Atividades de Correio

:: SEI / CADE - 0317905 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 8/2017/CGAA4/SGA1/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.009588/2013-04 Representante: Sindicato das Empresas de Transportes de Carga de São Paulo e Região Advogadas/os: Eduardo Molan Gaban, Bruno Droguetti Magalhães Santos e outras/os Representada: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos Advogadas/os: José Barreto de Arruda Neto, Marcos Antonio Tavares Martins e outros/as Integra esta Nota Técnica o documento anexo intitulado “Anexo I: Banco de dados da análise quantitativa preliminar” (SEI nº 0151778), que contém 97 páginas digitalizadas, cujo conteúdo é base da análise contida na seção 3.2.4.1 da presente nota. EMENTA: Processo Administrativo. Representante: Sindicato das Empresas de Transportes de Carga de São Paulo e Região. Representada: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Supostas condutas unilaterais de litigância abusiva anticompetitiva (sham litigation), restrição pura à concorrência (naked restraint) e discriminação de preços e condições de contratação. Mercados nacionais de recebimento, transporte e entrega de correspondências e encomendas expressas. Hipóteses passíveis de enquadramento no art. 36, incs. I, II e IV, c/c o seu §3º, incisos III, IV, V, X e XI da Lei Federal nº 12.529/2011. Configuração da infração. Recomendação de condenação. VERSÃO PÚBLICA CONTEÚDO 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS: MONOPÓLIO LEGAL, ESPECIFICIDADES DA REPRESENTADA E DEFINIÇÃO PRELIMINAR DOS MERCADOS RELEVANTES 1.1.

Definição jurídica do monopólio postal 1.2. Especificidades relevantes da ECT 1.3. Definição preliminar dos mercados relevantes e poder de mercado 2. RELATÓRIO 2.1. Do início do processo 2.2. Da instrução em fase de inquérito. 2.3. Da instauração de processo administrativo 2.4. Da defesa 2.5. Das alegações finais 3. ANÁLISE 3.1. Condutas investigadas 3.2. Abuso do direito de petição 3.2.1. Litigância abusiva como conduta anticompetitiva 3.2.1.1. Teste PRE: uma única ação que esconde/simula intenção exclusionária 3.2.1.1.1. Teste PRE aplicado a casos em que há falta de condições da ação, omissões relevantes e ou posições contraditórias por parte dos querelantes 3.2.1.1.2. Teste PRE em relação a desgaste da imagem empresarial e outros custos processuais de uma causa fadada ao fracasso 3.2.1.2. Teste POSCO: diversas ações que escondem/simulam intenção exclusionária 3.2.1.3. Litigância fraudulenta (fraud litigation) 3.2.1.4. Acordos judiciais e outras ações 3.2.1.5. Resumo dos testes A – TESTE PRE B – TESTE POSCO C – LITÍGIOS FRAUDULENTOS D – ACORDOS JUDICIAIS E OUTRAS AÇÕES 3.2.2. Delimitação dos temas para investigação 3.2.3. Condutas do teste PRE 3.2.3.1. Processos nº 0003969-85.2010.4.03.6100, Justiça Federal de São Paulo (3ª Região) e nº 0001304-41.2006.4.01.3304, Justiça Federal da Bahia (1ª Região) 3.2.3.2. Processo nº 0003570-40.2004.4.04.7005, Justiça Federal do Paraná (4ª Região) 3.2.4. Condutas do teste POSCO 3.2.4.1. Análise quantitativa preliminar 3.2.4.1.1.

Método 3.2.4.1.2. Resultados agregados 3.2.4.1.3. Temas A (cartões e talões) e B (motofrete) 3.2.4.1.4. Tema C – aferição de consumo de água ou luz com emissão imediata da fatura 3.2.4.1.5. Tema D – cobrança de tributos por meios próprios 3.2.4.2. Análise quantitativa da Representada 3.2.4.3. Indícios complementares sobre os temas C (aferição de consumo com fatura imediata) e D (cobrança de tributos por meios próprios) 3.2.4.3.1. Considerações qualitativas sobre a litigância judicial a. Tema C – aferição de consumo de água ou luz com emissão imediata de fatura b. Tema D – cobrança de tributos por meios próprios 3.2.4.3.2. Racionalidade econômica e potencial prejuízo à concorrência 3.2.4.4. Conclusões sobre os indícios apurados nas condutas do teste POSCO 3.3. Restrição pura à concorrência 3.3.1. A doutrina das restrições puras à concorrência 3.3.2. A ausência de prestação do serviço relevante e a restrição no caso concreto 3.3.3. Danos gerados pela prática: intimidação e custos assimétricos de litigar 3.3.4. Substitutibilidade, (não) prestação efetiva dos serviços relevantes e análise no Judiciário 3.3.4.1. Tema A – Ações propostas em face de concorrentes nas quais a Representada exige que se abstenham de realizar entregas de cartões magnéticos e talões de cheque, bem como em face de clientes não concorrentes para que deixem de contratar esse serviço a. Substitutibilidade e diferenciação concorrencial b. Prestação do serviço pela Representada: (não) entrega em domicílio c.

(Não) prestação do serviço pela Representada: outras características d. Litigância da ECT e a análise empreendida em âmbito judicial 3.3.4.2. Tema B – Ações propostas em face de órgãos públicos que fazem licitação para prestação de serviços de motofrete, bem como de vencedores desse tipo de certame, com vistas a anular o respectivo ato administrativo, no todo ou em parte 3.3.5. Síntese dos indícios apurados e conclusão 3.4. Tratamento discriminatório anticoncorrencial 3.4.1. Tratamento discriminatório como conduta anticompetitiva 3.4.2. Serviços analisados e indícios apurados 3.4.2.1. e-Sedex a. Características do e-Sedex b. Racionalidade dos requisitos de contratação c. Conclusões 3.4.2.2. Redespacho e Repostagem de Encomendas 3.4.2.3. Outros serviços 4. RECOMENDAÇÃO ------ 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS: MONOPÓLIO LEGAL, ESPECIFICIDADES DA REPRESENTADA E DEFINIÇÃO PRELIMINAR DOS MERCADOS RELEVANTES Trata-se de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infração à Ordem Econômica originado de representação fundamentada do Sindicato das Empresas de Transportes de Carga de São Paulo (“Setcesp” ou “Representante”) e instaurado por despacho de 29.11.2013 (fl. 626), que acolheu as razões de Nota Técnica nº 403/2013 (fls.

623-625) em virtude de alegadas práticas anticoncorrenciais de abuso de posição dominante, enquadradas nos incisos III (limitar ou impedir o acesso de novas empresas no mercado), IV (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento, ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços), V (impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologias, bem como aos canais de distribuição), X (discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços) e XI (recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais) do §3º do art. 36 da Lei Federal nº 12.529/2014, combinados com os incisos I, II e IV do caput do mesmo artigo, correspondentes ao art. 20, incisos I, II e IV, combinados com o art. 21, incisos IV, V, VI, XII e XIII, da Lei Federal nº 8.884/1994. Consta como Representada no presente feito a seguinte pessoa jurídica: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (“ECT”, “Correios” ou “Representada”), pessoa jurídica de direito público federal, registrada no CNPJ sob o nº 34.028.316/0001-03, com sede no Setor Bancário Norte (SBN), Quadra 01, Bloco A, 19º andar, Brasília, Distrito Federal. Ainda, consta como terceira interessada nos autos do presente processo a seguinte entidade:

Federação Brasileira de Bancos (“Febraban”), associação civil sem fins lucrativos, inscrita no CNPJ sob o nº 00.068353/0001-23, com sede da Avenida Brigadeiro Faria Lima, 1485, 14º andar, São Paulo, SP. As condutas investigadas no presente processo guardam estreita relação com a natureza da Representada de empresa pública prestadora de serviço público, tanto porque a Constituição Federal lhe confere um monopólio[1] sobre a prestação de alguns serviços postais (art. 21, inc. X), quanto porque a capilaridade de sua rede se mostra essencial para sua função social, econômica e jurídico-constitucional. Visto que esses aspectos necessitam ser compreendidos para a análise do presente processo, será empreendida a seguir, antes do relatório processual e da análise de mérito, uma revisão introdutória acerca dos conceitos jurídicos relativos ao serviço postal, dos mercados afetados e do papel da Representada nesses mercados. 1.1. Definição jurídica do monopólio postal O marco legal que dispõe sobre a prestação do serviço postal em regime de monopólio da ECT é a Lei Federal nº 6.538/1978 (“Lei Postal”), sancionada em 1978, combinada com o Decreto-Lei nº 509, de 1969, que constituiu essa empresa pública.

No que trata do tema, em seu artigo 9º, a Lei Postal prevê que o recebimento, o transporte e a entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta, cartão-postal e correspondência agrupada são atividades postais exploradas pela União em regime de monopólio, assim como a emissão de selos e o franqueamento postal. A lei traz alguns critérios para esclarecer esses conceitos e outros conexos, que são compilados no Quadro 1 a seguir: Quadro 1: Conceituação feita pela Lei Postal OBJETO POSTAL - qualquer objeto de correspondência, valor ou encomenda encaminhado por via postal. SERVIÇO POSTAL RELATIVO A VALORES (art. 7º, §2º) - remessa de dinheiro através de carta com valor declarado; remessa de ordem de pagamento por meio de vale-postal; recebimento de tributos, prestações, contribuições e obrigações pagáveis à vista, por via postal. ENCOMENDA - objeto com ou sem valor mercantil, para encaminhamento por via postal. CORRESPONDÊNCIA - toda comunicação de pessoa a pessoa, por meio de carta, através da via postal, ou por telegrama. MONOPÓLIO CARTA - objeto de correspondência, com ou sem envoltório, sob a forma de comunicação escrita, de natureza administrativa, social, comercial, ou qualquer outra, que contenha informação de interesse específico do destinatário. CARTÃO-POSTAL - objeto de correspondência, de material consistente, sem envoltório, contendo mensagem e endereço.

CORRESPONDÊNCIA AGRUPADA - reunião, em volume, de objetos da mesma ou de diversas naturezas, quando, pelo menos um deles, for sujeito ao monopólio postal, remetidos a pessoas jurídicas de direito público ou privado e/ou suas agências, filiais ou representantes. PEQUENA ENCOMENDA - objeto de correspondência, com ou sem valor mercantil, com peso limitado, remetido sem fins comerciais. IMPRESSO - reprodução obtida sobre material de uso corrente na imprensa, editado em vários exemplares idênticos. CECOGRAMA - objeto de correspondência impresso em relevo, para uso das pessoas cegas. Considera-se também cecograma o material impresso para uso das pessoas cegas. Fonte: Lei Federal nº 6.538/1978 (Lei Postal), arts. 47 e 7º, §2º. Elaboração própria. A lei traz, ainda, duas exceções ao regime de monopólio (art. 9º, §2º): (i) o transporte cativo entre dependências da mesma pessoa jurídica, em negócios de sua economia, por meios próprios e sem intermediação comercial; e (ii) o transporte e a entrega eventuais e sem fins lucrativos. Com o advento do novo regime constitucional de 1988 e a crescente evolução na tecnologia e na dinâmica do setor postal, representantes do ramo de entregas expressas manejaram em 2003 a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 46 (“ADPF”) perante o STF, questionando se a Lei Postal teria sido recepcionada pela atual Constituição.

Nessa ação, a então requerente Associação Brasileira das Empresas de Distribuição (“Abraed”) apresentou, em síntese, três grupos de pedidos: (i) a concessão de medida liminar; (ii) dois pedidos principais, consistentes na declaração de inconstitucionalidade da Lei Postal, especialmente no que dispõe sobre o monopólio da União, e no reconhecimento de violação a livre iniciativa, livre concorrência e livre exercício de qualquer trabalho; e (iii) um pedido alternativo,[2] em que se requereu a declaração do que é entendido por carta, de forma a restringir esse conceito ao papel escrito, metido em envoltório fechado, selado, que se envia de uma parte a outra, com conteúdo único, para comunicação entre pessoas distantes, contendo assuntos de natureza pessoal e dirigido, produzido por meio intelectual e não mecânico, excluídos expressamente desse conceito as conhecidas correspondências de mala-direta, revistas, jornais e periódicos, encomendas, contas de luz, água e telefone e assemelhados, bem como objetos bancários como talões de cheques, cartões de crédito, etc. (Grifos adicionados.) Portanto, em síntese, a Abraed intentou, como pedido principal, desconstituir o monopólio legal da ECT ou, caso o STF entendesse de forma diversa, como pedido alternativo, restringir o conceito de carta de forma a minorar as dúvidas sobre os limites daquele monopólio.

A ADPF 46 foi julgada improcedente pelo Plenário do STF, que decidiu somente dar interpretação conforme ao tipo penal de “violação do privilégio postal da União” (art. 42 da Lei Postal). Optou-se por manter tanto o monopólio previsto na Lei Postal quanto os limites por ela definidos (conforme o Quadro 1). Assim, tanto o pedido principal quanto o pedido alternativo foram indeferidos. Apesar do indeferimento de todos os pedidos da ação, uma análise do acórdão e do julgamento evidencia que a decisão foi tomada em grande medida por causa da apreciação dos pedidos principais. Nesse aspecto, ficou muito bem assentado nos votos das ministras e dos ministros que o serviço postal de correspondência tem natureza de serviço público e que, como tal, sua prestação é atribuída à Administração Pública em caráter de exclusividade.[3] Entretanto, de modo diverso, os fundamentos da decisão de dar improcedência ao pedido alternativo não restaram claramente definidos. De fato, embora tenha havido debate e deliberação a esse respeito (seis votos a quatro pela improcedência), poucos votos adentraram na matéria, tendo a discussão sido feita majoritariamente em Plenário. Para fins de análise concorrencial ao presente processo, isso implica que não houve uma definição clara sobre a delimitação do conceito de carta no que tange aos serviços analisados no presente caso.

Tal definição é relevante porque só o que é considerado carta está sujeito ao monopólio legal, sendo o restante dos objetos postais pertencentes ao regime de concorrência. Listam-se abaixo as constatações que sustentam a conclusão de ausência de definição clara: A Ministra Elen Gracie, que indeferiu todos os pedidos, entendeu que a ADPF não era instrumento adequado para buscar uma decisão sobre o conceito de carta, devendo por isso ser negado o pedido alternativo (e não porque o conceito apresentado estava errado); O Ministro Eros Grau, que indeferiu todos os pedidos, analisou extensamente os pedidos principais, dando improcedência à ADPF com fundamento na discussão de serviço postal como serviço público, mas se limitou a apreciar da seguinte forma o pedido alternativo: “quanto ao âmbito do serviço postal, está bem desenhado nos artigos 7º e seguintes da Lei n. 6.538/78 [Lei Postal], também recebida pela Constituição de 1.988” (i.e. conceitos do supra); A Ministra Carmen Lúcia, que indeferiu todos os pedidos, aderiu integralmente ao voto do Ministro Eros Grau, não contemplando em nenhum momento o pedido alternativo; O Ministro Cezar Peluso, que indeferiu todos os pedidos, também aderiu integralmente ao voto do Ministro Eros Grau, apenas adicionando em debate oral que o conceito de carta trazido no pedido alternativo seria “antiquado”, mas sem discriminar quais elementos o faziam antiquado nem delinear conceito específico a ser utilizado;

O Ministro Ayres Britto entendeu inicialmente pela exclusão, do conceito de carta, das correspondências de caráter mercantil e comercial. Entretanto, mudou o seu voto durante o julgamento no sentido de excluir apenas impressos e encomendas e de incluir boletos e cobranças no conceito de carta. Essa mudança foi vista pelo Plenário como uma improcedência ao pedido alternativo, muito embora o Ministro não tenha decidido sobre outros objetos e critérios contidos no pedido alternativo (entre os quais, p.ex., cartões de crédito e talões de cheque); Logo após a decisão plenária sobre o conceito de carta e durante a apreciação da constitucionalidade dos tipos penais da Lei Postal, o Ministro Ricardo Lewandowski afirmou que o monopólio da União no serviço postal não havia sido definido com clareza pelo Plenário do STF; Segundo consta em notícia do sítio eletrônico do STF, “[q]uestionado por jornalistas, ao final do julgamento, o ministro Gilmar Mendes, presidente da Corte, disse que talões de cheque, cartões de crédito, por exemplo, podem ser considerados encomenda. ‘A rigor, o conceito de encomenda é compartilhado. É competência compartilhada’, afirmou o presidente” (grifos adicionados).[4] Vale lembrar que esses itens estavam compreendidos no pedido alternativo, que acabara de ser indeferido;

Após a decisão do Plenário, foram oferecidos Embargos de Declaração, “a fim de ver sanada uma questão que ficou em aberto – uma omissão na terminologia legal –, suscetível de trazer graves consequências no cumprimento da decisão. É que, embora o v. acórdão tenha reconhecido que as encomendas não estão incluídas no privilégio postal, não esclareceu o que deve ser compreendido por encomenda. Sem a definição dos elementos mínimos desse conceito, acabará mantida a insegurança jurídica e o risco de perseguição indevida a empresas regularmente constituídas. E até mesmo o risco de persecução penal injusta aos seus funcionários” (grifos no original). Entretanto, os embargos não chegaram a ser julgados por motivo de desistência. Assim, a partir da análise do julgamento da ADPF 46 e dos fundamentos dos votos dos ministros, é do entendimento desta Superintendência-Geral (“SG”) do Cade que o acórdão do STF, muito embora tenha dado improcedência ao pedido alternativo que requeria uma definição específica do conceito de carta, optou por não trazer um conceito claro e inequívoco em seu lugar. O Tribunal se limitou, portanto, a recepcionar a conceituação trazida pela Lei Postal (vide Quadro 1). Como consequência, visto que a Lei não discrimina os itens específicos que estão compreendidos no termo, o próprio limite do monopólio legal da Representada restou, em alguma medida, indefinido. Nesse contexto, a jurisprudência de juízos e tribunais se tornou importante fonte da regra jurídica.

Ou seja, tem cabido ao Judiciário, em controle concreto e caso a caso, arbitrar discussões entre a ECT e concorrentes sobre conceituações de “carta” e outros termos conexos, avaliando se dado serviço é ou não sujeito a monopólio legal. Algumas das controvérsias trazidas no presente litígio guardam relação com a disputa interpretativa judicial do termo “carta”, conforme ficará especialmente claro mais adiante nas seções 3.2 (que trata da suposta conduta de abuso do direito de petição), 3.3 (suposta restrição pura à concorrência) e 3.4.2.3 (suposta discriminação anticompetitiva). Cumpre registrar que em sua defesa a Representada discorda dessa conclusão. No seu entender, o STF teria delimitado com precisão a abrangência do conceito de carta, estando apenas à ECT levar esse conceito supostamente bem-delimitado ao Judiciário sempre que o monopólio postal for supostamente violado. Entretanto, a Representada não apresentou nenhuma consideração adicional à sua conclusão além do simples fato de que o STF julgou a ADPF 46 recepcionando a Lei Postal. Portanto, esta SG entende que o argumento da Representada não merece prosperar. Será possível observar, no entanto, que tal postura por parte da ECT integra os indícios coletados no presente processo na medida em que origina uma série de conflitos com o entendimento do Representante e de outras entidades, clientes ou concorrentes, contra as quais se instaurou litigância judicial. 1.2.

Especificidades relevantes da ECT Muito embora não tenha esclarecido os limites de atuação da ECT quanto aos objetos de correspondência, a decisão do STF na ADPF consolidou a situação especial em que essa empresa se encontra ao confirmar a constitucionalidade do monopólio legal. O regime específico da ECT é relevante para a presente análise concorrencial na medida em que estabelece uma situação jurídico-econômica diferenciada que altera a dinâmica de mercado. A seguir serão apresentadas algumas considerações relevantes nesse aspecto, que foram abordadas tanto no julgamento do STF quanto nas manifestações da ECT e do Representante Setcesp no presente processo. O fato de as atividades sob o monopólio legal serem consideradas serviço público implica que sua prestação é compulsória, isto é, a ECT não pode se recusar a ofertar o serviço postal (ver julgamento da ADPF). Ainda, a Representada alega que, nos termos da Lei Postal, todo serviço postal por ela prestado é obrigatório e indeclinável, até mesmo aqueles que não estão sob seu monopólio. Segundo ela, “[p]ara a ECT, [...] não é dado o direito de recusar uma carta ou carga para qualquer região do país ou do mundo” (fl. 1632, autos públicos). Em termos concorrenciais, tal obrigação pode ser vista como uma regra de acesso, semelhante a uma norma regulatória que impõe o compartilhamento da rede de atendimento e do canal de distribuição por meio da vedação da recusa em contratar.

Do ponto de vista econômico, isso se justifica pelo regime da Representada. Segundo a Constituição Federal, compete à União “manter o serviço em todo o território nacional” (art. 21, inc. X), o que significa que a ECT deve estar presente em regiões distantes e/ou de difícil acesso. De fato, a rede da ECT abrange todos os municípios do Brasil. Tendo em vista que manter uma rede de atendimento em todo o território requer recursos volumosos e que em alguns municípios isso não seria economicamente viável na existência de competição, a ECT dispõe de uma série de benefícios para ajudar a manter o equilíbrio financeiro. Entre esses benefícios, cita-se a dispensa de pagamento de seguro de cargas, facilidades na fiscalização em barreiras fiscais e a isenção de rodízio municipal de veículos na cidade de São Paulo. Ainda, a empresa tem regime de fazenda pública, o que significa que goza de imunidade tributária e de privilégios processuais que diminuem o seu custo de litigar judicialmente. Ao contrário de outras empresas, tais privilégios permitem que a ECT não só mantenha a sua rede em todo o território como também opere uma economia de escopo entre suas atividades concorrenciais e monopolísticas, utilizando sua estrutura de entrega de cartas para a entrega de outros itens. Em resumo:

a Constituição Federal e a lei dão à ECT exclusividade sobre certos serviços, assim como vantagens outras que as agentes privadas não têm, a fim de permitir um subsídio, por meio do qual suas atividades lucrativas “sustentam” as atividades não-lucrativas (por exemplo, em regiões remotas) que a princípio não seriam praticadas por empresas privadas em regime de livre concorrência. Com relação a certos serviços, porém, a lei não confere exclusividade à ECT, tratando-se de mercados em que, portanto, os Correios concorrem em regime de livre iniciativa e competição com as agentes privadas. As condutas de abuso de posição dominante no presente caso dizem respeito a supostos atos da ECT de forçar ou manter seu monopólio em mercados nos quais a lei não lhe daria esse direito (ou, como se verá, até mesmo em mercados em que não presta serviços, ou os presta de maneira supostamente discriminatória). Conforme ficará claro no decorrer do presente documento, as características da ECT aqui descritas guardam relação com as controvérsias objeto do presente processo e importam para a análise concorrencial. Primeiramente, a onipresença e a magnitude da empresa fornecem indício inicial de seu poder de mercado, o que será exposto com mais profundidade na seção 1.3 a seguir.

Em segundo lugar, em duas das três condutas investigadas (litigância abusiva anticompetitiva e restrição pura à concorrência), os benefícios processuais detidos pela Representada são apresentados pelo Representante como indícios de potencial danoso da suposta prática. Por fim, na terceira conduta investigada (tratamento discriminatório), são especialmente relevantes a obrigação de contratar e a rede de atendimento da ECT. Em especial, a capilaridade dessa rede determina a existência de um nicho próprio nos mercados não reservados, pois as empresas que transportam encomendas e impressos frequentemente necessitam utilizar a rede dos Correios para chegar a alguns destinatários, quando sua própria rede não os alcança.[5] O alcance da rede faz nascer assim uma espécie particular de mutualismo em que muitas empresas do mercado dependem da ECT para desempenhar devidamente sua atividade. A Representada, porém, alega que a manutenção do serviço postal em todo o território e de sua modicidade tarifária exige a prática da subvenção cruzada entre as áreas menos atrativas e mais atrativas, em favor das primeiras, assim como entre os produtos de monopólio legal e os produtos de livre concorrência, também em favor dos primeiros. Para ilustrar melhor essas questões, antes de adentrar no relatório e na análise, será feito a seguir um mapeamento genérico dos mercados desse setor e uma definição preliminar dos mercados relevantes, situando a atuação da ECT e de suas concorrentes. 1.3.

Definição preliminar dos mercados relevantes e poder de mercado O Representante trouxe entendimento próprio a respeito da definição dos mercados em sua representação e em parecer econômico de autoria da GO Associados.[6] Segundo ele, as mercadorias transportadas nos segmentos de logística e de transporte de cargas podem ser classificadas por diversas variáveis, como peso, prazo de entrega, consumidoras atendidas e modal de transporte utilizado. Numa classificação com peso e prazo como principais variáveis, as mercadorias transportadas são classificadas pelo Representante da seguinte maneira: Gráfico 1: Classificação das mercadorias transportadas por tempo e prazo de entrega Fonte: Representação do Setcesp. A atuação dos Correios, atualmente, está centrada nas entregas de cartas e outros objetos de correspondência e encomendas expressas de pequeno, médio e grande porte. No setor de cartas, cartões-postais e correspondência agrupada, conforme exposto, a ECT atua em regime de exclusividade (monopólio legal). No setor de encomendas, a ECT estabelece competição com empresas privadas. Já no setor de cargas pesadas e a granel, os Correios não atuam. As encomendas de grande porte, de maior peso (mais que 30 kg) e prazo de entrega, têm como principais consumidores empresas de comércio eletrônico (principalmente eletroeletrônicos) e fabricantes de autopeças.

