Apuração de Ato de Concentração nº 08700.008174/2016-19

SEI/CADE - 0998822 - Voto Apuração de Ato de Concentração Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.008174/2016-19 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Ex officio. Representadas: JBS S/A e Vale Grande Indústria e Comércio de Alimentos S/A - Frialto Advogados/as: Bruno Droghetti Magalhães Santos, Marcos Paulo Veríssimo, Ana Carolina Lopes de Carvalho, Izabella de Menezes Passos Barbosa Conselheira-Relatora: Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO DA RELATORA VERSÃO PÚBLICA Ementa: PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO. ANÁLISE DE OPERAÇÃO CONSUMADA ANTES DA APRECIAÇÃO PELO CADE. NÃO OBRIGATORIEDADE DE NOTIFICAÇÃO DA OPERAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DA ÉPOCA QUE NÃO IMPUNHA OBRIGAÇÃO DE NOTIFICAR A AQUISIÇÃO DE PLANTAS DE ABATE NÃO-OPERACIONAIS. ARQUIVAMENTO. 1. Embora a operação analisada enquadre-se na definição de ato de concentração constante da Lei nº 12.529/2011 e as partes aufiram faturamento mínimo nos patamares estabelecidos pela Portaria Interministerial 994 de 30 de maio de 2012, constata-se que a jurisprudência existente à época da operação gerou expectativa legítima à representada da não obrigatoriedade de notificação do ato de concentração sob análise. 2.

Mesmo que o posicionamento atual do Conselho seja no sentido de necessidade de notificação de aquisição de qualquer ativo que tenha relação com a atividade econômica desempenhada pelas partes, aplicar tal entendimento à presente Apuração em Ato de Concentração implicaria em desrespeitar o princípio da segurança jurídica e as disposições da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro que prescrevem a conduta a ser adotada por autoridades públicas que exercem função judicante na esfera administrativa. VOTO I- RELATÓRIO Em atenção ao Anexo I da Resolução CADE 25/2019, o relatório deste voto foi disponibilizado no dia 14 de outubro de 2020 (SEI 0970354, 0970351 e 0974925). II- OPERAÇÃO A operação objeto do Procedimento Administrativo de Apuração em Ato de Concentração (“APAC”) em epígrafe consistiu na aquisição, pela JBS S/A (“JBS”, “Adquirente” ou “Representada”) de uma unidade de abate, que se encontrava desativada, localizada na cidade de Iguatemi, em Mato Grosso do Sul, [ACESSO RESTRITO À JBS]. O imóvel pertencia anteriormente à Vale Grande Indústria e Comércio de Alimentos S/A – Frialto ("Vale Grande", "Vendedora" ou “Representada”), que o explorava comercialmente. [ACESSO RESTRITO À JBS] Quando da consumação da concentração econômica, a planta de abate comprada não estava em atividade, sendo colocada em funcionamento apenas no ano de 2015.

A operação foi realizada sem que houvesse a notificação a este conselho, o que levou à instauração do presente APAC para apuração da existência de consumação prévia do ato de concentração entre as representadas. A Vale Grande à época da operação era controlada pelos seguintes grupos: BML Administração e Participações S.A., BVL Administração Participações S.A., BTP Administração e Participações S/A., BSA Administração e Participações S/A. A empresa tem participação em negócios nos ramos de agropecuária, comércio de alimentos e no ramo frigorífico. A JBS é uma sociedade anônima de capital aberto que faz parte do Grupo J&F, empresa com atuação mundial nos setores de alimentos, couro, biodiesel e colágeno. O FIDIC é administrado pelo Banco Finaxis S.A, sendo um fundo de investimentos em direitos creditórios, na forma de condomínio fechado, no qual convergem recursos que são destinados à aplicação em direitos creditórios, dentre eles créditos decorrentes de dívidas “ (i) que estejam vencidas e pendentes de pagamento quando de sua cessão para o Fundo”; e que sejam “ (ii) originados de empresas em processo de recuperação judicial ou extrajudicial. ” (SEI 0516244) [ACESSO RESTRITO AO CADE]. A Vale Grande informou em resposta ao Ofício SG 5520/2017 (SEI 0398701) ter realizado Alienação Fiduciária do ativo objeto deste APAC.

