Transporte Rodoviário de Carga

:: SEI / CADE - 0321732 - Voto :: Processo nº 08700.001020/2014-26 Tipo de Processo: Processo Administrativo Interessado(s): Conselho de Autoridade Portuária - Porto de Santos, Sindicato dos Transportadores Autônomos de Contêineres do Litoral Paulista - SINDCON, Sindicato das Empresas de Transporte Comercial de Cargano Litoral Paulista - SINDSAN, Sindicato dos Transportadores Rodoviários Autônomos da Baixada Santista - SINDICAM Advogados: Celestino Venâncio Ramos, Guilherme Sousa Bernardes, Luiz Eduardo Carvalho dos Anjos, Roberto Antônio Ferreira e outros. Relator: Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Processo Administrativo. Influência de conduta comercial uniforme. Criação de dificuldades ao funcionamento de concorrentes. Mercado de serviços de transporte de cargas e contêineres no Porto de Santos. Pareceres da SG, ProCADE e MPF pela condenação. Decisão. Arquivamento em relação ao Representado já falecido. Condenação dos demais Representados. Aplicação de multa e determinação de publicação de extrato da decisão. Introdução Trata-se de suposta influência de conduta comercial uniforme, por meio de tabelamento de preços, e criação de dificuldades ao funcionamento de concorrentes, no mercado de transporte de cargas e contêineres no Porto de Santos. A prática teria sido implementada por três sindicatos da região e seus respectivos presidentes, pelo menos a partir do ano de 2001 até o ano de 2013.

De um lado, há o Sindicato das Empresas de Transporte Comercial de Carga no Litoral Paulista (“Sindisan”), representando as empresas transportadoras de cargas e contêineres, e que tem como clientes os usuários do Porto de Santos. Destaque-se que o seu presidente, Marcelo Marques da Rocha, também representado, faleceu no final de 2016, conforme informado por seu procurador (SEI 0298286). De outro lado, representando os transportadores autônomos de cargas e contêineres, que prestam serviços para as empresas transportadoras, há o Sindicato dos Transportadores Autônomos de Contêineres do Litoral Paulista (“Sindicon”) e o Sindicato dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Bens da Baixada Santista (“Sindicam”). No que tange a esses sindicatos, o Sindicon possuía maior representatividade junto à margem esquerda do Porto de Santos, em Guarujá, enquanto o Sindicam tinha maior representatividade junto à margem direita do porto, em Santos. O Processo Administrativo foi instaurado em 17 de fevereiro de 2014, conforme Nota Técnica 48/2014 e Despacho às fls. 313-330. A SG entendeu que a conduta seria passível de enquadramento nos artigos 20, I, II e IV c/c art. 21, II, IV, V, VI e XI da Lei n° 8884/94, correspondentes ao art. 36, I, II e IV c/c §3º, II, III, IV, V e VIII da Lei n°12.529/11. Dos Principais Documentos dos Autos No Volume 1, representação e provas às fls. 01-116. Nota Técnica e Despacho de Instauração de Averiguação Preliminar às fls. 117-143. Despacho de convolação à fl.

149. No Volume 2, esclarecimentos do Conselho de Autoridade Portuária às fls. 226-229, 260-261 e 289-293 (incluindo informações sobre resolução), do Sindicam e do Sr. Davi Santos de Lima às fls. 230-233 e do Sindisan à fl. 253-255. Tabela referente ao ano de 2013, às fls. 248-252. Nota Técnica e Despacho de Instauração do Processo Administrativo às fls. 313-330. Defesa do Sindicam e seu presidente às fls. 374-386. No Volume 3, defesa do Sindisan e seu presidente às fls. 402-475. Informações prestadas pelo Ministério Público do Estado de São Paulo às fls. 480-497. Publicação de edital de notificação do Sindicon e dos Senhores José Nilton Lima de Oliveira e José Luiz Ribeiro Gonçalves no DOU acerca da instauração do processo (SEI 0045790). Depoimento de testemunha (SEI 0116524). Informações prestadas pelo Sindicam (SEI 0124511), pelo CAP (SEI 0128387 e 0130270) e pela ANTAQ (SEI 0185434). Alegações finais do Sindicam e seu presidente (SEI 0203483), e Sindisan e seu presidente (SEI 0205215). Pareceres da SG (SEI 0210753), da ProCADE (SEI 0227335) e MPF (SEI 0245843).

Dos Pareceres Da Superintendência-Geral A Superintendência-Geral (“SG”) juntou o Despacho n° 10/2016, acolhendo a Nota Técnica n° 56/2010, opinando “pela condenação dos Representados Sindicam - Sindicato dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Bens da Baixada Santista, José Luiz Ribeiro Gonçalves, Davi Santos de Lima, Sindisan - Sindicato das Empresas de Transporte Comercial de Carga no Litoral Paulista, Marcelo Marques da Rocha, Sindicon - Sindicato dos Transportadores Autônomos de Contêineres do Litoral Paulista e José Nilton Lima de Oliveira por incorrerem no art. 20, incisos I e IV, c/c art. 21, incisos II e V, ambos da Lei n°. 8.884/94, correspondentes ao art. 36, I e IV c/c §3º, II e IV, da Lei nº 12.529/11, recomendando-se, ainda, a aplicação de multa por infração à ordem econômica, nos termos do art. 37 e seguintes desta Lei, além das demais penalidades entendidas cabíveis”. Da ProCADE No mesmo sentido, para a ProCADE, “diante do exposto, sugere-se a condenação do Sindicam, José Luiz Ribeiro Gonçalves, Davi Santos de Lima, Sindisan, Marcelo Marques da Rocha, Sindicon e José Nilton Lima de Oliveira por incorrerem no art. 20, incisos I e IV, c/c art. 21, incisos II e V, ambos da Lei n°. 8.884/94 (correspondentes ao art.

36, I e IV c/c §3º, II e IV, da Lei nº 12.529/11).” Do Ministério Público Federal O Ministério Público Federal também concluiu pela configuração da prática evidenciada nos autos como anticoncorrencial, opinando pela “condenação do Sindicam, José Luiz Ribeiro Gonçalves, Davi Santos de Lima, Sindisan, Marcelo Marques da Rocha, Sindicon e José Nilton Lima de Oliveira por incorrerem no art. 20, incisos I e IV, c/c art. 21, incisos II e V, ambos da Lei n°. 8.884/94 (correspondentes ao art. 36, I e IV c/c §3º, II e IV, da Lei nº 12.529/11).” Da Defesa dos Representados Sindicam e Davi Santos de lima (fls. 374-386) Segundo os Representados, não houve cartel, visto que existiam cerca de um milhão de transportadores autônomos que atuam no porto de Santos, enquanto que o sindicato contaria apenas com 2.500 associados. Além disso, a tabela de frete constante no sítio eletrônico do Sindicato serviria apenas como referência para que as empresas contratassem os prestadores de serviços. Nesse sentido, haveria liberdade de se praticar preços aquém ou além de tal tabela, não existindo punição para o seu descumprimento. As paralisações e manifestações que ocorreram à época não foram movimentos coordenados pelo sindicato, ainda que os Representados tivessem participado, nos seguintes termos:

É claro que os réus participaram das manifestações e paralisações em questão, uma vez que estas foram decisivas para que as empresas passassem a respeitar e tratar os transportadores autônomos com o mínimo de dignidade que merecem, CONTUDO, NÃO FORAM RESPONSÁVEIS PELA ORGANIZAÇÃO DE TAIS ATOS, SENDO QUE ESTA FORA COMANDADA PELOS TRANSPORTADORES AUTÔNOMOS. (fl. 378) Os Representados argumentam que teria ocorrido o exercício lícito da atividade sindical. Na verdade, a denúncia oferecida por empresários teria um caráter político e comercial, tendo em vista que os transportadores autônomos atuavam em péssimas condições de trabalho e eram explorados pelas empresas de transporte:

A verdade é que o presente processo administrativo é fruto da insatisfação de diversas empresas de transportes que tiveram que honrar com o acordo acima mencionado, o que lhes causou muitos prejuízos financeiros, pois passaram a pagar o frete corretamente, bem como fornecer RPA – Recibo de pagamento de autônomo, com a retenção dos impostos devidos INSS, IR, ISS e SEST/SENAT, e obviamente repassar para os cofres públicos, e quando referidas empresas não emitiam RPA, não efetuavam os descontos corretamente, ou deixavam de reter os impostos, o SINDICAM informava as autoridades, formalizava denúncias no Ministério do Público do Trabalho e enviava e-mail informando a situação para as próprias empresas e tal procedimento é o SINDICAM enquanto entidade sindical representando os interesses da sua categoria, seja sócio ou não, e isso não é qualquer crime ou dominação de mercado (sic). (fl. 385) Os Representados alegam ainda incoerência do Representante, o Conselho da Autoridade Portuária de Santos, que teria auxiliado na elaboração da tabela de frete elaborada pelo sindicato. Sindisan e Marcelo Marques da Rocha (fls. 402-417) Primeiramente, como informado, ressalte-se que o Sr. Marcelo Marques da Rocha, então presidente do Sindisan, faleceu no final de 2016 (SEI 0298286).

Quanto aos argumentos de defesa, o sindicato das empresas transportadoras alega que o Sindicam e o Sindicon é que teriam iniciado a imposição de tabela de frete com valores fora dos índices governamentais, sob pena de não realização do transporte. O Sindisan alega ainda que os outros dois sindicatos representados, através de seus representantes, é que teriam iniciado movimento para impedir que os caminhoneiros autônomos exercessem suas atividades junto às empresas. As empresas então foram obrigadas a pagar o frete mínimo aos caminhoneiros, contratando caminhoneiros filiados aos sindicatos dos trabalhadores, ao mesmo tempo em que os caminhoneiros autônomos eram obrigados a se filiarem. O Sindisan teria apenas prestado auxílio às empresas transportadoras, não tendo negociado com sindicatos de transportadores, bem como nunca teria feito acordo ou negociado tabela de frete com outros sindicatos. Inclusive, o fato de existirem inúmeras empresas não associadas ao Sindisan denotaria que o acordo foi uma escolha de cada uma dessas empresas, evidenciando o caráter individual dessa escolha. A interferência do Sindisan nas negociações entre as empresas transportadoras e os transportadores autônomos teria se dado em razão de solicitação de intermediação por parte de órgãos públicos locais, como prefeituras, polícias militar, civil e portuária e Poder Judiciário.