Esse produto é fornecido pelos Correios principalmente por meio do serviço denominado PAC, nas modalidades remessa individual em âmbito nacional, remessa individual em âmbito estadual e remessa agrupada em âmbito nacional. As encomendas de médio porte têm como demandantes as empresas que comercializam seus produtos pela internet ou por catálogos. Trata-se de objetos acomodados em pacotes de até 30 kg, que individualmente não justificam o frete de um caminhão, sendo conhecidos como cargas fracionadas. O serviço é fornecido pelos Correios por meio dos serviços PAC, Sedex (Sedex 10, Sedex 12, Sedex Hoje e e-Sedex) e outros. As encomendas de pequeno porte, que apresentam baixo peso (até 5 kg) e reduzido prazo para entrega, têm como principais consumidoras instituições financeiras e de meios de pagamento. Assim, tais objetos estariam, a princípio, submetidos ao regime de concorrência.[7] O produto é fornecido pelos Correios por meio dos serviços PAC, Sedex e outros. A jurisprudência do Cade nem sempre define mercado relevante nos moldes apresentados pelo Representante. No ato de concentração entre a DGB e a Tex Courier,[8] decidiu-se pela classificação do segmento de entregas expressas conforme o peso do volume transportado, desde que não necessitasse acomodação especial, tais como cargas refrigeradas ou perigosas.

Em outras ocasiões,[9] a delimitação do mercado relevante foi menos rigorosa, especificando “mercado de encomendas expressas”, “mercado de transporte expresso de encomendas e cargas” e “mercado de serviços postais e encomendas”. No presente processo, observa-se que a discussão frequentemente se define em termos da abrangência do monopólio da Representada (ver condutas das seções 3.2, de suposta litigância abusiva anticompetitiva, e 3.3, de suposta restrição pura à concorrência). Quando isso não é verdade (conduta das seções 3.4.2.1 e 3.4.2.2, de suposto tratamento discriminatório na entrega de itens oriundos, respectivamente, do comércio eletrônico e de clientes concorrentes), os serviços relacionados às práticas investigadas estão presentes em quase todo o mercado de encomendas expressas, especialmente os serviços de entrega de produtos do comércio eletrônico. Ainda, na análise de cada conduta será possível observar que a segmentação por peso e prazo proposta pelo Representante é insuficiente e deve ser complementada com análise específica de substitutibilidade da oferta e da demanda de cada classe de item transportado. De fato, trata-se de um mercado em que os agentes se especializam para atender às diferentes necessidades logísticas de cada objeto, que apresentam propriedades distintas de valor, conservação/refrigeração, fragilidade, modalidade de entrega etc.

Assim, esta SG entende que a distinção entre os segmentos de pequeno, médio e grande porte não é de utilidade para a delimitação da dimensão produto do mercado relevante no presente processo. Preliminarmente, é necessário apenas distinguir a existência de (i) uma zona de monopólio legal da ECT (cartas, cartões-postais e correspondência agrupada), (ii) outra de competição aberta com presença simultânea da ECT e de agentes privados (encomendas em geral) e (iii) uma terceira onde a ECT está ausente (cargas pesadas e granel). Posteriormente, poderão ser necessárias algumas considerações adicionais sobre a dimensão produto de cada mercado relevante na análise específica de cada prática, definindo mercados mais restritos para fins da investigação da conduta (conforme a definição de temas da seção 3.2.2 e a análise de substitutibilidade da seção 3.3.3).

A controvérsia trazida no presente processo não guarda relação com o segmento de cargas pesadas e granel, mas apenas com os segmentos em que a ECT está presente (itens do monopólio legal e encomendas).[10] Quanto à dimensão geográfica, apesar de ser possível segmentar o mercado de encomendas expressas em áreas de atuação conforme o item transportado, os clientes e as empresas atuantes, por vezes abrangendo apenas uma cidade ou alguns de seus bairros, entende-se que, devido ao caráter nacional e uniforme de atuação da ECT nesses mercados e da abrangência das condutas relatadas pelo Representante, o mercado geográfico deve ser, a princípio, o nacional. Vale ressaltar que a Representada discorda da delimitação preliminar apresentada acima. Ela afirma, em síntese, que o serviço de entrega de encomendas por ela prestado estaria em mercado relevante diferente do serviço de entrega de encomendas prestado pelas concorrentes. Isso porque, sob a ótica da oferta, a ECT deve prestar o serviço sempre com as limitações do direito administrativo e do regime de serviço público, vale dizer: com a obrigação de contratar sob licitação, de estar presente em todos os municípios, de não recusar a prestação do serviço, de oferecer tarifas módicas e operar com subvenção cruzada, de ser contínuo, entre outras. Já as demais empresas não se enquadrariam nessa especificidade de oferta, podendo operar livremente, motivo pelo qual haveria dois serviços diferentes no mercado:

o “serviço postal de encomendas”, prestado exclusivamente pela ECT, e o “serviço de remessa de encomendas”, prestado pelas demais empresas. A ECT estaria inserida no mercado de abrangência nacional, enquanto as demais estariam inseridas no mercado de abrangência mais restrita, onde suas redes de distribuição alcançam. A SG entende que esta tese não deve ser acatada. As especificidades de empresas públicas são conhecidas, tais como obrigações de contratação com licitação e outras, mas nem por isso ensejam, na jurisprudência do Cade, a redefinição dos mercados relevantes.[11] A separação de mercados sob a ótica da oferta exige motivos econômicos substanciais, tais como a difícil substitutibilidade entre os tipos de produção ou a incapacidade de acesso a interfaces competitivas. Porém, não ficou evidenciado a partir da instrução dificuldade de acesso a nenhuma interface competitiva nem diferença relevante de tipo de solução tecnológica ou processo produtivo entre os Correios e as demais empresas quanto ao serviço de encomendas (v. resposta da Representada ao Ofício nº 3676/2016/CADE). Do ponto de vista geográfico o argumento tampouco merece prosperar, visto que a definição do mercado relevante não é usualmente feita em função da região de atuação de cada empresa, mas antes, em geral, pelo teste do monopolista hipotético.

Na verdade, uma gama de empresas atua no setor de encomendas, cada uma com um alcance geográfico diferente, mas para fins da presente instrução, o fato mais relevante é que, do lado da demanda, os serviços genéricos de entregas de encomendas prestados pelas diferentes empresas com mesmo alcance geográfico são equivalentes, à exceção de serviços específicos tais como delineados nas seções 3.3 e 3.4 da presente Nota Técnica. Assim, como a ECT alcança todo o país, isso implica simplesmente que todas as empresas com alcance parcialmente sobreposto ao da ECT lhe são potenciais concorrentes aos olhos da base consumidora: o rol de concorrentes que representam alternativas efetivas à clientela no mercado depende apenas da rota específica demandada, e não da natureza jurídica do serviço (público ou privado). Ressalte-se que a instrução não evidenciou nenhuma diferença no perfil da demanda. Superada a definição preliminar dos mercados relevantes, cumpre verificar a detenção de poder de mercado da Representada no mercado de encomendas expressas. Nesse sentido, o Representante apresentou fonte que estima a participação dos Correios na ordem de 30% do mercado de encomendas, a partir de dados do Representante, do IBGE, da Associação Nacional de Empresas de Transporte de Cargas e de empresas (fl. 26, nota de rodapé 52, autos públicos). Em todo o mercado não reservado, o parecer da GO Associados (fls.

2142-2196 dos autos públicos) estima participação de 78% da Representada, com dados do IBGE e de receita da ECT. Apesar das estimativas discrepantes, embora ambas acima de 20%, e da ausência de dados oficiais mais precisos, outros fatores permitem aduzir a posição dominante da empresa nos mercados relevantes preliminarmente definidos. Dentre os principais, cita-se (i) a extensão da rede atendida pela ECT conforme determinação regulatória, extremamente capilarizada e atingindo todos os municípios do país, mesmo as regiões menores e mais distantes que não seriam economicamente viáveis, de modo a atender, inclusive, a demanda de seus concorrentes, complementando suas atividades, (ii) as economias de escala e escopo provenientes da operação concomitante das atividades de entrega de correspondências – atividade em regime de monopólio – e de entrega de encomendas, possíveis apenas à ECT, (iii) a grande quantidade de privilégios detidos pela Representada em decorrência de sua operação no mercado de monopólio legal, conforme sucintamente exposto na seção anterior e (iv) o fato de a ECT ser, conforme a própria empresa veicula, a maior empregadora individual do país. Ainda, o Relatório de Pesquisa dos Preços da Concorrência, documento trazido pela Representada às fls.

85-105, autos restritos ao Cade e à Representada, mostrou que os preços praticados pelos Correios são, em sua maioria, maiores que os da concorrência, o que possibilita supor que a ECT detém poder de mercado suficiente para manter seus preços acima da média do mercado.[12] Nesse cenário, a lógica da conduta investigada é tal que, se a ECT tem sucesso em uma estratégia abusiva de interpretar como exclusivo um determinado serviço, ela rapidamente, no mercado daquele produto, pode ir de uma participação relativamente não elevada para 100% de mercado. Trata-se de uma característica de casos de litigância abusiva anticompetitiva, que pedem uma relativização da importância de, por vezes, uma participação de mercado pequena. Assim, a partir dos elementos que se acaba de expor, conclui-se que a Representada possui poder de mercado no mercado relevante preliminarmente definido de encomendas expressas. Em síntese, os mercados relevantes ao presente processo são preliminarmente definidos como os mercados de (i) cartas, cartões-postais e correspondência agrupada, nos termos da Lei Postal, e de (ii) encomendas expressas, ambos com abrangência nacional e com presença de poder de mercado da Representada. Esclarecido o monopólio legal dos Correios, bem como seu papel constitucional e econômico, sua situação jurídica e os mercados relevantes preliminares, passa-se ao relatório do processo. 2. RELATÓRIO 2.1.

Do início do processo O procedimento iniciou-se com representação fundamentada apresentada em 30 de outubro de 2013 pelo Setcesp em face da ECT em virtude de supostas infrações à ordem econômica passíveis de enquadramento nos incs. IV, V e IX do §3º do art. 36 da Lei Federal nº 12.529/2011, com pedido de adoção de medida preventiva. Em síntese, o Representante atribui à ECT as seguintes condutas supostamente anticoncorrenciais: Tentativa de expandir a incidência do monopólio legal para serviços que não estariam nele incluídos (motofrete, entrega de cartões magnéticos e talões de cheque e medição de consumo de água ou luz com emissão simultânea de fatura), por meio de notificações extrajudiciais a empresas concorrentes e de ações judiciais, que aumentam os custos dos rivais; Discriminação de rivais, praticando preços e condições de contratação mais benéficos aos clientes finais não concorrentes em detrimento dos clientes finais concorrentes. Na representação, o Setcesp discorre sobre: (i) os serviços postais e seus mercados reservados e não reservados, (ii) os mercados relevantes à conduta, (iii) a probabilidade de exercício de posição dominante por parte da ECT, (iv) a delimitação das supostas práticas anticoncorrenciais, (v) a suposta estratégia de dominação da ECT à luz do direito comparado e (vi) sugestão de medida preventiva e da dosimetria das multas a serem eventualmente aplicadas.

Segundo o Setcesp, as supostas práticas infratoras seriam de abuso de posição dominante e consistiriam na discriminação de rivais e em estratégias para estender o monopólio legal a itens que estariam fora dele, por meio de intimidação extrajudicial e de litigância abusiva anticompetitiva. Acompanhando a representação, o Representante juntou 50 documentos, entre instrumentos de mandato, pareceres, peças de informação e documentos comprobatórios. Dos pareceres juntados, (i) os pareceres de Eros Grau (fls. 104-155) trazem o entendimento jurídico sobre a inserção no conceito de “carta” de cartões magnéticos, talões de cheque e passaportes, (ii) o parecer da GO Associados (fls. 2142-96) traz considerações e estimativas sobre o mercado, a atuação da Representada e as supostas condutas alegadas e (iii) o parecer de Paulo Furquim de Azevedo traz explicações e análise quantitativa concernente à suposta conduta de litigância predatória. 2.2. Da instrução em fase de inquérito Após a apresentação da peça inicial pelo Representante, iniciou-se a instrução do presente processo com o acolhimento da Nota Técnica nº 403/2013 pelo despacho nº 1264/2013 de 29.11.2013 (fls. 623-626), que decidiu pela instauração de Inquérito Administrativo. Por meio do Ofício nº 5765/2013/CADE/SG, a Representada foi intimada para que prestasse esclarecimentos quanto aos fatos que lhe foram imputados na representação e para que trouxesse argumentos e contraindícios em sua defesa. Na resposta de fls.

1602-58, a Representada discorre sobre (i) a confirmação da constitucionalidade do seu monopólio legal por parte do STF na ADPF 46, nos termos da Lei Postal, (ii) a objetividade dos seus critérios de contratação e de concessão de descontos, (iii) esclarecimentos sobre a prestação do serviço e-Sedex e a prática de restrição de entrega de cartões e talões, (iv) a obrigação de litigar no Judiciário para perseguir o interesse público, (v) a inaplicabilidade da analogia feita pelo Setcesp à luz do direito comparado, (vi) suas especificidades relevantes que não teriam sido abordadas na representação (impossibilidade de deixar de prestar o serviço, metas de qualidade, submissão a procedimentos legais mais onerosos) e (vii) o entendimento de não ser cabível a adoção de medida preventiva. A defesa foi acompanhada de seis anexos públicos (fls. 1658-2095) e dois confidenciais (fls. 54-105, autos restritos ao Cade e à Representada). Concomitantemente à solicitação de resposta da Representada, foram expedidos ofícios[13] a sindicatos representativos de empresas de transportes de cargas solicitando informações quanto a eventual discussão interna do objeto do inquérito e lista de associados[14] que exercem atividades de entregas expressas.

Em seguida, expediram-se diversos ofícios[15] a (i) clientes concorrentes nos mercados de encomendas expressas e distribuição e logística, (ii) clientes finais não concorrentes e (iii) clientes finais entes públicos, questionando sobre aspectos diversos das práticas objeto do presente processo. Após o recebimento das respostas a ofícios e da manifestação da ECT sobre a representação, a fim de instruir melhor as questões pertinentes à suposta conduta de litigância abusiva anticompetitiva, esta SG entendeu oportuno oficiar tanto a Representada (Ofício nº 724/2014/CADE/SG, fls. 2219-20), para fornecer dados relativos à sua taxa de sucesso no Judiciário, quanto o Representante (Ofício nº 725/2014/CADE/SG, fls. 2222-3), para se manifestar sobre os esclarecimentos apresentados pela ECT. Em ambos os ofícios também foi solicitado que se apresentasse jurisprudência consolidada dos tribunais superiores e Tribunais Regionais Federais sobre a abrangência do conceito de carta, especialmente quanto a cartões de crédito e talões de cheque. O Setcesp apresentou resposta às fls. 2345-69, ao passo que a Representada se manifestou às fls. 2370-645. Tal manifestação da Representada motivou ainda mais duas intervenções do Setcesp, às fls. 2658-2680 e 2783-96. Para esclarecer questões pertinentes à suposta conduta de tratamento discriminatório, foram enviados à Representada os Ofícios CADE/SG nº 1736/2014 (fls. 2648-50), nº 2211/2014 (fls. 2807-8), nº 2359/2014 (fls. 2838-9), nº 2455/2014 (fls.

2841-6) e nº 3020/2014 (fls. 2899-901), cujas respostas se encontram, respectivamente, nas fls. 2762-82, 2810, 2840, 2866-86 e 3216-3227. Ainda com o propósito de investigar essa suposta conduta, enviaram-se a destinatários confidenciais os Ofícios CADE/SG nº 2765/2014 (fls. 2893-5), nº 2766/2014 (fls. 2890-2) e nº 2767/2014 (fls. 2896-8), com respectivas respostas às fls. 1173-4 (autos de acesso restrito ao Cade), 3228-32 e 3233-42 (autos públicos). 2.3. Da instauração de processo administrativo Em 5.1.2016, foi encerrada a fase de inquérito da presente investigação e instaurado processo administrativo, por meio do Despacho SG nº 16/2016 (SEI nº 0151782), publicado no D.O.U. de 6.1.2016, que acolheu as razões da Nota Técnica nº 1/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0151146). A decisão também denegou o pedido de adoção de medida preventiva formulado na representação. Em 6.1.2016, promoveu-se a notificação da Representada (SEI nº 0151865), que apresentou em 21.1.2016 a petição SEI nº 0157243 solicitando prazo adicional de dez dias para apresentação da defesa, nos termos do art. 70, § 5º, da Lei Federal nº 12.529/2011. O pedido foi deferido em 22.1.2016 por meio do Despacho Decisório nº 1/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0157940). A Representada apresentou tempestivamente sua defesa em 22.2.2016 (SEI nº 0168328), sem especificar pedido de produção de provas ou suscitar questões preliminares ou prejudiciais de mérito.

Por meio de despacho de 3.3.2016 (SEI nº 0172156), publicado no D.O.U. de 4.3.2016, o presente feito foi saneado. Em 10.5.2016, o Representante Setcesp apresentou espontaneamente suas considerações sobre a defesa da Representada (SEI nº 0198258). Em 1.6.2016, a Federação Brasileira de Bancos (“Febraban”) protocolou pedido para intervir no presente feito na qualidade de terceira interessada, por meio da petição SEI nº 0206326. Em 19.7.2016, o pedido foi deferido por meio do Despacho SG nº 770/2016 (SEI nº 0215671). Em 27.7.2016, esta SG enviou à Representada o Ofício nº 3676/2016/CADE (SEI nº 0226339) solicitando informações adicionais sobre a defesa. A resposta foi protocolada em 30.9.2016 por meio da petição SEI nº 0248096 (versão pública: SEI nº 0257706). 2.4. Da defesa Em sua peça de defesa, a Representada alega, em síntese, que: O STF teria definido claramente o conceito de carta para fins de delimitação do monopólio postal, o que permitiria à ECT agir legitimamente com todos os meios a seu alcance para impedir a atuação de concorrentes na entrega dos objetos considerados cartas; A ECT não seria favorecida em relação às suas concorrentes devido às obrigações de serviço público que acompanham a oferta de todos os seus produtos; A atividade da ECT teria caráter social e está protegida pela Constituição e pela legislação afeta ao regime postal, incluindo o monopólio legal, motivo pelo qual a empresa não poderia incorrer em infrações contra a ordem econômica;

Sob a ótica da oferta, o “serviço postal de encomendas” prestado pela ECT seria concorrencialmente diferente do “serviço de remessa de encomendas” prestado por particulares, visto que a ECT oferta o produto em regime de serviço público; A repercussão geral reconhecida pelo STF no Recurso Extraordinário nº 667958 comprovaria que a litigância judicial da Representada tem fundamento objetivo; Não haveria intenção da ECT de litigar de forma abusiva, pois na sua interpretação a empresa tem o dever de proteger judicialmente qualquer possível afronta ao monopólio postal, sob pena de incorrer em ato de improbidade administrativa por omissão danosa ao erário (Lei Federal nº 8.429/92). Portanto, não lhe seria possível exigir conduta diversa; O número de ações impetradas pela ECT quanto aos temas investigados seria baixo em relação ao total de ações da ECT na Justiça, o que revelaria que a ECT não teria instaurado uma máquina de litigância predatória; A ECT teria obtido vitória em ação do STJ considerada representativa da controvérsia nos temas de natureza tributária, o que confirmaria que o direito pela qual ela litiga teria sido reconhecido; A ECT efetivamente prestaria os serviços relevantes investigados na conduta de restrição pura à concorrência (motofrete e entrega diferenciada de cartões e talões); Algumas das especificidades listadas pela SG seriam inviáveis na prestação da entrega de cartões e talões;

A falta de segurança pública seria uma justificativa razoável para a imposição de restrições nas áreas de entrega domiciliar de cartões e talões; O motofrete não poderia ser tratado como um serviço diferenciado do serviço postal comum de entrega de cartas; e Quanto à suposta conduta de discriminação anticompetitiva, a ECT não disputa que pratica discriminação contra concorrentes, mas alega que haveria uma justificativa econômica razoável para tanto, na medida em que as concorrentes se aproveitariam de uma brecha no regramento inflexível do serviço público postal para atuar como “agenciadoras de carga”, explorando faixas de desconto e preços mais baratos ocasionados pela subvenção cruzada inerente à rede postal pública. Isso geraria prejuízos que poderiam comprometer a própria manutenção do serviço postal público. A discriminação, no entanto, não implicaria sobrepreço, mas apenas a vedação de acesso a descontos de escala. 2.5. Das alegações finais Em 21/03/2017 foi publicado o despacho SG 354/2017 que encerrou a fase instrutório e abriu alegações finais para a representada. Em 04/04/2017 a ECT apresentou suas alegações finais que, em síntese, (i) solicitam a perda de objeto dos temas "Repostagem" e "E-Sedex", tendo em vista a implantação da nova política comercial da empresa e (ii) reiteram os argumentos já apresentados na defesa. Os argumentos da defesa são analisados ao longo desta nota técnica.

Os temas "Repostagem" e "E-Sedex" também são analisadas ao longo da nota técnica e, o fato da nova política comercial ter sido implementada recentemente, não exclui a necessidade de se analisar se as práticas realizadas pela ECT antes dessa política constituíam em infrações à ordem econômica com efeitos prejudiciais ao mercado. Assim, afasta-se, desde já, a perda de objeto, haja vista que as práticas vigoraram durante a análise do processo. É o relatório. 3. ANÁLISE O presente processo tem como objeto a apuração de supostas condutas anticoncorrenciais unilaterais empreendidas pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos nos mercados nacionais de encomendas expressas e de cartas, cartões-postais e correspondência agrupada. A presente Nota Técnica trata das conclusões obtidas em fase de processo administrativo, para fins de encerramento da instrução processual no âmbito da Superintendência-Geral e consequente remissão dos autos ao Presidente do Tribunal do Cade, nos termos dos arts. 13, inc. VIII, e 74 da Lei Federal nº 12.529/2011. Para tanto, passa-se a analisar as condutas investigadas e os indícios que fundamentam as conclusões desta SG (seções 3.1 a 3.4). 3.1. Condutas investigadas A partir do exposto na representação do Setcesp e do que foi apurado na instrução, as infrações da ordem econômica imputadas à Representada e investigadas no âmbito do presente processo são condutas unilaterais que consistem nas seguintes práticas:

Abuso do direito de petição ao Judiciário na propositura de ações duplicadas em seções judiciárias diferentes, bem como na tentativa de impor exclusividade a serviços de entrega de encomendas de pequeno e médio porte que não estão protegidos pelo monopólio legal, especificamente com relação aos serviços de: entrega imediata, no momento da leitura de hidrômetros ou medidores de energia, de fatura de conta de água ou luz; cobrança de tributos através de entrega por meios próprios; e entrega eventual e sem fins lucrativos de correspondências. Tal conduta se enquadraria no tipo descrito pelos incisos III (limitar ou impedir o acesso de novas empresas no mercado) e IV (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento, ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços) do §3º do artigo 36 da Lei Federal nº 12.529/2011; Imposição de restrição pura à concorrência (naked restraint), por meio de intimidação e litigância judicial, de modo a impedir concorrentes de prestar serviços que a Representada alega serem objeto de monopólio legal, mas que não são por ela prestados, especificamente o serviço de motofrete e o serviço de recebimento, transporte e entrega de cartões magnéticos e talões de cheque, deixando o mercado desabastecido desses serviços.

Tal conduta se enquadraria no tipo descrito pelos incisos III (limitar ou impedir o acesso de novas empresas no mercado), IV (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento, ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços) e XI (recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais) do §3º do artigo 36 da Lei Federal nº 12.529/2011; Abuso de posição dominante no mercado de encomendas expressas por meio de discriminação de condições de contratação entre clientes finais, tais como instituições financeiras e empresas de e-commerce, e clientes concorrentes, tais como as empresas de entrega de encomendas expressas, bem como recusa em contratar com esses últimos.

Tal conduta se enquadraria no tipo descrito nos incisos III (limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado), IV (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços), V (impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologias, bem como aos canais de distribuição), X (discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços) e XI (recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais) do §3º do artigo 36 da Lei Federal nº 12.529/2011. Adianta-se que, por meio de presente Nota Técnica, a SG opina pela configuração da infração quanto a todas as condutas acima. Não obstante, é importante ressaltar que nem todas as alegações do Representante estão sendo acatadas. Notadamente, a conclusão desta SG diverge quanto à delimitação exata do mercado relevante, à extensão da litigância supostamente abusiva da Representada (inclusive com relação ao suposto fato de que a Representada estaria incorrendo em litigância abusiva perante o Cade), à correta classificação das condutas investigadas e a uma delimitação mais precisa do conceito legal de cada objeto postal.