A unidade de abate teria sido oferecida como garantia, em 09 de junho de 2008, em virtude de dívida assumida em empréstimo realizado junto ao Banco Votorantin, no valor de USD 35.000.000,00 (trinta e cinco milhões de dólares) à época correspondente a R$ 56.987.000,00 (cinquenta e seis milhões, novecentos e oitenta e sete mil reais). Em 16 de maio de 2014, o Banco Votorantim teria vendido seus créditos para o FIDIC – Special Situation Fundo de Investimento em Direitos Creditórios Não Padronizados (“FIDIC”). A representada teria então entrado em recuperação judicial em 24 de julho de 2017, tornando-se inadimplente em relação ao contrato de empréstimo citado. Em contexto de reestruturação de crédito, a representada repactuou sua dívida, dando em pagamento ao FIDIC a planta de abate inativada localizada em Iguatemi/MS, ativo objeto da Operação cuja necessidade de notificação prévia ao CADE está sendo analisada no presente processo. [ACESSO RESTRITO À JBS]. A alienação referida acima é a Operação de concentração econômica cuja obrigatoriedade de notificação obrigatória ao CADE é analisada no presente APAC. III- DA ANÁLISE FEITA PELA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL DO CADE Na Nota Técnica nº 23/2021/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE, a Superintendência-Geral do CADE (SG) concluiu que a Operação sob análise se enquadraria no conceito de aquisição de participação societária, o que a tornaria um ato de concentração tal qual descrito no artigo 90, II, da Lei nº 12.529/2011.

A SG considerou também que a aquisição da planta de abate de Iguatemi/MS pela JBS se enquadraria nos requisitos legais previstos no art. 88 da Lei nº 12.529/2011 - atualizado pela Portaria Interministerial 994 de 30 de maio de 2012 – que determina os valores mínimos de faturamento das empresas envolvidas em um ato de concentração para que haja obrigatoriedade de notificação deste ao CADE. Desta forma, a SG entendeu que a Operação em comento cumpre todos os requisitos legais que determinam a notificação compulsória de um ato de concentração econômica ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Em relação ao mérito, a SG rebateu os argumentos apresentados pela JBS, que eram no sentido de que a notificação do ato não seria obrigatória porque a planta de abate adquirida não estava em atividade à época do negócio, o que a caracterizaria como um ativo não-operacional. Assim, argumentou a Representada, o bem em questão não se enquadraria no disposto no inciso II do art. 88, pois só teria se tornado operacional e, portanto, com possibilidade de impactar negativamente a concorrência, após a realização de substanciais investimentos pela JBS. A SG afastou esses argumentos, fazendo referência ao entendimento adotado pelo Conselho no Ato de Concentração nº 08700.006524/2016-02, que envolveu as empresas Biomm e Novartis.

Na ocasião, o CADE firmou precedente no sentido de que o que determina a subsunção de uma operação de concentração econômica ao artigo 90, II, da Lei nº 12.529/2011 é a caracterização de um imóvel como um ativo produtivo, ou como um ativo que minimamente possua relação com uma atividade econômica a ser ali desenvolvida.[1] Com base nesse antecedente jurisprudencial, a SG asseverou que mesmo inativado, um abatedouro consiste em um ativo indispensável à cadeia econômica de produção e comercialização de carnes. Assim, a aquisição de uma planta de abate – mesmo que não operacional e dependente de investimentos para que seja colocada em funcionamento – constitui compra de ativo essencial para o desenvolvimento da atividade econômica em questão, guardando uma relação direta com a atividade econômica a que se destina. A operação em comento tratar-se-ia, portanto, de uma transferência de ativos que implica em aumento da capacidade produtiva da JBS, o que seria suficiente para se conferir à aquisição da planta de abate inativo efeitos concorrenciais relevantes, o que, somado ao atendimento dos requisitos legais inscritos nos arts. 88 e 90 da Lei nº 12.529/2011, caracterizaria a aquisição em comento como um ato de notificação obrigatória.