O Sindisan teria inclusive recusado convites para comparecer às reuniões com transportadores autônomos, visto que não teria competência para intervir na negociação, bem como jamais teria consentido com o uso do seu logotipo em tabelas de preços. Quando isso ocorreu, tão logo tomou conhecimento desse uso indevido, teria notificado os responsáveis para que fosse providenciada correção. Nesse sentido, o Sindisan apresentou notícias de jornal da época, bem como manifestações junto à Justiça do Trabalho, Ministério Público do Trabalho e Ministério do Trabalho e Emprego, ressaltando que o referido sindicato não teria competência para fixar preços de frete. Além disso, ressalta que ele não ministraria cursos destinados a incentivar seus associados na adesão ao tabelamento de frete, mas sim apenas esclareceria e conscientizaria as empresas sobre os fatores que influenciam o valor do frete, como conceito de preço, custo fixos e variáveis do transporte (insumo, veículos, etc.), cálculo de despesas administrativas e impostos. O tabelamento, feito pelas empresas, segundo o Sindisan, seria apenas uma referência de preço a ser seguido, de forma que, por definição, não haveria obrigatoriedade de pagamento. Assim, as empresas estariam livres para pagar outros valores, superiores ou inferiores, o que seria uma prática histórica na Baixada Santista, com anuência dos poderes públicos.

Por fim, alegam que o Sindisan representaria 30% das empresas transportadoras dentro da base territorial do sindicato, além do que outras empresas sediadas em outras bases territoriais também atenderiam ao mesmo mercado. Isso afastaria a hipótese de domínio de mercado. Sindicon, José Nilton Lima de Oliveira e José Luiz Ribeiro Gonçalves (ex-presidente do Sindicam) Os Representados Sindicon, seu ex-presidente Sr. José Nilton Lima de Oliveira e o ex-presidente do Sindicam, Sr. José Luiz Ribeiro Gonçalves, foram notificados por meio de Edital 120, no dia 8 de abril de 2015, publicado no DOU dia 9 de abril de 2015, e no Jornal O Globo, dia 26 de abril de 2015, nos termos do art. 70, § 2º, da Lei n° 12.529/2011. Em 8 de julho de 2015, os Representados Sindicon e José Nilton Lima de Oliveira pediram dilação de dez dias para apresentação de suas defesas, o que foi deferido por meio do Despacho Decisório 31 (SEI 0082853). Transcorrido esse prazo, os Representados não se manifestaram e foram declarados revéis. Em 17 de agosto de 2015, os Representados Sindicon e José Nilton Lima de Oliveira requereram anulação de declaração de revelia argumentando que deveriam ter sido intimados por meio de publicação no Diário Oficial da União da decisão concessiva de dilação de prazo de 10 (dez) dias para apresentação de defesa, em vez da intimação realizada por meio de correio eletrônico. O pedido foi indeferido, conforme consta do Despacho SG 1006/2015 (0097956).

Da Análise Das Provas As supostas condutas giram em torno da influência de conduta comercial uniforme, por meio da implementação de tabela de preços, pelo menos desde o ano de 2001 até ao menos no ano de 2013. As tabelas tiveram por objetivo a fixação do valor dos serviços de frete dos transportadores autônomos para as empresas transportadoras, que prestam o serviço para os clientes finais. Antes de adentrar na análise da conduta, apresento as provas constantes dos autos, por ordem cronológica. PROVA 1 – Notícia do Site da Prefeitura de Santos, de 07/02/2001 - (SEI 0000551, fl. 10) Notícia publicada no site da Prefeitura de Santos informando sobre reunião entre caminhoneiros autônomos e empresas transportadoras com a finalidade de instituir tabela de preço de fretes, com participação do Sindicam e do Sindisan e intermediação da Prefeitura. Essa reunião ocorreu em meio a uma greve dos transportadores autônomos, que chegava já ao quinto dia. O presidente do Sindisan, Sr. Marcelo Marques da Rocha, se comprometeu a defender junto às empresas associadas os preços ajustados. PROVA 2 – Agenda do presidente do Sindisan, de 2003 – (SEI 0000551, fl. 94) Na agenda pública do presidente do sindicato das empresas, é informado que no dia 09/12/2003 haveria uma reunião no próprio sindicato, com participação da sua diretoria, com o presidente do Sindicam, sobre tabela de frete. PROVA 3 – Notícia e Tabela, de julho de 2006 – (SEI 0000551, fls.

7-9) Já no ano de 2006, no Boletim TransOnline, no site do Sindisan, é informado que houve negociação de nova tabela entre os sindicatos das empresas transportadoras e transportadores autônomos. Essa notícia é acompanhada de tabela de fretes “Planilha de Custos Sindisan/Sindicam – Porto de Santos – Vigência a partir de 05.08.2006”. Essa tabela foi elaborada em meio a uma paralisação dos transportadores autônomos, que tivera início no dia 3 de julho, com duração de 15 dias intercalados. O presidente do Sindisan, Sr. Marcelo Marques da Rocha, sobre a greve, argumentou que os percentuais exigidos pelos grevistas estavam absolutamente fora da realidade, e que a planilha seria apenas referencial, de modo que cada agente poderia negociar valores superiores ou inferiores aos preços de referência. PROVA 4 – Notícia do Jornal A Tribuna, de 01/07/2008 – (SEI 0000551, fls. 105-106) Trata-se de notícia sobre o fim da greve de caminhoneiros autônomos em Guarujá, após oferta de 9% de revisão nos preços da tabela de frete pelo Sindisan e o compromisso de negociação de complementação. O Sindicam, contudo, segundo seu presidente Sr. José Luiz Ribeiro Gonçalves, defendia um aumento de 22%. Já o Sindicon defendeu a continuidade da greve. Ressalte-se que se trata de um contexto de greve, iniciada no dia 25 do mês anterior.

E, como afirmado pelo presidente da Associação Brasileira das Empresas Transportadoras de Contêineres e Terminais Retroportuários (ABTTC), todo ano o risco de greve se repetia, de forma que ele sugeriu uma data-base para a negociação do reajuste. Note-se, ainda, que houve um suposto incentivo de líderes do movimento grevista no Guarujá para depredação de caminhões das transportadoras. PROVA 5 – Notícia do Site Radar Portuário, de 15/07/2008 – (SEI 0000551, fl. 115) Trata-se também de notícia sobre o fim da greve de caminhoneiros autônomos, após conseguirem um reajuste de 17,6%. Nessa notícia é apresentada entrevista com o presidente do Sindisan, Sr. Marcelo Marques da Rocha, o qual afirma que o índice de reajuste negociado foi baseado em estudo da Associação Nacional do Transporte de Cargas & Logística. Segundo o presidente, o objetivo seria que, a partir do ano de 2009, o reajuste tivesse como parâmetro o valor apontado nesse estudo. Conta ainda que o Sindicam pleiteava reajuste de 22%. PROVA 6 – Notícia do Jornal A Tribuna, de 25/03/2010 – (SEI 0000551, fl. 107) Trata-se de notícia sobre paralização dos caminhoneiros autônomos, iniciada no dia 18 de março de 2010, buscando forçar os armadores a cumprir tabela de frete decidida em 2006. Não há referência a participação de sindicatos nesse movimento, apenas do presidente da Sindisan lamentando a paralização. PROVA 7 – Resolução n° 1, de 26/03/2010, do Conselho de Autoridade Portuária (CAP) – (SEI 0000551, fls.

37-38) Ainda no contexto da greve em 2010, o CAP, invocando competência para homologar tarifas portuárias previstas na Lei nº 8.630/93, art. 30, inciso VIII, aprovou a Resolução nº 01, de 26.03.2010, impondo que “o contratante de transporte rodoviário local de contêiner cumpra e faça cumprir pelas empresas transportadoras e pelos transportadores autônomos, as condições pactuadas vigentes e praticadas na região”. Essa obrigação inclui até mesmo transportadores autônomos e empresas transportadoras não sindicalizados, pois a obrigação era para os usuários do Porto. PROVA 8 – Proposta de Acordo e Tabela, de 01/06/2010 – (SEI 0000551, fls. 2-6) Trata-se de proposta de acordo de preços pelos sindicatos Sindisan e Sindicon, no ano de 2010, pelo qual apenas as empresas que cumprissem o pagamento dos valores mínimos estariam autorizadas, pelo Sindicon, a trabalhar. Além disso, haveria um processo de certificação de caminhões de autônomos para que eles fossem autorizados a trabalhar no Porto de Santos, condicionado à sindicalização ao Sindicon, com custo mensal de R$ 50,00. PROVA 9 – Notícia do Jornal A Tribuna, de 01/06/2010 – (SEI 0000562, fl. 434) Trata-se de notícia de 2010 informando sobre paralização nos serviços dos transportadores autônomos. Segundo o presidente do Sindicon, José Nilton Lima de Oliveira, a paralização foi organizada em função do não cumprimento da tabela de frete de 2008.

O presidente do Sindisan, por sua vez, afirmou que não teria assinado essa tabela, até porque ele não teria condição de negociar valor de frete, visto que isso seria uma negociação do sindicato com as empresas. PROVA 10 – Notícia no Jornal Expresso Popular, de 01/06/2010 – (SEI 0000562, fl. 435) Trata-se de notícia de 2010 praticamente idêntica à anterior, mas de outro meio de comunicação, informando que o presidente do Sindicon, José Nilton de Lima Oliveira informou que a paralização decorreu do não cumprimento da tabela de frete de 2008. PROVA 11 – Email, de 04/06/2010, do Sindisan para o Sindcom (SEI 0000562, fl. 437-439) Trata-se de e-mail do presidente do Sindisan, Marcelo Rocha, informando ao presidente do Sindicon, Sr. José Nilton, que ele não concordava com a tabela impressa com papel timbrado do Sindisan, e que o sindicato das empresas não avalizava qualquer tabela de preço. PROVA 12 – Procedimento de Mediação do Ministério Público do Trabalho, de 09/12/2010 – (SEI 0000562, fl. 458-459) Trata-se de Termo de Audiência perante a Procuradoria Regional do Trabalho da 2ª Região, em que há denúncia, por parte do Sindisan, de ameaças a empresas, por parte de integrantes do Sindicam e do Sindicon. PROVA 13 – Notícia no site do Sindicam, de 2011 – (SEI 0000551, fl.

