Apuração de Ato de Concentração nº 08700.008174/2016-19

SEI/CADE - 0905067 - Nota Técnica Nota Técnica nº 23/2021/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE PROCESSO Nº 08700.008174/2016-19 Natureza: Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Ex officio Representadas: JBS S/A e Vale Grande Indústria e Comércio de Alimentos S/A – Frialto. Advogados: Fernanda Piccinin Leite e Mariana Libânio Engel de Sousa EMENTA:Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Análise de operação de notificação obrigatória: aquisição de participação societária. Notificação obrigatória. Gun jumping. Resolução CADE nº 24/2019. Recomendação de aplicação das sanções cabíveis.. VERSÃO de acesso PÚBLICO I. RELATÓRIO Trata-se de Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração (“APAC”), instaurado para averiguar a ocorrência da consumação da operação por meio da qual a JBS S/A ("JBS") adquiriu a unidade de abate da Vale Grande Indústria e Comércio de Alimentos S/A – Frialto ("Vale Grande"), localizada em Iguatemi/MS, em 08/08/2014, conforme determinado no voto do Relator, Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, da Revisão do Ato de Concentração nº 08700.010688/2013-83 (documento Sei nº 0276804). Nos termos do art. 13, inciso VII, da Lei nº 12.529/2011, e art. 113 do Regimento Interno do CADE, o presente APAC foi instaurado em 06/12/2016 por meio do Despacho SG nº 1530/2016 (documento Sei nº 0276801).

Ato contínuo, esta Superintendência realizou a instrução inicial do feito, enviando os Ofícios nº 5490/2017 (documento Sei nº 0388398) e 5520/2017 (documento Sei nº 0389467) para JBS e Vale Grande, respectivamente. Em resposta ao Ofício nº 5490/2017 (documento Sei nº 0402961), a JBS apresentou informações que confirmaram ser o faturamento da empresa superior a R$ 750 milhões, em 2013, ano anterior à operação. Contudo, a JBS afirma que a operação não é de notificação obrigatória, declarando que o imóvel adquirido não funcionava mais como planta de abate e não possuía capacidade operacional. Em complemento, a JBS esclareceu que adquiriu o imóvel, em 08 de agosto de 2014, do Special Situation Fundo de Investimento em Direitos Creditórios Não Padronizados ("FIDC Special Situation"). Na resposta ao Ofício nº 5520/2017 (documento Sei nº 0398701), a Vale Grande indicou que a venda do imóvel teria sido feita, em 02/06/2014, ao FIDC Special Situation, além de relacionar algumas empresas que pertenceriam ao seu grupo econômico. A venda do imóvel ao fundo teria sido efetivada no contexto de reestruturação de crédito, que envolveu o Frigorífico Iguatemi como pagamento de dívida.

Em 24 de janeiro de 2018, a Vale Grande, em resposta a outros ofícios enviados pela Superintendência (Ofícios nº 168/2018 e 294/2018 - (documentos Sei nº 0430463 e 0434491, respectivamente), confirmou que o faturamento bruto da empresa, em 2013, foi superior aos R$ 75 milhões, além de complementar a estrutura de seu grupo econômico. Visando a apuração da participação do referido fundo na transferência do imóvel objeto da operação em apuração, foram enviados os Ofícios nº 3639/2018, 4145/2018 e 4458/2018 (documentos Sei nº 0506929, 0518059 e 0527191, respectivamente, cujas respostas foram protocolizadas sob os documentos Sei nº 0516244, 0521597 e 0531532) para os representantes do fundo e cotistas, que esclareceram que, na data da venda do imóvel para JBS (08/08/2014), o único cotista do fundo era a [ACESSO RESTRITO], uma empresa controlada pela Vale Grande. Em 21 de abril de 2019, foi enviado o Ofício nº 2691/2019 (documento Sei nº 0607528) à JBS S.A., por meio do qual se solicitou manifestação final. Em 15 de maio de 2019, a JBS respondeu ao ofício (documento Sei nº 0615294), reiterando seu posicionamento de que a unidade adquirida não efetuava abates desde 2012; além disso, ressaltou que a aquisição da unidade de abate não representou qualquer acréscimo à capacidade produtiva da JBS à época, por se tratar de um ativo não operacional. Sendo assim, seria apenas uma aquisição de imóveis, sem concentração econômica e que, portanto, não seria de notificação obrigatória ao CADE.