Ainda, a SG afastou a argumentação apresentada pela Representada de que a ausência de infraestrutura para a realização de atividade produtiva seria suficiente para a descaracterização da operação sob análise como um ato de concentração de notificação obrigatória. Para tanto, foi feita referência ao AC nº 08700.002190/2020-76 (AirCastle e General Electric), no qual o CADE se manifestou no sentido de que o fato de um ativo adquirido individualmente considerado não ser suficiente para prestar uma atividade econômica determinada não afasta sua imprescindibilidade para a prática econômica a que este se presta, de modo que sua aquisição deve ser notificada ao Conselho.[2] O que sobressaiu da análise de mérito empreendida pela Superintendência-Geral, portanto, foi que o que caracterizaria um ativo enquanto produtivo, ou seja, como um ativo cuja aquisição constitui uma operação de concentração econômica notificável ao CADE, é a capacidade produtiva potencial do bem. Desta forma, ao não notificar ao CADE a compra da planta de abate inativa de Iguatemi/MS, anteriormente pertencente à Frialto, a JBS teria cometido gun jumping, infração descrita no art. 88, § 3º da Lei nº 12.529/2011.

Além das considerações acerca do mérito do processo de apuração de ato de concentração, a SG fez uma breve análise sobre os critérios para a dosimetria de multa aplicável pela ocorrência de gun jumping, e referiu-se ao Parecer nº 2/2021/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU, no qual a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE se manifestou no sentido de que a prática de consumação prematura de ato de concentração de notificação obrigatória (tipificada no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011) possui natureza de infração continuada no tempo, de modo que o início da contagem do prazo prescricional deve ocorrer apenas após a cessação dos efeitos anticompetitivos decorrentes do gun jumping, ou seja, após o desfazimento da Operação não notificada. Após a Nota Técnica cujo teor foi brevemente resumido acima, a Representada JBS apresentou manifestação rebatendo as conclusões da SG, que será sintetizada no tópico seguinte. IV- INSTRUÇÃO ADICIONAL DO FEITO Após distribuição do processo à minha relatoria (SEI 0957966), em 14 de setembro de 2021, foi juntado apenas um documento ao processo de apuração em ato de concentração ora sob exame. Assim, no dia 26 de outubro de 2020, foi juntado aos autos breve memorial relatando o contexto fático da operação cuja obrigatoriedade de notificação é analisada neste processo.

O documento rebate as premissas adotadas na Nota Técnica nº 23/2021/SG-Triagem AC/SGA 1/SG/CADE (SEI 0863769), por meio da qual a SG se manifestou no sentido de que a operação sob análise consistiria em um ato de concentração de notificação obrigatória, de modo que estariam presentes as condições para a aplicação das sanções prevista no art. 88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011. No memorial mencionado (SEI 0974925), a JBS afirma que (i) o CADE teve conhecimento, analisou e multou a empresa pela não informação da aquisição do imóvel da Frialto; (ii) à época da operação, a JBS tinha a obrigação apenas de informar ao CADE a aquisição de plantas inativas, imposta por Acordos em Atos de Concentração, que não impuseram à empresa o ônus de notificar a aquisição de plantas de abate inativas; (iii) a infração de gun jumping consistiria em um ilícito instantâneo que reuniria em um só ato sua execução e sua consumação, de modo que o prazo de prescrição da ação punitiva da Administração Pública teria se iniciado no dia 08 de agosto de 2014 e se encerrado em agosto de 2019, conforme as disposições do art. 1º da Lei nº 9.783/1999;

(iv) por fim, a JBS asseverou que havia desenvolvido atividades na planta de abate cuja aquisição ensejou o presente processo apenas entre fevereiro e setembro de 2015, de modo que quaisquer efeitos decorrentes da Operação em questão teriam se encerrado em setembro de 2015, o que implicaria de qualquer forma no transcurso do prazo de prescrição quinquenal da pretensão punitiva da Administração Pública. V- DA ANÁLISE DO PROCESSO DE APURAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO a) Preliminar Inicialmente, cumpre analisar a alegação de ocorrência de prescrição de pretensão punitiva apresentada pela Representada em sede de memoriais juntados ao presente processo de Apuração de Ato de Concentração após a Nota Técnica nº 23/2021/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE. Em resumo, a JBS alegou que considerar a consumação de ato de concentração de notificação obrigatória como sendo infração continuada no tempo resultaria em imprescritibilidade prática, e que na verdade a infração consistiria em ilícito instantâneo que reúne em apenas um ato sua execução e consumação. Além disso, a Representada sustentou que o prazo de prescrição da ação punitiva da Administração Pública iniciou-se em 08 de agosto de 2014, data de consumação da Operação, o que fez com que, nos termos do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999, a pretensão punitiva da Administração Pública estivesse prescrita em agosto de 2019.