Além dos tópicos de investigação que se acabou de expor, cumpre mencionar, ainda, outras questões levantadas durante a instrução que não são objeto da presente investigação. Assim, em primeiro lugar, conforme apresentado pelo próprio Representante, não se questiona suposta inconstitucionalidade ou ilegalidade do monopólio referente ao serviço postal de cartas, cartões-postais e correspondência agrupada. Conforme visto na seção 1.1, isso já foi analisado pelo STF quando do julgamento da ADPF 46, em que se entendeu que o regime de exclusividade da ECT na prestação do serviço postal, para certas atividades, foi recepcionado pela Constituição de 1988 nos termos da Lei Postal. Também não é objeto do presente processo a delimitação do conceito de carta, correspondência e outros conceitos da Lei Postal. Da mesma forma, novamente segundo apresentado pelo próprio Representante, não são questionados no presente processo os privilégios legais ou jurisprudenciais da ECT tais como (i) barreira legal à entrada de concorrentes nas atividades por ela desempenhadas em caráter de monopólio legal, (ii) imunidade tributária, (iii) dispensa de pagamento de seguro de cargas, (iv) facilidades quanto à fiscalização em barreiras fiscais e (v) isenção de rodízio municipal de veículo na cidade de São Paulo, entre outros.

A existência de tais privilégios serve apenas a ilustrar a diferença de operação da ECT com as demais empresas de entregas de encomendas expressa, bem como a constituir indício adicional do poder de mercado da Representada e de dano potencial e racionalidade econômica das condutas imputadas (ver seção 1.2). Ademais, grande parte dessas questões também foi analisada em sede da ADPF 46 pelo STF e em diversos outros feitos judiciais, como apresentado pela Representada, estando afastada do Cade a competência para decidir sobre elas. Ainda, eventual prática de gun jumping por parte da ECT em supostos atos de concentração envolvendo as empresas Rio Linhas Aéreas S.A., Sideral Air Cargo S.A., Total Linhas Aéreas S.A. e Valid Soluções e Serviços de Segurança em Meios de Pagamento e Identificação S.A., como denunciado pelo Setcesp às fls. 2363-4, não serão analisados no presente feito. Esta SG, caso considere oportuno e conveniente, procederá à verificação dessas alegações em procedimento separado do presente, a fim de não acumular a averiguação de condutas desconexas em um mesmo processo.[16] Feita a delimitação das supostas infrações objeto da presente investigação, passa-se à análise teórica e dos indícios apurados. A conduta (i), que consiste no suposto abuso do direito de petição com finalidades anticoncorrenciais, será analisada na seção 3.2 a seguir. Por sua vez, a conduta (ii), referente à suposta prática de restrição pura à concorrência, será analisada na seção 3.3 posterior.

Por fim, a conduta (iii), de alegado tratamento discriminatório para com concorrentes, será analisada na seção 3.4. 3.2. Abuso do direito de petição Um dos objetos da presente investigação é a denúncia de abuso anticompetitivo do direito de petição, prática também conhecida por “litigância predatória” ou pelo termo inglês sham litigation. O Representante alega que a Representada se vale de seus privilégios legais, especialmente os de natureza processual, para aumentar os custos de seus rivais ao propor ações na Justiça visando, alegadamente, forçar seu monopólio sobre serviços não sujeitos ao regime de exclusividade. Antes de adentrar nos detalhes da conduta, será oferecida a seguir uma revisão teórica da ilicitude da prática de abuso do direito de petição no direito antitruste (seção 3.2.1). Na sequência, serão delimitados os temas para análise (seção 3.2.2) e expostos os indícios apurados (seções 3.2.3 e 3.2.4). 3.2.1. Litigância abusiva como conduta anticompetitiva[17] De acordo com o Conselheiro César Mattos, “sham litigation é a conduta consubstanciada no exercício abusivo do direito de petição, com a finalidade de impor prejuízos ao ambiente concorrencial”.[18] Nos Estados Unidos, verificou-se a emergência da doutrina Noerr – Pennington, na qual as partes devem ter pleno acesso e direito de petição aos órgãos governamentais, não podendo – a princípio – haver punição Antitruste, por petições com finalidades anticompetitivas.

Tal doutrina é derivada de dois casos famosos, a saber, o Eastern R Presidents Conference vs. Noerr Motor Freight Inc. (“Noerr”) e o caso United Mine Workers of America vs. Pennington (“Pennington”). No caso Noerr, a Suprema Corte Norte-Americana compreendeu que a legislação antitruste não proíbe duas ou mais pessoas de associarem-se em uma tentativa de convencer o Legislativo e/ou o Executivo de tomarem medidas específicas no que diz respeito a uma lei que produz algum efeito concentracionista ou mesmo de diminuição do nível de competição. Isto ocorreria porque, em uma democracia representativa, os atos de governo em nome do povo e, em grande medida, todo o conceito de representação, dependem da capacidade do povo de fazer seus desejos conhecidos por seus representantes. Sustentar que o governo mantém o poder de atuar nessa capacidade representativa e ainda esperar, ao mesmo tempo, que o povo não possa livremente informar o governo de seus desejos seria imputar ao Sherman Act finalidade de regular não a atividade empresarial, mas, sim, a atividade política, dando ao texto legislativo um propósito que não seria encontrado na vontade do legislador ou nos registros históricos de aprovação da referida lei. Não obstante este aspecto, a Suprema Corte reconheceu que se a petição ou as campanhas feitas para influenciar o governo equivalessem à “mera simulação”, ou seja, “mere sham”, poderia existir alguma ação antitruste a ser intentada.

Portanto, o caso Noerr já tinha previsto que o direito de petição não é absoluto e que pode, em determinados casos, gerar responsabilidade antitruste. No Brasil, da mesma forma que nos Estados Unidos, os direitos constitucionais de petição e de acesso ao Poder Judiciário (art. 5°, XXXIV e XXXV, da Constituição Federal, respectivamente) devem ser interpretados não de maneira isolada, mas em conjunto com o restante do ordenamento jurídico brasileiro. Os limites estabelecidos por leis ordinárias com relação ao direito de petição consagrado na Constituição Federal são de grande valia para este tipo de análise. Considera-se que os direitos não são absolutos, sendo-nos exigido constante esforço hermenêutico. Afinal, é possível haver choque de princípios constitucionais (no caso em análise, compreende-se ser possível existir o choque entre o princípio que garante o Direito de Petição e aquele que assegura o Direito de Livre Concorrência, esculpido nos arts. 170 e 173, §3º, da Constituição Federal). Quanto a este possível embate e antinomia de princípios, tem-se que “envolver modalidade de colisão de princípios constitucionais, implicará o reconhecimento da limitação do âmbito de um deles, ponderada no exame das circunstâncias do caso concreto, qualquer que seja o teor da resposta, que há de ser pronta” (MS 24.832-7/DF, Rel. Ministro Cezar Peluso, Plenário, julgado em 18.3.2004, DJ de 18.8.2006).

Certamente que a legislação brasileira impõe uma série de limitações ao Direito de Petição. No âmbito cível, por exemplo, tem-se o instituto processual denominado litigância de má-fé[19] (art. 16, caput, e arts. 17 e 18, todos do Código de Processo Civil), que possui a finalidade precípua de identificar o bem jurídico protegido (o direito de petição e de inafastabilidade do Poder Judiciário), bem como a de balizar a amplitude dessa norma (âmbito de proteção da norma). Assim, na esfera cível, compreende-se, pela leitura do art. 17, III do Código de Processo Civil, que não é permitido: “usar do processo para conseguir objetivo ilegal”. Exemplo disto poderá ser apresentar ações com objetivo oposto à lei concorrencial brasileira. Com efeito, a repressão ao improbus litigante, vale dizer, àquele que abusa do direito de demandar ou o usa de maneira temerária e ilegal, está presente no sistema jurídico processual brasileiro para que se interpretem ambos os direitos constitucionais de um modo especial, qual seja, dentro de certas condições às quais devem ser submetidos os litigantes. Isso demonstra que o direito de peticionar não é absoluto e que, quando abusado, aquele que o faz é passível de sofrer sanções.

Em segundo lugar, com igual intuito, existe a Lei Federal nº 9.784/1999, a qual, por meio da regulamentação do processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, impõe deveres do administrado ao tratar com a Administração (por exemplo, ao exercer seu direito de petição). A referida lei estabelece em seu art. 4° que, dentre os deveres dos administrados perante a Administração, encontram-se o de proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé, assim como o de não agir de modo temerário. Nesse passo, fica clara a obrigação imposta pelo legislador às partes litigantes para que observem os deveres de veracidade, lealdade e probidade quando buscam determinada tutela da Administração Pública. Observa-se, portanto, que os direitos de petição e de acesso ao Poder Judiciário e à Administração Pública não são ilimitados, sendo certo que não estão imunes à apreciação pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência aqueles atos (abusivos e carentes de embasamento) que ofendam os ditames concorrenciais. De forma concreta, no Brasil, tanto a sham litigation norte-americana como o abuso de direito de petição, de forma genérica, já foram extensamente discutidos em âmbito administrativo como condutas que podem gerar algum dano anticompetitivo.

Na análise da Averiguação Preliminar no 08012.005610/2000-81, o Cade defrontou-se com a acusação de que a Representada teria manejado indevidamente procedimentos administrativos e judiciais a fim de prejudicar uma concorrente no mercado de transporte coletivo de ônibus na região de Governador Valadares. Apesar do parecer da SDE pelo arquivamento, o Plenário do Cade deu provimento ao recurso de ofício e determinou a instauração de processo para aprofundamento das investigações. De acordo com a compreensão do ex-Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo em seu voto-vista: “(...) mesmo havendo direito indiscutível de petição assegurado à representada, seu uso indiscriminado e com fundamentos inconsistentes, como transparece em algumas passagens dos autos, pode configurar abuso de direito e infração à ordem econômica, se restar configurado ser seu propósito primeiro obstruir a concorrência”. Outro caso importante neste aspecto foi o das “Baterias Moura”, em que se fez menção explícita à teoria da sham litigation norte americana. A Averiguação Preliminar de n° 08012.006076/2003-72 instaurada em setembro de 2007 foi oferecida pelo Grupo Moura. No referido precedente, grandes empresas no mercado de baterias questionaram à Anatel se o Grupo Moura, entrante no mercado, estava vendendo produtos em conformidade com as normas técnicas. O Cade compreendeu que tal consulta à Anatel era lícita e não representava sham litigation.

Por outro lado, o voto do ex-Conselheiro Cueva compreendeu que seria possível condenar práticas abusivas do direito de petição, levando em consideração alguns critérios, como a plausibilidade do direito invocado, a veracidade das informações, a adequação e a razoabilidade dos meios utilizados e a probabilidade de sucesso da postulação. No rol de precedentes do Cade, também, consta a Averiguação Preliminar 08012.005727/2006-50, em que se discutiu a relação do Direito Patentário dos perfis de alumínio, sendo que, no referido caso, entendeu-se não haver sham litigation. De outro lado, no âmbito do Processo 08012.004484/2005-51, envolvendo as empresas Seva e Simens, houve uma intensa discussão a respeito se e em que medida seria possível condenar uma prática de abuso de direito de petição via legislação antitruste. O Conselheiro Furlan, no referido caso, não fez menção ao termo sham litigation, talvez com a preocupação de não importar um instituto estrangeiro sem as devidas adaptações ao ordenamento pátrio. De todo modo, compreendeu que o recurso ao Judiciário pode ser empregado como instrumento para a realização de infração contra a ordem econômica. Surge daí a necessidade de ação estatal voltada a evitar que o direito de acesso ao Judiciário seja empregado para a consecução de fim ilícito, capaz de prejudicar o mercado como um todo. Também surge daí a competência do Cade para a matéria.

Não se sustenta a tese da representada de que o Poder Judiciário seria a instância responsável por apontar e punir ações judiciais que visassem a restringir ilicitamente a concorrência. Este argumento se sustenta em bases que disfarçam a real natureza do ilícito e a adequada análise de sua ocorrência. O ponto fulcral para a caracterização da conduta ilícita em questão pode ser entendido como a promoção de fim anticompetitivo espúrio com base em ação desnecessária para a proteção de direito legítimo da parte. Ainda mais recentemente, esta SG emitiu Nota Técnica no Processo Administrativo nº 08012.011508/2007-91 (fls. 2722-2799), envolvendo a empresa Eli Lilly, em que se considerou abusivo o uso de processos administrativos e ações judiciais para a exclusão de concorrentes por meio da proteção de uma patente que não possuía fundamento. Através de expedientes contraditórios e enganosos movidos em vários foros (RJ, DF e SP), havendo omitido informações relevantes do Judiciário, a empresa conseguiu garantir a comercialização exclusiva do medicamento Gemzar. Aquele caso se aproxima da presente controvérsia na medida em que também tratava de reclamação judicial de monopólio ou exclusividade na oferta do produto. O processo resultou em condenação da empresa no Tribunal do Cade. Ou seja, é sim possível que a utilização abusiva do Poder Judiciário se configure em uma infração antitruste.

Uma vez explicado que o abuso do Direito de Petição pode configurar uma conduta anticompetitiva, caberia identificar quais são as condições em que uma conduta possa ser considerada sham litigation ou não. No Direito Norte-Americano, cuja raiz é a Common Law, o precedente (a jurisprudência) tem uma força vinculativa maior que no sistema Romano Germânico. Segundo Teresa Wambier, na Common Law, “a vinculatividade dos precedentes é justificada pela necessidade de igualdade e a igualdade é atingida através da seleção de aspectos do caso que deve ser julgado, que devem ser considerados relevantes, para que esse caso seja considerado semelhante a outro, e decidido da mesma forma”.[20] Para tanto, os juízes da Common Law estipulam “testes”, que possuem os mencionados “critérios de decisão”. Dito isto, no que diz respeito à conduta de sham litigation, o Judiciário norte-americano desenvolveu alguns testes para distinguir o que seria um litígio simulado (sham) de um litígio genuíno, conforme será explicitado a seguir. 3.2.1.1. Teste PRE: uma única ação que esconde/simula intenção exclusionária No caso Professional Real Estate Investor (PRE), Inc., et al. vs. Columbia Pictures Industries, Inc., et al., a maioria da Suprema Corte norte-americana entendeu que se configura sham litigation (litígio simulado) quando:

do ponto de vista objetivo, forem intentadas no Poder Judiciário ações tão desprovidas de base que um litigante razoável não possa esperar, de forma realística, um provimento favorável (objective baseless claim, ou seja, uma ação desprovida de base objetiva ou que lhe falta uma causa provável).[21] do ponto de vista subjetivo, houver a evidência de que tais ações, sem base objetiva, foram intentadas para influenciar no negócio de um concorrente do mercado. A discussão de probable cause na Common Law geralmente é tratada no âmbito penal, conforme Wheeler vs. Nesbitt (1861), como avaliação se houve uma postura razoável do promotor, na persecução penal.[22] O referido conceito é trazido à esfera de responsabilidade civil em alguns precedentes, tais como; Stewart vs. Sonneborn (1879); Hubbard vs. Beatty & Hyde, Inc. (1961); Wyatt vs. Cole, 504 U.S. (1992). Veja-se que a falta de uma “causa provável” no âmbito do Direito norte-americano poderia, em alguma medida, ser comparável à falta de uma das condições da ação – embora não necessariamente idêntica, dado que, por exemplo, uma causa pode ser “improvável” (ou esconder um interesse ilícito, como se verá adiante, nos demais tipos de testes) mesmo diante de todas as condições da ação, em alguma medida. As condições da ação no Direito Brasileiro são (i) possibilidade jurídica do pedido; (ii) interesse de agir;

e (iii) legitimidade da parte.[23] Além de estabelecer a falta de interesse de agir/probable cause, na seara antitruste, é necessário estabelecer alguns efeitos anticompetitivos da conduta. Segundo COHEN e SHETH, mesmo nos Estados Unidos, tem sido difícil satisfazer o standard do que seja uma ação objetivamente desprovida de mérito, com efeitos anticompetitivos.[24] Por outro lado, a respeito da implementação do teste PRE é possível ter ao menos duas variantes, sem prejuízo de outras. Uma é a que diz respeito à falta de uma das condições da ação; à existência de uma omissão relevante no pleito judicial; ou a um venire contra factum proprium. A segunda variante diz respeito ao desgaste da imagem da empresa acionada a respeito de uma causa sem mínima chance de sucesso. 3.2.1.1.1. Teste PRE aplicado a casos em que há falta de condições da ação, omissões relevantes e ou posições contraditórias por parte dos querelantes Sobre a primeira hipótese, a existência de argumentos/posições contraditórias e incompatíveis por parte dos autores, de omissões relevantes no relato da matéria questionada ou de aumento indevido de supostos direitos (ex: títulos patentários), são exemplos de ações que foram consideradas sem fundamento objetivo nos Estados Unidos. Em todos os casos, o autor buscava aumentar indevidamente o escopo de seu título (no caso proteção de sua patente), tendo condições para saber que tal intenção de restrição à concorrência pleiteada judicialmente era indevida:

MarcTec, LLC v. Johnson & Johnson, 664 F.3d 907, 918-19 (Fed.Cir. 2012): considerou-se que seria uma ação sem fundamento objetivo aquela em que o proprietário de uma patente sustenta na Autoridade de Propriedade Intelectual que sua invenção não diz respeito a stents,[25] para ganhar a aprovação do USPTO (Autoridade norte-americana de Propriedade Intelectual). No momento seguinte, após obter a patente, seu proprietário entra com uma ação por infração de seu título contra produtores de stents, tendo assim uma postura contraditória; In re Wellbutrin SR Antitrust Litg., Nos. 04-5525, 04-5898, 05-396 (E.D.Pa. March 9, 2006): No referido caso, o Eastern District da Pensilvania compreendeu que o uso indevido da teoria dos equivalentes[26] por parte da empresa GlaxoSmithKline (GSK) faria com que a ação judicial impetrada fosse desprovida de base objetiva. Isto ocorreria porque a GSK restringiu, administrativamente, o escopo de sua patente no USPTO, a apenas uma patente de formulação de bupropiona com um excipiente específico: hidroxipropilmetilcelulose. Considerando a sua restrição, entendeu-se que não seria justificável, no momento seguinte, que a própria GSK buscasse, no Judiciário, a extensão exatamente daquilo que ela mesma se propôs a restringir: não poderia assim solicitar que sua patente de formulação abrangesse todos os outros excipientes.

Ao agir assim, a GSK estaria violando a legislação antitruste por meio da conduta de litígio simulado (sham litigation).[27] Tais ações não possuem necessariamente mentiras, mas representam interpretações jurídicas evidentemente equivocadas ou desarrazoadas por parte dos autores, ou que não possuem interesse de agir ou são partes ilegítimas para propor tais ações, já que os mesmos buscaram implementar títulos que sabiam, ou tinham condições de saber, não possuir a abrangência (validade ou eficácia) alegada em juízo. É nesse contexto que está inserido o princípio de nemo potest venire contra factum proprium, segundo o qual a ninguém é permitido voltar-se contra os próprios atos. A conduta indica, grosso modo, a contradição entre duas condutas do mesmo agente. Assim, “venire contra factum proprium postula dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro – factum proprium – é, porém, contrariado pelo segundo”.[28] Ao lado do venire contra factum proprium há também a possibilidade de haver simulação anticoncorrencial no judiciário decorrente de omissões a respeito de fato que a parte conhece e sabe da sua relevância para compreensão de seu pleito, mas prefere não reportar tal fato ao Poder Judiciário ou à autoridade administrativa.

Deste modo, ao contar várias meias verdades para um ou para vários juízes, é possível que o litigante retire do decisor a possibilidade de conhecer a extensão e as implicações concorrenciais de seu julgamento, podendo ser enganado pelas omissões relevantes do peticionário. Aliás, o desvalor das omissões é reconhecido em várias dimensões do direito. Por exemplo, no Código Civil, o art. 147 entende por inválidos contratos feitos quando uma das partes silencia de forma proposital a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado.[29] No mesmo sentido, o referido Código, em seu art. 186, compreende que aquele que por omissão voluntária violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ilícito na esfera cível.[30] No Código de Processo Civil (CPC), em seu art. 17, considera-se litigante de má-fé não apenas aquele que altera a verdade dos fatos, mas o que age de forma temerária ou apresenta incidentes manifestamente infundados. Também, o juiz cível deve advertir as testemunhas, conforme artigo 415 do CPC, que considera-se ilícito qualquer afirmação falsa feita no referido ato jurídico, bem como não lhe é permitido calar ou ocultar a verdade[31] (omitir). Inclusive, o art.

342 do Código Penal considera a referida omissão, feita por testemunha, perito, contador, tradutor ou interprete como um crime de falso testemunho, punível com pena de reclusão, de 2 a 4 anos, além de multa.[32] Na esfera penal, aliás, compreende-se que é possível haver crimes comissivos, omissivos próprios e omissivos impróprios, a saber: O crime comissivo consiste na realização de uma ação positiva visando a um resultado tipicamente ilícito, ou seja, no fazer o que a lei proíbe. A maioria dos crimes previstos no Código Penal e na legislação extravagante é constituída pelos delitos de ação, isto é, pelos delitos comissivos. Já o crime omissivo próprio consiste no fato de o agente deixar de realizar determinada conduta, tendo a obrigação jurídica de fazê-lo; configura-se com a simples abstenção da conduta devida, quando podia e devia realizá-la, independentemente do resultado. A inatividade constitui, em si mesma, crime (omissão de socorro). No crime omissivo impróprio ou comissivo por omissão, a omissão é o meio através do qual o agente produz um resultado. Nestes crimes, o agente responde não pela omissão simplesmente, mas pelo resultado decorrente desta, a que estava, juridicamente, obrigado a impedir (art. 13, § 2º, do CP).[33] De igual forma, como já referido anteriormente, simulações judiciais (sham litigations) com possíveis impactos mercadológicos, decorrentes de omissões, podem constituir ilícitos concorrenciais.

Frise-se, por outro lado, que nos Estados Unidos, se o resultado da ação for positivo para o autor, não há que se falar em sham litigation, por um critério/argumento de coerência segundo o teste PRE, já que, na hipótese, o Julgador necessariamente considerou haver proporcionalidade no pedido do autor, não o entendendo como causa frívola.[34] Também, mesmo que o autor não ganhe o litígio, tal fato não autoriza concluir, de imediato, que a ação ajuizada no Judiciário seja desprovida de base objetiva.[35] Veja que este argumento de coerência é próprio do sistema norte-americano, já que um mesmo Juiz julga, em um único ato e ao mesmo tempo, tanto a causa principal como a sua reconvenção de sham. Portanto, seria ilógico o juiz considerar a existência de uma simulação em uma causa que ele mesmo compreende ser legítima. Já, no Brasil, esta avaliação é mais complexa, visto que, na jurisdição pátria, há várias dimensões da responsabilidade, podendo haver responsabilidade cível, administrativa e penal. Aliás, a potencial divergência de entendimentos entre as esferas de responsabilidade a respeito dos fatos e do direito, no Brasil, é plenamente aceitável, considerando que as esferas cível, penal e administrativa são independentes. Muitas vezes as ações que apuram as diferentes responsabilidades possuem escopos probatórios distintos e partes distintas.

Nem sempre o Cade é chamado para fazer parte do polo passivo ou ativo de ações que envolvam causas antitruste, mas tal fato, por si só, não lhe pode retirar a competência de falar sobre o mérito de infrações administrativas (até porque, caso contrário, o Cade estaria vinculado ao trânsito em julgado de ações que a Autarquia não fez parte, o que lhe retiraria sua liberdade de atuação sobre a matéria). Além disto, mesmo que o Cade entenda pela existência de sham litigation administrativa decorrente de abuso apresentado em processo cível, gerando responsabilidade administrativa, é o Judiciário quem, como revisor da esfera administrativa, atua em última instância no caso, podendo avaliar se a interpretação desta Autarquia está ou não em conformidade com o sistema jurídico. Assim, o argumento de coerência, utilizado nos Estados Unidos, não deve ser aplicável ao Cade, na referida hipótese (primeira hipótese do teste PRE), até mesmo porque a existência de posições contraditórias (e até incompatíveis) ou eventuais omissões do autor de um expediente judicial podem ser desconhecidas pelo Judiciário brasileiro, quando do julgamento do mérito de tais ações (e, apenas em um segundo momento, serem trazidas ao escrutínio do Cade), levando a que o Cade descubra a falta de interesse de agir ou outras formas de abuso de direito de petição em um segundo momento.

Todavia, situação diferenciada ocorre quando o teste PRE é aplicado para mera alegação de danos colaterais de imagem da empresa e de custos processuais, a respeito de um caso que se alega ser fadado ao fracasso, conforme se verificará em seguida. Na referida hipótese, o argumento de coerência deve se impor. 3.2.1.1.2. Teste PRE em relação a desgaste da imagem empresarial e outros custos processuais de uma causa fadada ao fracasso Neste tipo de caso, o autor apenas “simula” que possui um direito para expor a imagem do concorrente ao ridículo ou causar-lhe aumento de custos processuais, porque sabe que vai – necessariamente – perder a causa quando houver uma análise exauriente de seu pedido. Ao contrário da hipótese anterior, em que há probabilidade de sucesso do intento judicial (em especial se a incompatibilidade de posições ou omissões não for considerada pelo Juiz da causa), na presente hipótese tem-se que a teoria que embasa a responsabilização antitruste diz respeito – apenas e tão somente – a danos colaterais (exposição de imagem) de uma ação judicial que é fadada ao fracasso. Como prova deste tipo de conduta ilícita é possível haver, por exemplo, uma evidência direta (como um e-mail ou uma gravação), em que o infrator afirma expressamente que sua intenção ao protocolizar o expediente judicial é tão somente um simulacro para causar danos à imagem de seu concorrente.

