulou o preço, nós... só nós lá mata... só nós lá agora com quatro unidade deve matar um... um... dois... (...) setenta... só nós lá no Mato Grosso vai matar setenta, oitenta mil rês por mês, só nós lá no Mato Grosso... só... só nós faz o preço...

o povo é que vem dizendo: [4/5] <RISOS> Esse trecho chama mais atenção, pois nele há expressões que levantam suspeitas quanto à existência de um acordo por parte do Friboi com outros frigoríficos, tais como: “educar o mercado”, “liga pro Bertim, liga pro Independência”, “os três põem o preço do boi em tudo quanto é estado, em tudo quanto é”. Mesmo assim, esse Trecho 2 não demonstra claramente a participação do Representado na conduta de paralelismo investigada. Em primeiro lugar, o Sr. José Batista Júnior indica que o frigorífico Minerva não faria parte desses contatos. Por outro lado o referido frigorífico foi condenado pela prática de paralelismo plus no Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16. Ou seja, não há tanta clareza quanto à relação desses contatos entre concorrentes e a prática investigada naquele processo. Ainda que se entenda que, de alguma forma, os contatos telefônicos poderiam estar relacionados à prática anticoncorrencial objeto do presente processo administrativo, o que realmente se verifica do trecho acima é que a suposta conduta era realizada pelo Sr. Wesley Mendonça Batista, e não pelo Representado. A Lei de Defesa da Concorrência exige que seja demonstrada, pelo menos, a existência de culpa pelo representado pessoa física. O mero conhecimento de suposta infração, sem qualquer outro elemento que demonstre, pelo menos, culpa por parte do Representado, não pode ser considerado suficiente para sua condenação.

Por fim, entendo que seria possível questionar se o Trecho 2 acima indicaria a ocorrência de conduta anticompetitiva diversa da prática de paralelismo plus investigada no Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16. Em primeiro lugar, entendo que os elementos são insuficientes para demonstrar a participação do Representado Sr. José Batista Júnior em qualquer violação à ordem econômica. Ele apenas menciona que as empresas “põem o preço”, mas não há indícios de que ele teria contato ou combinaria preços com os concorrentes. O Trecho 2 pode ser entendido como indício de que Bertim, Independência e Friboi tinham algum tipo de contato telefônico e “punham os preços em tudo quanto é estado”, mas não é suficiente para sua confirmação. Da mesma forma, não há elementos suficientes para a verificação de participação do Representado Sr. José Batista Júnior nessa suposta conduta. Trecho 3 PAULO é como na época da Sadia, qual que é o preço da Sadia [2/3]? JBJ [2/3] lá, estamos fazendo o preço da [1/2] do Mato Grosso, e os outros acompanha, ninguém paga mais pra FRIBOI dois real, três real [3/4]... o FRIBOI tá pagando, então todo mundo paga cinquenta centavos a mais, é um trenzinho a mais, alguma coisa a mais, [3/4] aqui, eles não... eles não a/... eles não deslocam muito com isso não, eles [3/4]... PAULO é... JBJ nós é que sai na frente... PAULO é o respeito, né?... JBJ aí [4/5] o pessoal vem dizer: não, tal, vê se não sai na frente, vê se vocês segura e tal, pra gente... [2/3]”...

PAULO é... mudou [1/2]... O Trecho 3 não apresenta indícios claros de colusão ou informações que poderiam configurar o fator adicional da conduta de paralelismo objeto do presente processo. O máximo que se consegue depreender do trecho acima é prática de “follow the leader” no mercado, mas não é suficiente para qualquer demonstração de conduta ilícita, seja ela o paralelismo plus ou outra violação à ordem econômica. Trecho 4 JBJ eles têm que ver o seguinte: se... se nós puxar (o bezerro)... (...) e entender que nós é que põe o preço, nós na exportação, do jeito que nós estamos, o volume que nós estamos, nós... se... se subir dois real na arroba do boi, (perderam) tudo... hoje tem que pagar mais do que dois, [2/3] é dois e meio, três... porque por dois nós não... não compra [1/2], entendeu?... PAULO e outra coisa: hoje tá provado assim, que o cara que paga mais... JBJ o dele...é... PAULO ...[2/3] quem suspeita: “olha, (...)”... JBJ ... (...) ... MÁRCIO [3/4] JBJ ham? Esse Trecho 4 não indica qualquer tipo de coordenação entre concorrentes, mas apenas a forma de atuação do Frigorífico Friboi no mercado, sem indicação de abusos que pudessem ter um efeito anticompetitivo, independentemente de tratarmos da conduta de paralelismo plus ou outra violação à ordem econômica. Trecho 5 MÁRCIO falou com o (Luiz), né? JBJ falou... MÁRCIO e tá... tá... tá acertado com Milton?... JBJ ...[1/2]... MÁRCIO ...Alta Floresta?... ah, é... o sócio lá do grupo, o sócio, [2/3] lá o... como é que é?