Ainda em manifestação final, a JBS acrescentou que já foi multada no valor de R$200.00,00, em 2016, por conta da presente Operação, que foi entendida, conforme Parecer nº 161/2016/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU da Procuradoria Federal junto ao CADE (documento Sei nº 0245564), como uma violação à cláusula 2.1 do Termo de Compromisso de Desempenho ("TCD"), firmado em 17/04/13, como condição para a aprovação de 6 (seis) operações realizadas pela JBS entre 2009 e 2012[1], e que, portanto, o presente APAC não poderia ter sido iniciado. Sendo assim, solicitou o imediato arquivamento do APAC em questão. Em 04 de junho de 2019, a Coordenação-Geral de Análise Antitruste 5 realizou reunião com os advogados patronos da JBS. É o relatório. II. ANÁLISE II.I. Da obrigatoriedade da notificação prévia da Operação Inicialmente, cumpre informar que a Operação se enquadra no conceito de aquisição de participação societária, sendo um ato de concentração previsto no inciso II do artigo 90 da Lei 12.529/11 (aquisição de ativo, cujo enquadramento será mais adiante aprofundado): Lei 12.529/11 "Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: (...); II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas;

(...)." (grifos nossos) Outro requisito legal está previsto no artigo 88 da Lei 12.529/2011, e seu parágrafo 3º, que assim estabelecem: "Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e (limite elevado para R$ 750.000.000,00 pela Portaria Interministerial 994, de 30 de maio de 2012) II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). (limite elevado para R$ 75.000.000,00 pela Portaria Interministerial 994, de 30 de maio de 2012) (...) (grifos nossos) Com base nos dispositivos legais acima transpostos, conclui-se que a Operação realmente configura um ato de concentração de notificação obrigatória, uma vez que os grupos das Representadas preenchiam, à época da concretização da Operação, os requisitos de faturamento da Lei nº 12.529/2011, conforme informações prestadas pelas Representadas, cumprindo-se, dessa forma, os requisitos legais impostos no art. 88, incisos I e II, da Lei nº 12.529/11.

Frente à manifestação final apresentada pela JBS, cumpre esclarecer, inicialmente, que o objeto da presente APAC é a possível prática de gun jumping, e não o descumprimento do TCD apurado anteriormente, tratando-se, portanto, de matérias distintas. A esse respeito, cabe revisitar a cláusula 6 do referido TCD, 6 DAS PENALIDADES 6.1 Para violações à Cláusula 2.1, será imposta multa diária de R$ 20.000,00, acumulável até o valor máximo de R$ 100.000,00 por evento, a ser recolhida em favor do Fundo Nacional de Direitos Difusos, sem prejuízo de abertura de processo administrativo para apuração de infração à ordem econômica, nos termos previstos em Lei. (grifo nosso) 2. DAS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS PELAS COMPROMISSÁRIAS 2.1 Conforme determinação do CADE, e para atendimento do propósito identificado na Cláusula 11, a Compromissária se compromete a informar ao CADE futuros arrendamentos, locações e/ou aquisições, pela JBS, de unidade de abate bovino, esteja a unidade ativa ou inativa. Não mais havendo o que se discutir nessa seara, passa-se à análise do descumprimento da Notificação Obrigatória nos termos da Lei 12.529/2011. A presente operação refere-se à aquisição da unidade de abate da Vale Grande, localizada em Iguatemi/MS, constituindo-se, portanto, em hipótese de ato de concentração previsto no inciso II, art. 90 da Lei 12.529/11.