97) No site do Sindicam, consta notícia sobre tabela de preços, segundo a qual o diretor do Sindicam informou que seria deixado de ser utilizada a tabela de 2006 para se fixar o preço dos serviços de transporte com base na tabela de 2010. PROVA 14 – Notícia e Tabela no Site do Sindicam, de 2011 – (SEI 0000551, fls. 98-102) Em outra notícia do site do Sindicam, é informado que todos os anos há discussões sobre a correção da tabela de fretes, e que as discussões continuavam naquele ano, constando ainda a tabela até então mais recente. Prova 15 – Notícia de Jornal, de 05/05/2011 – (SEI 0000551, fl. 18) Em notícia constante do site do OGMO de Santos, é informado que os caminhoneiros ligados ao Sindicon realizaram manifestações para o cumprimento do reajuste de 27% no valor do frete definido em abril do mesmo ano. O Presidente do Sindicon, Sr. José Nilton, explicou que não poderiam trabalhar com um valor de frete de 2008, de forma que o sindicato teria apresentado proposta no dia 27 de abril, dando um prazo de 5 dias para a reposição das perdas no valor do frete. Esse prazo teria terminado na segunda-feira, mas alguns armadores estariam criando dificuldades para fazer essa reposição. Prova 16 – Notícia no Jornal A Tribuna, de 07/05/2011 – (SEI 0000551, fls.

11-12) Trata-se de notícia informado que caminhoneiros autônomos ligados ao Sindicon organizaram manifestações, inclusive com denúncia de violência contra as empresas, resultando ainda na prisão do presidente do sindicato por desacato, o Sr. José Nilton. Com isso, autoridades do setor se reuniram pela terceira vez para tratar do assunto, incluindo sindicalistas, transportadoras, Codesp, prefeituras de Santos e Guarujá, polícias civil e militar e Ministério Público. PROVA 17 – Notícia do Jornal A Tribuna, de 14/05/2011 – (SEI 0000551, fls. 11-13) Trata-se de notícia de que as empresas de transportes, lideradas pelo Sindisan e seu Presidente, Sr. Marcelo Marques da Rocha, apresentaram proposta de reajuste de 11% ao Sindicon. A proposta decorreu da paralisação dos caminhoneiros liderada pelo Sindicon, conforme se depreende da fala do presidente do Sindisan: Não temos como negociar mais. Agora, pedimos garantias a estes funcionários para que este movimento termine imediatamente. Estamos dispostos a conversar com eles desde que eles se apresentem e vamos tentar ver o que acontece. Consta ainda que as transportadoras criaram a Comissão de Políticas de Mercado de Frete, com a finalidade de discutir soluções para a paralização dos caminhoneiros. Ademais, de acordo com representantes das transportadoras presentes ao encontro, caminhões teriam sido depredados, e motoristas, agredidos.

Com isso, foram registrados boletins de ocorrência e a Polícia Militar montou operação específica para esses casos. PROVA 18 – Ação na Justiça Trabalhista, distribuída em 29/06/2011 – (SEI 0000562, fl. 441-456) O Sindisan ingressou com ação na Justiça do Trabalho contra o Sindicam, o Sindicon e a Coopertrans, exatamente contra a fixação de preços por meio de tabela e das medidas tomadas por essas organizações para forçar o seu cumprimento. Referida ação foi extinta sem julgamento do mérito, principalmente porque, no entendimento do magistrado, o sindicato patronal não teria legitimidade para questionar as ameaças dos réus aos caminhoneiros autônomos, os fatos alegados já constituiriam crime e a justiça trabalhista deveria intervir o mínimo possível nas atividades sindicais (fls. 455-456). Prova 19 – Intimação para Sindisan apresentar informações ao Ministério Público do Trabalho, de 14/07/2011, e informações do Sindisan, de 12/11/2011 – (SEI 0000562, fl. 460-463) Em manifestação junto ao Ministério Público do Trabalho, em setembro de 2011, o Sindisan afirmou que a proposta de acordo de 2010 só teria validade entre as empresas que assinaram o acordo, que o Sindisan não formalizava tabela de preços, e que a cobrança do frete deveria seguir a livre contratação. PROVA 20 – Notícia no Site do Sindisan, de 12/03/2012, sobre reunião das empresas associadas – (SEI 0000551, p.

91) Trata-se de notícia no site do Sindisan sobre reunião das empresas associadas para discutir o índice de reajuste do frete que seria proposto ao Sindicam, dado o percentual que vinha sendo solicitado pela categoria dos transportadores autônomos. PROVA 21 – Tabela de Preços de Frete para o ano de 2013 – (SEI 0000555, p. 295-300 Em resposta a requisição da SG, o Sindicam, por meio de seu presidente, Sr. Davi Santos de Lima, apresentou tabela de preços para o serviço de frete para o ano de 2013. PROVA 22 – Convocação para Mesa Redonda pelo Ministério do Trabalho e Emprego, de 21/02/2014 - (SEI 0000562, fl. 465-467) Em resposta a convocação do Ministério do Trabalho e Emprego, o Sindisan informou que não teria poderes para negociar em nome de suas associadas, sendo que deveria haver livre negociação. Segundo o Sindisan, o pedido da mesa redonda teria sido feito pelo Sindicam. PROVA 23 – Declaração do então Comandante do 6° Batalhão da Polícia Militar, de 30 de setembro de 2015 – (SEI 0116524) Trata-se de declaração do então Comandante da Polícia Militar na região, informando que teve que intervir em alguns conflitos entre os sindicatos dos autônomos, quais sejam, Sindicam e Sindicon, com as empresas de transportes. Segundo ele, os conflitos envolveriam paralizações das vias públicas e depredação de veículos das empresas, e giravam em torno da imposição do preço do frete, bem como reserva de mercado.

Além disso, havia pressão para que as empresas contratassem os sindicalizados, inclusive com uso de força física. Afirmou ainda que os sindicatos queriam que o Sindisan negociasse tabela de frete, mas que o seu presidente não permitia. Da Conduta Pelas provas acima apresentadas, verificamos uma nítida diferença na atuação dos sindicatos, e de seus respectivos presidentes, no que tange ao tabelamento de preços de frete e mecanismos de persuasão. Ressalte-se que casos como esse podem caracterizar influência de conduta comercial uniforme, tipificada como infração contra a ordem econômica, conforme prevista no art. 36, § 3º, II, da Lei nº 12.529/2011. Iniciando-se pela análise da atuação do Sindisan e de seu então presidente, Sr. Marcelo Marques da Rocha, ressalto que eles próprios informaram que o sindicato teria cerca de 30% das empresas transportadoras da região associadas a ele, o que gera uma presunção de poder de mercado. Além disso, há também provas de que eles participaram das discussões sobre tabela de preços, o que gera uma presunção de ilicitude. Contudo, esse caso possui peculiaridades, em especial o fato de que o Sindisan não tinha interesse no tabelamento de preços, o que pôde ser verificado em diversas situações. Vejamos as provas existentes contra o Sindisan.

A primeira prova contra os referidos representados refere-se a notícia sobre reunião dos sindicatos no ano de 2001, com intermediação da Prefeitura de Santos, para instituir tabela de fretes, em meio a uma greve dos transportadores autônomos (Prova 1). Consta da notícia que o presidente do Sindisan teria se comprometido a defender os preços ajustados junto às empresas associadas. Trata-se de um indício de infração, mas cumpre ressaltar que a greve já se encontrava no quinto dia, e que o Sindisan, juntamente com a Prefeitura, estava buscando encontrar uma solução. De todo modo, sigo com a apresentação e análise das demais provas. Já no ano de 2003, conforme Prova 2, na agenda pública do Sindisan, consta reunião sobre tabela de frete de sua diretoria com o presidente do Sindicam. Novamente, trata-se de um indício de infração, mas cumpre destacar, como mostrado adiante, que o Sindisan não tinha interesse em tabelamento de preços. Quem tinha esse interesse eram os transportadores autônomos, que constantemente faziam paralizações para garantir um preço mínimo para esse serviço. No ano de 2006, conforme Prova 3, consta novamente notícia informando sobre a tabela de preços que teria sido acertada entre o Sindisan e o Sindicam, em meio a uma paralização dos transportadores autônomos.

O presidente do Sindisan, contudo, argumentou que o percentual exigido pelos grevistas estava absolutamente fora da realidade, e que valeria no setor a lei da oferta e procura, sendo que cada um seria livre para pagar valores superiores ou inferiores. Com isso, afirmou que a tabela seria apenas uma planilha referencial. Já no ano de 2008, conforme Prova 4, novamente verifica-se uma greve dos caminhoneiros, de forma que o Sindisan ofereceu uma revisão de 9% nos preços da tabela de frete. O Sindicam e o Sindicon, no entanto, queriam mais. Ressalto que esse mercado em Santos é particularmente problemático. Nesse sentido, o presidente da Associação Brasileira das Empresas Transportadoras de Contêineres e Terminais Retroportuários (ABTTC) informou que todo ano havia o risco de greve, de forma que ele sugeriu uma data-base para a negociação do reajuste. De fato, as greves no setor são constantes, sendo que naquele ano o reajuste acertado foi de 17,6%, conforme pode ser visto na Prova 5. Em março de 2010, novamente verifica-se paralização dos caminhoneiros, o que foi lamentado pelo presidente do Sindisan, conforme Prova 6. Em junho de 2010, consta proposta de acordo de preços entre Sindisan e Sindicon, como visto na Prova 8, contudo, conforme Prova 9, em notícia de jornal, o presidente do Sindisan afirmou que não teria assinado referida tabela, até porque ele não teria condição de negociar valor de frete, visto que isso seria uma negociação do sindicato com as empresas.

Três dias depois, ele ainda enviou e-mail para o presidente do Sindicon afirmando que não concordava com a tabela e que o sindicato não avalizava qualquer tabela de preços, o que é visto na Prova 11. No final de 2010, o Sindisan busca, junto ao Ministério Público do Trabalho, solução para ameaças a empresas por parte do Sindicam e do Sindicon, conforme Prova 12. Em maio de 2011, como visto na Prova 17, em função da paralização dos caminhoneiros, inclusive com denúncia de depredação e violência, as empresas, com participação do presidente do Sindisan, ofereceram reajuste de 11%. Em junho do mesmo ano, o Sindisan ingressou com ação trabalhista contra o Sindicam e o Sindicom, além da Coopertrans, exatamente contra a fixação de tabela de preços e as medidas adotadas para forçar o seu cumprimento, conforme Prova 18. Ainda em 2011, conforme Prova 19, o Sindisan informou o Ministério Público do Trabalho de que a proposta de acordo de 2010 só teria validade entre as empresas que assinaram o acordo, e que o Sindisan não formalizava tabela de preços, sendo que a cobrança do frete deveria seguir a livre contratação. Já a Prova 20 refere-se a notícia no site do Sindisan sobre reunião das empresas associadas para discutir o índice de reajuste do frete em março de 2012. Já no ano de 2014, conforme Prova 22, o Sindisan informa ao Ministério do Trabalho e Emprego que não teria poderes para negociar em nome de suas associadas, e que deveria haver livre negociação.