JBJ ...[4/5]... MÁRCIO não, estava acertando com o Milton [2/3]... com o Milton que ia... que o Milton estava querendo fazer outro frigorífico lá em Alta Floresta, aí não sei... parece que fizeram um entendimento lá... e um deles, o Milton, que ia tocar JBJ o Milton tá tocando o do Alta Floresta? MÁRCIO aí eu não sei qual dos dois... JBJ deve ser, então aí (...) PAULO não, e a respeitabilidade [1/2] JBJ aqui... aqui em Minas Gerais tá nós três: o Bertim, (nós agora) e o Mataboi... pronto, três... só esses três... então... São Paulo, por exemplo, São Paulo tá acertado, é mais o Bertim praticamente que faz o preço aqui, e o Independência... Assim como no Trecho 2 acima analisado, esse Trecho 5 indica algum tipo de entendimento entre frigoríficos, mas não demonstra claramente a participação do Representado José Batista Júnior nesses entendimentos ou relação com a conduta de paralelismo investigada no presente processo. Mesmo em relação a outras violações à ordem econômica, o Trecho 5 configura mero indício de que poderia ter ocorrido algum tipo de acerto sobre qual frigorífico – Bertim, Friboi ou Mataboi – “faz o preço” em algumas regiões. De qualquer forma, também não é suficiente para a demonstração a existência de alguma conduta anticompetitiva, muito menos a participação do Representado José Batista Júnior em qualquer violação à ordem econômica. Trecho 6 PAULO e na carne, Junior, deixa eu perguntar... MÁRCIO e na venda? PAULO ... como é que fica? ...

organizar supermercado, (...) e tal... JBJ [2/3] o mercado interno nós já... o mercado interno já [1/2]... o mercado interno praticamente, que nós... nós não fazemos mercado interno, carne com osso, carne cortada, nada, nós... nós [2/3] só [1/2], nós já temos supermercado que vendemos sempre em grande quantidade, [1/2] da exportação, o que sobra da exportação... PAULO nem faz questão do mercado interno... JBJ não... mercado interno nós estamos deixando ele... aí é o seguinte: quando começa a querer subir o preço do mercado interno, que o povo começa a querer um preço bom, nós vai lá e derruba o preço do mercado interno, nós vai lá e joga um mundo de carne lá no mercado interno, aí ó... aí [1/2]... PAULO tá certo... MÁRCIO [2/3], né?... JBJ pode ver que o mercado interno tá quietinho Esse Trecho 6, claramente, está relacionado ao mercado de venda de gado bovino, que não faz parte da investigação da prática de paralelismo plus. Mesmo que se olhe sob a ótica de outras condutas anticompetitivas, não entendo haver elementos que demonstrem a sua ocorrência e, portanto, também não há demonstração de participação do Representado. O Trecho 6 parece demonstrar apenas a forma de atuação do Friboi em relação aos preços do mercado externo o que, com base nesse trecho, não é suficiente para configurar uma violação concorrencial. Trecho 7 PAULO ... e o importador?... MÁRCIO ... o importador (não) respeita a diferença também, né? JBJ ah, é... MÁRCIO esse [2/3]... JBJ [3/4]... Mato...

Goiás, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, São Paulo e Minas, agora nós estamos em cinco estado, e nos cinco estado nós combina com três... dois, três... [2/3] e nós... o Oeste por exemplo, nós... nós e o Bertim faz o preço, só nós dois, eu... né?... as duas unidades lá faz o preço... então, assim calmo, tranquilo... (...) PAULO é isso que eu tô falando, é me/... muito mais vantagem se juntar ao forte do que bater... que bater o quê?... vai apanhar... JBJ eu acho o seguinte, eu acho... eu acho que nós... nós pegar mais umas três, quatro unidades aí, se der tudo certo, aí fortalece mais ainda, com certeza... MÁRCIO não, aí... aí... aí sacramenta... PAULO ...você não comentou na época: “não, aqui a gente dita a margem que a gente quer ter”, não é isso?... mas pode ser isso no boi... daqui um tempo, ó, se vocês conseguir dominar... JBJ [3/4]... então tá bom, deixa eu falar um negócio... Novamente, esse último trecho da transcrição também menciona situações relacionadas ao mercado de venda de carne bovina e importação, afastando-se do objeto de investigação do presente processo. Mesmo em relação a outras condutas alheias ao Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16, esse Trecho 7, assim como verificado em outros trechos, indica que o Fiboi e o Bertim é que “fazem o preço” em algumas regiões.