A JBS sustenta ainda que mesmo que fosse considerado como o termo inicial para a contagem da prescrição a cessação das atividades na planta de abate iniciadas após os investimentos feitos pela Representada, a pretensão punitiva da Administração teria prescrito em setembro de 2020, já que a planta encerrou suas atividades em setembro de 2015. A preliminar arguida não se sustenta. O Despacho SG nº 1530/2016 (SEI 0276801), que determinou a instauração do presente Processo de Apuração de Ato de Concentração, data de 06 de dezembro de 2016, pouco mais de dois anos após a consumação da Operação, ocorrida em 08 de agosto de 2014. Assim, não transcorreu o prazo de cinco anos determinado pela Lei nº 9.873/1999 para que ocorra a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública. A instauração do processo de apuração, ocorrida em dezembro de 2016, é um marco de interrupção do prazo prescricional. A tomada de providências por parte da Administração Pública em prazo tempestivo, consideravelmente menor do que os cinco anos previstos em lei para a ocorrência de prescrição, é suficiente para afastar qualquer pretensão de reconhecimento de transcurso do prazo prescricional.

Considerando que uma mera análise cronológica já é esclarecedora para a verificação da inocorrência de prescrição da pretensão punitiva, considero desnecessário adentrar em discussões acerca da natureza do ilícito de consumação prévia de ato de concentração, no sentido de determinar se este consiste em uma infração continuada ou num ilícito de efeitos instantâneos. Assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública e passo à análise do mérito do caso. b) Mérito Analisada a preliminar de incidência de prescrição, passa-se ao mérito do processo de Apuração de Ato de Concentração. Conforme o consignado pela SG na Nota Técnica nº 23/2021/SG-TRIAGEM AC/SGA1/SG/CADE, uma análise rápida da operação de aquisição da planta de abate inativa em Iguatemi/MS da Frialto pela JBS leva à conclusão de que esta constitui um ato de concentração para os efeitos da Lei da Concorrência, que dispõe em seu artigo 90: “Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando:

II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas;” Nesse sentido, a operação analisada neste processo tratar-se-ia de uma aquisição de ativo tangível, definida no inciso II do artigo 90 da Lei nº 12.529/2011 como um ato de concentração econômica. Da mesma forma, o faturamento auferido pelas partes envolvidas no ato de concentração (JBS e Frialto) no ano anterior à operação (2013) atinge os patamares estabelecidos pela Portaria Interministerial 994 de 2012 para que a operação seja de notificação obrigatória.[3] Apesar da aparente simplicidade da análise empreendida acima, depreende-se da Nota Técnica produzida pela SG e dos argumentos apresentados pela Representada que existe uma polêmica não desprezível acerca da obrigatoriedade de notificação desta operação ao CADE nos termos do artigo 88 da Lei de Concorrência. Isso porque não fica claro na Lei nem na regulamentação pertinente ao assunto se a aquisição de ativos não-operantes se enquadra no conceito de ato de concentração constante da Lei nº 12.529/2011.

De fato, a redação abrangente do texto da lei dá margem para ambiguidades interpretativas, de modo que a dúvida deve ser sanada por meio da consulta aos precedentes deste Conselho referentes a casos semelhantes ao presente processo de Apuração de Ato de Concentração. No presente ano de 2021, verifica-se que a jurisprudência do CADE é bastante enfática no sentido de que o que determina a subsunção de uma operação ao art. 90, II, da Lei nº 12.529/2011 é a caracterização de um imóvel como um ativo produtivo ou como um ativo que minimamente possua relação com uma atividade econômica a ser desenvolvida nele.[4] Foi esse o entendimento adotado pela SG na Nota Técnica que instrui este APAC, na qual se fez referência aos Atos de Concentração nº 08700.006524/2016-02 (Biomm – Novartis)[5] e 08700.002190/2020-76 (AirCastle e General Electric)[6] . Além dos dois Atos de Concentração mencionados, cita-se o AC nº 08700.008315/2016-95, que envolvia as partes Silcar e Polimix, no qual o CADE firmou precedente no sentido de que o fato de um bem nunca ter sido utilizado de forma produtiva por um agente econômico não inviabiliza sua caracterização como um ativo cuja aquisição deva ser notificada à autoridade concorrencial. Ao contrário, caso haja relação direta entre a atividade econômica de uma companhia adquirente e o ativo que esta aliena a operação se submete à necessidade de notificação obrigatória[7] .

