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:: SEI / CADE - 0312131 - Voto :: Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.005255/2010-11 Representante: SDE Ex Officio Representados: Elpida Memory, Inc.; Hitachi Ltd.; SK Hynix Inc. (atual denominação de Hynix Semiconductor, Inc.); Infineon Technologies, AG; Micron Technology, Inc.; Mitsubishi Electric Corp.; Nanya Technology Corporation; NEC Corporation; Samsung Electronics Company Ltd. Corp.; Samsung Semiconductor, Inc.; Toshiba Corporation; Akihiro Furusawa; Akira Sonoda; Alfred P. Censullo; Chae Kyun (C.K.) Chung; Choon Yub (C.Y.) Choi; D. James Sogas; Dae Soo (D.S.) Kim; Günter Hefner; Heinrich Florian; Hiroyuki Ito; Hiroyuki Kaji; Il Ung Kim; Kimikazu Kitamura; Kiochi Hirasaki; Kiyitaka Shiromoto; Kun Chul (K.C.) Suh; Naoharu Kajimura; Peter Schaefer; Sun Woo Lee; Theodore Rudd Corwin; Tatsuya Iida; Tatsuya Minami; Thomas Quinn; Yeongho Kang; Young Hwan Park; Young Woo Lee; Yuji Anzai Advogados: Amadeu Carvalhaes Ribeiro; André Alencar Porto; André Marques Gilberto; Andrea Fabrino Hoffmann Formiga; Barbara Rosenberg; Cecília Vidigal Monteiro de Barros; Daniel Oliveira Andreoli; Fabio Francisco Beraldi; Francisco Ribeiro Todorov; Frederico Gustavo Pereira Carrilho Donas; José Alexandre Buaiz Neto; José Inácio Ferraz de Almeida Prado Filho; Marcelo Calliari; Marcio Dias Soares; Mauro Grinberg; Patricia Avigni; Tulio Freitas do Egito Coelho e outros Embargantes: Elpida Memory, Inc.; Hitachi Ltd.; Hiroyuki Kaji, Infineon Technologies, AG;

Theodore Rudd Corwin; Heinrich Florian; Günter Hefner; Peter Schaefer; Mitsubishi Electric Corp.; Nanya Technology Corporation; Samsung Semiconductor, Inc. e Samsung Electronics Co., Ltd. Advogados: Mauro Grinberg, Cecília Vidigal Monteiro de Barros, Andrea Fabrino Hoffmann Formiga, André Marques Gilberto, Francisco Ribeiro Todorov, Bárbara Rosenberg e outros Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo VOTO VOGAL Antes de propriamente analisar individualmente os Embargos de Declaração apresentados pelas condenadas, destaco que o conjunto de embargos nesse caso evidenciam, a meu ver, a falta de critérios claros, objetivos e, consequentemente, isonômicos, na aplicação das penalidades de multa em caso de carteis. Depreende-se da tabela anexa, como já ocorreram em vários outros casos, que não há igualdade entre os parâmetros utilizados para a definição das expectativas de multa nos TCC e das multas na decisão de condenação. Mas esse caso vai além: há divergências de critérios entre os 5 TCCs e na própria decisão de condenação. No caso dos TCCs, veja-se, por exemplo, que a escolha do faturamento no Brasil com memória DRAM durante um determinado ano da conduta ora é motivada pelo fato de o faturamento no ano anterior à instauração do PA ser muito alto ora por ser muito baixo. Não há, ainda, nas Notas Técnicas ou Despachos Decisórios que justificam os valores negociados, uma reflexão que retrate o valor dos faturamentos no ano anterior à instauração do PA.

Ao final, as alíquotas aplicadas, que variam entre 15% e 20%, podem ter sido muito menores ou muito maiores se utilizado o critério de faturamento no ramo de atividade no ano anterior à instauração do PA. Uma alíquota não é precedente, não é jurisprudência, não é previsível, se a base sobre a qual ela incide varia caso a caso. Já no caso das multas aplicadas em razão da condenação, para 4 das 5 condenadas foi aplicado exatamente do mesmo valor, fixado em UFIR, sem qualquer valoração em relação aos seus faturamentos, participações de mercado ou tempo de participação na conduta. O critério para a penalidade de multa, nesse caso, foi arbitrado sem justificativas pelo julgador e aplicado indistintamente a todas as Representadas. Apenas para a Nanya, consta no voto a descrição da metodologia de como foi arbitrada a multa. Nesse caso, contudo, trata-se de metodologia desenvolvida a partir de informações trazidas aos autos pela Representada no processo de negociação de TCC. Mas, apesar de todas essas discrepâncias, e por maiores que sejam as minhas críticas às métricas utilizadas no voto (ou ausência delas), compreendo que foram esses os valores atribuídos pela maioria e só devem ser alterados, portanto, na medida em que se vislumbre no voto condutor omissões, contradições ou obscuridades que levem a tal desfecho.