Na ausência de uma prova como tal, é possível que exista uma discussão sobre provas indiretas, analisando o interesse de agir específico. Por outro lado, e em que pese a discussão já apresentada sobre a independência das esferas de responsabilidade, a existência de provimento judicial favorável – nesta hipótese - significa dizer que o autor possui, sim, interesse de agir, já que sua causa não é – necessariamente – fadada ao insucesso. Seria – de forma análoga ao Direito Penal – considerar que o insucesso judicial é uma espécie de elemento do tipo, no caso, elemento da infração administrativa, caso esta seja a teoria que fundamenta a ilicitude e os efeitos nefastos da sham litigation. Também, a consideração sobre o que é sham litigation não deve se dar de forma a impedir um debate republicano a respeito de uma “tese” ou “interpretação jurídica”, prevalente em um precedente específico. Tais considerações fazem parte do debate democrático e do labor judicante dos Juízes e do exercício argumentativo dos advogados, não devendo dissabores normais serem considerados como causa de elevação de custos de rivais, em especial, porque é impossível haver “ação judicial fadada ao fracasso”, que teve provimento terminativo favorável, em qualquer instância. Ou mesmo, o insucesso de uma ação não significa, por si só, que esteja ausente o interesse de agir da parte (sendo seu único propósito causar danos colaterais a um rival). 3.2.1.2. Teste POSCO:

diversas ações que escondem/simulam intenção exclusionária Além do teste PRE, que diz respeito à análise de uma única ação, a configuração do ilícito pode se dar, por exemplo, no caso do autor que ajuíza uma série de ações, de maneira sistemática e reiterada, com o único intuito de criar obstáculos ao funcionamento de empresas concorrentes. Ainda que em algumas das ações o autor venha a obter decisões favoráveis, o uso do conjunto delas como estratégia anticompetitiva, sem atenção para a razoabilidade de seus méritos, pode configurar ação passível de punição pela autoridade da concorrência, embora amparada no exercício do direito constitucional de peticionar judicialmente. Essa foi a decisão no caso United States of America. U.S. Court of Appeals, Ninth Circuit. USS-POSCO Industries contra Costa Building & Construction Trade Council.[36] Ou seja, segundo o teste POSCO, busca-se avaliar se um conjunto de ações eleva, indevidamente, os custos dos rivais. Isto significa dizer que, em alguma medida, os testes PRE e POSCO possuem alguma intersecção (assim como o teste POSCO também pode possuir uma intersecção com a litigância fraudulenta), já que a configuração da litigância abusiva, no teste POSCO, também demanda que o conjunto de ações impetradas possua caráter fraudulento ou evidentemente improcedente.

Note-se, porém, que no caso do teste POSCO, na medida em que a estratégia anticompetitiva advém de uma ação orquestrada de medidas judiciais (ou administrativas), mesmo a eventual existência de algumas decisões favoráveis não necessariamente retira a ilicitude do conjunto da prática abusiva. Aliás, é possível que o ajuizamento de várias ações, ainda que razoáveis, mas em foros distintos e distantes um do outro, seja feito com o propósito precípuo de aumentar o custo de deslocamento e de gerenciamento dos litígios pelo concorrente. A este respeito, por exemplo, pode-se pensar em uma hipótese na qual um agente do mercado ao invés de fazer um único pedido contra seu concorrente, em uma única corte, situada próxima de seu rival, escolhe, deliberadamente, cindir o seu pedido em diversas partes, espalhando os seus pleitos judiciais em foros longínquos, de forma objetivamente injustificada, com o único propósito de aumentar custos de deslocamento do rival. Na aplicação do teste POSCO, é importante atentar para a baixa probabilidade de sucesso das ações ajuizadas. Para compreender o critério de “baixa probabilidade” colocado pelo teste POSCO, de modo a permitir a identificação desse tipo de litigância abusiva, cumpre adentrar em alguns aspectos da jurisprudência internacional e do Cade.

Consta do julgamento do caso POSCO[37] que, “quando se lida com uma série de ações judiciais, a questão não é se alguma delas tem mérito – algumas podem acabar tendo, apenas por questão de probabilidade [...]”.[38] No entanto, apesar de o teste POSCO sugerir a condição necessária de “baixa probabilidade” de obter sucesso nas demandas tomadas em conjunto, não existe um percentual certo consolidado na jurisprudência que qualifique uma probabilidade como “baixa” para fins desse teste. Naquele caso, a taxa de sucesso foi de 15 processos em 29, o que foi então considerado inapto a gerar condenação por sham litigation. Similarmente, no caso Twin City Bakery Workers & Welfare Fund contra Astra Aktiebolag,[39] entendeu-se não haver sham litigation considerando-se a procedência de 4 dos 6 julgamentos, o que leva a crer que, naturalmente, uma chance de sucesso maior que 50% não pode ser usada para sustentar um caso de litigância abusiva sob o prisma do teste POSCO[40] (i.e., litigância abusiva do tipo B, o que não exclui as outras formas possíveis da conduta). No caso Kaiser Foundation Health Plan vs. Abbott Labs. (2009),[41] tampouco se entendeu haver litigância sham, dessa vez com apenas 7 causas ganhas de um total de 17. Porém, outros fatores foram levados em consideração para o julgamento daquele caso, notadamente:

(i) cada um dos 10 casos improcedentes representava uma questão diferente que ainda não havia sido apreciada e (ii) em cada um deles a demandante apresentou argumentos plausíveis que poderiam ter prevalecido.[42] No caso Waugh Chapel South, LLC contra United Food and Commercial Workers (2013), apenas 1 em 14 ações obteve sucesso, sendo que, das 13 remanescentes, em 10 ações o demandante desistiu do pleito sob “condições suspeitas”. Naquele processo, reconheceu-se explicitamente que “embora não haja nenhum percentual específico de vitória-derrota para assegurar a proteção da Primeira Emenda [isto é, o dispositivo constitucional que estabelece o direito de petição nos Estados Unidos], uma média de acertos de 1 em 14 ao menos sugere ‘uma política de iniciar processos jurídicos sem consideração ao mérito e com o propósito de (violar a lei)’ [citação do caso POSCO]”[43] (grifos adicionados). No mesmo caso, considerou-se, ainda, que um tribunal “deve conduzir uma avaliação holística sobre se ‘os procedimentos judiciais e administrativos foram abusados’ [citação do caso Cal. Motor, 404 U.S., citado adiante, tópico 513] [...]. O padrão dos processos, e não seu mérito individual, protagoniza essa análise”.[44] Nesse mesmo sentido, pode-se citar, ainda, trecho do caso California Motor Transport Co. v. Trucking Unlimited, 404 U.S. 508 (1972): Uma demanda, que um tribunal ou agência pode considerar sem fundamento, pode passar desapercebida;

mas é possível que surja um padrão de demandas repetidas sem fundamento, o que leva o investigador a concluir que os procedimentos judiciais e administrativos foram usados de forma abusiva. Essa pode ser uma linha difícil de discernir e estabelecer. Mas uma vez estabelecida, fundamenta-se o argumento de que aqueles procedimentos produziram um resultado ilegal [...].[45] (Grifos adicionados.) No Cade, cita-se o Processo Administrativo nº 08012.004283/2000-40, iniciado a partir de representação da Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias da Câmara dos Deputados contra Box 3 Video e Publicidade Ltda. e Léo Produções e Publicidade (Box 3). Na ocasião, verificou-se que a Box 3 não ganhou nenhuma das 9 ações, sucumbindo em 8 delas (estando a ação remanescente pendente de qualquer resultado, mesmo liminar). O Conselheiro-Relator daquele caso, Vinícius Marques de Carvalho, considerou as ações como “causas frívolas” (isto é, sem fundamento jurídico objetivo) e entendeu haver abuso anticompetitivo do direito de petição com base no teste POSCO, o que resultou na condenação da Box 3 por infração à ordem econômica tipificada nos arts. 20 e 21, incs. IV e V da Lei Federal nº 8.884/1994. Pesaram, ainda, no entendimento do então Conselheiro-Relator outras considerações importantes, como se depreende do trecho seguinte:

Se já havia trânsito em julgado em 1997 [de decisão do Ministro Ruy Rosado do STJ] contra este tipo de fundamentação, continuar a deduzir pretensões liminares, contra texto expresso de lei – e sem fazer menção aos precedentes desta matéria, para retirar rivais do mercado é, certamente, uma conduta de risco proibitivo. (Grifo no original.) Em síntese, percebe-se que o único valor numérico que se poderia extrair da jurisprudência na aplicação do teste POSCO é a taxa de sucumbência maior que 50%. Na ausência de patamar adicional fixado pela jurisprudência tanto internacional quanto do Cade para que se possa considerar a probabilidade de sucesso como “baixa” em estratégia de litigância seriada, deve-se proceder a análise individualizada no caso concreto acerca da aplicabilidade do teste POSCO, considerando também demais fatores que possam ser relevantes, notadamente os discutidos na presente subseção (ex.: se a demanda tem fundamento, se já existe lei ou jurisprudência consolidada sobre o tema, se há prejuízo concorrencial que pode advir da conduta ou ganho econômico com a exclusão de rivais, se os meios utilizados foram adequados e razoáveis, se a argumentação e apresentação dos fatos foi devida etc.). Os critérios aqui delineados serão especialmente relevantes para as análises quantitativas da seção 3.2.4.1. 3.2.1.3.

Litigância fraudulenta (fraud litigation) Pelos testes anteriores (PRE e POSCO), o autor de um litígio simulado, entre outras possíveis práticas, pode (i) apresentar argumentos contraditórios entre si no Judiciário, buscando aumentar o escopo de títulos que o mesmo reconheceu serem restritos (ii) omitir informações relevantes ao Judiciário, agindo assim de forma negativa, induzindo o Judiciário a erro ou (iii) buscar causar danos colaterais (como elevação de custos processuais e de deslocamento) aos concorrentes até o momento em que irá, muito provavelmente, perder a causa (ou a maior parte do conjunto de causas), tendo em vista que sua interpretação da lei é tão objetivamente sem base que um litigante razoável não poderia esperar ter sucesso em tais litígios. Ao contrário dos casos anteriores, na litigância fraudulenta, o concorrente atua de forma positiva, informando ao Judiciário ou a órgãos administrativos fatos (e não apenas argumentos) sabidamente falsos para obter um monopólio ou para garantir algum grau de elevação de seu poder de mercado. Conforme entendido no caso California Transport vs. Trucking Unlimited (1972), se no âmbito da política, é admissível que as partes se utilizem, em alguma medida, de estratégias antiéticas para obter resultados anticompetitivos, sendo tal atitude protegida pela liberdade de expressão e pela doutrina Noerr, o mesmo não acontece em todo e qualquer tipo de foro.

Quando se está no plano político, é natural que as partes tenham liberdade de expressão para defender, discricionariamente, qualquer posicionamento ideológico que poderá servir como direcionamento de políticas estatais. Todavia, outra questão diz respeito a atividades estatais vinculadas. Não pode uma empresa utilizar o escudo da doutrina Noerr para defender-se da responsabilidade antitruste, quando a mesma mente, deliberadamente, a uma autoridade administrativa ou ao Judiciário e acaba causando algum dano concorrencial. Veja-se que esta hipótese não se enquadra no teste PRE ou no teste POSCO, visto que aqui a empresa não precisa incorrer em venire contra factum proprium, em omissões, nem busca danos colaterais decorrentes da ação, mas a parte atua de forma positiva, para enganar o Judiciário em prol de um resultado anticompetitivo derivado, porque acredita que tem chance de ganhar a ação: ou seja, a empresa se utiliza de artimanhas ilícitas visando expressamente uma determinada decisão governamental induzida por premissas falsas. Assim, ações judiciais ou administrativas cujo objetivo (ou pedido principal) ou resultado potencial é ferir o ambiente competitivo, por argumentos, provas ou quaisquer outros elementos de cunho antiético e falso (misrepresentations), devem ser tidas como ilícitas pela lei concorrencial.[46] No âmbito do caso “Walker Process”, julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos em 1965, Walker Process Equipment, Inc. vs.

Food Machinery and Chemical Corp, compreendeu-se que a obtenção de patente por meios fraudulentos e sua utilização equivocada para monopolizar mercados podem gerar responsabilização antitruste pelo Sherman Act.[47] Ainda sobre o tema de fraude, é relevante mencionar que esta atitude pode ocorrer, também, em relação a Agências Governamentais Administrativas e não apenas em relação ao Judiciário. Como exemplo, o FTC julgou o caso UNOCAL – Union Oil Co. of Cal. (Unocal), FTC Dkt. No. 9305, slip op. at 16 (2004).[48] Neste, o FTC ponderou que as informações que a empresa Unocal prestou à Autoridade Regulatória da Qualidade do Ar na Califórnia – California Air Resources Board (“CARB”) – eram informações erradas. Com base em tais informações equivocadas, a CARB acreditou na palavra da Unocal, de que a mesma não possuía nenhum direito patentário a respeito de um padrão tecnológico específico. Em razão disto, editou regulamentação ambiental que adotou o padrão tecnológico, mas, em razão da mentira da Unocal, deixou todos os demais produtores de combustíveis presos aos direitos patentários da referida empresa.[49] 3.2.1.4.

Acordos judiciais e outras ações É possível haver, dentro de um processo judicial, um acordo, entre partes que transacionam a respeito de informações concorrencialmente relevantes, de implementação de cláusulas de exclusividade e de não concorrência, de fixação de preços de revenda, de atos de concentração e/ou de condutas restritivas horizontais ou verticais de variadas naturezas que, embora permitidas pela legislação cível, não o são, necessariamente, aceitas na legislação antitruste, independentemente das características do acordo e do mercado. Para ilustrar este argumento, é possível mencionar acordos judiciais que foram considerados ilícitos pela Autoridade Antitruste norte-americana. No caso In the Matter of Bristol-Myers Squibb Company, FTC Docket No. C-4076, o FTC denunciou, dentre várias condutas, que a BMS teria agido de maneira ilícita ao entrar em acordos judiciais para restringir a comercialização de determinados medicamentos (buspirona e drogas à base de paclitaxel e Platinol nos Estados Unidos). Assim, o FTC entendeu que não seria justificável o acordo judicial em que a empresa de genéricos Schein Pharmaceuticals, Inc. (“Schein”) concordou em abandonar a ação que questionava a patente da BMS, em troca de 72 milhões de dólares. Tal acordo foi considerado lesivo à concorrência, pelo referido órgão, no âmbito horizontal e do ponto de vista material. O FTC também denunciou outros casos semelhantes.

Por exemplo, as empresas Actavis (antiga Watson), Paddock e Par Pharmaceutical receberam indenizações milionárias da empresa Solvay para não entrar no mercado do medicamento urológico Androgel. A Solvay, por seu turno, que tinha apresentado ações judiciais contra estes eventuais entrantes, por infração patentária, desistiria dos referidos expedientes. O FTC entendeu que tal prática representava um pagamento reverso, em que a parte que foi supostamente lesada não exige indenização, mas paga ao infrator, sob a condição de que o mesmo saia do mercado. Entendeu o FTC que não haveria racionalidade na referida conduta, que não fosse o interesse anticompetitivo. O Décimo Primeiro Circuito, ao julgar este caso, compreendeu que, se estiver ausente uma simulação ou uma fraude, tais pagamentos reversos seriam imunes ao antitruste. Como não se estava a argumentar fraude ou simulação, o caso deveria ser encerrado (FTC v. Watson Pharm., Inc., 677 F. 3d 1298, 1312, 2012). Todavia, a Suprema Corte norte-americana, recentemente, em 2013, revisitou o entendimento do Décimo Primeiro Circuito (Federal Trade Commission v. Actavis, Inc. (“Actavis”), No. 12-416, 570 U.S., 2013), entendendo que este tipo de prática pode, sim, a depender do mercado, representar uma prática anticompetitiva, devendo-se recorrer à regra da razão. Portanto, há uma miríade de ações, atinentes a simulações, fraudes e outros expedientes judiciais que podem dar azo à responsabilidade antitruste. 3.2.1.5.

Resumo dos testes Portanto, para fins de generalização, poder-se-ia citar os exemplos de litigância abusiva, por meio de uma lista não-exaustiva abaixo relacionada. Diz-se que se trata de um rol não-exaustivo porque, embora de algum modo abarcadas pelo conceito geral exposto em cada um dos testes acima referidos (nos itens III.2.1.1, III.2.1.2, III.2.1.3 e), a litigância abusiva, na prática, pode se revestir de variações dessas formas ou, não raro, misturar várias delas. A análise de cada caso concreto, conforme a regra da razão, é essencial para a ponderação da licitude ou não da conduta analisada. Não obstante, entende-se que os exemplos de práticas anteriormente descritas, e resumidas a seguir, são um guia inicial razoável para o estudo de condutas de litigância potencialmente abusiva, com efeitos anticompetitivos. A – TESTE PRE Pode ocorrer quando a parte ajuíza expedientes objetivamente sem fundamento, com intuito e resultado potencialmente anticompetitivo (mas que não pressupõe a utilização de fatos enganosos). Tais ações podem ocorrer, por exemplo: A1 – Quando há clara carência das condições da ação, omissões relevantes ou posições contraditórias por parte dos querelantes, que podem criar confusão no Poder Judiciário. A2 – Também, é possível haver sham litigation pelo teste PRE quando a parte ajuíza ação manifestamente improcedente visando causar dano colateral ao concorrente, a partir da exposição da imagem do concorrente e da elevação dos custos de defesa judicial.

B – TESTE POSCO Ocorre quando a parte ajuíza uma série de ações contra concorrentes, também com baixa probabilidade de provimento favorável e de forma a gerar danos colaterais, gerando custos ou retirando, mesmo que temporariamente, rivais do mercado, gerando efeitos anticompetitivos no mercado. C – LITÍGIOS FRAUDULENTOS Nos litígios fraudulentos, a avaliação é diferenciada, já que, neste ilícito, a parte tem expectativa de causar um dano direto, por meio de provimento estatal que lhe seja favorável, mas por uma via de falsidade. Nesta hipótese, deve-se verificar se houve alguma mentira na argumentação apresentada ao Poder Judiciário ou a algum agente administrativo. Por exemplo, entende-se como simulação: Quando a parte mente sobre fatos objetivamente determinados, incontroversos ou notórios, conseguindo, assim, no Poder Judiciário ou em foro administrativo, uma guarida jurídica capaz de lhe conferir poder de mercado.. Tal conduta pode representar, ao mesmo tempo, infração ao art. 17, II, do CPC[50] e à Lei Concorrencial. Também, a própria constituição de um título jurídico patentário, por exemplo, pode estar eivada de vícios decorrentes de fatos falsos contados, por exemplo, a órgãos da administração, que, por acreditarem na parte, lhe conferem um título, um direito, uma patente ou qualquer outro benefício. A parte poderá ainda mentir sobre fatos que afetem a extensão de seu direito, sem prejuízo de outras formas de enganosidade ou má-fé.

Sobre fraude, é necessário esclarecer que, se a parte estiver defendendo no Poder Judiciário uma tese jurídica viável,[51] havendo diferentes hipóteses plausíveis de interpretação em que o administrado escolhe uma vertente possível, acreditando que efetivamente possui determinado direito, ou até mesmo buscando constituir um direito, sem alegar qualquer falsidade a respeito de fatos, não caberia alegar a existência de fraude anticompetitiva. D – ACORDOS JUDICIAIS E OUTRAS AÇÕES Um acordo judicial capaz de chancelar saída consensual de concorrente do mercado ou a mudança de sua conduta, em troca de compensação específica, em mercado com elevadas barreiras à entrada, criando monopólios ou elevação de poder de mercado, pode, a depender do contexto, ser considerado uma prática ilícita. Outras ações judiciais que busquem implementar práticas anticompetitivas clássicas, como fixação de preço de revenda, venda casada, cláusula de exclusividade, dentre outros, não são imunizadas a respeito de responsabilidade antitruste porque o juízo cível discute apenas questões privadas e interpartes de tais contratos. 3.2.2. Delimitação dos temas para investigação Apesar de versarem todas sobre o monopólio legal, as alegações de litigância abusiva levantadas no presente processo se relacionam a temas diferentes, cuja análise fica mais clara se empreendida de maneira separada. O Representante identificou dois conjuntos principais de ações judiciais.

O primeiro conjunto é formado por demandas individuais com temas distintos e diversos que supostamente não teriam nenhum fundamento objetivo, recaindo cada uma delas no teste PRE. Tais ações poderiam ser analisadas individualmente e revelariam de maneira mais conspícua a conduta relatada. O Representante apresentou uma série de ações que poderiam ter essas características. Após análise, esta SG entendeu que três dessas ações constituem indícios robustos de litigância abusiva segundo o teste PRE, o que será relatado na subseção 3.2.3 a seguir. Já o segundo conjunto de ações é composto por séries de processos que versam cada uma sobre um mesmo tema, contendo ao todo quatro temas que foram objeto de repetidas ações e que, por isso, viabilizam a aplicação do teste POSCO. O Representante sugeriu a divisão dos temas desse segundo conjunto da seguinte maneira:[52] Ações propostas em face de concorrentes nas quais a Representada exige que se abstenham de prestar o serviço de entregas de cartões magnéticos e talões de cheque, bem como em face de clientes não-concorrentes para que deixem de contratar esse serviço de concorrentes; Ações propostas em face de órgãos públicos que fazem licitação para prestação de serviços de motofrete, bem como de vencedores desse tipo de certame, com vistas a anular o respectivo ato administrativo, no todo ou em parte;

Ações propostas em face de concessionárias de serviço público que fazem o serviço de leitura de hidrômetro ou medidor de consumo de luz em conjunto com a emissão imediata da fatura da respectiva conta, ou em face de entes públicos que fazem licitação para contratar esse serviço; Ações propostas em face de entes públicos que realizam, por meios próprios, a entrega de documento ou fatura para a cobrança de tributos. Embora o Representante tenha apresentado a litigância abusiva como a suposta prática anticoncorrencial em todos esses temas, esta SG entende que suposta litigância abusiva subsiste enquanto conduta anticompetitiva autônoma e independente apenas com relação aos dois últimos temas (C e D) – como já mencionado e conforme restará fundamentado na seção 3.2.4 à frente, sujeitos às características do teste POSCO. Com relação aos dois primeiros (A e B), entende-se que eventual litigância abusiva por parte da Representada seria somente um meio de atingir conduta anticompetitiva diversa, qual seja, uma restrição pura à concorrência (naked restraint), dado que, conforme se verá (seção 3.3), o aspecto particularmente deletério da conduta não está no enquadramento nos testes PRE, POSCO ou fraudulência, mas sim no fato de a ECT buscar proibir a atuação de concorrentes para serviços que ela sequer oferta.

Tal conclusão se baseia tanto nos resultados das ações que a Representada propõe quanto na natureza dos seus pedidos e de outras condutas, sobretudo a não-prestação, pela Representada, do serviço relevante por ela avocado. Desse modo, na presente seção a análise de alegado abuso anticompetitivo do direito de petição não abrangerá os temas A e B, exceto para avaliar e concluir que tais ações não recaem no teste POSCO (subseção 3.2.4.1.3). Na seção 3.3 posterior, o tópico de litigância abusiva será retomado enquanto elemento de suposta prática de restrição pura à concorrência (naked restraint) para as condutas dos temas A e B. Antes de adentrar nas condutas específicas, vale mencionar que a defesa da Representada trouxe o argumento de que a ECT não teria animus de litigar de forma abusiva. Na verdade, a ECT interpreta que teria a obrigação de litigar contra todo e qualquer mínimo indício de ato que eventualmente poderia ter chance de vir a ser considerado como infrator do monopólio legal. Isso porque o monopólio postal seria um “direito público indisponível” e, caso ela não litigasse dessa forma, incorreria em ato de improbidade administrativa por “omissão danosa ao erário”, nos termos da Lei Federal nº 8.429/1992. Assim, a ECT não deveria ser investigada por inexigibilidade de conduta diversa. Esta SG entende, no entanto, que a colocação é descabida. Primeiramente, a ECT parece equalizar seu “direito” com um suposto “dever” de litigância indiscriminada e sem critério.

A litigância evidentemente é lícita, mas só é permitida dentro do exercício não abusivo do direito de ação. O monopólio legal não é uma carta branca para a ECT litigar indefinidamente de maneira abusiva, por meio de ações sem fundamento, repetidas ou fraudulentas. O abuso do direito de petição com efeitos anticoncorrenciais continua sendo uma conduta anticompetitiva, não importando a natureza do direito pleiteado. Além disso, a ECT não junta nenhuma doutrina ou jurisprudência a confirmar sua interpretação – no entender desta SG forçada – de que a ausência de litigância abusiva anticoncorrencial implicaria ato de improbidade administrativa. 3.2.3. Condutas do teste PRE O Representante informou que haveria processos individuais com objeto singular cujo caráter abusivo do direito de petição estaria supostamente muito nítido, o que só poderia ser constatado adentrando-se em análise bastante detalhada das peças processuais. Dado o número elevado de processos que constam tanto no banco de dados trazido pela ECT, que deu base para a seleção da amostra da análise quantitativa preliminar que será apresentada na seção 3.2.4.1 abaixo, quanto em outras peças nos autos, tais como a representação e o parecer econômico de Paulo Furquim de Azevedo (379-474 dos autos públicos), esta SG escolheu apenas algumas das ações judiciais para realizar estudo detalhado, a fim de apurar a existência de algum processo que pudesse dar base à alegação do Representante.