Por fim, no ano de 2015, em conformidade com a Prova 23, o então Comandante da Polícia Militar da região informou que teve que intervir em alguns conflitos que giravam em torno da imposição do preço do frete, bem como reserva de mercado, e que os sindicatos dos transportadores queriam que o Sindisan negociasse tabela de preço de frete, mas que o seu presidente não permitia isso. Ante essas provas, no meu entendimento o Sindisan não tinha interesse em negociação coletiva nem na elaboração e publicação de tabelas de preços de frete, mas ele o fez, em resposta à pressão dos sindicatos dos transportadores autônomos, basicamente nos momentos em que havia paralizações desses profissionais, frequentemente com a ocorrência de atos de violência e com a participação de autoridades públicas. Com isso, embora se trate de uma conduta que a princípio é típica e ilícita, cabe também um questionamento sobre se seria razoável esperar que o Sindisan recusasse reuniões com os demais sindicatos e com as autoridades públicas. Dessa forma, entendo cabível algumas considerações sobre dois pontos centrais: 1) se a conduta de instituição de tabelas de preço e barganha coletiva deve ser analisada sob a ótica da infração por objeto ou sob a regra da razão, destacando-se as fronteiras entre elas; e 2) se é possível a desqualificação do ilícito tendo em vista a ausência de culpabilidade do representado em face da inexigibilidade de conduta diversa.

INFRAÇÃO POR OBJETO OU REGRA DA RAZÃO Quanto ao primeiro item, inicio a análise revendo o conceito de infração concorrencial, previsto no art. 20 da Lei n° 8.884/94, idêntico ao do art. 36 da Lei n° 12.529/11: Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante. Note-se que embora a infração contra a ordem econômica independa de culpa, configurando, pois, uma responsabilidade objetiva, no presente caso as ações do Sindisan e de seu presidente foram claramente intencionais. Dito isso, cabe então analisar se os atos praticados por eles tiveram por objeto ou poderiam produzir algum ou alguns dos efeitos listados nos referidos incisos, quais sejam, no caso concreto, prejudicar a livre concorrência e a livre iniciativa no mercado de serviço de frete, dominar o mercado de frete em benefício de seus associados, aumentar arbitrariamente os lucros de seus associados e exercer de forma abusiva o seu poder enquanto sindicato. Analisando a práxis do direito concorrencial, encontramos duas importantes categorias de infrações, que são aquelas pelo objeto e as configuradas pelos efeitos.

Sobre elas, o Conselheiro Marcos Veríssimo, em voto-vista nos autos do Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18, referente a indução a conduta comercial uniforme praticada pela ABAV/RJ, fez a seguinte colocação: Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as “intenções subjetivas” do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o “objeto”, e não a “intenção”. Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude “independe de culpa”, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais. Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática.

Já quanto às condutas pelos efeitos, a princípio, elas são lícitas, mas, dados seus efeitos deletérios, elas passam a configurar uma infração. Para tanto, analisa-se o ato por meio da chamada regra da razão para verificar os efeitos sociais positivos e negativos da prática para se chegar a uma conclusão sobre a licitude. Destaque-se que uma análise aprofundada demanda a alocação de recursos escassos da autoridade concorrencial, que poderiam ser utilizados em outros processos, de forma que essa análise deve ser realizada quando efetivamente necessária ao julgamento da causa. (grifos nossos) Mais recentemente, no PA n° 08012.000030/2011-50[1], referente a um cartel no mercado de manutenção de frota automotiva, expus o seguinte entendimento sobre as categorias de ilícitos, em especial sobre a diferença prática entre regra per se e infração por objeto: 38. Na prática estadounidense se fala em regra per se para julgar infrações de cartel. A regra per se nada mais é que um sistema de presunção. A presunção é um regime lógico pelo qual se parte de elemento conhecido para reputar verdadeiro elemento desconhecido, qual seja, aquele sobre o qual não se tem prova direta. 39. No caso do cartel é presumido prejuízo ao mercado a partir da prova de acordo explícito entre competidores que tenha por objeto limitar a competição. 40. Na regra per se tal presunção é absoluta, significa dizer, não admite prova em contrário.

Não à toa os magistrados daquela jurisdição já afirmaram ser impertinente discutir em casos de cartel tópicos como poder de mercado, potencial de causar danos, regra de minimis, eficiências e até mesmo se houve ou não atos de exteriorização do conteúdo do acordo[4]. A única discussão possível é acerca da existência ou não do acordo com fim diretamente anticompetitivos (naked), sendo presumidos os efeitos deletérios a partir simplesmente desta conduta. Do ponto de vista estritamente jurídico cuida-se de uma infração puramente formal, categoria que no direito penal seria classificada como crime de perigo abstrato. 41. O regime europeu fez de modo diferente, classificando as infrações em dois grandes grupos, aqueles de infrações pelo objeto – não apenas cartéis - e o de infrações pelos efeitos. A infração pelo objeto é aquela cuja finalidade visada é limitar ou eliminar concorrência no mercado; a pelos efeitos é aquela que, independente da finalidade, tenha efeitos líquidos anticompetitivos e por isso também devem ser evitadas. 42. A Orientação Europeia para a aplicação do item 3 do art. 101 do Tratado sobre Funcionamento da União Europeia esclarece que, no caso de acordos horizontais “as restrições da concorrência por objectivo incluem a fixação dos preços, a limitação da produção e a partilha de mercados e clientes”[5].

O regime é aplicado, ainda, a acordos de restrição vertical como “imposição de preços fixos e mínimos de revenda e as restrições que conferem protecção territorial absoluta, incluindo restrições em matéria de vendas passivas”[6]. 43. Diferentemente do regime de presunção de ilegalidade per se, a presunção de ilegalidade pelo objeto, não significa que outras circunstâncias econômicas ou jurídicas não possam eventualmente ser levadas em consideração no sentido de se apurar o resultado líquido concorrencial, mas apenas que na distribuição de ônus processuais cabe ao acusado alegar e provar eficiências compensatórias. 44. Como colocado em julgamentos anteriores pelo Conselheiro Marcos Veríssimo (PAs nº 08012.006923/2002-18 e 08012.001271/2001-44), o sistema brasileiro inspirou-se no sistema europeu e as suas linhas de interpretação devem ser aqui aplicadas: “o mesmíssimo sistema de interpretação não apenas pode, mas verdadeiramente deve ser utilizado na exegese da lei brasileira. E isso ocorre não apenas porque o sistema europeu serviu-lhe de inspiração ou porque a redação do texto normativo brasileiro é quase idêntica à do europeu. Ocorre, principalmente, porque seria absurdo exigir da autoridade investigante prova específica da potencialidade de efeitos anticompetitivos decorrente de condutas que aparentemente não tem nenhum outro propósito senão restringir a concorrência” 45.

Decisões recentes do CADE têm ido além destas diretrizes de exegese e evoluíram para entender a infração por objeto, quando de cartel se tratar, como infração per se no mesmo sentido em que vigente na jurisprudência dos Estados Unidos. Neste sentido, por todos, cito o caso do PA n° 08012.010932/2007-18 (cartel de mangueiras marítimas, Rel. Márcio de Oliveira Jr.). 46. A distinção pode ter relevância em processos em que, diferentemente do ora julgado, existam alegações de eficiências, as quais possam ser possíveis de comprovação pelo representado. No caso de infrações por objeto, entendo que a presunção de ilicitude não seja absoluta. Destaco que mesmo o Conselheiro Marcos Veríssimo colocou em dois trechos de seu voto-vista que, nos casos de infração pelo objeto, há uma presunção de ilegalidade, mas que pode ser afastada caso a caso quando comprovado que a conduta não apresentava, na sua natureza ou na sua essência, a produção dos efeitos deletérios à concorrência. Note-se que a presunção nas infrações pelo objeto decorre do fato de que, a princípio, já sabemos de antemão que os efeitos são lesivos à sociedade, tendo em vista as restrições à concorrência e suas consequências negativas, desprovidas de eficiências compensatórias. Dessa forma, basta a comprovação da sua ocorrência para a condenação, liberando a autoridade concorrencial de fazer uma análise econômica mais aprofundada, visto que desnecessária.

Já no caso das condutas pelos efeitos, potenciais ou efetivos, há dúvidas sobre se os efeitos líquidos para a sociedade são positivos ou negativos, de forma que é necessário aprofundar a análise. De regra, o CADE vem entendendo que negociação coletiva é uma prática que configura infração por objeto contra a ordem econômica, ainda que esse não seja o meu entendimento, como expus no PA n° 08012.002874/2004-14, referente à negociação conjunta pela Associação Médica da Grande Dourados, pelo CRM/MS e pela Unidas. Naquele processo destaquei que, no meu entendimento, eventuais eficiências deveriam ser ponderadas frente a eventuais riscos concorrenciais. No caso, no que tange à Unidas, redução de custos de transação e aumento do poder de barganha fundado na tese do poder compensatório poderiam significar ganhos sociais maiores do que eventuais riscos concorrenciais, dado que a Unidas tinha apenas 8% de participação de mercado. Ressalto que esse meu entendimento seguia outros precedentes, como os AC n° 08012.005135/2005-57[2] e AC n° 08012.005374/2002-64[3], de relatoria do Conselheiro Eduardo Pontual, em que se concluiu pela necessidade de se avaliar os efeitos líquidos da conduta. No entanto, tendo em vista decisões mais recentes do Conselho, que passou a considerar a negociação conjunta uma infração por objeto, incluindo o PA n° 08012.003422/2004-41[4] e o PA n° 08012.009381/2006-69[5], votei pela condenação da UNIDAS.

Como colocado naquele voto, a segurança jurídica é um valor a ser perseguido por qualquer órgão julgador, de forma que entendo que cada Conselheiro deve considerar isso em seus julgamentos. Então, a princípio, a conduta analisada no presente caso seria um ilícito concorrencial, pelo próprio objeto. Há, pois, uma presunção de ilegalidade, que dificilmente seria afastada. No entanto, esse caso traz especificidades, visto que (i) o Sindisan não tinha interesse na negociação coletiva e no tabelamento de preços, (ii) houve ameaças e atos de violência contra seus associados, e (iii) o próprio poder público por diversas vezes ao menos em algum grau criou um constrangimento para a solução “negociada” dos conflitos entre as categorias. Sobre esse último ponto, destaco a intermediação da prefeitura de Santos no ano de 2001 (prova 1), a busca de ajuda junto ao Ministério Público do Trabalho, pelo Sindisan, para resolver o problema das ameaças contra as empresas (prova 17), o ingresso de ação trabalhista, por parte do Sindisan, contra a fixação de tabela por parte dos representantes dos transportadores autônomos (prova 18), e o chamamento do Sindisan pelo Ministério Público do Trabalho (prova 19) e pelo Ministério do Trabalho e Emprego (prova 22), para prestar esclarecimentos sobre a tabela.