II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; (grifo nosso) A JBS argumenta[2] que a operação não seria de notificação obrigatória, pois, segundo a empresa, o ativo em questão não se enquadraria no inciso II, acima disposto, ou seja, não seria “uma empresa ou partes de uma empresa, com capacidade produtiva, faturamento ou participação de mercado” e que o imóvel só se tornou operacional após “investimentos substanciais realizados pela JBS”. Primeiramente, é necessário definir se a operação realizada é de notificação obrigatória. De acordo com a jurisprudência deste Conselho[3], A caracterização do imóvel como um ativo produtivo, ou um ativo que minimamente possua relação com uma atividade econômica a ser ali desenvolvida, é o que determinará a subsunção da operação ao art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/11 (que define ser um ato de concentração, para fins de notificação a este Conselho, a aquisição de controle ou partes de uma empresa pela transferência de ativos), posto que a referida cominação legal impõe como condição necessária ao enquadramento como ato de concentração de notificação obrigatória a aquisição de ativo essencial ou capacidade produtiva como consequência da alienação de ativos.

(grifos nossos) Ora, um abatedouro, mesmo inativo, constitui ativo essencial à cadeia de produção e comércio de carnes. Dessa forma, o arrendamento do imóvel – mesmo paralisado e necessitando de investimentos – é uma operação de aquisição de ativo produtivo, pois este é crucial para o desenvolvimento da atividade econômica em questão, guardando “relação direta com a atividade econômica a que se destina”[4]. Cabe esclarecer que para atuação no abate de bovinos é necessário que a planta (imóvel) tenha registro e autorização das autoridades locais, estaduais ou mesmo federais, sendo que o referido imóvel possui registro no Serviço de Inspeção Federal do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (sob o nº 3159). A transferência do imóvel configura, assim, uma transferência de ativos, resultando em aumento da capacidade produtiva da JBS – e na capacidade de oferta de um player relevante no mercado em questão, o que pode gerar impactos concorrenciais. É importante ressaltar ainda, que, não só a operação aumenta a capacidade produtiva da JBS, como, por ser operação dada entre concorrentes diretos, pode “alterar o nível de rivalidade entre os mesmos e, com isso, afetar todo o mercado relevante em questão” [5]. De fato, tal entendimento foi explicitado em precedente recente quando da análise do Ato de Concentração nº 08700.002190/2020-76: 17.

Não se pode desconsiderar o efeito gerado (notadamente de transferência de parte de empresa) quando há, por exemplo, a compra e venda entre agentes econômicos de caminhão betoneira no caso de serviços de concretagem), de marca (para mercados onde a confiança do consumidor representa uma vantagem competitiva), de planta de abate (para a atividade de abate de animais), o que não exclui a existência de outros ativos (eventualmente não abrangidos na transação) que podem ter relevância para atuar como empresa. Destaca-se que não é nova a alegação das Requerentes, sendo que esta Superintendência já enfrentou a questão singularidade de um bem para o exercício de uma atividade econômica (embora com um fundamento diferente), consignando que o "fato de ser apenas um ativo que isoladamente não é suficiente para prestar a referida atividade não afasta a prescindibilidade do mesmo para o desenvolvimento da atividade econômica" (Parecer nº 92/2017/CGAA5/SGA1/SG). Repisa-se que essa caracterização do ativo tem relação direta com a sua incidência no desenvolvimento de empresa. (...) 21. Cabe reafirmar que não é toda aquisição de ativo que deve se submeter ao crivo do CADE, como enaltecido pelas Requerentes. A exceção e dispensa de notificar devem ser feitas para bens individualmente considerados que não tenham qualquer vinculação direta com atividade empresarial, como já destacado anteriormente, podendo-se exemplificar tal exceção com bens móveis mais básicos, quais sejam:

mesa, cadeira, armário, material de escritório ou computador. É nesse ponto que se reitera, como expresso em precedentes, a desnecessidade de notificar ao CADE toda aquisição de ativos, restringindo o filtro de análise antitruste às hipóteses que estejam relacionadas diretamente à atividade econômica, repercutindo imediatamente na extensão da empresa, pelos fundamentos já apontados. A empresa também defende que “a compra de um imóvel (com um mínimo de infraestrutura e benfeitorias) não pode ser o suficiente para caracterizar a compra de uma unidade produtiva”. Para a defesa de tal argumento, é citada a decisão por ocasião do Ato de Concentração nº 08700.006524/2016-02. Na análise desse ato, esta Superintendência explicou que: 10. A caracterização do imóvel como um ativo produtivo, ou um ativo que minimamente possua relação com uma atividade econômica a ser ali desenvolvida, é o que determinará a subsunção da operação ao art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/11 (que define ser um ato de concentração, para fins de notificação a este Conselho, a aquisição de controle ou partes de uma empresa pela transferência de ativos), posto que a referida cominação legal impõe como condição necessária ao enquadramento como ato de concentração de notificação obrigatória a aquisição de ativo essencial ou capacidade produtiva como consequência da alienação de ativos. 11.

Com efeito, importa enfatizar que o imóvel não pode ser considerado um insumo essencial para as atividades desenvolvidas pelo grupo adquirente, ante o estado em que o mesmo se encontra, ficando evidente que o imóvel não representa um ativo produtivo para os negócios da parte compradora. Assim, nota-se que o imóvel não guarda qualquer relação com a atividade operacional da Biomm. 12 Além disso, mais do que se enquadrar como um ativo não-operacional (não-produtivo), o imóvel (e suas benfeitorias) não tem destinação específica para uma atividade econômica, podendo ser empregado para qualquer atividade, caso seja realizado os investimentos necessários para o desenvolvimento da atividade, considerando sua atual condição. Assim, até o momento não houve a articulação de fatores produtivos para produção ou circulação de bens ou serviços nesta propriedade e, consequentemente, não houve o desenvolvimento de atividade econômica. Cabe ressaltar, ainda, que o imóvel ora adquirido não acrescenta, por si só (sem os investimentos necessários), capacidade produtiva à adquirente, o que reforça ainda mais o seu caráter de ativo não-operacional (documento Sei nº 0251963). (grifo nosso)[6] No entanto, a decisão citada pela defesa em nada afasta a qualificação do imóvel no presente caso, ao contrário, pois o ativo adquirido pela JBS é essencial à atividade conduzida pela empresa – mesmo que estivesse paralisado.

A capacidade produtiva potencial é o que caracteriza o ativo como produtivo, e não a sua adequação para uso imediato. Ainda de acordo com a defesa do grupo JBS, “diante de tantos investimentos necessários, não seria surpreendente o fato de a JBS ter demorado 06 (seis) meses para conseguir dar início à atividade de abate na planta. Apesar da Escritura de Compra e Venda ter sido assinada em 08 de agosto de 2014, apenas em fevereiro de 2015 é que a JBS começou a exercer a atividade frigorífica na planta, o que demonstra que o ativo não tinha condições imediatas de operar”. Ora, é de se esperar que um imóvel inoperante necessite de investimentos e adequações para que possa funcionar – não é esta a definição de ativo produtivo adotada no entendimento do CADE. Ademais, o fato de a consumação da operação ter acontecido 06 (seis) meses após a assinatura do contrato firmado entre as partes – Escritura de Venda e Compra assinada em 08 de agosto de 2014 – só evidencia que a consumação da operação se deu antes da apreciação desta perante este Conselho. Assim, a operação notadamente estava em desacordo com os § 3º e 4º, art. 88, da Lei nº 12.529/11, que assim dispõem:

§ 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. (grifo nosso) § 4º Até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicação das sanções previstas no § 3º deste artigo. Portanto, fica evidente a violação ao artigo 88, §3º e 4º, da Lei 12.529/11, que veda a consumação do Ato de Concentração antes de apreciado pelo CADE e assevera que as condições de concorrência entre as empresas envolvidas devem ser preservadas até a decisão final da operação; e ao art. 107, §2º, do Regimento Interno do CADE[7], que determina que as partes deverão manter as estruturas físicas e as condições competitivas inalteradas até a aprovação final do Ato de Concentração, sendo vedadas quaisquer transferências de ativos e qualquer tipo de influência de uma parte sobre a outra, bem como a troca de informações concorrencialmente sensíveis que não seja estritamente necessárias à celebração do instrumento formal que vincule as partes. II.II.

Da imposição de penalidade por gun jumping Verificado o entendimento desta SG pela obrigatoriedade da notificação do ato de concentração referente à Operação, ainda que a competência para decidir pela aplicação da multa por gun jumping seja do Tribunal Administrativo, em linha com os artigos 9º, inciso II, e artigo 20 da Resolução CADE nº 24/2019 (abaixo transpostos), esta SG entende oportunas considerações acerca desta penalidade: "Art. 9º Em atenção aos critérios previstos no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, o Tribunal Administrativo do Cade poderá decidir: (...) II – pela aplicação de pena de multa pecuniária, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais); (...)" "Art. 20. Em caso de condenação nas hipóteses do art. 1º, incisos I e II, será fixada pena de multa pecuniária em valor entre R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) e R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais)." (grifos nossos) A Resolução CADE nº 24/2019 estipulou, em seu artigo 21, a metodologia de cálculo que deverá ser adotada pelo Tribunal Administrativo, abaixo transcrita, para a fixação da multa pecuniária prevista no supramencionado artigo 20, a qual se aplica às hipóteses previstas nos incisos I (atos de concentração notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade) e II (atos de concentração não notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade) do artigo 1º da Resolução CADE nº 24/2019: "Art. 21.

O Tribunal Administrativo do Cade adotará a seguinte metodologia para o cálculo da multa pecuniária: I - Pena base no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais); II – Majorantes: a) pelo decurso do prazo, no valor equivalente a 0,01% do valor da operação por dia de atraso, contados a partir da data da consumação até a notificação do ato de concentração ou da emenda, caso houver; b) pela gravidade da conduta, de até 4% do valor da operação, a depender da natureza da decisão do Cade; c) pela intencionalidade, até 0,4% do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, no ano anterior à consumação da operação, conforme a boa-fé do infrator, nos termos do inciso II do art. 45 da Lei nº 12.529/2011. III - Redução pelo momento da notificação, a qual incidirá sobre o valor da pena base acrescida das majorantes e será equivalente a: a) 50% no caso de notificação espontânea do ato de concentração, antes do recebimento da denúncia ou da representação, da instauração ex officio pela Superintendência-Geral ou por determinação de quaisquer membros do Tribunal Administrativo do Cade; b) 30% no caso de notificação após o recebimento da denúncia ou da representação e antes da instauração do APAC; c) 20% no caso de notificação após a instauração do APAC e antes da decisão final do Tribunal Administrativo do Cade. § 1º Em caso de reincidência, na hipótese do art. 1º, inciso I, será calculada em dobro a pena base e, na hipótese do art.