De fato, a análise revelou a existência de pelo menos três processos com indícios robustos de litigância abusiva sob o prisma do teste PRE, conforme classificação da seção 3.2.1.5 (tipo A, “quando a parte ajuíza expedientes objetivamente sem fundamento, com intuito e resultado potencialmente anticompetitivo”). O ajuizamento de ações sem fundamento, de forma constante, por uma empresa que tem custos afundados com grande aparato de advocacia (v. seção 3.2.4.3.2), gera um receio constante de concorrentes e potenciais entrantes, que podem acabar se abstendo de atuar com aquele serviço. Há um efeito anticompetitivo na ação específica, mas também como sinalização para o mercado como um todo, espalhando o efeito anticoncorrencial. Passa-se à descrição dos processos já analisados que são passíveis da aplicação do teste PRE. 3.2.3.1. Processos nº 0003969-85.2010.4.03.6100, Justiça Federal de São Paulo (3ª Região) e nº 0001304-41.2006.4.01.3304, Justiça Federal da Bahia (1ª Região) A ação nº 0003969-85.2010.4.03.6100 foi movida em São Paulo e proposta em face da Sete Serviços de Entrega de Títulos e Encomendas Ltda. (“Texlog”). Já a ação nº 0001304-41.2006.4.01.3304 foi movida na Bahia e proposta em face da Fatex – Faturas Expressas Ltda. (“Fatex”). Ambas as ações foram ajuizadas pela ECT, sendo que as respectivas rés, Texlog e Fatex, são concorrentes da ECT no segmento de encomendas.

Nos processos, a ECT requereu que as rés se abstivessem de entregar “cartas”.[53] No processo de São Paulo, iniciado em 2010, a ECT tentou incluir documentos bancários e títulos de crédito no conceito de “carta” (especificamente: correspondências abertas, títulos para aceites, avisos de vencimentos, convites e afins). Entretanto, a ECT não obteve provimento favorável em primeira instância. A sentença julgou o pedido parcialmente, determinando que a ré Texlog cessasse a “coleta, entrega e distribuição de documentos qualificados como carta e se abstenha de efetuar serviços postais, que são exercidos pela ECT em caráter de privilégio postal”, mas excluindo explicitamente os títulos de crédito do conceito de “carta”. Desse modo, a Texlog pôde continuar a exercer sua atividade de entrega de títulos de crédito. Por esse motivo, a ECT apelou da sentença e conseguiu garantir a tutela requerida em acórdão de segunda instância, que reconheceu a inclusão dos títulos de crédito no conceito de carta. Em seguida, a Texlog ofereceu embargos de declaração ao acórdão do TRF 3, argumentando que havia litispendência entre a ação de São Paulo e uma ação anterior movida pela própria Texlog em Minas Gerais (Mandado de Segurança nº 5607795/MG). Em 13.3.2014, o TRF 3 acatou os motivos da ré com a fundamentação abaixo e determinou a extinção do processo de São Paulo sem resolução de mérito:

In casu, manifesta a identidade entre o pedido formulado pela autora nos presentes autos (abstenção de qualquer atividade identificada como prestação de serviços postais), e o objeto do mandado de segurança nº 5607795/MG, cuja decisão transitou soberanamente em julgado em 7.8.1987, assegurando à ré o livre exercício da sua atividade social, malgrado subsista identidade com as atividades exclusivas da ECT, reconhecidas no julgamento da ADPF nº 46. (AC nº 0003969-85.2010.4.03.6100/SP, Rel. Desembargadora Federal Marli Ferreira, Quarta Turma, DE de 24.4.2014, grifos no original.) Já no processo da Bahia, iniciado em 2006, a ECT requereu que a ré Fatex se abstivesse de “efetuar a entrega domiciliar de cartas”. Foi decidido tanto em primeira quanto em segunda instância a extinção do processo sem resolução de mérito em virtude de litispendência, conforme explicado no seguinte trecho do voto da Relatora: A Empresa de Correios e Telégrafos – ECT propusera ação ordinária na Justiça Federal de Sergipe visando obter a condenação da ora agravada [Fatex] a cessar a prestação do serviço de entrega de cartas, ao argumento de que a atividade constitui monopólio da União. Posteriormente, aforou a ECT em face da mesma empresa, desta feita na Seção Judiciária do Estado da Bahia, a presente demanda, cujo objeto é justamente a cessação da “prestação do serviço de entrega de cartas” (fl. 38), sob a mesma causa de pedir.

Como se vê, quando ainda estava em curso uma demanda, foi ajuizada outra idêntica. De acordo com a dicção do Código de Processo Civil, verifica-se litispendência ou coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. Considera-se uma ação idêntica a outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. A ECT interpôs agravo regimental contra o acórdão do TRF 1, que lhe negou provimento. A ECT tentou ainda a interposição de recurso especial, mas este não foi admitido com base no Enunciado nº 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, em razão da litispendência detectada. O trânsito em julgado se deu em 2014. Percebe-se que ambos os processos aqui analisados (São Paulo e Bahia) foram extintos em virtude da existência de ações idênticas envolvendo a ECT em outras seções judiciárias da Justiça Federal. No primeiro caso (São Paulo), já havia coisa julgada favorável à Texlog em Minas Gerais (por meio do Mandado de Segurança nº 5607795/MG). Já no segundo caso (Bahia), a causa idêntica se encontrava em Sergipe (Processo nº 0005440-75.2001.4.05.8500), dessa vez com resultado favorável à então autora ECT. Identificada a litispendência, os pedidos da ECT foram prontamente indeferidos. Embora a autora não tenha sido condenada por litigância de má-fé em nenhum desses dois processos, a sentença do processo julgado na Bahia trouxe jurisprudência que dispõe o seguinte:

PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CAUTELAR – AÇÕES IDÊNTICAS – LITISPENDÊNCIA – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – CARACTERIZADA – SANÇÕES (ART.18 DO CPC) 1. É imperativo ao juiz adotar medidas tendentes a coibir manobras no sentido de obtenção de liminares ou mesmo quebra do princípio do juízo natural. 2. O ajuizamento de ações idênticas, paralelamente, perante seções judiciárias diversas (DF e GO) e com o propósito de obter liminar caracteriza a litigância de má-fé, impondo-se a adoção de medidas para reprimir esse tipo de prática (art. 18 do CPC). [...] (AC 1999.01.00.062197-9/GO, Rel. Juíza Daniele Maranhão Costa Calixto (conv), Quarta Turma, DJ p. 262 de 25.8.2000) Se na esfera processual civil a duplicidade de ações idênticas pode ser vista como litigância de má-fé, passível de sanção legal, no direito concorrencial também é possível perceber desvalor nessa conduta quando direcionada a concorrentes. Ao multiplicarem-se as ações judiciais, multiplicam-se em igual proporção os custos diretos e indiretos incorridos pelos concorrentes em virtude da propositura de ações[54] sem que haja nenhum fundamento objetivo para tanto, com clara ausência das condições da ação. Isso é agravado pela existência de privilégios processuais detidos pela ECT que aprofundam a assimetria de custos para litigar.

Além disso, observou-se conduta omissiva da ECT ao não revelar às pessoas julgadoras a existência de processo anterior com pedido idêntico, o que se enquadra no tipo A1 de litigância abusiva anticompetitiva, conforme descrito na seção 3.2.1.5. Em sua peça de defesa, a ECT afirma apenas que houve um desencontro interno de informações em relação ao processo contra a Texlog, “o que é possível de ocorrer dado o volume de processos judiciais sob os cuidados da área jurídica (108.151 processos), motivo pelo qual a ocorrência de um caso de litispendência não infere o intuito de ingressar dolosamente com duas demandas idênticas”. Ora, é evidente que a resposta da Representada não é uma tese passível de aceitação por parte desta SG, na medida em que simplesmente alega que a imprudência, negligência ou imperícia de sua parte seria suficiente para eximi-la de ser responsabilizada pela infração. Porém, conforme o ditame do art. 36 da Lei Federal nº 12.529/2011, a responsabilização por infrações da ordem econômica prescinde de análise de culpa e se pauta, antes, pela análise de efeitos anticompetitivos. Mais do que isso, porém, a existência de imprudência, negligência ou imperícia – que aqui a ECT confessa – é a própria definição de culpa. Em outras palavras, a ECT, culposamente, moveu ações duplicadas com o objeto (e efeito) de macular concorrentes.

A partir do exposto, esta SG entende que os indícios revelaram restar configurada a infração de litigância abusiva anticompetitiva do tipo A (teste PRE) na conduta de ajuizamento das ações nº 0003969-85.2010.4.03.6100, perante a Justiça Federal de São Paulo, e nº 0001304-41.2006.4.01.3304, perante a Justiça Federal da Bahia. Ante tal conclusão, sugere-se a condenação da Representada quanto a esses fatos, nos termos dos arts. 13, VIII, e 74 da Lei Federal nº 12.529/2011, c/c os arts. 135 e seguintes do Regimento Interno do Cade. 3.2.3.2. Processo nº 0003570-40.2004.4.04.7005, Justiça Federal do Paraná (4ª Região) Trata-se de ação movida pela ECT em face de Inacio Alonso Scherer e de Marcos Denk da Silva alegando-se violação do monopólio postal. Os réus eram padres da Igreja Católica que estavam efetuando a entrega de cartas a paroquianos em datas especiais. A ECT levantou a tese de que o envio em datas especiais desconfigura sua eventualidade.[55] A tese foi rejeitada em primeira e segunda instância (Juiz Federal da 2ª Vara Federal de Cascavel/PR e Tribunal Regional Federal da 4ª Região), tampouco tendo sido demonstrada a presença de fins lucrativos na conduta dos padres. Visto que o envio de cartas efetuado por padres aos paroquianos de uma igreja em datas especiais é claramente um exemplo de entrega eventual e sem fins lucrativos, esta SG entende que a ECT tentou efetivamente ampliar os limites de seu monopólio contra texto expresso de lei, qual seja, o art.

9º, § 2º, alínea “b”, da Lei Postal.[56] Além disso, a sentença atesta que a ECT não juntou aos autos prova dos fatos que estavam sendo imputados aos réus, o que foi posteriormente confirmado pelo Tribunal. Também não foi localizada jurisprudência que apoiasse a tese da ECT. Quanto ao aspecto anticompetitivo da conduta, alude-se aqui à análise feita no caso Unimed,[57] reproduzida na seção 3.2.4.3.1.b da presente Nota Técnica. Em síntese, naquele caso, o Cade emitiu entendimento de que, na presença do monopólio postal da ECT, o direito antitruste deve se preocupar com a opção da pessoa consumidora de não utilizar o serviço da ECT e entregar, por meios próprios, a sua própria correspondência, sem fazer concorrência à ECT através da oferta do serviço no mercado. Esse parece ser o caso dos padres, em que também não há oferta do serviço de entrega no mercado, ou seja, não há concorrência à ECT. Ademais, isso implica, ainda, que não há fins lucrativos na entrega por eles efetuada. Novamente, de um ponto de vista de efeitos anticompetitivos difusos, esta ação representa mais um exemplo de conduta da ECT no sentido de “achacar” agentes privados a não prestar serviços que não são objeto de monopólio postal, a fim de sinalizar ao mercado como um todo que tentativas nesse sentido serão objeto de retaliação por parte da Representada, ainda que ausentes os fundamentos mínimos de exclusividade do serviço.

Trata-se de mais uma estratégia que, junto com as demais descritas nesta Nota, demonstra um conjunto de atos que se somam no sentido de atingir fim anticompetitivo. Em sua peça de defesa, a Representada apenas alega que a lide foi resolvida com base no princípio da livre convicção motivada, motivo pelo qual não caberia se falar em litigância abusiva. No entanto, a Representada não apresentou nenhuma justificativa ou estrutura lógica para esse raciocínio. No entender desta SG, o argumento não é cabível, na medida em que a hipótese de falta de fundamento objetivo é uma avaliação de direito antitruste e, conforme colocado anteriormente na seção 3.2.1.1, não se confunde com institutos do direito processual tais como a litigância de má-fé e a fundamentação das decisões judiciais. Em conclusão, os elementos descritos aqui, tomados em conjunto, indicam a ausência de fundamento objetivo para a pretensão tentada judicialmente, com efeitos anticompetitivos, o que configura a prática de litigância abusiva anticompetitiva do tipo A. Ante tal conclusão, sugere-se a condenação da Representada quanto a esses fatos, nos termos dos arts. 13, VIII, e 74 da Lei Federal nº 12.529/2011, c/c os arts. 135 e seguintes do Regimento Interno do Cade. Ainda, conforme se colocou no início da presente seção (3.2.3), não foi possível fazer análise qualitativa de todas as ações da amostra e de outras ações não contempladas pela amostra que por ventura versem sobre o monopólio postal.

Assim, não se pode descartar a possibilidade de que existam ainda mais condutas enquadradas no teste PRE, o que agravaria ainda mais os argumentos aqui levantados. 3.2.4. Condutas do teste POSCO Como visto na seção 3.2.1.2 acima, o teste POSCO de litigância abusiva refere-se ao ajuizamento de uma série de ações contra concorrentes, com baixa probabilidade de provimento favorável e de forma a gerar danos colaterais, gerando custos ou retirando, mesmo que temporariamente, rivais do mercado, com efeitos anticompetitivos. Durante a instrução, foi possível constatar a existência de um número significativo de ações judiciais de autoria da ECT relacionadas ao monopólio legal, em que se visava a obter provimento no sentido de evitar a atuação de agentes privados com relação a certos serviços, o que possibilitou uma análise quantitativa preliminar da litigância judicial empreendida pela Representada. Tal análise é relevante para averiguar qual tipo de litigância abusiva estaria supostamente ocorrendo, em especial para o teste POSCO, sem prejuízo de outras formas de perpetrar a conduta. Essa análise quantitativa é relevante, ainda, para averiguar o percentual de sucesso e insucesso de ações da ECT com relação aos pleitos de que o Judiciário considere um dado serviço como monopólio legal ou não. Com isso, pretende-se investigar se a ECT estaria ajuizando sucessivas ações que sabe ou poderia saber não terem uma chance razoável de sucesso apenas para elevar o custo de suas rivais.

Adicionalmente, a Representada apresentou sua própria análise quantitativa dos casos dos temas A, B, C e D. A análise quantitativa preliminar feita por esta SG será apresentada no tópico 3.2.4.1 a seguir. No tópico 3.2.4.2 seguinte, será relatada a análise quantitativa feita pela própria Representada. Por fim, no tópico 3.2.4.3 serão trazidas considerações qualitativas complementares à investigação, feitas a partir de julgados da amostra da análise quantitativa preliminar (a análise quantitativa da Representada não permite considerações qualitativas por omitir os números dos processos). 3.2.4.1. Análise quantitativa preliminar O método empregado para realizar a análise quantitativa será apresentado na subseção 3.2.4.1.1 a seguir, enquanto alguns resultados iniciais agregados (isto é, abrangendo todos os quatro temas) serão apresentados na subseção 3.2.4.1.2 seguinte. Posteriormente, na subseção 3.2.4.1.3, serão apresentados os resultados específicos para os temas A e B, concluindo pela inexistência de litigância abusiva anticompetitiva segundo o teste POSCO quanto a esses temas. Os resultados para os temas C e D, bem como indícios de racionalidade econômica e de dano potencial da conduta investigada nesses temas serão apresentados nas subseções 3.2.4.1.4 e 3.2.4.1.5. Os resultados serão interpretados conforme a revisão doutrinária e jurisprudencial do teste POSCO apresentada anteriormente na seção 3.2.1.2. 3.2.4.1.1.

Método Conforme descrito no relatório (seção 2), foi anexado à representação parecer econômico de autoria de Paulo Furquim de Azevedo (379-474 dos autos públicos) que localizou a existência de 287 processos judiciais versando sobre o monopólio postal somente na 3ª Região da Justiça Federal (que abrange os estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul). Em análise empreendida no âmbito do citado parecer, foi estudada amostra de 77 processos, encontrando-se, em síntese, uma alta taxa de sucumbência da ECT, uma correlação entre a decisão do STF na ADPF 46 e maior sucumbência da ECT, e um número maior de ações propostas após o julgamento da ADPF. O parecerista concluiu, então, pela existência de predação na litigância da ECT, constituindo suposto exercício abusivo e anticompetitivo do direito de petição. Entretanto, foi possível identificar algumas insuficiências no método utilizado que se mostraram relevantes o suficiente para retirar em grande medida a utilidade dos resultados daquela análise para a presente investigação, ao menos da forma como apresentados inicialmente. Em primeiro lugar, o parecer não trouxe segmentação temática segundo divisão posteriormente elaborada pelo próprio Representante e descrita anteriormente na seção 3.2.2. A ausência dessa divisão dificulta a identificação de quais temas a ECT perde ou ganha e, consequentemente, a apuração das condutas investigadas. Isso é problemático porque os serviços de cada tema são muito distintos entre si:

o Judiciário pode considerar que o serviço X é, sim, de monopólio da ECT, enquanto o serviço Y, não. Sem a segmentação é impossível proceder a essa verificação. Em segundo lugar, a amostra selecionada no parecer compreende apenas processos da 3ª Região da Justiça Federal, abrangendo exclusivamente dois estados da Federação (São Paulo e Mato Grosso do Sul). É verdade que o estado de São Paulo concentra sozinho parcela importante das ações propostas (como se verá adiante, cerca de 22%). Porém, ainda que isso seja representativo do ponto de vista puramente quantitativo, não pode ser considerado representativo levando-se em conta a realidade do Judiciário brasileiro. Isso porque em cada tribunal de cada Região a jurisprudência evolui de forma específica, podendo convergir ou não, de forma que um entendimento desfavorável a determinada parte poderia se consolidar em uma Região enquanto entendimento diverso, favorável à mesma parte, se consolida em outra. Não por acaso, uma das funções dos tribunais superiores é unificar a jurisprudência em âmbito nacional. Assim, seria necessária robusta pesquisa jurisprudencial para concluir que a 3ª Região é, de fato, representativa de toda a Justiça Federal e dos tribunais superiores com relação a um tópico específico, o que não foi feito no parecer.

Por fim, os processos com trânsito em julgado foram excluídos da análise sob a justificativa de que tais processos provavelmente teriam tramitado mais rapidamente e de que deveria haver uma correlação positiva entre a decisão favorável à ECT e o tempo decorrido. Dessa maneira, alegou-se que não haveria prejuízo para a análise, pois as ações com trâmite mais rápido tenderiam à condenação da Representada e, portanto, a inclusão de tais processos faria apenas pesar ainda mais favoravelmente às conclusões do parecer (e contra a Representada). Entretanto, visto que justamente esses processos não foram incluídos na análise do parecer, não foi possível provar a correlação alegada. Além disso, verificou-se que os processos com trânsito em julgado e aqueles em trâmite são igualmente importantes para a investigação, pois as decisões em ambos são usadas nas discussões judiciais e frequentemente citadas na fundamentação de outras decisões, de forma que todas as decisões proferidas e (ainda) não revertidas podem influenciar na formação da regra interpretativa jurisprudencial. De fato, é possível que cada uma dessas categorias apresente vantagens e desvantagens. Nesse aspecto, um número relevante de processos encerrados, a despeito da segurança jurídica da coisa julgada, pode ser antigo o suficiente para não mais espelhar a jurisprudência recente.

Por sua vez, a última decisão em processos em curso reflete um estado mais atual da discussão jurisprudencial, dado seu caráter de constante atualização, mas ainda sofre de maior insegurança por ainda poder ser revista. Assim, de modo a remediar as deficiências encontradas na análise inicial fornecida pelo Representante, esta SG procedeu à apuração de dados nacionais compreendendo todas as ações relativas ao monopólio postal propostas pela ECT à Justiça Federal. Em resposta a solicitação nesse sentido (Ofício nº 724/2014/CADE/SG), a Representada apresentou planilha com 821 processos (fls. 2370 e ss., autos públicos). O Representante procedeu então a filtragem que reduziu esse número a 282 processos, em manifestação de fls. 2783-2796 (autos públicos). Para tanto, o Representante indicou justificadamente cada processo a ser desconsiderado (fl. 2797, autos públicos – planilha encaminhada em versão eletrônica).

De acordo com os critérios adotados, deveriam ser desconsiderados os processos (i) repetidos,[58] (ii) dos quais não foi possível ter acesso ou que não foram encontrados no sítio eletrônico dos Tribunais de cada Região ou das Justiças Federais de cada estado, (iii) dos quais a ECT não é parte autora, (iv) que não abordam como questão controvertida o monopólio postal e/ou (v) cujo número é inválido.[59] Tendo em vista que esses critérios se mostraram adequados para permitir a devida análise dos dados, esta SG entendeu oportuno adotar a filtragem do Representante como mecanismo de seleção da amostra a ser estudada. Ressalte-se que a Representada não se manifestou sobre a filtragem feita pelo Representante. Dessa forma, foi selecionado um total de 281 ações judiciais propostas pela Representada.[60] Tendo em vista que a base de dados fornecida pela Representada continha processos que não interessavam à presente análise, não é possível saber qual é o tamanho e perfil da população total de ações propostas pela ECT perante a Justiça Federal cujo objeto é o monopólio postal. No entanto, é possível estimar que essa população é composta de cerca de 554 ações, valor obtido após deduzir das 821 ações informadas pela ECT as ações: repetidas; em que a ECT não é autora; e que não versam sobre monopólio postal.

Tais ações devem ser deduzidas porque não fazem parte da população de processos relativa à conduta investigada no presente caso – qual seja, a ECT impetrando ações supostamente infundadas sobre monopólio postal contra clientes ou concorrentes. A população total estimada é composta pelas 281 ações da amostra e por mais 273 ações cujo número é inválido ou que não possuem informações disponíveis no sítio eletrônico do respectivo Tribunal/Justiça. Assim, considerando uma população de 554 elementos, uma amostra de 281 elementos constitui cerca de 50% da população, o que é um valor representativo considerando uma amostra aleatória. Não é possível saber o motivo da falta de informação pública acerca das 273 ações excluídas. Não obstante, é improvável que tal motivo esteja de alguma forma associado ao resultado final de cada processo, não havendo razões para crer que os resultados da presente análise sejam afetados pela exclusão dessas ações. Desse modo, para fins da presente análise, é possível estimar que não há erro ou viés na exclusão desse grupo de processos. A exclusão parece ter sido aleatória, do que segue que a amostra de 281 processos não parece sofrer de erro ou viés de seleção e, portanto, também pode ser considerada aleatória.

Se houver algum fator apto a destituir a aleatoriedade da amostra, somente a Representada poderá constata-lo, tendo em vista que ela tem acesso a todas as informações de todos os processos da população, e poderá, então, contestar a presente análise em sua defesa, oferecendo dados censitários da população e de sua taxa de vitória/sucumbência. Um forte indício de que as 273 ações foram excluídas aleatoriamente é a alta correlação na distribuição de processos por unidade da federação (UF) e por Região da Justiça Federal entre a amostra e a população, conforme se visualiza no Gráfico 2 abaixo. Se houvesse algum viés ou erro na exclusão de tais ações, possivelmente alguns estados ou tribunais estariam significativamente subrepresentados na amostra. Entretanto, a amostra parece refletir satisfatoriamente a composição da população total quanto à localização dos processos. A maioria dos estados está representada dentro de um intervalo de 1 ponto percentual de diferença entre a amostra e a população, sendo que nenhum estado está mais que 4 pontos percentuais sobre ou subrepresentado na amostra, exceto ES (5 pontos percentuais). Em termos de Região da Justiça Federal, nenhuma está sobre/subrepresentada em mais de 3 pontos percentuais. Gráfico 2: Frequência relativa de processos na amostra e na população 2.1: Por UF r = 0,962490959*; r² = 0,926388846 2.2: Por Região da Justiça Federal r = 0,983599447; r² = 0,967467873 Fonte:

elaboração própria a partir de dados fornecidos da Representada e do Representante. * r: coeficiente de correlação de Pearson entre as variáveis “frequência relativa na amostra” e “frequência relativa na população” Retomando as considerações sobre processos com trânsito em julgado versus processos em curso, no sentido de confirmar a importância dos processos em curso por sua maior atualização no entendimento jurisprudencial, destaca-se que, dos 58 processos com trânsito em julgado da amostra, número significativo (19, aproximadamente um terço) transitou em julgado antes do julgamento final da ADPF 46 (em 2009). Ainda, a maioria deles (35, quase dois terços) transitou em julgado antes de 2012, sendo que a ADPF transitou em julgado no final de 2011. Somando-se às considerações já colocadas sobre a reconciliação das diferenças que essas duas categorias apresentam para a presente análise, tem-se ainda o fato de que o número de processos transitados em julgado na amostra nem sempre permite análise quantitativa isolada, por ser baixo demais, a exemplo dos temas C (aferição de consumo de água ou luz com emissão imediata de fatura), com apenas 6 processos terminados, e D (cobrança de tributos por meios próprios), com 16. Portanto, a fim de realizar um estudo mais completo, os dois grupos foram analisados em conjunto. Para as ações com trânsito em julgado, foi contabilizada a decisão definitiva.