No PA n° 08012.005004/2004-99, que tratou do cartel de clínicas de hemoterapia no município de Vitória/ES, o CADE até considerou que a atuação da outra parte na negociação foi considerada como atenuante da pena. Naquele caso, o fato de que tanto clínicas quanto operadoras de planos de saúde terem negociado de forma coletiva foi considerado pelo CADE com um redutor da culpabilidade dos agentes econômicos. No presente caso, por todo o exposto, levanto o questionamento sobre se não seria o caso de ir além, dada a existência de uma possível excludente de culpabilidade, no caso, inexigibilidade de conduta diversa. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA Conforme exposto acima, foi possível perceber que o Sindisan praticou o núcleo do tipo do ilícito concorrencial, mas resta ainda saber se há, no caso, a reprovabilidade da conduta. Para tanto, apresento alguns comentários sobre teorias do direito penal que, de certa forma, fundamentaram a formação da minha convicção. Antes, contudo, gostaria de fazer um disclaimer, no sentido de que a importação de teorias do direito penal para o direito administrativo sancionador quando necessária deve ser feita com muita cautela, tendo em vista suas especificidades. Sei que no direito administrativo sancionador, especialmente aquele relativo aos ilícitos concorrenciais, os tipos são abertos, o rol é exemplificativo e a responsabilidade é objetiva, ao passo que na ultima ratio é exatamente o oposto.

Isso se dá em virtude da característica do bem jurídico tutelado, que é, no direito penal, mais importante, e com consequências gerais muito mais gravosas para o acusado do que no direito administrativo sancionador. Ao discorrer sobre alguns institutos do direito penal, não estou tentando importar desmedidamente tais teorias para o direito administrativo sancionador. Todavia, chamo a atenção para o fato de que, a despeito de serem ramos jurídicos distintos, ambos tratam, na sua essência, do comportamento humano. Nessa esteira, em se tratando de teorias da conduta, perdoem-me os administrativistas, os penalistas têm muito a nos ensinar. Dito isso, passo a discorrer um pouco sobre as teorias da culpabilidade. Com isso, minha intenção é contribuir para um melhor entendimento da decomposição dos elementos essenciais de um ilícito penal, ressaltando em que medida isso pode ser transmudado para o direito administrativo sancionador. Iniciando pela própria inexigibilidade de conduta diversa, destaco que sua primeira aplicação se deu com o julgamento do caso del Leinenfunger, que significa cavalo sem rédeas, julgado por um tribunal alemão em 1897, com os seguintes fatos: O proprietário de um cavalo indócil ordenou ao cocheiro que o montasse e saísse a serviço. O cocheiro, prevendo a possibilidade de um acidente, se o animal disparasse, quis resistir à ordem. O dono o ameaçou de dispensa caso não cumprisse o mandado.

O cocheiro, então, obedeceu e, uma vez na rua, o animal tomou-lhe as rédeas e causou lesões em um transeunte. O tribunal alemão absolveu o cocheiro sob o fundamento de que, se houve previsibilidade do evento, não seria justo, todavia, exigir-se outro proceder do agente. Sua recusa em sair com o animal importaria a perda do emprego, logo a pratica da ação perigosa não foi culposa, mercê da inexigibilidade de outro comportamento[6]. Quando estudamos os instrumentos e as teorias de subsunção de um fato concreto a uma norma de direito penal nos deparamos com as mais diferentes teorias do delito. Alguns doutrinadores acreditam que os elementos essenciais do crime são apenas o fato típico e a antijuridicidade. Outros entendem que, para que um ilícito penal seja caracterizado, é necessário ainda a existência da culpabilidade. Para os primeiros, a culpabilidade não é um elemento do crime, mas tão somente um mero pressuposto de aplicação da pena. Para Dotti[7], essa discussão de inclusão da culpabilidade como elemento do ilícito surge e apresenta seu maior fundamento quando ainda se adotava a teoria psicológica da culpabilidade. A razão, portanto, de se entender que ela deveria ser elemento constitutivo do crime era justamente para evitar os abusos do poder estatal diante da possibilidade de se responsabilizar objetivamente o infrator, mormente diante da ausência do princípio da reserva legal à época.

Essa era uma característica da teoria causal da ação, que separava os elementos subjetivos, quais sejam, dolo e culpa. Isso quer dizer que os elementos anímicos pertenciam à culpabilidade, enquanto os elementos objetivos relacionavam-se ao fato típico. Assim, com o fato típico esvaziado de elementos subjetivos, a única forma de evitar que o estado imputasse objetivamente um crime a alguém era incluir a culpabilidade como elemento constitutivo do injusto. Ainda para o autor, com o advento da teoria finalista da ação, acompanhada da mudança da teoria psicológica da culpabilidade para a teoria normativa da culpabilidade, deixou de ser necessário incluí-la como elemento constitutivo do ilícito. Isso significa dizer que, nessa teoria normativa, há uma migração dos elementos subjetivos dolo e culpa para o fato típico, ou seja, para a cabeça do agente. A culpabilidade fica composta então apenas pelos elementos normativos inicialmente descritos por Reinhart Frank, quais sejam, imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa. Assim, note que com essa mudança o dolo e a culpa deixam de compor o terceiro elemento, se descocando para o início da análise dos elementos do crime, compondo o fato típico e evitando que o estado pudesse responsabilizar objetivamente o acusado. A culpabilidade se torna mero pressuposto de aplicação de pena. Para Dotti, portanto, crime e culpabilidade são fenômenos interligados, mas distintos.

É possível, para o autor, cometer um crime sem ser culpável, ou seja, o crime estaria circunscrito apenas à configuração do fato típico e antijurídico, prescindindo-se da reprovabilidade da conduta para sua configuração. Na mesma linha, Brandão afirma que a culpabilidade é um juízo derivado, de maneira que somente será analisada após a conclusão quanto à ocorrência de um fato típico e contrário ao ordenamento jurídico. Não haveria, portanto, que se falar em reprovabilidade penal de uma conduta que não fosse típica ou que, mesmo típica, não fosse ilícita[8]. Contudo, há quem pense diferente. Para Toledo[9], a culpabilidade é muito mais que o mero pressuposto de aplicação da pena, ela é, na verdade, o terceiro elemento do crime. Para ele não existe crime sem reprovação da conduta, uma vez que ao homem é dada a possibilidade de agir de forma diversa do direito em circunstâncias especiais. A noção de circunstância especial é justamente aquela em que o agente, ao tentar evitar a conduta contrária ao direito, restou de alguma forma impossibilitado de fazê-lo. No mesmo sentido, Bettiol entende que não existe crime sem culpabilidade[10]. O agente deve, a despeito do cometimento material do crime, apresentar em sua conduta sinais de reprovabilidade. A culpabilidade, segundo o autor, expressaria o que humana e moralmente a sociedade entende como noção de injusto.

Mais importante do que tentar descobrir se a reprovabilidade da conduta é elemento do crime ou mero pressuposto de aplicação da pena, contudo, é saber quais os efeitos práticos decorrentes de uma conduta que é típica e ilícita, mas que, por circunstâncias especiais, não se pode exigir de um agente comportamento diverso. Há quem defenda que a culpabilidade não poderia ser utilizada como excludente da antijuridicidade, ou, até mesmo, como fundamento supralegal para agir contrariamente ao direito. Ao analisarmos o Código Penal Brasileiro, não consta expressamente que a análise dos elementos normativos da culpabilidade permita sequer a exclusão da punibilidade por ausência de reprovação da conduta. Esse é o posicionamento geral dos autores com tendência mais positivista. Veja, por exemplo, o que diz Nelson Hungria a respeito do tema[11]: “Não há causas supra, extra ou meta-legais. [...] O supralegalismo de Mezger, defendido entre nós por Stevenson, é incompatível com o positivismo jurídico. O que está acima do hortus clausus das leis é um ‘nada jurídico”. Para ele o Código Penal Brasileiro considera a não exigibilidade ora como estado de necessidade, entendida como hipóteses de excludente de ilicitude, ora como elemento atenuante, mas nunca como causa supralegal de ausência de reprovabilidade.

Existe ainda o argumento da insegurança jurídica como fundamento para não aceitação da teoria da inexigibilidade como princípio geral ou como elemento dissuasório difuso, sendo que, para parte da doutrina, a sistemática lógica de culpabilidade restaria distorcida com a adoção da tese da supralegalidade. Alguns inclusive destacam o receio da impunibilidade generalizada em caso de aceitação da tese da inexigilidade. Francisco de Assis Toledo, ao tratar do tema, aponta para o sentido contrário, nos seguintes termos[12]: Muito se tem discutido sobre a extensão da aplicação do princípio em foco, entendendo alguns autores que sua utilização deva ser restringida às hipóteses previstas pelo legislador para evitar-se mais uma alegação de defesa que poderia conduzir à excessiva impunidade dos crimes. Não vemos razão para esse temor, desde que se considere a ‘não-exigibilidade’ em seus devidos termos, isto é, não como um juízo subjetivo do próprio agente do crime, mas, ao contrário, como um momento do juízo de reprovação da culpabilidade normativa, o qual, conforme já salientamos, compete ao juiz do processo e a mais ninguém. É o que nos diz Bettiol, nesta passagem, após referir-se ao ‘individualismo anárquico’ que poderia significar a subjetividade do juízo de inexigibilidade: Cabe ao juiz, que exprime o juízo de reprovação, avaliar a gravidade e a seriedade da situação histórica no qual o sujeito age, dentro do espírito do sistema penal, globalmente considerado:

sistema que jamais pretende prescindir de um vínculo com a realidade histórica na qual o indivíduo age e de cuja influência sobre a exigibilidade da ação conforme ao direito, o único juiz deve ser o magistrado. Veja, portanto, que no direito penal a reprovabilidade da conduta é tratada ora como elemento constitutivo do ilícito e ora como mero pressuposto de aplicação da pena. Para essa segunda corrente, o agente pode cometer o ilícito mesmo que a conduta não seja socialmente reprovável, mas o Estado não pode aplicar a pena. Lembro ainda que essa discussão teve como pano de fundo a necessidade de se limitar o poder punitivo do Estado no que diz respeito à aplicação da responsabilidade objetiva no direito criminal. E é exatamente nesse ponto que inicio uma intercessão com o direito administrativo. Diferentemente do campo do direito penal, ao direito administrativo sancionador é autorizado expressamente a possibilidade de responsabilizar objetivamente seus agentes. Isso significa que, para alguns tipos de acusados, não há a necessidade de se demonstrar os elementos subjetivos do dolo e da culpa. Basta que sejam demonstrados a existência da conduta e sua autoria, o resultado (considerando a natureza formal dos ilícitos concorrenciais), o nexo de causalidade e a tipicidade.