1º, inciso II, serão calculadas em dobro a pena base e a majorante por decurso do prazo. § 2º Para fins de cálculo da multa pecuniária, haverá atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada a taxa SELIC aplicada a juros simples: I - do valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, desde o início do ano subsequente ao qual o faturamento se referir; II - do valor da operação, desde o mês de sua consumação. § 3º Nos casos em que, pela própria natureza do ato de concentração, não existir valor da operação, serão utilizados o faturamento e elementos adicionais, caso disponíveis, que permitam estimar um valor operação a ser aplicado no cálculo das parcelas da multa pecuniária constantes nas alíneas “a” e “b” do inciso I do art. 21." (grifos nossos) A majorante decurso de prazo é calculada com base no período de tempo transcorrido entre a consumação da operação e sua notificação, aplicando-se o percentual de 0,01% do valor da operação por dia de atraso. Contudo, c No tocante à gravidade da conduta, o CADE não teve oportunidade de analisar o potencial de lesão ao ambiente concorrencial representado pelo ato de concentração em epígrafe, pois como dito anteriormente, até o momento não houve notificação da operação ao CADE.

Quanto à intencionalidade, destaca-se que a Operação não foi notificada pelas Representadas, tendo o CADE tomado conhecimento dela por meio do Voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Junior de Revisão de Ato de Concentração 08700.010866/2013-83, não se podendo, portanto, atribuir boa-fé às Representadas. Diante do exposto, resumem-se neste momento os dados objetivos a serem utilizados para o cálculo da multa pecuniária pela prática de gun jumping conforme analisada ao longo deste parecer: Valor da operação: R$ [ACESSO RESTRITO] ; Data da Operação: 08/08/2014; Faturamento do Grupo JBS, no Brasil, em 2013: R$ [ACESSO RESTRITO]; Faturamento da Vale Grande, no Brasil, em 2013: R$ [ACESSO RESTRITO]; Faturamento bruto anual médio dos Grupos JBS e Vale Grande: R$ [ACESSO RESTRITO][8]. Convém recordar que, segundo o §2º do artigo 21 da Resolução CADE nº 24/19, o valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados e o valor da operação deverão passar por atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada para tal fim a taxa SELIC aplicada a juros simples[9]. III. INCIDÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL DA MULTA Em razão de este APAC ter sido finalizado após o período de 5 (cinco) anos da data de consumação da operação entre o Grupo JBS e a Vale Grande, fez-se necessário trazer a discussão presente no APAC nº 08700.005458/2019-98 a respeito do prazo prescricional de atos de concentração.

Cumpre esclarecer que a Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, estabelece as condições para incidência de prescrição da ação punitiva pela Administração Pública Federal, conforme transcrito abaixo: Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 2o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. (grifo nosso) No âmbito dos APACs decorrentes da Denúncia nº 08700.003214/2019-71, a SG foi constantemente confrontada no tocante ao período solicitado, a saber: apresentação das transações realizadas entre concessionárias de veículos nos últimos 10 (dez) anos. Assim, com intuito de esclarecer os questionamentos acerca da incidência de prescrição para os casos em que a violação constante nº art.

88, § 321 da Lei nº 12.529/2011 ultrapassa o prazo de 5 (cinco) anos da data da consumação da operação, esta SG consultou a Procuradoria Federal Especializada do Cade (ProCade) sobre o assunto. Em resposta, a ProCade apresentou, em 04 de março de 2021, o Parecer nº 2/2021/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU, cuja cópia foi juntada a este processo (documento Sei nº 0897033). No referido parecer, a ProCade esclareceu que há duas sanções de natureza distinta aplicáveis concomitantemente em face de um único ato, compreendendo 1. a pena de nulidade dos atos precocemente consumados e 2. a multa pecuniária. Primeiramente, reforçou-se o entendimento já consolidado em precedentes de que a obrigatoriedade de notificação é imprescritível. In verbis: 50. A atividade de análise dos atos de concentração não se submete ao regime prescricional, porquanto não se trata de função punitiva, mas sim do cumprimento do dever legal de preservar o ambiente concorrencial, inexistindo lapso temporal que o limite, em observância aos ditames constitucionais da livre concorrência e repressão ao abuso do poder econômico (art. 173, § 4º, CF/1988). (Parecer nº 2/2021/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU) Em relação ao prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública Federal disposto no art. 46 da Lei nº 12.529/2011, a ProCade abordou os reflexos da adoção do sistema de notificação prévia dos atos de concentração sobre este tema: 41.