Já para as ações em trâmite, foi contabilizada a decisão não-interlocutória[61] mais recente (sentença, acórdão de 2º grau, acórdão de tribunal superior). Ainda, as ações em que a última decisão ou a decisão definitiva foi parcialmente favorável à ECT foram contabilizadas como favorável, exceto nos casos em que a parcela indeferida foi justamente aquela relacionada à acusação do Representante no presente processo. A título de exemplo, foi possível observar muitas ações do tema C em que a ECT obtinha decisão parcialmente favorável no sentido de proibir o envio de faturas por meio de outras empresas, mas permitindo a emissão de fatura, por meios próprios ou de empresas contratadas, no momento da leitura do hidrômetro ou do medidor de consumo de energia. Entendeu-se que o mais correto é contabilizar tal decisão como desfavorável, visto que se enquadra precisamente na conduta que o Representante reputa anticompetitiva. Assim, como “resultado” da ação, cada decisão foi contabilizada apenas no que dispõe sobre os pedidos que guardam relação com a presente investigação. O mesmo foi feito para a análise dos pedidos de antecipação de tutela, sendo os parcialmente deferidos contabilizados no que dispõem sobre a conduta investigada no seu respectivo tema. 3.2.4.1.2. Resultados agregados Conforme apresentado na seção 3.2.2, as condutas de litigância abusiva investigadas no presente processo se subdividem em temas, ou seja, de acordo com o tipo de serviço específico tratado.

Entretanto, apresenta-se a seguir alguns dados de maneira agregada, para todos os temas, para que se possa ter uma visão ampla da amostra. Os resultados por tema serão apresentados posteriormente, na análise individualizada de cada tema. Ressalta-se que os resultados apresentados aqui e nas subseções de cada tema (3.2.4.1.3, 3.2.4.1.4 e 3.2.4.1.5) estão atualizados até a data da realização da filtragem por parte do Representante (21 de maio de 2014). Inicialmente, quanto à localização dos processos, a 1ª Região da Justiça Federal[62] é a que concentra maior número (42% da amostra analisada), seguida pela 3ª Região[63] (24%), pela 2ª Região[64] (15%), pela 5ª Região[65] (13%) e, por último, pela 4ª Região[66] (6%). O Gráfico 3 mostra a localização dos processos por estado, com maior volume em São Paulo (22,3%), Minas Gerais (19,5%) e Espírito Santo (13,8%). Gráfico 3: Localização dos processos Fonte: elaboração própria a partir de dados da Representada e do Representante. Não foi possível fazer uma análise conclusiva com relação ao efeito da ADPF 46 na litigância da Representada em decorrência da ausência, no banco de dados trabalhado, das datas específicas de propositura da ação, de trânsito em julgado e de cada decisão não-interlocutória. Entretanto, a partir das informações relativas aos anos de propositura e de trânsito em julgado, é plausível a hipótese levantada pelo Representante de que a postura ativa da Representada veio a se intensificar com os julgamentos do STF.

De fato, ações esporádicas propostas pela ECT com esse objeto já tramitavam na Justiça antes da propositura da ADPF 46 em 2003, mas apareceram com muito mais intensidade a partir daquele ano, com destaque para os períodos que sucederam 2005 (em que houve as primeiras sessões de julgamento indicando forte perspectiva de manutenção do monopólio legal, com cinco votos a favor e um contra) e 2009 (em que o julgamento terminou). A título ilustrativo, consulte-se o Gráfico 4 a seguir: Gráfico 4: Ações propostas por ano Fonte: elaboração própria a partir de dados da Representada e do Representante. Na litigância da Representada, em todos os quatro temas foi possível observar uso frequente de pedidos de concessão liminar de antecipação de tutela.[67] Dentre os 281 processos da amostra, em apenas 11 não houve pedido de tutela antecipada. Tendo em vista que a tutela buscada pela Representada é o reconhecimento da abrangência do monopólio postal sobre os serviços de cada tema, a concessão de tutela antecipada implica a suspensão das atividades dos concorrentes. Gráfico 5: Pedidos de concessão de antecipação de tutela Fonte: elaboração própria a partir de dados da Representada e do Representante. Visto que os sites das Justiças Federais e dos Tribunais nem sempre disponibilizam todas as peças ou informações de um processo, em 54 casos não foi possível saber o resultado da decisão que apreciou o pedido de tutela antecipada (se favorável ou não à ECT).

Para os outros casos, 112 pedidos foram negados e 104 foram concedidos. Como se trata de um resultado agregado, não separado por temas, tais números não podem servir à análise de percentual de sucesso ou sucumbência da Representada em cada tema. Não obstante, servem a ilustrar o sucesso da Representada em conseguir antecipação de tutela, frequentemente suspendendo a atividade de concorrentes, o que pode trazer efeitos de natureza concorrencial relevantes para a presente análise. Considerando o percentual de sucesso de 48% obtido em 104 dos 216 pedidos de antecipação de tutela cujo resultado pôde ser verificado nos sites das Justiças Federais, e estendendo esse valor aos 54 pedidos cujo resultado não pôde ser verificado, tem-se uma estimativa total de 130 antecipações concedidas nos 281 processos da amostra,[68] o que levanta a necessidade de avaliar também o impacto concorrencial do uso de liminares.[69] Quanto à segmentação por tema, os 281 processos da amostra estão distribuídos conforme a Tabela 1 a seguir: Tabela 1: Composição da amostra por tema Ref. Objeto Nº de ações na amostra Tema A Entrega de cartões magnéticos e talões de cheque 45 Tema B Licitação para contratação de motofrete 81 Tema C Leitura do hidrômetro/medidor de consumo com emissão e entrega imediata (sem postagem) de fatura de conta de água/luz 52 Tema D Entrega, por meios próprios, de cobrança tributária 103 Fonte:

elaboração própria a partir de dados das partes e de segmentação proposta pelo Representante. Após a apresentação dos resultados agregados para todos os quatro temas, passa-se à aplicação do teste POSCO para a litigância da ECT em cada tema individualmente. 3.2.4.1.3. Temas A (cartões e talões) e B (motofrete) O tema A versa sobre ações judiciais movidas pela ECT na tentativa de inserir cartões magnéticos e talões de cheque no conceito jurídico de carta. Já o tema B versa sobre a inclusão do serviço de motofrete no conceito de carta, também por via judicial. Os resultados da análise quanto aos temas A e B são apresentados a seguir, possibilitando identificar a aplicabilidade do teste POSCO e outros elementos úteis para o exame do caso. Os dois temas são apresentados em conjunto porque, conforme ficará claro ao fim da presente subseção, não foi possível detectar nesses dois temas litigância abusiva anticompetitiva do tipo B, isto é, segundo os critérios POSCO. Não obstante, conforme se verá à frente (seção 3.3), a SG identificou na postura da ECT quanto a esses dois temas indícios de outra conduta anticompetitiva, qual seja, a restrição pura à concorrência. Por isso, a controvérsia a respeito dos temas A e B será descrita e apreciada apenas na seção que analisa tal conduta. Inicialmente, apresenta-se a localização das ações da amostra para cada tema.

A 1ª Região da Justiça Federal continua a apresentar maior concentração de processos, com 33% das ações do tema A e 43% do tema B. No tema A, seguem a 5ª Região (27%), a 3ª Região (24%), a 2ª Região (13%) e a 4ª Região (2%). Já no tema B, em segundo lugar aparece a 3ª Região (37%), seguida da 2ª Região (9%), da 5ª Região (7%) e da 4ª Região (4%). O Gráfico 6 e o Gráfico 7 a seguir mostram os percentuais por estado: Gráfico 6: Tema A – localização dos processos Gráfico 7: Tema B – localização dos processos Fonte: elaboração própria a partir de dados da Representada e do Representante. Com relação à época de propositura, as ações no tema A são mais bem distribuídas, tendo experimentado um aumento a partir do ano de 2003. Ainda, possuem mais decisões de mérito com trânsito em julgado, conforme demonstra o Gráfico 8 a seguir: Gráfico 8: Tema A – ações propostas e decisões transitadas em julgado por ano Fonte: elaboração própria a partir de dados da Representada e do Representante. No tema B, poucas ações em termos proporcionais foram propostas antes de 2009. A partir daquele ano, foram propostas quase 80% das ações desse grupo da amostra, com destaque para o período de 2010 a 2012, o que se alinha à tese do Representante de que o resultado da ADPF 46 teria encorajado a litigância da ECT: Gráfico 9: Tema B – ações propostas e decisões transitadas em julgado por ano Fonte: elaboração própria a partir de dados da Representada e do Representante.

Quanto ao número de pedidos de antecipação liminar da tutela, os temas A e B seguem o mesmo padrão dos outros temas, com uso frequente desse recurso por parte da Representada. Das 45 ações da amostra versando sobre o tema A, 43 (96%) tiveram pedidos de antecipação liminar de tutela. Já no tema B, das 81 ações da amostra, 78 (também 96%) apresentaram pedidos semelhantes. Os resultados podem ser conferidos na Tabela 2 a seguir: Tabela 2: Temas A e B – pedidos de antecipação liminar de tutela Resultado Tema A Tema B (em nº de pedidos) (em percentual) (em nº de pedidos) (em percentual) Antecipação concedida 28 74%* 37 49%* Antecipação negada 10 26%* 38 51%* Total cujo resultado foi possível verificar 38 88%† 75 96%† Não foi possível verificar 5 12%† 3 4%† Total de pedidos de antecipação 43 96%‡ 78 96%‡ Total da amostra 45 100%‡ 81 100%‡ * Do total cujo resultado foi possível verificar. † Do total de pedidos de antecipação. ‡ Do total da amostra. Fonte: elaboração própria a partir de dados da Representada e do Representante. Ao contrário do que ocorreu nos temas C e D, nenhuma decisão parcialmente favorável foi contabilizada como desfavorável, seja em sede de tutela antecipada, seja enquanto resultado mais recente do processo. Isso ocorreu porque nenhuma dessas decisões foi desfavorável à ECT no que tange ao objeto de investigação do presente processo. Na Tabela 3 a seguir é possível verificar as taxas de sucesso e sucumbência da Representada quanto aos temas A e B: Tabela 3:

Temas A e B – resultado mais recente* das ações propostas pela ECT Resultado para a ECT Tema A Tema B (em nº de decisões) (em percentual) (em nº de decisões) (em percentual) Favorável 35 78% 46 57% Desfavorável 8 18% 35 43% Acordo judicial 2 5% 0 0% Total 45 101%† 81 100% * Atualizado em 22 de maio de 2014. † Valor diferente de 100% devido a aproximações decimais. Fonte: elaboração própria a partir de dados da Representada e do Representante. Conforme adiantado acima, não há indícios de litigância abusiva segundo o teste POSCO para os temas A e B. Isso porque os resultados quanto a esses dois temas evidenciam que a Representada vem conseguindo vitórias judiciais na maioria dos processos da amostra. No tema A, a taxa de sucesso é elevada (78%). Já no tema B, a margem é mais reduzida, com taxa de sucesso de 57%. Conforme revisão feita na seção 3.2.1.2, tais percentuais são demasiado altos para se enquadrar no teste POSCO. Entretanto, o fato de não haver litigância abusiva segundo o teste POSCO não implica ausência de conduta anticompetitiva. Com efeito, a SG observou indícios robustos de que a litigância da Representada nos temas A e B pode implicar uma conduta de restrição pura à concorrência. Por representar conduta anticompetitiva diversa, isso será analisado em seção separada da presente Nota Técnica (seção 3.3). Por ora, cumpre prosseguir à aplicação do teste POSCO aos demais temas (C e D). 3.2.4.1.4.

Tema C – aferição de consumo de água ou luz com emissão imediata da fatura No tema C, a controvérsia gira em torno do desenvolvimento da tecnologia de emissão de faturas. Tradicionalmente, a atividade de fazer a leitura do medidor de consumo de água (hidrômetro) ou de energia elétrica, aferindo-se a quantia consumida para fins de cobrança do valor devido, estava separada da atividade de cobrança em si, que podia ser efetuada posteriormente enviando-se por correio uma fatura ou boleto para que a pessoa devedora adimplisse sua obrigação de pagar. Contudo, atualmente as duas atividades podem ser desempenhadas em conjunto, com economia de escopo possibilitada pela nova tecnologia de impressão imediata da fatura e sua entrega direta ao consumidor (isto é, sem transporte ou postagem). Tal inovação elimina a etapa postal do serviço, trazendo significativa economia de custos para a atividade de cobrança. O Representante alega que a Representada tenta impor o produto postal mesmo havendo atualmente a possibilidade de utilizar a inovação tecnológica que o torna desnecessário. Ou seja, a ECT pleiteia que as empresas concessionárias de serviço público (ou, eventualmente, o Poder Executivo local que desempenhe diretamente o serviço público em questão) sejam proibidas de imprimir e entregar direta e imediatamente à pessoa cliente sua fatura, e que sejam obrigadas, ao contrário, a remetê-las por correio.

Tal conduta seria praticada por meio de ações propostas perante o Judiciário, utilizando-se o pretexto de violação do monopólio postal, em face de empresas que fazem o serviço de leitura do medidor com impressão imediata de fatura e/ou de entes públicos que abrem licitação para contratá-las. Para apurar os indícios de litigância abusiva, dado o elevado número de ações detectadas e a disponibilidade dos resultados da análise quantitativa preliminar, faz-se oportuno primeiramente aplicar o teste POSCO. Visto que o teste POSCO reside na existência de várias ações de baixa probabilidade de sucesso, com percentual de derrotas judiciais alto, tais resultados fornecem os principais indícios para apuração de litigância abusiva do tipo B (ver seção 3.2.1 sobre os tipos de litigância abusiva anticompetitiva), ao demonstrar as taxas efetivas de sucesso e insucesso em cada tema. Uma vez contemplada a litigância sob esse prisma, pode-se então partir para uma análise qualitativa da amostra, a fim de identificar elementos adicionais ou, não se verificando o tipo B, indícios dos outros tipos de litigância abusiva anticompetitiva. Dessa forma, passa-se à apresentação dos resultados da análise quantitativa preliminar no tema C. Seguindo a mesma estrutura da apresentação dos resultados agregados (subseção 3.2.4.1.2), apresenta-se primeiramente a localização das ações da amostra com relação ao tema C, para oferecer uma visão geral da sua composição: Gráfico 10:

Tema C – localização dos processos Fonte: elaboração própria a partir de dados da Representada e do Representante. Observa-se que, para o tema C, a 1ª Região da Justiça Federal concentra 50% das ações propostas, seguidas pela 3ª Região, com cerca de 27%, pela 5ª Região, com 12%, pela 4ª Região, com 10%, e, por último, pela 2ª Região, com quase 2%. Gráfico 11: Tema C – ações propostas e decisões transitadas em julgado por ano Fonte: elaboração própria a partir de dados da Representada e do Representante. Quanto ao ano de propositura das ações, o período entre 2004 e 2010 concentrou o maior número, com pico em 2010. Poucas decisões finais relativas ao o tema C haviam transitado em julgado ao final do período analisado, com apenas 6 dos 52 processos da amostra. Verifica-se, ainda, que durante a maior parte do período analisado havia apenas uma ação encerrada, o que acentua a importância das decisões ainda não definitivas para a presente análise. Na amostra, apenas duas decisões foram emitidas por tribunais superiores no tema C, uma a favor e outra contra a ECT. Entretanto, ambas foram decisões monocráticas, sem que o tema tenha sido apreciado de maneira colegiada nesses tribunais. Como nos outros temas investigados, o uso de pedidos de antecipação liminar de tutela foi bastante elevado, compreendendo 49 das 52 ações no tema C, ou 94%.

Entretanto, ao contrário do que ocorreu nos demais temas, a maioria absoluta desses pedidos foi denegada (29, ou 76%).[70] Assim, se o percentual de sucesso (24%) dos pedidos cujo resultado está disponível for estendido aos pedidos sem resultado disponível, estima-se um total de 12 pedidos deferidos. Os números podem ser conferidos na Tabela 4 a seguir: Tabela 4: Tema C – pedidos de antecipação liminar de tutela Resultado (em nº de pedidos) (em percentual) Antecipação concedida 9 24%* Antecipação negada 29 76%* Total cujo resultado foi possível verificar 38 78%† Não foi possível verificar 11 22%† Total de pedidos de antecipação 49 94%‡ Total da amostra 52 100%‡ * Do total cujo resultado foi possível verificar † Do total de pedidos de antecipação ‡ Do total da amostra Fonte: elaboração própria a partir de dados da Representada e do Representante. Conforme assinalado quando da apresentação do método da análise quantitativa preliminar (seção 3.2.4.1.1), houve ocasiões em que as decisões foram parcialmente favoráveis ao pleito da Representada. Tais decisões interessam apenas no que dispõem sobre a prática investigada. Nos processos do tema C da amostra, esse tipo de decisão proíbe a entrega posterior da cobrança por meio de outras empresas que não a ECT (parcialmente favorável à ECT), mas permite a emissão imediata da fatura com a entrega feita diretamente pela empresa que mede o consumo, isto é, eliminando a etapa postal do serviço (parcialmente desfavorável à ECT).

Visto que as decisões parcialmente favoráveis mencionam especificamente esse tópico, presume-se que os pedidos da Representada também incluam a proibição da entrega imediata, na tentativa de conferir por via judicial um caráter postal a serviço que atualmente prescinde disso. Assim, tais decisões foram contabilizadas como resultados desfavoráveis à ECT. No tema C, observaram-se 4 concessões de tutela antecipada em que a improcedência parcial dos pedidos da Representada significou de fato uma decisão contrária a ela no que tange à presente investigação. Essas decisões estão contabilizadas na Tabela 4 acima, registradas como “antecipação negada”. Para as decisões mais recentes em cada ação, que podem ou não ser antecipações de tutela e que configuram o resultado final provisório da litigância da ECT para fins da presente análise (v. seção 3.2.4.1.1), esse número foi de 5 decisões. Essas últimas foram registradas como “desfavorável” na Tabela 5 abaixo, que apresenta o resultado das decisões mais recentes no tema C. Tabela 5: Tema C – resultado mais recente* das ações propostas pela ECT Resultado para a ECT (em nº de decisões) (em percentual) Favorável 7 13% Desfavorável 44 85% Acordo judicial 1 2% Total 52 100% * Atualizado em 22 de maio de 2014. Fonte: elaboração própria a partir de dados da Representada e do Representante.

Observa-se que a taxa de sucesso da Representada nas decisões mais recentes (seja antecipação de tutela ou decisão não-interlocutória) foi baixa (cerca de 13%), ao passo que sua sucumbência foi bastante elevada (85%). O fato de a Representada perder a grande maioria dos últimos resultados nos processos do tema C constitui forte indício de prática de litigância abusiva anticompetitiva tipo B com relação a esse tema. O percentual de insucesso extremamente elevado da Representada implica que ela tem reiteradamente proposto ações infundadas ou sem sucesso (mais de 50 ações), onerando substancialmente agentes privados que, conforme interpretação absolutamente majoritária e reiterada do Judiciário, têm, sim, o direito de prestar aquele serviço. A despeito dessa conclusão inicial, já robusta, foi colocado na seção 3.2.1.2 que a aplicação do teste POSCO deve ser feita de maneira holista e, portanto, acompanhada de considerações de natureza qualitativa acerca da litigância empregada em cada caso. Isso será feito no tópico 3.2.4.3.1 abaixo. Por ora, passa-se à apresentação dos resultados da litigância judicial no tema D. 3.2.4.1.5. Tema D – cobrança de tributos por meios próprios O tema D é o único que envolve ações propostas exclusivamente em face de entes públicos. A discussão aqui adquire natureza tributária na medida em que o objeto do litígio é a cobrança de taxas, impostos e outros tributos, sobretudo municipais.

Como feito no tópico anterior, serão apresentados aqui apenas os resultados da análise quantitativa preliminar relativos ao tema D, a fim de verificar a existência do requisito mínimo de elevada taxa de insucesso para configuração de litigância abusiva anticompetitiva tipo B por meio do teste POSCO (v. seção 3.2.1.2). Quanto à localização, as ações da amostra no tema D se distribuem conforme o Gráfico 12 a seguir: Gráfico 12: Tema D – localização dos processos Fonte: elaboração própria a partir de dados da Representada e do Representante. A 1ª Região da Justiça Federal concentra cerca de 41% dos processos desse tema, com destaque para o estado de Minas Gerais (36%). Devido ao estado do Espírito Santo, a 2ª Região concentrou o segundo maior percentual de processos, com 28%. A 3ª Região a sucede com aproximadamente 13% dos processos, seguida pela 5ª Região, com 12%, e pela 4ª Região, com 7%. Gráfico 13: Tema D – ações propostas e decisões transitadas em julgado por ano Fonte: elaboração própria a partir de dados da Representada e do Representante. Verifica-se que o tema D se diferencia quanto ao ano de propositura das ações, pois na amostra selecionada a judicialização da matéria teve início apenas em 2004. É possível constatar dois picos, um no ano de 2006, com 31 ações propostas, e outro no ano de 2009, com 34 ações propostas. Ainda, o terceiro ano em que mais se propôs ações foi 2005, com 13 observações.

Isso vem a reforçar a tese do Representante de que a ADPF 46 pode ter tido impacto positivo na litigância da Representada, visto que no final de 2005 os votos favoráveis à manutenção do monopólio postal já eram maioria entre os ministros do STF e que em 2009 ocorreu o julgamento final. É possível ainda que os resultados e as decisões transitadas em julgado nos anos anteriores a 2009 tenham contribuído para o pico que se observou naquele ano. Entretanto, vale lembrar que tais hipóteses, embora plausíveis, não podem ser aferidas na presente análise por falta dos dados precisos das datas (dia, mês e ano) das ações e das decisões. Tabela 6: Tema D – pedidos de antecipação liminar de tutela Resultado (em nº de pedidos) (em percentual) Antecipação concedida 30 46%* Antecipação negada 35 54%* Total cujo resultado foi possível verificar 65 65%† Não foi possível verificar 35 35%† Total de pedidos de antecipação 100 97%‡ Total da amostra 103 100%‡ * Do total cujo resultado foi possível verificar † Do total de pedidos de antecipação ‡ Do total da amostra Fonte: elaboração própria a partir de dados da Representada e do Representante. Quanto aos pedidos de antecipação liminar de tutela, verificou-se novamente seu uso bastante elevado nas ações do tema D, com 100 pedidos em 103 ações, ou 97%. Desses pedidos, sabe-se que 30 foram concedidos, enquanto 35 foram negados e outros 35 não tiveram seu resultado disponibilizado pelo site da respectiva Justiça Federal.

Assim, do grupo de pedidos cujo resultado foi possível verificar, 46% foram deferidos. Extrapolando esse percentual para o grupo cujo resultado não se pôde checar, tem-se uma estimativa de 46 pedidos concedidos no total. Tanto o número verificado (30) quanto a estimativa (46) são relevantes, com potencial de impactar a dinâmica concorrencial e a atuação das rivais. Cabe fazer novamente a ressalva de que as decisões foram analisadas apenas quanto aos pedidos pertinentes à investigação, classificando-se as decisões parcialmente favoráveis à ECT como favoráveis ou desfavoráveis conforme a decisão sobre o objeto principal ora investigado. No tema D, observaram-se 3 deferimentos parciais de tutela antecipada que na tabela anterior foram contabilizados como indeferimento (registradas em “antecipação negada” na Tabela 6 acima). Quanto aos últimos resultados nos processos, que podem ser decisões de tutela antecipada ou decisões não-interlocutórias, houve 12 decisões parcialmente favoráveis à ECT que se optou por contabilizar como resultado desfavorável (registradas como “desfavorável na Tabela 7 abaixo). Tais decisões de deferimento parcial acolheram o pedido da Representada apenas para proibir a entrega de cobrança tributária por meio de contratação de terceiros (i.e. empresas que não a ECT), mas deram-lhe improcedência no sentido de assegurar ao município a faculdade de utilizar meios próprios para realizar essa entrega.

Visto que o intuito da ECT nessas ações é presumidamente de impor a sua contratação por parte do município, em vez de permitir que ele faça a entrega por meios próprios, para os fins da presente análise esse resultado deve ser classificado como desfavorável à ECT. A Tabela 7 a seguir traz as taxas de sucesso e sucumbência da ECT no tema D, considerando a decisão mais recente (seja não-interlocutória ou de antecipação de tutela) em cada processo no fim do período analisado: Tabela 7: Tema D – resultado mais recente* das ações propostas pela ECT Resultado para a ECT (em nº de decisões) (em percentual) Favorável 24 23% Desfavorável 79 77% Acordo judicial 0 0% Total 103 100% * Atualizado em 22 de maio de 2014. Fonte: elaboração própria a partir de dados da Representada e do Representante. À semelhança do tema C, percebe-se que a taxa de sucesso para o tema D é baixa (23%), sendo que a taxa de sucumbência é bastante elevada (77%). Analogamente, o fato de a Representada perder a grande maioria dos últimos resultados nos processos do tema D constitui forte indício de prática de litigância abusiva anticompetitiva tipo B com relação a esse tema. O percentual de insucesso da Representada é extremamente alto, significando que a ECT tem reiteradamente proposto ações infundadas ou sem sucesso (mais de 100 ações), onerando substancialmente agentes privados que, conforme interpretação absolutamente majoritária e reiterada do Judiciário, têm, sim, o direito de prestar aquele serviço.