Há ainda a análise do primeiro elemento axiológico do fato típico, que os penalistas chamam de resultado juridicamente relevante, que pode se assemelhar a uma análise de regra da razão para aqueles ilícitos que exigem esse tipo de aplicação. Essa questão, contudo, não será abordada nesse voto. A consequência prática de se prescindir da identificação dos elementos anímicos para configuração do injusto é o aumento da capacidade de enforcemet administrativo. Ora, descobrir o que se passa na cabeça do agente não é tarefa simples. Contudo, a análise da culpabilidade em nada tem a ver com análise de culpa como elemento subjetivo e, portanto, não diminui o efeito dissuasório geral. Aquele é requisito normativo e, este, psicológico. Não há a necessidade de a administração entrar na cabeça no agente para saber se sua a conduta é reprovável ou não, porque a reprovabilidade se dá junto à sociedade. É um elemento externo ao agente. O que se procura saber na culpabilidade é se a sociedade, naquelas condições em que o agente se encontrava, o autoriza a agir em desconformidade ao direito. Sendo assim, essa preocupação de aumento da impunidade, caso se importe essa teoria penal - ouso a dizer que não se trata de uma teoria exclusiva do direito penal, mas aplicada a qualquer conduta humana - para o direito administrativo, pelos motivos expostos, não existe. A referida hesitação já foi enfrentada pelo direito penal e muito bem trabalhada por Toledo, conforme narrado acima.

Outro ponto de intersecção é que o ilícito tem como pressuposto o afronte ao bem jurídico tutelado, baseado na conduta humana, mesmo que estejamos falando da ficção jurídica de uma pessoa que não seja a natural. O agente é um só, e muitas vezes, por meio de uma mesma conduta, afronta vários bens jurídicos tutelados, ainda que o elemento anímico também seja apenas um, presente no momento da realização do fato. No caso concreto, restou verificar se, sob o ponto de vista administrativo, a conduta praticada pelo Sindisan é reprovável socialmente. Ocorre que, conforme demonstrado acima, a jurisprudência do Cade é pacifica em condenar esse tipo de conduta, destacando-se que sindicato não tem como escopo discutir preços e condições de mercado. Assim, não há dúvidas de que o Sindisan exerceu o núcleo do tipo administrativo de indução de conduta uniforme e, não sendo competidor, não tendo mandato para negociar preço, não nos parece aplicável a tese da extinção da culpabilidade. Ao contrário, o que indica o caso é que o sindicado realmente funcionou como instrumento para induzir e facilitar a colusão. Essa discussão poderia tomar outros rumos, se a conduta não tivesse sido realizada por meio do sindicato, mas sim diretamente pelas empresas transportadoras.

Nesse caso, teriam sido os participantes do mercado e diretamente prejudicados pela conduta da outra parte, o que poderia fazer mais sentido quanto a uma potencial discussão de ausência de reprovabilidade, ainda que com todos os riscos inerentes a ela. Já o sindicato, a qualquer momento, poderia ter se furtado de intermediar essa negociação. Mesmo havendo provas no sentido de que o sindicato não a queria, não se percebe, pela dinâmica dos fatos, que era impossível a recusa. Além disso, quanto aos primeiros anos da conduta, não constam tais provas. O que restou comprovado, pelo menos nesses primeiros anos, é que a negociação, por parte do Sindisan, era única e exclusivamente para não aceitar os preços trazidos pelos caminhoneiros autônomos, e não para que não houvesse o tabelamento de preços, configurando, inequivocamente, uma infração concorrencial. Quanto à conduta dos sindicatos Sindicam e Sindicon, representantes dos transportadores autônomos, não restaram dúvidas sobre suas participações na elaboração das tabelas de preços de frete e na participação em atos para sua imposição. Antes de passar à apresentação dos fatos, contudo, ressalte-se que o transporte rodoviário de carga é regido pela Lei nº 11.442/97, tratando-se de atividade comercial, e não de relação de emprego, conforme se segue: Art. 5° As relações decorrentes do contrato de transporte de cargas de que trata o art.

4° desta Lei são sempre de natureza comercial, não ensejando, em nenhuma hipótese, a caracterização de vínculo de emprego. Parágrafo único. Compete à Justiça Comum o julgamento de ações oriundas dos contratos de transporte de cargas. Com isso, pode-se afastar, de plano, o direito de greve aos transportadores autônomos, conforme previsto na legislação trabalhista. Assim, eventuais incentivos para a atuação coordenada de agentes econômicos autônomos devem ser analisados estritamente à luz do direito concorrencial, podendo configurar infração contra a ordem econômica. Assim, não questiono que as entidades sindicais possam defender suas respetivas categorias, e de fato os sindicatos tendem a ofertar relevantes serviços para seus associados, mas esse direito não é absoluto. Os sindicatos devem observar as regras nos diferentes ramos do direito para não abusarem de suas competências. Dito isso, apresento primeiramente as provas contra o Sindicam e seu presidentes representados, Srs. José Luiz Ribeiro Gonçalves e Davi Santos de Lima. O primeiro exerceu a presidência de 2008 até pelo menos a época da denúncia apresentada pelo CAP em 2010. Ele não apresentou defesa, de forma que se reputam como verdadeiros os fatos a eles imputados, em conformidade com o art. 71 da Lei nº 12.529/11. Já o Sr. Davi Santos de Lima era o presidente do sindicato à época da instauração deste Processo, em 2014.

A Prova 1 refere-se a notícia de jornal no ano de 2001, publicada no site da Prefeitura de Santos, segundo a qual os diretores do Sindicam se reuniram com outros sindicatos em assembleia para deliberar sobre tabela de preços, sendo que o então presidente assumiu o compromisso de atuar junto à categoria para que, uma vez definida a tabela de preços, eles não aceitassem trabalhar por valores inferiores. Já no ano de 2003, o sindicato aparece em agenda do Sindisan, na qual consta reunião entre os sindicatos cujo tema era tabela de frete (Prova 2). Em 2006, conforme Prova 3, em meio a paralizações, o Sindicam participou de elaboração de tabela. Em julho de 2008, conforme Prova 4, o então presidente José Luiz Ribeiro Gonçalves afirmou que o alvo da categoria seria um reajuste de 22% na tabela de preços. Após 15 dias, José Luiz Ribeiro Gonçalves afirmou que conseguiu 17,6%, tendo prevalecido o bom senso (Prova 5). No ano de 2011, notícia no site do Sindicam informa que se deixaria de utilizar tabela de 2006 para passar a se utilizar uma tabela de 2010 (Prova 13). Em notícia do Sindicam, no mesmo ano, é informado que todos os anos se discutia tabela de frete, e que a nova diretoria do Sindicam-Santos, em constante diálogo com as empresas, conseguiu que se cumprisse a nova tabela desde abril de 2010, bem como ficou acertado que todo dia 1° de abril de cada ano seria efetivada correção da tabela (Prova 14).

Em 2013, o Sindicam ainda tinha tabela de referência mínima de frete, com vigência a partir de 01/05/2013 e válida por 12 meses. Em função de ofício da SG, o então presidente do sindicato, Sr. Davi Santos de Lima, apresentou a tabela, mostrando a continuidade da elaboração e publicação da mesma. Destaque-se que, em sua defesa e nas alegações finais, o Sr. Davi Santos de Lima não negou os fatos e nem sua participação, além do que defendeu a legalidade do tabelamento de frete. Além disso, o Sr. Davi Santos de Lima, antes de se tornar presidente do Sindicam, participou de Comissão dos Transportadores Autônomos que firmou, com diversas empresas, Termo de Compromisso em 01 de junho de 2010, no qual foi determinada a obrigação do cumprimento dos valores de frete estipulados em tabela (SEI 0124511). Em sua defesa, o Sindicam alegou que a tabela seria sugestiva, mas eles admitiram que houve manifestações e paralisações, inclusive com a participação deles, mas que não teriam sido eles que organizaram tais atos, mas sim os próprios transportadores autônomos. De todo modo, esse argumento, somado às provas acima apresentadas, demonstram que a tabela não era sugestiva, e sim impositiva. Além disso, argumentaram de que eles não teriam como associados todos os agentes de mercado. Ocorre que isso é irrelevante para a caracterização da conduta. O que se pode questionar é se eles teriam poder de mercado para potencialmente gerar algum efeito deletério sobre o mercado.

Sobre essa questão, é difícil precisar a participação de mercado dos sindicatos, porque como informado acima, há uma parcela grande de transportadores que atuam no restante do país e que ofertam serviços para Santos. Por exemplo, o Sindicam argumenta que ele teria à época apenas 2.500 associados, e que atualmente possuiria apenas 300 associados, enquanto que haveria 1 milhão de transportadores autônomos que prestariam serviços no porto de Santos. Contudo, há outros elementos que não deixam margem de dúvida sobre os efeitos deletérios decorrentes da conduta. Em outras palavras, os Representados tinham capacidade de alterar o funcionamento normal do mercado, e de fato o fizeram. Um primeiro ponto que mostra esse poder, bem como a obrigatoriedade da tabela, foi o fato de eles terem conseguido fazer com que o Conselho de Autoridade Portuária, o CAP, em resposta ao movimento grevista no ano de 2010, publicasse a Resolução nº 01, de 26 de março de 2010, pelo qual se impôs que “o contratante de transporte rodoviário local de contêiner cumpra e faça cumprir pelas empresas transportadoras e pelos transportadores autônomos, as condições pactuadas vigentes e praticadas na região”[13]. Ocorre que esse conselho é um órgão presente em cada porto organizado, composto por membros do poder público, dos empresários e dos trabalhadores, para atuar no porto, e não fora dele.

O CAP não tinha competência para regular atividades fora do porto, o que inclui o transporte rodoviário, que não é classificado como atividade portuária. Assim, tendo em vista que o valor do frete não é caracterizado como tarifa portuária, o tema foge à competência do CAP. Além do mais, o art. 2° da Lei nº 11.442/97 determina que o transporte rodoviário de carga deve ser exercido em regime de livre concorrência, conforme se segue: Art. 2o A atividade econômica de que trata o art. 1o desta Lei é de natureza comercial, exercida por pessoa física ou jurídica em regime de livre concorrência, e depende de prévia inscrição do interessado em sua exploração no Registro Nacional de Transportadores Rodoviários de Cargas - RNTR-C da Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT, nas seguintes categorias: (..) Trata-se, pois, de uma regulação de preço que incluiu todos os transportadores autônomos e empresas transportadoras, sindicalizados ou não, implicando em uma pressão artificial sobre os preços desses serviços. Ressalte-se que o próprio Sindicam, em resposta ao Ofício nº 117/2013/CGAA6/SG/CADE, confirmou a relação entre o boicote realizado pelos sindicatos de transportadores autônomos e a referida resolução (SEI 0000555, fl. 230): Que ocorreu uma paralisação em março de 2010, e não em junho de 2010, e que referida paralisação culminou na intermediação do CAP – Conselho de Autoridade Portuária, conforme Resolução nº 01, de 26 de março de 2010 do CAP.