Apesar de se levantar a suspeita quanto à existência de alguma combinação de preços e divisão de mercado entre eles, não há clara demonstração dessa prática ou participação do Representado. É importante esclarecer que, em relação à análise de paralelismo plus, estamos diante de um cartel difuso, tipo de colusão marcada por sua eventualidade e ausência de estrutura de coordenação. Assim, a análise individual e conjunta dos sete trechos mostrou-se insuficiente para configurar a participação do Representado na conduta de paralelismo plus objeto do presente processo. Ressalto que a avaliação dos indícios acima também não é suficiente para caracterizar a prática de outra conduta colusiva por parte do Representado, apesar de alguns trechos sugerirem a existência de contatos e combinações entre concorrentes, inclusive em outro mercado. Dessa forma, entendo que os indícios que constam do presente processo são insuficientes para condenar o Representado José Batista Júnior por violação à ordem econômica. III.2.2. Individualização da conduta – Frigorífico Independência Quanto ao Representado Frigorífico Independência, não há nas cópias do Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16 qualquer tabela que indique a existência de paralelismo ou depoimentos que demonstrem a participação de algum representante do frigorífico na reunião realizada em 24 de janeiro de 2005 na cidade de São José do Rio Preto – SP.

As cópias do referido processo também não indicam a participação do referido Representado em outra conduta anticompetitiva. Da mesma forma, o relatório da CPI não menciona qualquer indício de participação do Frigorífico Independência em violações à ordem econômica. Por fim, os sete trechos da degravação apresentados acima são insuficientes para condenar o Representado por infração concorrencial. As menções ao Frigorífico Independência nos Trechos 2 e 5 apenas indicam que houve algum contato entre o Frigorífico Friboi, o “Independência” e o Bertim. Entendo que esses trechos são insuficientes para caracterizar a conduta de paralelismo plus ou qualquer outra conduta anticompetitiva por parte do Frigorífico Independência e, portanto, são insuficientes para condenar o Representado Frigorífico Independência por violação à ordem econômica. IV.CONCLUSÕES A análise do conjunto probatório do presente Processo Administrativo não demonstrou existirem elementos suficientes para configurar a prática de paralelismo por parte do Representado Frigorífico Independência e o fator adicional (plus factor) em relação a ambos os Representados. Isso porque, não há tabela do Frigorífico Independência que seja similar aos termos de tabelas de concorrentes, bem como não há qualquer prova que demonstre a participação de algum representante do Frigorífico Independência na reunião realizada em São José do Rio Preto no dia 24 de janeiro de 2005. Em relação ao Sr.

José Batista Júnior, apesar de configurada a prática de paralelismo por parte do Friboi e de haver comprovação de participação na reunião por parte dos Srs. Wesley Mendonça Batista e Artemio Listoni, não há elementos que demonstrem a participação do Representado na reunião de 24 de janeiro de 2005. Da mesma forma, os elementos complementares de prova que foram juntados ao presente processo não configuram fator adicional. Esses elementos não são suficientes para demonstrar, de forma clara, a participação do Sr. José Batista Júnior na prática de paralelismo realizada pelo Frigorífico Friboi. Assim, não há documentos no presente caso que indiquem a ocorrência de ou participação dos Representados em qualquer violação à ordem econômica. V.DISPOSITIVO Ante o exposto, voto pelo arquivamento do presente Processo Administrativo em relação a ambos os Representados, em decorrência da falta de provas que demonstrem a sua participação em violação à ordem econômica, seja por não haver nos autos tabela editada pelo Frigorífico Independência que seja idêntica ou similar a tabelas de concorrentes, seja pela ausência de comprovação de participação na reunião do dia 24 de janeiro de 2005, ou outro elemento que poderia ser considerado como adicional para configuração de paralelismo plus, ou qualquer outra violação à ordem econômica. É o voto. Brasília, 9 de maio de 2018.