3.2.4.2. Análise quantitativa da Representada A Representada encomendou estudo de sua área jurídica quanto aos resultados dos processos que versam sobre os temas A, B, C e D. Os resultados do estudo estão contidos em sua peça de defesa e são reproduzidos abaixo: Figura 1: Análise quantitativa da Representada quanto aos resultados de sua litigância nos temas A, B, C e D Fonte: peça de defesa da Representada. Observa-se que, apesar de os resultados não serem iguais aos da análise quantitativa preliminar empreendida pela SG e pelo Representante, as conclusões são as mesmas: a sucumbência é maior que 50% nos temas C e D e menor que 50% nos temas A e B. Evidentemente, os indícios das análises quantitativas apresentadas acima devem ser complementados com análise qualitativa, conforme pugnado na seção 3.2.1.2. É o que se passa a fazer quanto aos temas C e D. 3.2.4.3. Indícios complementares sobre os temas C (aferição de consumo com fatura imediata) e D (cobrança de tributos por meios próprios) Conforme colocado anteriormente (seção 3.2.1.2), não existe um percentual certo para definir que determinada taxa de insucesso pode ser classificada como litigância abusiva anticompetitiva pelo teste POSCO.[71] Diante disso, enfatizou-se a necessidade de proceder a uma análise holística da controvérsia, examinando-se fatores qualitativos relevantes (ex.:

se a demanda tem fundamento, se já existe lei ou jurisprudência consolidada sobre o tema, se há prejuízo concorrencial que pode advir da conduta ou ganho econômico com a exclusão de rivais, se os meios utilizados foram adequados e razoáveis, se a argumentação e apresentação dos fatos foi devida etc.). A presente subseção traz essa análise. No tópico 3.2.4.3.1, serão expostos aspectos específicos de cada tema oriundos do estudo de alguns dos processos da amostra. No tópico 3.2.4.3.2, expõem-se elementos comuns aos dois temas quanto à racionalidade econômica e ao potencial lesivo da conduta. 3.2.4.3.1. Considerações qualitativas sobre a litigância judicial Antes de adentrar nas considerações específicas a cada um dos temas C e D, cumpre registrar o argumento trazido pela Representada em sua defesa de que o número de processos nos temas A, B, C e D seria pequeno em relação ao total de processos da ECT: apenas 506 processos, representando 0,46% do total de 108.151 processos judiciais nos quais a empresa é parte. No entender da Representada, isso “comprova categoricamente que em nenhum momento foi instaurada uma máquina de litigância predatória”. Entretanto, esse argumento não é cabível no entender da SG. O que importa na análise concorrencial é o efeito da conduta para o mercado.

Para a ECT, um total de 506 ações pode representar um número pequeno – em especial tendo em vista seus privilégios processuais –, mas para as concorrentes, sobretudo as entrantes, esse número sem dúvidas é relevante. De fato, como exposto na seção 3.2.1.2, casos em que o número de ações foi muito menor, 20 ou menos, já ensejaram a condenação pelo teste POSCO na jurisprudência internacional e do Cade. Além disso, a afirmação da Representada apenas confirma que o custo marginal de uma ação judicial para a ECT é irrisório, demonstrando a assimetria de custos de litigância entre a ECT e suas concorrentes e clientes. a. Tema C – aferição de consumo de água ou luz com emissão imediata de fatura Ao consultar os julgados da amostra da análise quantitativa preliminar quanto ao tema C, foi possível constatar que os 7 resultados mais recentes favoráveis à Representada não exploraram nenhuma questão concorrencial ou econômica, fundamentando-se exclusivamente em questões jurídicas de outra natureza, notadamente na simples existência do monopólio postal. Um julgado ilustrativo desse perfil é a decisão monocrática no Recurso Extraordinário nº 594908, única decisão favorável de tribunal superior. Na ocasião, a Representada se fundamentou na ADPF 46, utilizando como argumento apenas a simples existência jurídica do monopólio, tirando do foco as questões de cunho econômico, tecnológico e concorrencial que permitem inferir que o serviço não mais necessita de etapa postal.

Dessa forma, a decisão monocrática não apreciou nenhum aspecto econômico ou concorrencial, meramente reproduzindo a decisão da ADPF de forma automática (não houve decisão colegiada do STF nesse Recurso Extraordinário). Aliás, é ao menos questionável interpretar que a ADPF se aplica a todo e qualquer serviço automaticamente Por outro lado, algumas das decisões desfavoráveis à Representada trouxeram justamente argumentação econômica, fundamentando-se principalmente na desnecessidade da etapa postal em virtude do avanço tecnológico e na consequente antieconomicidade de eventual decisão favorável à ECT. Indícios nesse sentido são trazidos em análise de fls. 54 a 57 (autos públicos) feita pelo Representante, que verificou a argumentação de 5 decisões. Além disso, conforme restou consignado na instrução, a ECT também maneja várias notificações extrajudiciais alertando clientes e concorrentes de que o serviço do tema C está inserido no seu monopólio, como se esse direito fosse líquido e certo. Entretanto, esse tipo de afirmação por parte da Representada vai de encontro ao entendimento amplamente majoritário desenvolvido jurisprudencialmente. Embora isso não seja captado pela análise quantitativa preliminar, tal prática também acarreta efeito negativo sobre a concorrência. Várias empresas interrompem a prestação do serviço antes mesmo de ação judicial em razão da ameaça da ECT de aumentar seus custos.

Para uma análise mais detalhada das notificações e seus efeitos anticompetitivos, v. seção 3.3.2 à frente. Independentemente disso, com relação ao tema C foram encontrados indícios robustos de litigância abusiva anticompetitiva do tipo B (várias ações propostas com baixa probabilidade de sucesso). Ainda, a análise dos 7 casos favoráveis à Representada evidenciou que ela não informou em juízo o advento de novas tecnologias que tornaram a etapa postal desnecessária. No entender desta SG, isso também serve de indício de litigância abusiva anticompetitiva do tipo A1,[72] em que a Representada omite da pessoa julgadora informações relevantes que tolhem a capacidade de compreender devidamente as consequências concorrenciais de sua decisão. A Representada argumenta em sua peça de defesa que já possui um produto de leitura, impressão e entrega simultânea (“Lies”) e que, por isso, a base consumidora não poderia procurar concorrentes para prestar o serviço, sob pena de violação do monopólio postal. O que a Representada não parece ter incorporado nessa linha de argumentação é que o serviço de Lies não é um serviço postal, fugindo da classificação de serviço postal que a própria Representada defende, com base na Lei Postal. Seria absurdo pensar que, só porque a ECT cria um serviço qualquer, ele então passa a ser englobado no monopólio postal. O argumento da Representada, portanto, não merece prosperar.

Do exposto, conclui-se que não ficou demonstrada, nem naqueles processos judiciais, nem no presente feito, justificativa concorrencial ou econômica plausível para o pedido formulado pela Representada de impor judicialmente a etapa postal a serviço que não mais depende dela. b. Tema D – cobrança de tributos por meios próprios De maneira simétrica ao tema C, tampouco na amostra da análise quantitativa preliminar quanto ao tema D foi possível observar argumentos de natureza econômica ou concorrencial na jurisprudência minoritária favorável à Representada, que se baseia tão somente na existência do monopólio postal. Por outro lado, encontrou-se análise econômica com relação à economicidade, para o ente público, de utilizar funcionários próprios.[73] Entretanto, também nesse tema o foco da discussão judicial é jurídico, girando ao redor de um tópico específico de natureza tributária, notadamente o conceito de lançamento tributário e a constituição do crédito tributário. É que o Código Tributário Nacional (CTN) dispõe: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único.

A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Interpretando esse artigo, a jurisprudência majoritária entende que o envio da cobrança à pessoa contribuinte ou responsável é elemento integrante da constituição da sua obrigação de pagar quando o lançamento tributário é direto.[74] Nesse sentido, vide trecho de precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) frequentemente citado na fundamentação das decisões sobre casos do tema D: “a notificação pela entrega do carnê de IPTU, porque integra o procedimento de constituição do crédito tributário, é ato próprio dos entes federativos no exercício da competência tributária, que a podem delegar ao serviço postal”.[75] Assim, no caso específico da cobrança tributária, a jurisprudência se consolidou no sentido de afastar de maneira explícita o monopólio postal e de aplicar, em seu lugar, a exclusividade do ente público de efetuar sua própria arrecadação tributária. Para além da regra tributária jurisprudencial, os pleitos da Representada no tema D podem ser vistos concorrencialmente como um monopolista em um mercado tentando impor a sua contratação aos agentes econômicos que desejam realizar o serviço fora do mercado, para si mesmos e por conta própria. Nesse aspecto, o Cade já teve a oportunidade de analisar, quando da Averiguação Preliminar nº 08012.004510/2009-75, a obrigatoriedade da contratação da ECT para entrega de itens afeitos ao monopólio postal.

Naquele feito, a Unimed de Joinville – Cooperativa de Trabalho Médico (“Unimed”) apresentou denúncia alegando que, após começar a efetuar a entrega de suas próprias correspondências por meios próprios, sem intermediação comercial, foi questionada pela ECT por meio de notificação extrajudicial. Trata-se, portanto, de fato muito semelhante aos fatos denunciados no presente caso. Sobre isso, afirma o então Conselheiro-Relator César Mattos em seu voto que aquele caso “remete-nos à discussão do papel da concorrência na garantia de escolhas por parte do consumidor”. E pondera: “[n]o presente caso, a escolha é a mais restrita possível, dada a constatação de um monopólio: a escolha – que se confunde com a própria liberdade – de contratar ou deixar de contratar com o ente monopolista a prestação de um serviço originado de um bem de natureza eminentemente privada (a correspondência)”. Em outro trecho: Existe, inegavelmente, uma confusão entre o monopólio conferido constitucionalmente e o assegurado direito de livre iniciativa, que garante a qualquer pessoa, física ou jurídica, entregar a sua própria correspondência – ainda que isso implique o traslado intermunicipal ou interestadual. A atividade cativa, de natureza não comercial, não se confunde com a concorrência à ECT, por mais substancial que seja o volume de correspondências da própria representante [Unimed] que ela deseja, diretamente, entregar.

No limite, estaríamos cerceando o direito de o indivíduo locomover-se para entregar carta de próprio punho carta ou, até mesmo, a cobrança a um inquilino. Ou seja, trata-se de definir se a pessoa, física ou jurídica, efetivamente não exerce a atividade de entrega de cobranças para terceiros com propósitos comerciais ou se a atividade reflete, tão-somente, o exercício do direito constitucional fundamental da liberdade de iniciativa e, portanto, de não contratação – cláusula pétrea do art. 60, §4º CF/88 c/c art. 5º, caput, e art. 170, caput CF/88. A prerrogativa do monopólio não representa a obrigação de o indivíduo valer-se do serviço da representada [ECT], mas o impedimento de fazer-lhe concorrência (o que exige, antes, estar no mercado, prestando atividade econômica). Note-se que tanto o voto do ex-Conselheiro César Mattos quanto as decisões judiciais citadas na presente seção datam de 2009-2010. Vê-se, portanto, que já nessa época existia um corpo jurisprudencial desfavorável à ECT, em esfera administrativa, no Cade, e judicial, nos Tribunais Regionais Federais e no STJ. Não obstante, entre 2010 e 2012 a Representada propôs 15 novas ações com o mesmo tema. Esta SG entende que tal fato também constitui indício da prática de litigância abusiva anticompetitiva por parte da Representada quanto ao tema D. Outro indício encontrado na jurisprudência remete à incapacidade regulatória da ECT de apresentar a mesma economia de escopo dos agentes que aciona na Justiça.

Para ilustrar esse ponto, cita-se a seguinte decisão: A entrega de contas de consumo de água e de carnês do IPTU, procedida diretamente pelos servidores do município, não ofende o monopólio postal, uma vez que constitui a prestação de serviço público que abrange também a prática de atos para os quais os empregados da ECT não se encontram qualificados, tais como a conferência da leitura do relógio, a fiscalização das ligações existentes e o esclarecimento de dúvidas dos usuários.[76] (Grifos adicionados.) Por fim, à semelhança do que ocorre com relação ao tema C, restou consignado na instrução que a ECT também maneja várias notificações extrajudiciais alertando clientes e concorrentes de que o serviço do tema D está inserido no seu monopólio, como se esse direito fosse líquido e certo. Esse tipo de afirmação por parte da Representada vai de encontro ao entendimento amplamente majoritário desenvolvido jurisprudencialmente no tema D, conforme demonstrado pela análise quantitativa preliminar. Embora isso não seja captado pela análise quantitativa, tal prática também acarreta efeito negativo sobre a concorrência. Várias empresas interrompem a prestação do serviço antes mesmo de ação judicial em razão da ameaça da ECT de aumentar seus custos. Para uma análise mais detalhada das notificações e seus efeitos anticompetitivos, v. seção 3.3.2 à frente.

Cumpre registrar que em sua defesa a ECT argumenta que haveria julgados nos tribunais superiores que confeririam fundamento objetivo à sua demanda. Em especial, foi reconhecida repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 667958, que trata exclusivamente do tema D, e reconhecido que o Recurso Especial nº 1.141.300, que versa sobre o mesmo tema, é representativo da controvérsia. A SG não entende que a existência de processos nos tribunais superiores confere fundamento objetivo à demanda da ECT. Quanto ao Recurso Extraordinário, a repercussão geral foi reconhecida apenas em 2012, antes de a ECT começar a sucumbir na maioria das ações judiciais. Ainda, a repercussão geral não afasta a conclusão anterior do Cade de que a entrega de correspondência própria sem ofertar o serviço no mercado – i.e. sem oferecer concorrência à ECT – é um exercício legítimo da livre iniciativa. Ao constatar a existência de repercussão geral, a ECT deveria se abster de litigar em outros processos até a resolução da controvérsia, sob pena de abusar dos seus privilégios processuais e de sua capacidade desproporcional de litigância, com vistas a evitar prejuízos indevidos ao ambiente concorrencial. Já no Recurso Especial citado, a Representada omite em sua argumentação o fato de que foi na verdade sucumbente, visto que naquele processo o STJ, apesar de reconhecer o monopólio postal, entendeu que as prefeituras têm, sim, o direito de entregar por meios próprios a cobrança de impostos municipais.

Não obstante, mesmo depois de ser sucumbente no STJ, a ECT ainda impetrou 7 ações entre 2011 e 2012 sobre o tema D, o que demonstra que a empresa não teve o cuidado de evitar a litigância abusiva nos termos do teste POSCO. Esse fato pode ser em parte explicado pela interpretação expressada pela ECT em sua defesa de que o STJ estaria equivocado, sob a justificativa de que lançamento tributário e notificação tributária seriam atos diferentes. A argumentação revela a postura abusiva da ECT de deliberadamente ignorar o precedente – representativo da controvérsia – do STJ e continuar sua litigância seriada. Além dos indícios da ocorrência da prática investigada nos temas C e D, foi possível colher evidências da sua plausibilidade e do seu potencial danoso, o que se passa a descrever. 3.2.4.3.2. Racionalidade econômica e potencial prejuízo à concorrência A instrução do presente processo revelou elementos mais genéricos que apontam a plausibilidade de prática de litigância predatória por parte da ECT. Tais elementos se referem à racionalidade econômica da conduta e à existência de dano dela advindo. Quanto à racionalidade econômica, o regime jurídico da ECT faz com que sua atuação judicial seja bastante diferenciada da de uma empresa comum, conformando, em tese, incentivos econômicos que tornam muito mais atrativa a via judicial para essa empresa do que para outras no mercado. Trata-se, portanto, de assimetria de custos para litigar.

A assimetria surge a partir de custos diretos e indiretos. Nos custos diretos, trata-se de onerar as concorrentes com consequências imediatamente ligadas ao fato de litigar, advindas da necessidade de arcar com as taxas judiciais, os custos com advocacia, a apreensão de mercadorias para inquérito policial, o desvio de tempo e foco que representa uma ação judicial dessa natureza (especialmente para empresas de pequeno e médio porte, bastante presentes em mercados pulverizados como o de encomendas expressas), entre outros. Seguem os principais motivos de assimetria com relação aos custos dessa natureza: A ECT possui regime de fazenda pública, o que significa que está isenta de taxas judiciais como custas (valor depositado no início da demanda), preparo recursal (valor depositado quando se recorre), depósito de 5% do valor nas ações rescisórias, adiantamento de despesas de atos processuais eventualmente requeridos e honorários advocatícios fixados por apreciação equitativa pelo juiz, bem como outros privilégios como prazo em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar, reexame necessário (i.e., se a sentença lhe for contrária, necessita-se enviá-la para ser confirmada pelo Tribunal), execução por precatório, prazo prescricional de cinco anos, foro privilegiado da capital do estado etc.;

A ECT necessita contratar pessoas servidoras efetivas por meio de concurso público, devendo instaurar processo administrativo interno para dispensá-las e não podendo dispensar sem motivação. Aliado a isso, possui grande setor jurídico para fazer frente ao vultoso volume de ações judiciais em que é parte, o que em termos econômicos se traduz como um custo fixo especificamente voltado para lidar com litigância; As ações repetidas propostas pela ECT podem se valer de modelos já preparados internamente, com economia de escala e escopo. Assim, depois que a pesquisa inicial para a confecção da primeira ação foi feita, as outras que versam sobre tema semelhante necessitam de mera adaptação, menos custosa do que a elaboração da estratégia e da tese jurídica, diminuindo bastante o custo marginal a partir da segunda ação.[77] Por sua vez, os custos indiretos são causados de forma colateral pela insegurança gerada às atividades dos concorrentes, tais como o dano à reputação do réu, a insegurança jurídica sobre o resultado da ação, o que pode afetar decisões de investimento, e o desvio de clientes em ações contra eles propostas. Observou-se que os custos indiretos também podem ser gerados por meio das notificações extrajudiciais que a Representada envia, ameaçando ativar a via judicial cível ou criminal.

No presente caso foi possível evidenciar duas modalidades preponderantes de custos indiretos:[78] Na primeira, ao pedir em juízo que uma concorrente seja impossibilitada de prestar um serviço em virtude do monopólio postal, a ECT estabelece uma situação de insegurança que influi no processo decisório de forma a alterar a dinâmica concorrencial, o que é exacerbado pela existência de pedidos de tutela antecipada – cujo custo marginal para a ECT é mínimo, sendo geralmente requerida logo na petição inicial, mas para as concorrentes é significativo;[79] Na segunda, ao pedir em juízo que uma cliente se abstenha de contratar com concorrente em virtude do monopólio postal, a ECT cria uma insegurança para a própria cliente quanto ao resultado da ação, bem como uma percepção de que o monopólio sobre determinado produto existe a despeito de isso ser ou não aceito pelos tribunais. Assim, o simples custo de se defender e a insegurança causada podem influenciar a cliente a deixar de contratar com outras empresas e contratar apenas a ECT. Ainda, a possibilidade de instaurar inquéritos policiais e de instigar a propositura de ações criminais contra pessoas administradoras das empresas clientes pode dissuadir essas pessoas de contratar com as concorrentes da ECT em virtude da reputação e de demais custos pessoais de figurar no polo passivo de demandas criminais.

Os elementos que se acabou de discutir são relevantes no âmbito do teste POSCO na medida em que conferem racionalidade à conduta de propor uma série de ações reiteradas “sem atenção para a razoabilidade de seus méritos”, conforme discutido na seção 3.2.1.2. No caso especial da ECT, a existência de custos muito reduzidos para litigar e do custo fixo de representação processual (devido à baixa flexibilidade de contratação e dispensa de seu corpo jurídico interno) determinam incentivos econômicos propícios para a litigância abusiva tipo B. Nesse cenário, o fato de existir uma probabilidade baixa de vencer a ação poderia conferir racionalidade extra, na medida em que seria uma espécie de “bônus” residual de uma prática de custo reduzido. O impacto dessa conduta é duplo. Sobre as concorrentes, ou elas saem do mercado, ou têm incentivo de sequer entrar (barreira à entrada), ou, ainda, operam com grandes custos (de litígio, insegurança etc.). Sobre a clientela e a base consumidora, a conduta causa uma redução na concorrência e, consequentemente, preços maiores, menor qualidade e diversidade, menor velocidade de prestação do serviço, entre outros efeitos negativos. A partir do exposto, conclui-se que há indícios suficientes de que as condutas são capazes, mesmo que potencialmente, de prejudicar a concorrência. 3.2.4.4.

Conclusões sobre os indícios apurados nas condutas do teste POSCO Em síntese, quanto à alegada conduta de litigância abusiva anticompetitiva com aplicação do teste POSCO nos temas C (aferição de consumo de água/luz com emissão e entrega imediata de fatura) e D (entrega de cobrança de tributos por meios próprios), foram apurados os seguintes indícios: Acentuado número de ações propostas de forma reiterada pela Representada, sendo 52 versando sobre o tema C e 103 sobre o tema D; Elevada taxa de sucumbência da Representada nas decisões não-interlocutórias ou liminares mais recentes em cada processo, sendo 85% para o tema C e 77% para o tema D; Utilização, por parte da Representada, de notificações extrajudiciais dando como certo que o serviço objeto de controvérsia integra o monopólio postal e alertando recorrer à via judicial civil e penal, sendo que o entendimento do Judiciário é minoritário em aceitar sua interpretação; Existência de regime jurídico-processual diferenciado para a ECT e de assimetria de custos para litigar que conferem plausibilidade e racionalidade econômica adicional à suposta conduta ao determinar danos potenciais aos concorrentes, seja por custos diretos (desvio de tempo e foco, taxas judiciais, honorários advocatícios), seja por custos indiretos (insegurança, desvio de clientela, liminares etc);

Presença de número elevado de pedidos de antecipação liminar da tutela, com 94% para o tema C e 97% para o tema D, o que aumenta substancialmente os custos indiretos dos rivais, com impacto significativo sobre as suas decisões concorrencialmente relevantes; Consequências danosas para a concorrência, com redução da competição, imposição de barreiras à entrada, preços mais elevados, menor qualidade e velocidade de prestação do serviço, e menor variedade de opções para a base consumidora (seja para contratar outros serviços, quando possível, ou para prestar o serviço para si mesma por conta própria). Sobre as condições necessárias à aplicação do teste POSCO, cabe fazer, ainda, uma ressalva importante. A presente Nota Técnica não se presta a estabelecer um patamar de percentual a ser classificado como “baixa probabilidade” de vitória em casos de litigância abusiva segundo esse teste. Trata-se, antes, de observar a presença de indícios suficientes da configuração da conduta.

Nesse contexto, as taxas de sucumbência da Representada, sem dúvida muito elevadas, se conjugam com os demais indícios retroapresentados, que em conjunto constituem, ao ver desta SG, indícios conclusivos de que a Representada adota estratégia de litigância abusiva anticompetitiva na tentativa de impor o consumo de serviços como se fossem monopólio postal, mais especificamente a emissão imediata de fatura de conta de luz ou água quando da leitura do medidor de consumo/hidrômetro – tema C – e a entrega de cobrança tributária por meios próprios – tema D. Ante tal conclusão, entende-se que a conduta restou configurada e sugere-se, portanto, a condenação da Representada quanto a esses fatos, nos termos dos arts. 13, VIII, e 74 da Lei Federal nº 12.529/2011, c/c os arts. 135 e seguintes do Regimento Interno do Cade. 3.3. Restrição pura à concorrência Como mencionado nas seções 3.1 e 3.2.2, o Representante alega que a ECT estaria exercitando de forma abusiva e anticompetitiva seu direito de petição ao propor uma série de ações judiciais com o fim de impor exclusividade aos serviços de entrega de cartões magnéticos e talões de cheque (tema A) e de entrega de objetos e encomendas por meio de motofrete (tema B).

No entender do Representante, tais serviços não estão protegidos pelo monopólio legal e, portanto, a conduta da ECT teria o condão de causar resultados lesivos à concorrência ao subir os custos das rivais e forçar sua saída do mercado (impondo também barreiras a novas entrantes). Concluiu-se na seção 3.2.4.1.3 da presente Nota Técnica que a análise feita por esta SG não identificou a existência de litigância abusiva anticompetitiva do tipo B para os temas A e B.[80] Ainda, devido ao extenso número de ações nesses temas e a dificuldade de obtenção das principais peças processuais em cada processo, não foi possível proceder a uma análise qualitativa exaustiva que possibilitasse a aplicação do teste PRE. Portanto, não há indícios conclusivos acerca da prática de litigância abusiva para esses dois temas. Não obstante, o Representante acrescenta em suas alegações que a Representada estaria supostamente se abstendo de prestar os serviços afeitos a esses temas, seja a entrega domiciliar rápida e segura de cartões magnéticos e talões de cheque, seja o serviço de motofrete. Esta SG entende que tal alegação não é mero adicional à suposta conduta de litigância abusiva, nem mesmo um meio para tanto. Na verdade, no entender desta SG, tal alegação por parte do Representante configura uma acusação diferente, relativa a conduta diversa e autônoma, qual seja: a de que a Representada estaria praticando uma restrição pura à concorrência.