Podemos concluir, portanto, que se tratava não de uma tabela sugestiva de preços, o que por si só já poderia gerar distorções no mercado, em detrimento da sociedade, mas sim de uma tabela obrigatória, sujeitando aqueles que a desrespeitasse a bloqueios e boicotes por parte dos agentes econômicos e a punições por parte do CAP. O destaque é que essa tabela não se aplicava apenas aos sindicalizados, mas sim a todos os agentes econômicos da região. Assim, não assiste razão aos Representados no sentido de que esse sindicato não deteria poder de mercado e que a tabela de frete seria apenas referencial. Quanto ao Sindicon e seu presidente, Sr. José Nilton Lima de Oliveira, destaco que é igualmente válida a conclusão sobre sua capacidade potencial de exercer poder de mercado. Além disso, eles não se defenderam quanto às acusações que lhes foram feitas, embora tenham peticionado solicitando dilação de prazo para defesa e especificação de provas. Dessa forma, reputam-se como verdadeiros os fatos a eles imputados, em conformidade com o art. 71 da Lei nº 12.529/11. Passando-se às provas diretas, a primeira refere-se à participação do sindicato na paralização de 2008, com o objetivo de conseguir um reajuste da tabela de preços, ocasião em que se informou que o sindicato era a favor da continuidade do movimento, inclusive com denúncias de depredações de caminhões das empresas (Prova 4).

Já no ano de 2010, referente à Prova 8, consta proposta de acordo de tabela de preços acompanhada da própria tabela elaborada pelo Sindicon. Nos termos desse documento, somente as empresas transportadoras e os transportadores autônomos que ratificassem o acordo e, consequentemente, seguissem os preços da tabela, seriam autorizados a voltar a funcionar. Para as empresas que não aderissem ao acordo, era prevista a continuidade do boicote e dos bloqueios, conforme se segue: (...) Como condição de retorno do trabalho, os carreteiros passam a contar com as seguintes garantias: As empresas de transporte que cumprirem o pagamento dos valores mínimos estipulados serão autorizadas pelo Sindicon a trabalhar imediatamente; Também serão autorizados caminhões para frete vira/cheio (...) que ratificarem este acordo, em especial os caminhões de viagem; Na medida em que haja esta ratificação, serão feitas as liberações; Sendo assim, será feita a manutenção parcial da greve para as transportadoras que não ratificarem o acordo; Dentro de 10 dias, terá início um processo de certificação dos caminhões de autônomos autorizados a trabalhar no Porto de Santos. Esta certificação será feita por meio de um selo, que será adesivado nos caminhões;

Terão direito ao selo os autônomos que se sindicalizarem ao Sindicon (...) (...) E, para que o retorno gradativo ao trabalho tenha início, ficam desde já liberados para trabalhar os caminhões que estiverem prestando serviço para as empresas que assinam esse acordo (...). Já conforme consta da Prova 9, que trata de notícia sobre paralização dos transportadores autônomos, o Sr. José Nilton reconheceu que a paralização teria sido organizada em função do não cumprimento da tabela de frete de 2008. Ainda no ano de 2010, em procedimento de mediação no Ministério Público do Trabalho, o Sindisan apresentou denúncia contra o Sindicam e o Sindicon por ameaças a empresas (Prova 12). No ano de 2011, conforme Prova 15, consta notícia de que os caminhoneiros ligados ao Sindicon teriam realizado manifestações para o cumprimento do reajuste de 27% no valor do frete mínimo definido em abril do mesmo ano. O Sr. José Nilton explicou que eles não poderiam trabalhar com um valor de frete de 2008. Consta ainda notícia, apresentada como Prova 16, que o Sr. José Nilton foi preso por desacato em meio às manifestações naquele ano. A Prova 17 refere-se também a notícia sobre as paralizações naquele ano, que teriam sido lideradas pelo Sindicon, segundo o presidente do Sindisan.

No mesmo ano de 2011, o Sindisan ainda ingressou com ação na Justiça do Trabalho contra o Sindicam e o Sindicon, tendo em vista o tabelamento de preços e as ações dos sindicatos para fazer valer o seu cumprimento, inclusive com uso de violência (Prova 18). Por fim, consta declaração do então Comandante da Polícia Militar da região informando que teve que intervir em alguns conflitos que giravam em torno da imposição do preço do frete, bem como reserva de mercado, e que os sindicatos dos transportadores queriam que o Sindisan negociasse tabela de frete (Prova 23). Verifica-se, pois, que não há dúvidas de que ao longo de anos o Sindicon e o Sindicam, e seus presidentes, atuaram na elaboração de tabela de preços, bem como na busca de impor o seu cumprimento, não apenas por parte de sindicalizados, mas também por parte de transportadores não sindicalizados e por parte das empresas de transportes. Com essa conclusão, passo então a uma análise sobre a conduta de tabelamento de preços. Sobre o tema, inicialmente apresento a leitura da SG da jurisprudência do CADE: Dada a quantidade expressiva de casos de tabelas de preços horizontais e seu patente prejuízo à concorrência, o Tribunal do Cade, recentemente, estabeleceu alguns critérios de análise para casos de tabelas de preços:

tabelas sugestivas de preços divulgadas por associações comerciais submetem-se, sim, a um regime de presunção relativa de ilegalidade, em decorrência do texto literal dos artigos 20, caput e inciso I, e 21, inciso II, da Lei n. 8.884/94, consistindo em conduta ilícita pelo próprio objeto; a presunção de ilegalidade independe completamente de ter havido ou não tentativa da associação de coagir os agentes de mercado a seguir a tabela; independe, ainda, de considerações sobre a dinâmica específica do mercado, sobre a representatividade da associação, sobre poder de mercado de seus membros, ou de ter havido, ou não, observância efetiva da tabela; tal presunção dispensa, identicamente, que a autoridade defina, a priori, com precisão, a estrutura do mercado relevante em questão, quer na dimensão produto, quer na geográfica; dispensa, em resumo, nos termos dos itens anteriores, quaisquer considerações a priori sobre a potencialidade de efeitos, ou sobre a produção concreta destes, já que se trata, como dito várias vezes, de conduta presumida como ilícita pelo próprio objeto, em consonância com o texto expresso da lei; é irrelevante, finalmente, para definição da presunção de ilicitude, que se perquira acerca da intenção do agente de prejudicar a concorrência, já que a lei tipifica o ilícito independentemente de culpa (i.e., de considerações sobre o elemento volitivo).

(SEI 0210643 – Nota Técnica n° 56) No presente caso, no que tange ao poder de mercado, não há que se questionar sua existência porque os sindicatos dos transportadores autônomos se utilizaram de diferentes meios, inclusive com o uso de violência, para fazer valer a tabela de preços, obtendo, ao menos parcialmente, os efeitos pretendidos. Quanto ao Sindisan, representante das empresas transportadoras, ele detinha como filiadas cerca de 30% das empresas do setor, o que gera uma presunção de poder de mercado. Contudo, como dito anteriormente, ele não tinha interesse na elaboração de tabelas e, com isso, não buscou fazer com que elas fossem respeitadas por seus filiados. Os prejuízos decorrentes das tabelas decorrem do fato de que preços fixados artificialmente acima do preço competitivo prejudicam os consumidores, mesmo quando o pagamento é feito por intermediários. No caso, as empresas tiveram que repassar os preços aos consumidores na forma de maior preço do frete, em prejuízo de um setor extremamente relevante para a competitividade nacional e para o bem-estar dos consumidores. O correto seria que se alguns transportadores entendessem que a remuneração naquele local não estaria satisfatória, eles deveriam procurar outro lugar em que sua atividade é mais escassa, e por isso, mais valorizada.

Nesse sentido, o preço não apenas informa o ganho das partes, mas também serve de referência para uma alocação mais eficiente de recursos da sociedade, de forma que distorções artificiais de preços levam a alocações ineficientes. Além disso, reduz os incentivos para busca de aumento de eficiência produtiva. A lógica do tabelamento de preços é exatamente a mesma dos cartéis, ainda que se utilizando de outros meios. Ambas ações são implementadas para aumentar artificialmente os lucros a partir do aumento dos preços. O argumento de que as tabelas de preço mínimo tinham por fim evitar valores baixos pelos serviços é o mesmo argumento de empresas que fazem cartel. Ambos não estão satisfeitos com a renda obtida, que é limitada em função da concorrência. A possibilidade de se aceitar tabelamento de preços por parte de sindicatos apenas cria um incentivo para que eles organizem os acordos de preços, a fim de que as empresas ou os profissionais não o façam diretamente, mitigando o risco de sanções. Isso colide com toda a lógica adotada pela Constituição, que é permitir que a livre concorrência e a livre iniciativa sejam instrumentais, em uma economia de mercado, ao desenvolvimento do país. Aquela velha cultura de tabelamento de preços já não é mais aceita em nosso ordenamento jurídico, tendo em vista seus efeitos nefastos. Ressalte-se que essas tabelas de preço mínimo não se confundem com pesquisas de preços.