Tomando como fundamento o posicionamento recente do Conselho, portanto, tem-se que a JBS descumpriu obrigação de notificar a aquisição de um ativo que, por mais que estivesse inoperante, guardava relação estreita com a atividade econômica exercida pela empresa adquirente. Sem dúvidas, uma planta de abate – ainda que inativa – representa um acréscimo de capacidade produtiva para uma empresa que atua comercializando proteína animal. Ocorre que os precedentes mencionados são posteriores à data de aquisição da planta de abate. A Operação examinada no APAC JBS – Frialto data de 08/08/2014, enquanto a análise técnica referente ao AC Biomm/Novartis data de 18/10/2016, a do AC Silcar/Polimix data de 13/04/2017 e a que foi realizada no âmbito do AC Aircastle/General Electric é de 29/05/2020. O contexto jurisprudencial da época da Operação (2014), no entanto, era bastante diferente. Em 2013, foram analisados pelo CADE os Atos de Concentração nº 08012.008074/2009-11; 08012.002148/2012-01; 08012.002149/2012-48; 08012.003367/2012-08; 08700.004230/2012-12 e 08700.004226/2012-46. São casos de arrendamento de unidades frigoríficas realizados pelo Grupo JBS entre 2009 e 2012. As operações consistiram basicamente em aquisições de plantas frigoríficas, contexto semelhante ao do presente APAC, que julga a obrigatoriedade de notificação da aquisição de uma planta de abate inativa anteriormente pertencente à Frialto pela JBS.

Os Atos de Concentração em questão foram analisados pelo Tribunal do CADE de forma conjunta. Assim, proferiu-se apenas um Voto para todos os ACs, relatado pelo ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo[8] . As concentrações econômicas referidas não haviam sido submetidas ao crivo do CADE antes de sua consumação, de modo que o voto envolveu também a análise da ocorrência de infração de consumação prematura de Ato de Concentração. Na ocasião, foram analisadas diversas aquisições de frigoríficos, tanto de unidades que estavam em operação quanto de pátios não-operacionais. O Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo fez uma distinção entre os dois tipos de aquisição, aplicando multas pela infração de gun jumping apenas às compras de frigoríficos que se encontravam em atividade. A seguir, são transcritos os trechos do Voto relevantes para a compreensão desse entendimento de que a não notificação ao CADE da aquisição de frigoríficos não-operacionais não configura a infração de consumação prematura de ato de concentração econômica: “De sorte a justificar a ausência de notificação dessas operações, a JBS defendeu, basicamente, que os critérios da Lei n. 8.884/94 se aplicariam apenas a operações de aquisições de empresas e ativos, mas não a operações de arrendamento de unidades empresariais.

Ademais, defenderam que parte de tais operações, ao incidirem sobre ativos que já não estavam mais em funcionamento no mercado, não produzindo receita e aos quais não poderia ser atribuída, correspondentemente, uma certa participação de mercado, não poderiam ser consideradas como "atos de concentração", para os efeitos da lei. Ao analisar tais afirmações, pareceu-me que a última seria, em princípio, procedente, mas não a primeira. Ora, é evidente que o arrendamento de uma unidade fabril em pleno funcionamento equivale, em tudo e por tudo, e ao menos pelo prazo em que durar o arrendamento, a uma operação societária de aquisição dos mesmos ativos por meio da aquisição de controle societário. O ponto, aqui, é antes substantivo que formal. Trata-se de perceber que o conceito de "empresa" em direito não diz respeito a uma certa estrutura societária, mas sim à organização de um conjunto de fatores produtivos destinada a produzir certos resultados que seriam impossíveis de serem produzidos pelos fatores isoladamente, ou seja, a um organismo econômico que põe esses fatores em funcionamento, dentro de um sistema coordenado, para produzir um certo resultado de lucro, na famosa conceituação de Cesare Vivante. Portanto, ter acesso a esse sistema de fatores produtivos, ordenados para a produção, é ter acesso à própria empresa, ainda que isso não implique participação societária formal e ainda que esse acesso seja transitório, como no caso das operações de arrendamento de unidades fabris.