Inicio, assim, pelos Embargos de Declaração apresentados pela Nanya, especificamente na parte em que pleiteia a revisão da multa em razão de terem sido utilizadas informações por ela disponibilizadas durante negociação de TCC. Concordo com o voto do Conselheiro Gilvandro que informações trazidas aos autos por Requerentes de TCC não devam ser, de forma alguma, utilizadas para cálculo das penalidades em condenações supervenientes. Isso não quer dizer que a mesma metodologia adotada para o TCC não deva ser usada na condenação; lembremos que a contribuição pecuniária de um TCC parte da expectativa de multa, razão pela qual a coincidência de metodologias é, inclusive, desejável. O que não podemos admitir é que informações trazidas aos autos exclusivamente pela Requerente de TCC sejam utilizadas, futuramente, a seu desfavor. Para que fique claro: se há nos autos informações, por exemplo, de importações brasileiras de determinado produto fornecidas pela Secretaria de Comércio Exterior e é iniciada uma negociação com base nesses dados, nada impede que o Tribunal utilize esses mesmo dados numa condenação futura. Outro exemplo: a Requerente do TCC apresenta os seus dados de vendas de um produto para o Brasil na negociação de um TCC que restou infrutífera e o CADE oficia, posteriormente, a Receita Federal do Brasil solicitando dados de faturamento da empresa.

Mais uma vez, não há impedimento para utilização da informação pelo Tribunal, uma vez que as informações não foram adquiridas através da Requerente. O que não podemos admitir é que informações trazidas aos autos pela Representada, enquanto Requerente de um TCC, sejam apropriadas para fins de uma futura decisão de condenação, como foi no presente caso concreto. Assim, a questão que se coloca é: como aplicar uma multa à Nanya seguindo o racional do voto vencedor? Lembre-se que para todas as demais condenadas foi aplicada uma multa baseada em um valor fixo, sem relação com seus faturamentos, participações de mercado ou tempo de participação na conduta. Seguindo a lógica do voto vencedor, portanto, a Nanya também deveria ser apenada em 1,5 milhão de UFIR ou R$ 1.596.150,00. Ocorre que esse valor é superior à multa que lhe foi atribuída de R$ 1.537.014,16, o que implicaria, em termos práticos, na não modificação da sua penalidade. A questão estaria, então, resolvida, não fosse pelo fato de que, conforme reconhecido no voto do Conselheiro Gilvandro, a fixação, pelo voto condutor do PA, de um valor de multa sem a explicitação de qualquer metodologia também implicou omissões e contradições nas penalidades das demais condenadas. Com isso, fez-se necessária uma completa revisão da dosimetria de todas as condenadas nesse caso, e o Conselheiro Gilvandro propôs novos critérios e novas multas que se distanciam do racional do voto vencedor.

Considerando que meu voto vogal já trazia os critérios que considero adequados para fixação das multas, conforme metodologia que venho aplicando reiteradamente nos meus votos, e que os novos valores não se assemelham aos que propus originalmente, deixo de acompanha-lo nos novos valores de multas, votando para que sejam aplicados os valores por mim calculados. Ademais, o acompanho em relação à correção dos erros materiais e na rejeição dos Embargos de Declaração na parte em que buscaram simplesmente a rediscussão do mérito. Em suma: acompanho o Relator nas disposições acerca da rejeição ou acolhimento dos Embargos de Declaração apresentados pelas partes, divergindo, contudo, nos critérios utilizados para revisão da dosimetria, razão pela qual mantenho as multas constantes no meu voto vogal (SEI 0271604). É o voto. Brasília, 08 de março de 2017. João Paulo de Resende