A primeira é uma análise normativa, um ‘dever ser’ posto por quem a cria, enquanto que a segunda é uma análise positiva, que mostra a realidade. A primeira, quando realizada por associações, não gera eficiências[14]. Já a segunda pode aumentar a informação no mercado, fazendo-o funcionar de forma mais adequada. Mesmo assim, as pesquisas de preços devem ser feitas com precaução, para não prejudicar a concorrência, sob o risco de configurar um ilícito concorrencial. Nesse sentido, por exemplo, a Federal Trade Commission, órgão americano que tem por missão a prevenção de práticas anticompetitivas e a proteção dos consumidores, no que tange a pesquisas de preços por associações, oferece sugestões para que elas não cometam infrações concorrenciais: Muitas associações comerciais mantêm estatísticas da indústria e dividem os dados agregados com seus membros. Dados históricos coletados por terceiros independentes, tais como associações comerciais, divididos ou publicados de forma agregada, improvavelmente levantam problemas competitivos. Outros fatores podem também reduzir o risco antitruste. Por exemplo, os Statements of Antitrust Enforcement Policy in Health Care[15] estipulam uma “zona de segurança” para a troca de dados: (1) serem obtidos e administrados por um terceiro (como associações comerciais); (2) utilizar dados do mercado com pelo menos 3 meses de ocorrência;

(3) envolver pelo menos 5 participantes, sendo que nenhum individualmente responda por mais do que 25% do dado estatístico informado, e que o dado seja agregado de tal forma que não seja possível a identificação das informações de nenhum participante em particular. (Tradução livre) Vê-se, então, que a tabela de preços potencialmente benéfica de um ponto de vista social, qual seja, que busca mostrar a realidade do mercado, mas que ainda assim deve ser elaborada com precaução, não tem absolutamente qualquer proximidade com a que foi implementada pelos Representados, que buscaram influenciar o mercado. Além disso, a tabela ora em análise não foi apenas sugestiva, mas impositiva por parte dos sindicatos dos transportadores, o que reforça sua capacidade de gerar prejuízos à sociedade, ferindo os princípios que informam a ordem econômica e a lei concorrencial. Dessa forma, concluo no sentido de que houve infração contra a ordem econômica por parte dos sindicatos Sindicam e Sindicon, e de seus representantes Sr. José Luiz Ribeiro Gonçalves, Sr. Davi Santos de Lima e Sr. José Nilton Lima de Oliveira. Quanto ao Sindisan e seu presidente, Sr. Marcelo Marques da Rocha, a culpabilidade dos mesmos foi menor, mas eles igualmente participaram do ilícito. Da Individualização das Penas Tendo em vista a condenação dos Representados, passo à individualização das condutas e das penas.

Embora pessoas distintas, os sindicatos Sindicon e Sindicam, bem como seus representantes, cometeram o mesmo tipo de infração, qual seja, tabelamento impositivo de preços, de forma que a análise dos elementos de dosimetria pode ser feita de forma conjunta. Além disso, considerando que se trata de representados que não possuem faturamento, e que a infração continuou inclusive após a entrada em vigor da Lei n° 12.529/11, aplico as penas previstas na lei vigente, considerando, por analogia, a regra penal prevista na Súmula n° 711 do STF: Súmula 711 - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. Dito isso, passo à análise dos elementos de dosimetria do art. 45 da lei concorrencial: I - Gravidade da infração: a infração é grave, visto se tratar de uma afronta direta à concorrência, buscando-se aumentar de forma coordenada os preços dos serviços de frete, o que termina por prejudicar os consumidores brasileiros, no caso de importações pelo Porto de Santos, e as empresas exportadoras, que perdem competitividade no mercado internacional. II - Boa-fé do infrator: os Representados atuaram com a clara intenção de aumentar os preços dos serviços de frete, ainda que em detrimento da eficiência econômica e dos consumidores. III - Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: os Representados tiveram nítida pretensão de elevar os preços, ainda que de forma ilícita.

Sendo assim, considero esse elemento ser um fator agravante. IV - Consumação ou não da infração: a infração foi claramente consumada, destacando-se os instrumentos intimidatórios utilizados pelos Representados para o alcance de seus objetivos. V - Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: o Porto de Santos é o canal de comunicação mais importante do país com o exterior, sendo fundamental para o desenvolvimento do país e para o bem-estar dos consumidores. Elevações artificiais no preço na cadeia que passa por ele tem claros efeitos lesivos para o país. VI - Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: restou evidente os efeitos negativos da conduta para o país. VII - Situação econômica do infrator: não consta dos autos qualquer fator que caracterize alguma peculiaridade em relação aos representados que justifique uma redução da pena. VIII - Reincidência: não houve reincidência. Em contrapartida, o Sindisan apesar de apresentar também conduta reprovável sob o ponto de vista concorrencial, entendo que o mesmo merece tratamento diferenciado quanto a dosimetria: I - Gravidade da infração:

a infração é grave, visto se tratar de uma afronta direta à concorrência, buscando-se aumentar de forma coordenada os preços dos serviços de frete, o que termina por prejudicar os consumidores brasileiros, no caso de importações pelo Porto de Santos, e as empresas exportadoras, que perdem competitividade no mercado internacional. II - Boa-fé do infrator: o Representado atuou com a clara intenção de praticar o núcleo do tipo administrativo, mas ele se encontrava em uma posição mais fragilizada, bem como seus associados de alguma forma eram prejudicados pela conduta. III - Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: não houve. IV - Consumação ou não da infração: a infração foi claramente consumada. V - Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: o Porto de Santos é o canal de comunicação mais importante do país com o exterior, sendo fundamental para o desenvolvimento do país e para o bem-estar dos consumidores. Elevações artificiais no preço na cadeia que passa por ele tem claros efeitos lesivos para o país. VI - Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: restou evidente os efeitos negativos da conduta para o país. VII - Situação econômica do infrator: não consta dos autos qualquer fator que caracterize alguma peculiaridade em relação aos representados que justifique uma redução da pena. VIII - Reincidência: não houve reincidência.

Tendo em vista o exposto, considero elevado o nível de culpabilidade (em sentido amplo) dos representados, que efetivamente distorceram o funcionamento natural do mercado. Contudo, por não se tratar de um cartel hard core, a multa deve ser fixada não próxima ao teto legal. Com isso, considerando que os Representados não apresentaram comprovantes de renda para a fixação do valor da multa, e considerando a pena fixada no PA n° 08012.000504/2005-15[16], fixo-as nos seguintes montantes: Sindicon - Sindicato dos Transportadores Autônomos de Contêineres do Litoral Paulista: 250 mil UFIR. Sindicam - Sindicato dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Bens da Baixada Santista: 250 mil UFIR. Sindisan - Sindicato das Empresas de Transporte Comercial de Carga no Litoral Paulista: 100 UFIR Sr. José Luiz Ribeiro Gonçalves: 25 mil UFIR Sr. Davi Santos de Lima: 25 mil UFIR Sr. José Nilton Lima de Oliveira: 25 mil UFIR Determino ainda a publicação, às custas dos Representados Sindicon, Sindicam e Sindisan, em meia página, por dois dias seguidos, por 3 semanas consecutivas, extrato da decisão apresentado a seguir, no jornal de maior circulação no Estado de São Paulo.

Alternativamente, a publicação poderá ser feita na revista de maior tiragem no setor de transportes do Estado de São Paulo, em meia página, em três edições mensais consecutivas, em edição impressa e digital, esta última se disponível, com custos repartidos igualmente entre os três sindicatos, bem como publicação nos seus respectivos sites, com link direto e claramente visível na página principal do site, durante o prazo de 90 dias. Do extrato, deverá constar o seguinte texto: O Conselho Administrativo de Defesa Econômica, CADE, autoridade de defesa da concorrência no país, julgou e condenou o Sindicon - Sindicato dos Transportadores Autônomos de Contêineres do Litoral Paulista, o Sindicam - Sindicato dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Bens da Baixada Santista e o Sindisan - Sindicato das Empresas de Transporte Comercial de Carga no Litoral Paulista, bem como seus representantes José Luiz Ribeiro Gonçalves, Davi Santos de Lima e José Nilton Lima de Oliveira., por imposição de tabela de preços mínimos para o serviço prestado por transportadores autônomos. Essa prática, que é lesiva à concorrência, prejudica não apenas os clientes diretos, mas também os consumidores finais. O CADE destaca que quaisquer ações que tenham por objetivo ou possam resultar em prejuízos ao ambiente competitivo são passíveis de punição, tendo em vista a importância da concorrência para o desenvolvimento do país. CADA TRANSPORTADOR É LIVRE PARA ESCOLHER O QUANTO COBRAR PELOS SEUS SERVIÇOS!

CONCLUSÃO Pelo exposto, em consonância com os pareceres da SG, ProCADE e MPF, voto pela condenação, por infração contra a ordem econômica, dos sindicatos Sindicam, Sindicon e Sindisan, e de seus representantes, Sr. José Luiz Ribeiro Gonçalves, Sr. Davi Santos de Lima e Sr. José Nilton Lima de Oliveira, aplicando-lhes as penalidades previstas nesse voto. Quanto ao então presidente do Sindisan, Sr. Marcelo Marques da Rocha, concluo pelo arquivamento dos autos em função do seu falecimento. É o Voto. ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Conselheiro do CADE [1] Julgado em 09 de dezembro de 2015. [2] Representadas AMRN, SINMED/RN e UNIDAS, de Relatoria do Conselheiro Eduardo Pontual. [3] Representadas AMPB, CRM/PB, APM e UNIDAS, de Relatoria do Conselheiro Eduardo Pontual. [4] Representadas Coopanest/MT e Unidas/MT, de relatoria do Conselheiro Márcio de Oliveira. [5] Representadas CREMERJ, SOMERJ e UNIDAS, de Relatoria do Conselheiro João Paulo de Resende. [6] AMERICANO, O. Da culpabilidade Normativa. Estudos de Direito e Processo Penal em homenagem a Nelson Hungria. RJ-SP: Forense, 1962. P. 348/349. [7] DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal – Parte Geral, 2ª Edição. São Paulo: Forense, 2005. [8] BRANDÃO, Cláudio. Teoria Jurídica do Crime. Rio de Janeiro: Forense, 2003. [9] TOLEDO, F. A. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1994. [10] BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. São Paulo: RT, 1971. v. II. [11] HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, vol. I. Rio de Janeiro:

Forense, 1949. [12] TOLEDO, F. A. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 32 [13] Na resolução ainda consta determinação para que a CODESP adotasse procedimentos para exercer controles e fiscalizações quanto ao ali estipulado, sendo que houve o envio de ofício à CODESP para que ela tomasse ciência da norma (fls. 289 0000555). [14] No caso de fixação de preços de revenda, a teoria econômica traz exemplos de prática pró-competitivas, mas não é o caso da presente análise. [15] “Many trade associations maintain industry statistics and share the aggregated data with members. Collection of historical data by an independent third party, such as a trade association, that is then shared or reported on an aggregated basis is unlikely to raise competitive issues. Other factors can also reduce the antitrust risk. For instance, the Statements of Antitrust Enforcement Policy in Health Care set out a "safety zone" for data exchanges: (1) that are gathered and managed by a third party (like a trade association); (2) involve data more than three months old; and (3) involve at least five participants, where no individual participant accounts for more than 25% on a weighted basis of the statistic reported, and the data is aggregated such that it would not be possible to identify the data of any particular participant”. Disponível em: .

[16] Tomei como referência a multa aplicada ao SINDGRAN – Sindicato dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Cargas e Granel de Guarujá, Santos e Cubatão, cuja multa foi fixada em 250 mil UFIR.