O critério, para que tais operações possam ser consideradas "atos de concentração", é que elas incidam sobre a empresa como um todo, e não sobre seus elementos isolados. Em outras palavras, é que incidam sobre o conjunto dos elementos que forma a empresa entendidos como um sistema em plena atividade. Por isso, não tenho dúvida que as operações de arrendamento de unidades em atividade deveriam ter sido submetidas ao CADE, mas concordo que os arrendamentos de ativos que já não estavam mais a serviço de uma certa atividade empresarial não. Desse modo, seguindo as recomendações da Superintendência Geral e da ProCADE, opto por incluir na análise presente todas as operações de arrendamento de ativos em operação realizadas pela JBS e não notificadas ao CADE. Imponho à empresa, ademais, nos termos adiante referidos, os ônus correspondentes a essa análise e à falta de apresentação tempestiva de tais operações. (...) Assim, imponho à JBS multa por intempestividade na apresentação de todos os arrendamentos e locações de unidades ativas que foram identificados durante o curso da instrução e que não foram apresentados ao CADE, bem como por intempestividade na apresentação do AC n.

08012.004226/2012-46 (Tiroleza), uma vez que, nos termos do Parecer da SG, claramente esta operação foi consumada e as partes encontravam-se vinculadas à mesma em data anterior à assinatura do Contrato entre elas, o que inclusive motivou a transferência de titularidade no sistema SIGSIF do MAPA - Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento em data anterior à que a JBS considerou para efeitos da contagem do prazo legal. As memórias de cálculo específicas para cada operação encontram-se anexas ao voto. “ (grifo nosso) Assim, o precedente que envolve o mesmo setor e a mesma empresa que o caso ora analisado é no sentido de desnecessidade de notificação de aquisição de unidades de abate inativas. Ressalte-se que os atos de concentração em questão foram julgados na Sessão do dia 17 de abril de 2013[9] , pouco mais de um ano antes da realização da Operação cuja obrigatoriedade de notificação ao CADE se discute aqui. O que se verifica, portanto, é a existência de dois cenários jurisprudenciais absolutamente distintos. O entendimento mais recente do Conselho é no sentido da obrigatoriedade de notificação de quaisquer operações que envolvam a aquisição de ativo minimamente relacionado com a atividade econômica do agente adquirente.

A jurisprudência da época, no entanto, em caso que envolve exatamente as mesmas peculiaridades fáticas (JBS adquirindo ativos não-operacionais) é no sentido de que a empresa estaria desobrigada de apresentar ao CADE a aquisição de plantas de abate inativas. Considerando o contexto exposto, conclui-se que a JBS tinha expectativas amparadas em entendimento recente do Conselho Administrativo de Defesa Econômica à época da operação ora analisada (08/08/2014) no sentido da ausência de obrigatoriedade de notificação da aquisição de plantas de abate inativas. Embora a jurisprudência do CADE tenha se alterado radicalmente desde então, não é possível retroagir o entendimento do Conselho de modo a punir a Representada por tomar decisões econômicas - à época dos fatos - amparadas em sinalizações claras dadas pela autoridade da concorrência ao mercado naquele momento e em contexto idêntico ao da aquisição da planta de abate de Iguatemi/MS, que ora se discute. Ressalte-se, no entanto, que não se pretende neste Voto estabelecer precedente que contrarie os entendimentos mais recentes do CADE quanto à necessidade de notificação obrigatória de ativos não-operantes que tenham alguma relação com a atividade econômica desempenhada pelo adquirente. Caso a Operação ora sob exame tivesse ocorrido posteriormente aos precedentes recentes mencionados ao longo do Voto, a imposição de sanção pela prática de consumação prematura de ato de concentração pela JBS não seria descartada.