Destaca-se, à vista disso, que as principais diferenças estão em que a Lei nº 8.884/1994 permitia a prática do ato de concentração, cuja aprovação retroagia à data de sua realização; contudo, em caso de não aprovação e tiver gerado efeitos, determinava-se a sua desconstituição, com efeitos prospectivos. A Lei nº 12.529/2011, por sua vez, não permite a consumação do negócio antes da análise da autoridade, sob pena de nulidade dos atos consumados precocemente. 42. Nesse contexto, não há de se cogitar que a pena de nulidade esteja sujeita à contagem do prazo prescricional antes da cessação dos atos de consumação. Permitir que o vício convalesça pelo decurso do tempo enquanto persistir os atos de consumação da infração, ensejaria uma interpretação do disposto no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, que o reduziria à inutilidade, contrariando os princípios de hermenêutica e retirando dele elemento que o distingue do sistema anterior disposto na Lei nº 8.884/1994, porquanto, ante a ausência da penalidade em referência, ambas as sistemáticas se equivaleriam em termos de efeitos decisórios.

(...) Como resultado, impõe-se a não incidência da prescrição enquanto a consumação da infração se prolongar no tempo, tendo em vista que o sistema de controle prévio determinado pela Lei nº 12.529/2011 não autoriza que os atos de concentração econômica sejam efetivados antes da decisão final do CADE, a justificar a restauração da situação anterior à conclusão e implementação do negócio jurídico, exceto nas situações que permitam a sua conservação, como alhures demonstrado. Nesse sendo, o prazo prescricional previsto no art. 46, “caput”, da Lei nº 12.529/2011, inicia-se somente após a cessação da permanência dos atos de consumação da infração. (grifo nosso) (Parecer nº 2/2021/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU) A partir do posicionamento da ProCade, com o qual a Superintendência concorda, por suas características intrínsecas, a prática de consumação de ato de concentração de notificação obrigatória (tipificada no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011) possui natureza de infração continuada no tempo, que até o momento não foi cessada e, por conseguinte, não deu ensejo à contagem do prazo de prescrição da ação punitiva da Administração Pública, consoante o disposto no art. 1º da Lei n 9.783/1999.

Neste sentido, salienta-se que o fato de a operação entre o Grupo JBS e a Vale Grande ter sido concretizada em agosto de 2014, ou seja, há mais de 5 anos não afeta a obrigatoriedade de notificação da transação e, por se constituir infração permanente ou continuada, em conformidade com o entendimento da ProCade, cabe ação punitiva por parte deste Conselho. IV. CONCLUSÃO Diante do exposto, conclui-se que a Operação consiste em um ato de concentração cuja obrigatoriedade de notificação prévia à sua consumação, perante este Conselho, fazia-se necessária, por preencher todos os requisitos legais/normativos para tal, inserindo-se na hipótese prevista, como visto acima, no artigo 1º, inciso II, da Resolução CADE nº 24/2019, qual seja, "atos de concentração não notificados e consumados antes de apreciados pelo Cade, nos termos do § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011", pois sua consumação se deu sem que houvesse notificação da Operação a este Conselho, até o presente momento. Portanto, nos termos do inciso I do art. 4º[10] e do parágrafo único do artigo 10º da Resolução CADE nº 24/2019[11], encaminhe-se este APAC, bem como os documentos e informações referentes à extensão da consumação do ato de concentração em tela, ao Tribunal Administrativo deste Conselho para a adoção das providências cabíveis.