[assinatura eletrônica] POLYANNA FERREIRA SILVA VILANOVA [1] Julgado pelo Plenário do CADE na SOJ nº 411, de 28 de novembro de 2007. O CADE condenou, por unanimidade, os Representados: (i) Indústria e Comércio de Carnes Minerva Ltda.; (ii) Frigorífico Mataboi S/A; (iii) Bertin Ltda.; (iv) Ibar Vilela de Queiróz (Indústria e Comércio de Carnes Minerva Ltda.); (v) Murilo Lemos Dorazio (Frigorífico Mataboi S/A); (vi) Fernando Antônio Bertin (Bertin Ltda.); (vii) Franz Roberto Panzani (Franco Fabril Alimentos Ltda.); (viii) Amaro Ricardo Queiróz Rodero (Franco Fabril Alimentos Ltda.); (ix) Antônio Sebastião Domingos Neto (Indústria e Comércio de Carnes Minerva Ltda.); e (x) José Antônio de Lima (Bertin Ltda.). Os Representados Friboi Ltda. (atual JBS S/A), Wesley Mendonça Batista e Artemio Listoni assinaram Termo de Compromisso de Cessação com o CADE. O Plenário, ainda, determinou o arquivamento do processo administrativo em relação às seguintes pessoas físicas e jurídicas: (i) Frigol Comercial Ltda.; (ii) Frigorífico Estrela D’Oeste Ltda.; (iii) Marfrig Frigoríficos e Comércio de Alimentos Ltda.; (iv) Boifran Alimentos Ltda.; (v) Tatuiví Indústria de Alimentos Ltda.; (vi) Bom Charque Indústria e Comércio Ltda.; (vii) Francisco Renato Pereira da Silva; (viii) Etivaldo Vadão Gomes; (ix) Fábio Martins Guerra Nunes Dias; e (x) Djalma Gonzaga de Oliveira.

[2] A informação foi divulgada em 30 de novembro de 2005, durante audiência pública realizada na Comissão de Agricultura, Pecuária, Abastecimento e Desenvolvimento da Câmara dos Deputados, sobre o tema “Compra do controle do frigorífico argentino Swift Armour S.A e Formação de Cartel e Manipulação de Preços por Parte das Grandes Indústrias Frigoríficas do Brasil”. [3] Fls. 98-99 dos autos principais. [4] A defesa do Sr. José Batista Júnior está acostada às fls. 106-164 e a do Frigorífico Independência, às fls. 165-201 dos autos principais. [5] Fls. 268 dos autos principais. [6] Fls. 265 dos autos principais. [7] Fls. 279 dos autos principais. [8] Fls. 287 dos autos principais. [9] Fls. 300-301 dos autos principais. [10] Fls. 318-319 dos autos principais. [11] Fls. 324 dos autos principais. [12] Fls. 326 dos autos principais. [13] Documento SEI nº 0102677. [14] Documento SEI nº 0166720. [15] Documento SEI nº 0194989. [16] Documentos SEI nº 0253328, 0253331 e 0253333. [17] Conforme certidão emitida pela PRO-SG (Documento SEI nº 0253323). [18] Documento SEI nº 0299954. [19] Documento SEI nº 0300474. [20] Conforme certidão da PRO-SG (Documento SEI nº 0253323). [21] Documentos SEI nº 0312518 e 0312728. [22] Documento SEI nº 0376189. [23] Documento SEI nº 0377318. [24] Documento SEI nº 0380538. [25] Documento SEI nº 0381952. [26] Documento SEI nº 0382751. [27] Documento SEI nº 0387027. [28] Documento SEI nº 0383587. [29] Documento SEI nº 0392844. [30] Documento SEI nº 0411097.

[31] Documento SEI nº 0410776. [32] Documento SEI nº 0433438. [33] Documento SEI nº 0456020. [34] Documento SEI nº 0456892. [35] Nota Técnica – Relatório Circunstanciado referente ao Processo Administrativo nº 08012.002493/2005-16 (fls. 42 a 94 do Volume de Processo 1 SEI nº 0009680). [36] Defesa (fls. 106 a 164 do Volume de Processo 1 SEI nº 0009680). [37] Defesa (fls. 165 a 201 do Volume de Processo 1 SEI nº 0009680). [38] Item III.9 – Dos indícios de responsabilidade do Sr. José Batista Júnior e da empresa Independência Alimentos Ltda. (Fls. 92 e 93 do Volume de Processo 1 SEI nº 0009680). [39] Laudo pericial (Fls. 496, Volume 3 de processo, SEI nº 0009849). [40] Voto Vogal, Conselheiro Paulo Furquim (Fls. 4745 e 4746, Anexo 19 SEI nº 0009801). [41] Voto Vogal, Presidente Elizabeth Farina (Fls. 4772, Anexo 19 SEI nº 0009801). Grifos no original.