Entretanto, pretende-se que esta decisão seja tomada dentro de parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade e em consonância com o princípio da segurança jurídica, fundamentos do Estado Democrático de Direito. Assim, ao decidir conforme o posicionamento do Conselho à época da operação econômica, que foi firmado inclusive em caso envolvendo a Representada no mesmo mercado e em referência ao mesmo tipo de operação econômica discutido no presente APAC, o que se faz é seguir os ditames do artigo 30 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que impõe às autoridades públicas a necessidade de atuar aumentando a segurança jurídica. A aplicação de sanção pecuniária à Representada pela aplicação de entendimento jurisprudencial que só foi consolidado após a operação econômica objeto deste APAC, como foi sugerido pela Nota Técnica da SG, implicaria em privilegiar uma atuação demasiado policialesca do Conselho em oposição franca à segurança jurídica, valor que deve orientar a atuação de autoridades revestidas do poder de jurisdição administrativa, conforme determina a lei. Deste modo, fica claro que a jurisprudência da época da Operação de concentração gerou na Representada expectativa legítima de não obrigatoriedade de Notificação ao CADE de aquisição de planta de abate não-operacional, o que impõe o arquivamento do presente processo de Apuração em Ato de Concentração sem a imposição de nenhuma sanção.

VI- DISPOSITIVO Por tudo quanto exposto, voto pelo arquivamento do presente APAC, tendo em vista que a jurisprudência do CADE à época da operação sob análise era no sentido da não obrigatoriedade de notificação ao Conselho de arrendamento ou aquisição de plantas de abate de animais que não estavam em atividade no momento de sua alienação. É o voto. Brasília, 15 de dezembro de 2021 PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira-Relatora ____________________________ [1] Vide o Parecer nº 279/2016/CGAA5/SGA1/SG, constante do Ato de Concentração nº 08700.006524/2016-02, que envolveu as empresas Biomm S.A. e Novartis Biociências S.A. [2] Vide o Parecer nº 164/2020/CGAA5/SGA1/SG, constante do Ato de Concentração nº 08700.002190/2020-76, que envolveu as empresas Aircastle Holding Corporation Limites. e General Electric Company. [3] Conforme Resposta ao Ofício nº 5490/2017 (SEI 0402961), [ACESSO RESTRITO à JBS]. A Frialto por sua vez informou em resposta (SEI 0434491) ao Ofício nº 294/2018/CADE que seu faturamento em 2013 totalizou o montante de R$ 770.667.000,00 (setecentos e setenta milhões, seiscentos e sessenta e sete mil reais). Assim, o faturamento das duas partes envolvidas na operação de concentração econômica ultrapassa os valores de 750 (setecentos e cinquenta) milhões de reais e 75 (setenta e cinco) milhões de reais, estabelecidos na Portaria Interministerial 994 de 2012, para que uma operação de concentração deva ser notificada ao CADE.

[4] Vide o Parecer nº 279/2016/CGAA5/SGA1/SG, constante do Ato de Concentração nº 08700.006524/2016-02, que envolveu as empresas Biomm S.A. e Novartis Biociências S.A. [5] Vide o Parecer nº 279/2016/CGAA5/SGA1/SG, constante do Ato de Concentração nº 08700.006524/2016-02, que envolveu as empresas Biomm S.A. e Novartis Biociências S.A [6] Vide o Parecer nº 164/2020/CGAA5/SGA1/SG, constante do Ato de Concentração nº 08700.002190/2020-76, que envolveu as empresas Aircastle Holding Corporation Limites. e General Electric Company. [7] Vide Parecer nº 92/2017/CGAA5/SGA1/SG constante do Ato de Concentração nº 08700.008315/2016-95 (Silcar Empreendimentos, Comércio e Participações LTDA e Polimix Concreto LTDA.) [8] Vide Voto nos Atos de Concentração nº 08012.008074/2009-11, 08012.002148/2012-01, 08012.002149/2012-48, 08012.003367/2012-08, 08700.004230/2012-12, 08700.004226/2012-46 (SEI 0028700, pp. 80 – 153). [9] Conforme Certidão da 20ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 17 de abril de 2013 (SEI 0028700, p. 169).