[1] A necessidade de análise conjunta do mérito dos Atos de Concentração envolvendo a JBS, enumerados a seguir, foi recomendada pelo Parecer nº 40/2013/FG/PFE-CADE/PGF/AGU de 21/02/2013 (SEI nº 0083514 p. 09) e confirmada pela Superintendência-Geral, por meio do Parecer Técnico nº 41 de 13/03/2013 (SEI nº 0083508 p. 189). Ato de Concentração nº 08012.008074/2009-11 (Requerentes: JBS S.A. e Bertin S.A. - incorporação, pela JBS S.A., da Bertin S.A., com ingresso do Grupo JBS nos segmentos de lácteos, alimentos para animais domésticos e biodiesel); os 5 (cinco) Atos de Concentração restantes corresponderam a aquisições de plantas frigoríficas realizadas pelo Grupo JBS, em 2012, sendo eles: nº 08012.002148/2012-01 (Requerentes: JBS S.A. e JEMA Participações Ltda.); nº 08012.002149/2012-48 (Requerentes: JBS S.A. e MJE Administração de Bens Ltda.); nº 08012.003367/2012-08 (Requerentes: JBS S.A. e FR Participações Ltda.); nº 08700.004230/2012-12 (Requerentes: JBS S.A. e SSB Administração e Participações Ltda.) e nº 08700.004226/2012-46 (Requerentes: JBS S.A., Tiroleza Alimentos Ltda. e Rodo GS Transportes e Logística Ltda.). [2] Apartado de acesso restrito nº 08700.006783/2017-14 [3] Ato de Concentração nº 08700.006524/2016-02 [4][5] Ato de Concentração nº 08700.008315/2016-95 [6] Parecer nº 279/2016/CGAA5/SGA1/SG (documento Sei nº 0251963) [7] Regimento Interno do CADE, art. 107:

(...) § 2º As partes deverão manter as estruturas físicas e as condições competitivas inalteradas até a apreciação final do Cade, sendo vedadas, inclusive, quaisquer transferências de ativos e qualquer tipo de influência de uma parte sobre a outra, bem como a troca de informações concorrencialmente sensíveis que não seja estritamente necessária para a celebração do instrumento formal que vincule as partes. (...) [8] - Memória de cálculo: R$ [ACESSO RESTRITO] + R$ [ACESSO RESTRITO]/2 = R$ [ACESSO RESTRITO]. [9] - Resolução CADE nº 24/19, artigo 21: "Art. 21. O Tribunal Administrativo do Cade adotará a seguinte metodologia para o cálculo da multa pecuniária: (...) § 2º Para fins de cálculo da multa pecuniária, haverá atualização monetária até o mês da instauração do APAC, sendo utilizada a taxa SELIC aplicada a juros simples: I - do valor do faturamento médio dos grupos econômicos ou conglomerados, desde o início do ano subsequente ao qual o faturamento se referir; II - do valor da operação, desde o mês de sua consumação." (grifos nossos) [10] - Resolução CADE nº 24/19, artigo 4º: "Art. 4º O APAC será distribuído, por sorteio, a um Conselheiro Relator, o qual ficará prevento na relatoria do Ato de Concentração relacionado, em até 48 (quarenta e oito) horas: I – do ato da Superintendência-Geral que concluir pela consumação da operação; II – do ato da Superintendência-Geral que concluir pela necessidade de notificação do ato de concentração;

ou III – da sessão de julgamento do Cade que homologar a decisão de avocação do APAC pelo Tribunal Administrativo do Cade." (grifos nossos). [11] - Resolução CADE nº 24/19, artigo 7º: "Art. 7º Estando o ato de concentração na Superintendência-Geral do Cade, caberá a esta instaurar e instruir o APAC para verificar a eventual consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, podendo: I – decidir pelo arquivamento do APAC, nos termos desta Resolução; II – concluir pela consumação da operação em desacordo com o art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011; III – decidir pela abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 da Lei nº 12.529/2011. Parágrafo único. Na hipótese do inciso II, o APAC será imediatamente enviado ao Tribunal." (grifos nossos)