Conforme ficará claro a seguir, a restrição pura à concorrência é um modo de vedar a existência de comércio sobre um bem ou serviço, deixando a base consumidora sem nenhuma opção – ou com opções injustificadamente mais restritas – para obter aquele produto no mercado. A restrição ocorre no momento em que a ECT proíbe todas as potenciais concorrentes de prestar um determinado serviço e, ao mesmo tempo, se abstém de prestar esse serviço, deixando desabastecida a demanda de mercado. Em tal contexto, no caso de efetivamente não haver prestação dos serviços dos temas A e B por parte da Representada, a litigância, abusiva ou não, seria apenas um meio para atingir uma restrição à concorrência ou ao comércio, o que enseja a necessidade de avaliar se tal restrição é lícita, bem como se existem indícios de que a Representada esteja conseguindo viabilizá-la. Considerando a natureza dessa conduta, faz-se oportuno tecer algumas considerações teóricas iniciais acerca da sua legalidade. Assim, a subseção 3.3.1 seguinte se destina a esclarecer esse ponto. As subseções posteriores apresentarão como a conduta pode ser entendida no caso concreto e os indícios colhidos durante a investigação. 3.3.1. A doutrina das restrições puras à concorrência O ponto de partida para avaliar a prática de restrições puras (naked restraints e naked exclusions) é o conceito de “regra da razão”, também chamado de “princípio da razoabilidade”.

Segundo AREEDA e HOVENKAMP, “[e]m jurisprudência antitruste, ‘razoabilidade’ resume o julgamento de que uma conduta é condizente com as leis antitruste. Um monopolista agindo razoavelmente não viola o Sherman Act §2. Colaboração razoável entre concorrentes não viola o Sherman Act §1”.[81] O desenvolvimento da regra da razão se deu inicialmente nos Estados Unidos a partir da necessidade de flexibilizar a proibição estrita a práticas restritivas contida no Sherman Act. De acordo com FORGIONI, a regra da razão trouxe para o direito antitruste daquele país a “possibilidade de serem consideradas lícitas as práticas que, embora restritivas da concorrência, acabem por trazer benefícios para o sistema”,[82] constituindo uma “válvula de escape” concebida para “evitar que a tutela da livre concorrência venha a desempenhar uma função oposta àquela desejada, criando, por exemplo, obstáculos ao crescimento da indústria nacional, ao aumento de seu grau de competitividade ou ainda à distribuição dos bens e serviços”.[83] Para FIEDRA, a regra estaria próxima do princípio da proporcionalidade no direito concorrencial. Em suas palavras, A regra da razão em muito se assemelha ao princípio constitucional da proporcionalidade [...], na medida em que ambos são aplicados na interpretação das normas. A diferença essencial se concentra na origem e no âmbito de aplicação:

enquanto a regra da razão nasceu e se aplica no direito antitruste, o princípio da proporcionalidade originou-se no direito administrativo, posteriormente foi incorporado na ordem constitucional e, hoje, é aplicado como regra hermenêutica em todo o ordenamento jurídico, com aplicação, inclusive, no direito civil, visando preservar a proporcionalidade entre os meios empregados e os fins previstos em direito.[84] Embora tenha sido fruto de construção jurisprudencial estadunidense, a regra da razão foi incorporada em muitas legislações antitruste do mundo, como é o caso do sistema europeu e do sistema brasileiro.[85] Como exemplos de dispositivos nesse sentido, pode-se citar os termos “sem justa causa” e “injustificadamente” que excepcionam as infrações contidas nos incisos XVII, XVIII, XX, XXI e XXIV da antiga lei antitruste (Lei Federal nº 8.884/1994) e os termos semelhantes nas tipificações da atual lei antitruste (Lei Federal nº 12.529/2014) no art. 36, §3º, incisos XII, XV e XVII. Outra manifestação da regra da razão pode ser verificada no controle de atos de concentração feito pelo Cade, em que existe a possibilidade de autorizar operações que, ainda que impliquem efeitos anticompetitivos, apresentem aumento de produtividade, melhora na qualidade de bens ou serviços e/ou eficiências, desde que parte relevante de tais benefícios seja repassada à base consumidora (ver incisos do art. 54, § 1º, da lei antiga, transpostos ao art. 88, §6º, da lei atual).

No mesmo sentido, as orientações emitidas pelo Cade para a análise de condutas anticompetitivas por meio dos anexos à Resolução nº 20, de 9 de junho de 1999, continham a seguinte introdução: A análise de condutas anticoncorrenciais exige exame criterioso dos efeitos das diferentes condutas sobre os mercados à luz dos artigos 20 e 21 da Lei 8884/94. As experiências nacional e internacional revelam a necessidade de se levar em conta o contexto específico em que cada prática ocorre e sua razoabilidade econômica. Assim, é preciso considerar não apenas os custos decorrentes do impacto, mas também o conjunto de eventuais benefícios dela decorrentes de forma a apurar seus efeitos líquidos sobre o mercado e o consumidor. (Grifos adicionados.) O desenvolvimento jurisprudencial da regra da razão nos Estados Unidos levou à definição de grupos de práticas que podem ser consideradas automaticamente ilícitas, devido ao fato de representarem prejuízos à concorrência e à coletividade, combinado com uma falta de razoabilidade, isto é, ausência de justificativas legítimas e normais de negócio, ou de benefícios à ordem econômica ou ao consumidor que possam justificar a restrição à concorrência.

Como colocam AREEDA e HOVENKAMP, “[e]mbora a razoabilidade seja julgada caso a caso, ela é às vezes feita para uma classe de condutas, como fixação de preço, que é então considerada intrinsecamente ilícita ou ilícita ‘per se’”.[86] A conduta alegada pelo Representante no presente caso guarda relação com a restrição pura à concorrência, uma prática ilícita também conhecida como naked restraint que consiste no estabelecimento de uma restrição à comercialização de bens ou serviços. O adjetivo naked, nesse caso adaptado ao português como “pura”, alude justamente à ausência de razoabilidade, isto é, a restrições anticompetitivas que estão despidas de melhorias para a ordem econômica ou a pessoa consumidora, e mesmo de uma racionalidade legítima de negócio por parte da empresa praticante. Trata-se de uma restrição implementada por um agente que não lhe traz diretamente nenhuma vantagem razoável, tendo como fim e resultado precípuo apenas macular uma concorrente ou restringir a concorrência, em prejuízo à coletividade e à base consumidora, sem contrapartida de uma justificativa legítima de proteção ou projeção do negócio da empresa. Nesse sentido, veja-se o uso do termo em HOVENKAMP para classificar alguns tipos de acordo:

Nós definimos um acordo horizontal específico como “naked” se ele é formado com o provável efeito ou fim objetivamente pretendido de aumentar o preço ou diminuir a produção no mercado no curto prazo, sendo produção medida por quantidade ou qualidade.[87] Cabe ressaltar que, na jurisprudência estadunidense, a expressão específica naked restraint é geralmente utilizada para restrições oriundas de acordos entre concorrentes (prática restritiva horizontal). Para práticas restritivas verticais, usa-se a expressão naked exclusion (o que reforça a ideia de contrato de exclusividade entre fornecedora e compradora). Não obstante, o significado transmitido pelo termo naked é o mesmo, aludindo a práticas que restringem a concorrência e que não estão de acordo com a regra da razão. Veja-se, por exemplo, o conceito de naked exclusion dado por RASMUSEN, RAMSEYER e WILEY JR.: “[n]ós focamos em condutas exclusionárias que são ‘naked’: condutas abertamente voltadas para excluir rivais, para as quais ninguém oferece nenhuma justificativa de eficiência” .[88] Em posição oposta às naked restraints estão as ancillary restraints, ou restrições acessórias, correspondendo a práticas restritivas que estão associadas a efeitos benéficos, tais como a diminuição de preços e o aumento da oferta e/ou da qualidade, e que por isso podem ser consideradas lícitas.[89] Tal efeito redentor das eficiências em práticas restritivas é oriundo da regra da razão.

Um exemplo ilustrativo do raciocínio da regra da razão, das restrições acessórias legítimas e da proibição de restrições puras à concorrência é a jurisprudência do Cade quanto às cláusulas de não-concorrência presentes em contratos de compra e venda de participações societárias ou ativos. Nesses casos, a vendedora do negócio comumente se compromete a não concorrer com a compradora por certo período de tempo, no mercado em que o negócio objeto atua. O objetivo dessa cláusula de não-concorrência é permitir que a compradora efetivamente se aposse do negócio adquirido, da sua base de clientes e assim por diante, sem ser aviltada pela vendedora. Embora se trate de uma restrição à concorrência, entende-se que, sob certos parâmetros de razoabilidade, sua licitude é justificada perante as legislações civil[90] e antitruste, por razões de negócio legítimas e compreensíveis. Para tanto, porém, o Cade estabelece limites, mais especificamente: (i) ter prazo máximo de cinco anos; (ii) restringir-se à extensão da delimitação produto e geográfica do mercado relevante; e (iii) ser acessória, proporcional e necessária à preservação do negócio principal.[91] Uma cláusula de não-concorrência fora desses parâmetros é considerada uma restrição não mais acessória à concorrência, mas sim pura, porque deixa de ter relação com o objetivo precípuo legítimo da cláusula, e passa a simplesmente (puramente) restringir a competição entre duas empresas.

Sobre isso, destaca-se trecho de voto do ex-Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo na Consulta nº 08700.005847/2007-80, de sua relatoria: Todas essas regras [da jurisprudência do Cade sobre a (i)licitude de cláusulas de não-concorrência] atendem ao princípio geral de assegurar que a restrição à concorrência não extrapole os limites necessários para assegurar o valor da operação. Por esse motivo, tal restrição restringe-se ao mercado relevante em suas dimensões produto e temporal, bem como deve ser acessória ao ato de concentração. Restrição dessa espécie desvinculada de uma operação principal, à qual seria acessória, constituiria uma restrição pura à concorrência (naked restraint), sendo, em geral, caracterizada por um ilícito antitruste. Para ilustrar de forma prática as consequências do raciocínio derivado da regra da razão quanto à cláusula de não-concorrência, considere-se um caso hipotético exemplificativo. A empresa A compra a empresa B da antiga proprietária, empresa C. Suponha-se que B é um posto de gasolina localizado em Brasília. É possivelmente razoável a cláusula de não-concorrência que proíbe C de atuar com postos de gasolina em Brasília por algum tempo, pois essa empresa, sendo antiga proprietária, possivelmente já detém informações sensíveis de B e do mercado local, assim como a fidelidade de determinados clientes, trabalhadores e fornecedores, de modo que a não-concorrência é um meio de A garantir a viabilidade daquele negócio.

Entretanto, não é razoável uma cláusula que proíba C de atuar em Rio Branco, ou de produzir sapatos, por exemplo, porque tais restrições não aderem aos limites do mercado relevante na sua delimitação geográfica e de produto. Tal cláusula seria, então, despida de qualquer justificativa, eficiência ou razoabilidade e, portanto, naked. Ela não afeta o negócio A-compra-B, mas somente restringe a concorrência, sem razão, o que configura restrição pura. Assim, conclui-se que as restrições à concorrência devem observar o princípio da razoabilidade para que não sejam consideradas restrições “puras”, ou seja, condutas a princípio carentes de razoabilidade e de justificativas objetivas de um ponto de vista da legítima condução do negócio, que puramente restrinjam a concorrência. Dito isso, cabe identificar de que modo seria possível observar suposta restrição pura no presente caso. 3.3.2. A ausência de prestação do serviço relevante e a restrição no caso concreto Como visto, o Representante alega que a Representada não presta serviços que podem ser considerados substitutos à entrega de cartões magnéticos e talões de cheque (tema A) e ao motofrete (tema B). Ainda assim, a Representada continua tentando excluir concorrentes do mercado desses serviços, impedindo que a demanda por esses produtos seja devidamente atendida.

Ora, por um lado, é certo que, se for verificado que a ECT tem o direito de prestar tais serviços em regime de monopólio, e se ela de fato os prestar, é natural que uma afronta ao seu monopólio legal seja contestada judicialmente pela empresa. Por outro lado, o cenário muda inteiramente com a alegação do Representante de que a Representada não estaria prestando o serviço sobre o qual pede monopólio. Nessa hipótese, tem-se uma entidade que tenta impor uma restrição, entendendo ter garantia na lei, mas que se abstém de cumprir a função legal que em tese justifica sua pretensão. Essa situação levaria a um absurdo de consequências concorrenciais bastante lesivas: enquanto a ECT não perde nada se alguma concorrente prestar o serviço, pois ela própria não o presta, a prestação do serviço fica, na prática, proibida, com prejuízo para a concorrência e a base consumidora, e sem benefício para a Representada. No caso em exame, é importante lembrar que a regra legal não é clara, abrindo espaço para um debate que não foi definitivamente fechado nem mesmo pelo STF, conforme exposto na seção 1.1. A lei não discrimina os serviços dos temas A e B, ou seja, não prevê o monopólio postal nem para os cartões magnéticos e talões de cheque nem para o motofrete. Assim, cabe ao Judiciário interpretar esses dispositivos.

Nesse contexto, se a ECT defende uma interpretação jurídica na intenção de tomar para si o monopólio legal sobre tais serviços, fortalece-se ainda mais a necessidade de que ela efetivamente preste esses serviços para que a sua interpretação da lei e da doutrina de isenções faça sentido. Caso contrário, segue que a Representada estaria tentando uma restrição pura à competição, em pretensão contrária ao princípio da razoabilidade e, portanto, ilícita. Mais do que isso, note-se que, ainda que se considerasse haver certeza da tese jurídica favorável ao monopólio legal da ECT, a não-prestação do serviço monopolizado continua indo de encontro à doutrina das isenções, na medida em que a função atribuída pela lei (de prestação do serviço postal em questão) não estaria sendo cumprida. Entende-se que o direito antitruste, ao presumir que a lei oferece justificativa (razoabilidade) para a restrição em virtude de sua especificidade, presume também que o agente incumbido de desempenhar a função que lhe foi atribuída irá de fato fazê-lo. Assim, ao se eximir de prestar o serviço, um monopolista legal estaria se eximindo também da prerrogativa de prestá-lo em regime de monopólio, não podendo mais ser aplicada a isenção antitruste.

Caso contrário, estar-se-ia diante de uma restrição pura à concorrência, pois não haveria nenhuma justificativa ou razoabilidade em manter a restrição, sob pena de evidente prejuízo à ordem econômica e à pessoa consumidora advindo da simples ausência de oferta do bem ou serviço. Em termos jurídicos, trata-se de afirmar que a presunção que fundamenta uma isenção antitruste constitui presunção relativa ou juris tantum. Desse modo, a suposta conduta teria o efeito de barrar prestadoras do serviço relevante e deixar as clientes sem a possibilidade de contratar serviço substituto, o que se enquadra nas hipóteses previstas nos incisos III e IV do art. 36, §3º, da Lei Federal nº 12.529/2011. Esta SG entende que fundamentalmente esse aspecto – de não prestação do serviço – torna necessária a investigação da conduta enquanto suposta restrição pura à concorrência.[92] Isso não significa, no entanto, que a prática de litigância predatória seja descartada. Na verdade, esse ponto perde relevância na medida em que a litigância da Representada vem se mostrando suficiente para excluir concorrentes e impor a restrição pura em decorrência de sua taxa de sucesso no Judiciário.

Ou seja, no presente caso, a prática de restrição pura à concorrência, da forma como se apurou na instrução, materializa-se principalmente por meio da litigância judicial da Representada, cujo sucesso tem excluído concorrentes, independentemente de esta litigância eventualmente ser ou não enquadrada como abusiva em cada caso (isto é, segundo o teste PRE – lembre-se que não se encontraram indícios para litigância abusiva pelo teste POSCO, de tipo B, conforme seção 3.2.4.1.3). Com efeito, a conduta ora investigada pode ser perpetrada através de qualquer meio apto que vise e/ou efetivamente alcance uma restrição do tipo pura, irrazoável, e não necessariamente por meio de uma litigância abusiva. A partir da instrução, puderam-se observar indícios de três maneiras complementares que servem à consecução da suposta conduta no presente caso: Resultado da litigância judicial abusiva, em que a Representada obtém sucesso na maioria das demandas, conseguindo dar eficácia jurídica à sua restrição à concorrência; Intimidação e enganosidade para com clientes e concorrentes no sentido de fazer crer que o monopólio com relação aos itens é lícito (o que inclui ser razoável pela regra da razão) e de ameaçá-los com sanções cíveis e penais caso não se abstenham de desempenhar os serviços dos temas A e B, intimidação feita principalmente através do envio de notificações extrajudiciais;

Custos diretos e indiretos impostos aos concorrentes por meio da litigância judicial, consistentes em despesas com honorários, taxas judiciais, desvio de tempo e de foco, insegurança quanto ao resultado das ações e de medidas liminares e desvio de clientela (ver seção 3.2.4.3.2). Em recapitulação quanto ao item (i) acima, foi apresentada anteriormente na subseção 3.2.4.1.3 a análise quantitativa preliminar que demonstra o sucesso da Representada nos pleitos judiciais relativos aos temas A (cartões e talões) e B (motofrete). A taxa de sucesso da Representada no tema A foi de 78% das decisões mais recentes nas ações da amostra estudada. Para o tema B, a taxa de sucesso foi de 57%. Ou seja, nos dois temas a Representada de fato tem êxito em excluir concorrentes pela via judicial. A partir dessa informação, verifica-se um paradoxo entre as alegações do Representante e os resultados do banco de dados: dada a suposta ausência de oferta do serviço por parte da ECT, é esperado que o abuso do direito de petição seja evidente o suficiente para que a pessoa julgadora possa constatá-lo de pronto durante o exame do feito e julgá-lo desfavoravelmente à ECT, pela ausência de interesse de agir ou pela falta de fundamento do pedido. Ocorre que os resultados não mostram decisões majoritariamente desfavoráveis à ECT, e sim o contrário. Assim, caso a conduta esteja de fato ocorrendo, foram levantadas duas hipóteses para remediar esse paradoxo.

Primeiramente, é necessário notar que se está utilizando aqui a dimensão produto do serviço relevante, conceito de direito concorrencial apoiado nos aspectos econômicos de substitutibilidade da demanda e da oferta. É possível pensar que a apreciação empreendida em âmbito judicial não esteja contemplando o tema por meio dos conceitos concorrenciais, mas se limitando a fazer análise de natureza jurídica diversa. Ausente esse exame, os serviços objeto da presente investigação estariam sendo analisados em conjunto com outros serviços (não substitutos), esses, sim, efetivamente prestados pela Representada. Isso seria suficiente para livrar a Representada da sucumbência na esfera judicial, mas não elidiria a possibilidade de o direito de petição estar sendo exercido em caráter abusivo com infração da ordem econômica ou mesmo – e mais relevante para o propósito da presente investigação – de que tal situação esteja acarretando uma restrição pura à concorrência. É possível, ainda, que a ECT venha omitindo nas suas petições o fato de não prestar serviço substituto, de forma que a análise do Judiciário esteja sendo prejudicada ainda que possa estar atenta aos aspectos concorrenciais de substitutibilidade e dimensão produto do mercado relevante.

Tal hipótese revelaria indício mais forte de abuso anticoncorrencial do direito de petição, na medida em que se estaria perpetrando não apenas a conduta contraditória, como também omissão relevante capaz de extrair da pessoa julgadora a possibilidade de conhecer a extensão e as implicações concorrenciais de seu julgamento. A partir dos elementos relatados acima, a correta apuração da conduta de restrição pura à concorrência nos temas A e B deve englobar os seguintes aspectos: A capacidade da Representada de impor a restrição à concorrência por meio do sucesso de suas demandas judiciais, de intimidação e da imposição de custos diretos e indiretos aos concorrentes advindos da litigância. Essa etapa não visa a identificar nenhuma ilegalidade na conduta da Representada, mas apenas os meios empregados e a efetiva existência de uma restrição, que pode ou não ser considerada razoável; Se a Representada oferta os serviços relevantes que reivindica, o que depende da análise da substitutibilidade do serviço. Aqui, sim, tem-se uma investigação sobre a razoabilidade da restrição imposta. Isso porque, caso a Representada não oferte um serviço substituto àquele que reclama para si em regime de exclusividade perante o Judiciário, a pessoa consumidora fica, na prática, sem opções para contratar o serviço em questão, o que é evidentemente uma restrição pura (ilícita) à concorrência.

Note-se, aqui, que o fato de a Representada ganhar essas ações no Judiciário não exclui a conduta, mas sim a agrava. De forma simples: A ECT não presta o dado serviço, mas ainda assim impede (via ações judiciais) que seus concorrentes o prestem, o que configuraria uma restrição pura à concorrência, e, portanto, ilegal de um ponto de vista da Lei Antitruste (análise esta que não é feita pelo Judiciário); e Caso seja constatado que a Representada não oferta o serviço, se há omissão do Judiciário em analisar os aspectos concorrenciais da conduta e/ou da Representada em apresentar todas as informações necessárias para tanto. Essa etapa serve a dois propósitos: a) explicar o paradoxo descrito acima (ECT ganha judicialmente mesmo sem prestar o serviço?) e b) identificar se o Judiciário prescreve alguma justificativa concorrencial ou economicamente razoável para a restrição imposta, justificativa que possa destituir o caráter “puro” (ilícito) da restrição observada. Repise-se que o exame do tópico (i) já foi parcialmente endereçado na mencionada seção 3.2.4.1.3 (resultado da análise quantitativa da litigância), quando se constatou que os percentuais de sucesso da Representada são altos o suficiente para impedir a aplicação do teste POSCO (tema A: 78% de sucesso; tema B: 57%). Em termos absolutos, tais percentuais se traduzem em 35 ações do tema A (cartões e talões) e 46 ações do tema B (motofrete).

Ou seja, para cada uma dessas ações, presume-se que uma cliente ou concorrente foi impedida de contratar/ofertar o serviço. A SG entende que tais valores constituem forte indício de que a Representada consegue, de fato, impor judicialmente a restrição pretendida contra um grande número de concorrentes. Entretanto, conforme mencionado, não somente o resultado jurídico da litigância é usado pela Representada para impor sua restrição. Os custos a ele associados e a intimidação extrajudicial também são empregados pela Representada para esse fim, o que será exposto na subseção 3.3.3 a seguir. Posteriormente, o tópico 3.3.4 endereçará os pontos levantados nos itens (ii) e (iii) acima: será empreendida a análise de substitutibilidade dos serviços investigados em cada tema e a existência de prestação do respectivo serviço por parte da Representada, bem como o perfil de litigância e a jurisprudência que a Representada apresentou nos autos do presente processo como favorável à sua tese. Com isso, pretende-se avaliar se existe algum motivo econômico ou concorrencial que possa redimir eventual restrição e eximi-la da classe de restrição “pura”. A seção 3.3.5 trará a síntese dos indícios apurados e as conclusões sobre a suposta conduta de restrição pura à concorrência. 3.3.3. Danos gerados pela prática:

intimidação e custos assimétricos de litigar Na seção 3.2.4.3.2, em que se discutiu a racionalidade da litigância abusiva anticompetitiva, ficou evidenciado em termos teóricos o potencial danoso daquela conduta, especialmente considerando os privilégios processuais da ECT. No presente caso, a conduta de restrição pura à concorrência é viabilizada em parte pela litigância judicial da Representada, que tem o mesmo potencial de gerar custos adicionais às concorrentes, barreiras à entrada e prejuízos para o mercado consumidor (maior preço e menor variedade, qualidade e velocidade). Além do dano potencial discutido naquela seção, para os temas A e B foi possível apurar indícios de dano já existente, advindo da intimidação e dos custos com litígio, com destaque para os custos indiretos aos concorrentes (especialmente o desvio de clientela). Inicialmente, observou-se que quase todos os concorrentes oficiados relataram já terem sido notificados extrajudicialmente ou acionados judicialmente pela ECT, ou têm conhecimento de alguma empresa que o foi.[93] Ainda, muitos concorrentes declaram ter conhecimento de empresas que saíram do mercado em virtude da estratégia restritiva empregada pela ECT.[94] O Quadro 2 a seguir mostra os principais relatos colhidos em instrução: Quadro 2:

Indícios da restrição por meio de notificações e assimetria de custos # Fls Indício Da ECT 1 217 Circular interna de setembro de 2004 da Representada (CI/DENCO 0897/2004), em que o diretor de operações cobra melhores resultados dos diretores regionais: “convém lembrar, novamente, que esse segmento [de entrega de cartões de crédito e débito] é altamente concorrencial, e que os nossos clientes percebem quando não atingimos os prazos contratados. Já temos, por exemplo, na DG/MG a ameaça de rompimento de um grande cliente deste segmento, conquistado, inclusive, por força de medida judicial”. De clientes finais não concorrentes 2 1216 “O Banco Mercantil do Brasil S/A foi acionado judicialmente pela [...] ECT pleiteando o monopólio postal, conforme processo nº 2004.38.00.020125-8, com isso, as postagens de talões de cheque e cartões bancários foram migrados em 07/07/2004” (grifou-se). 3 1597 Para a entrega de objetos que não cartões e talões, “o ITAÚ UNIBANCO não celebra contratos com empresas diversas da ECT, devido ao risco de processo judicial e/ou retenção de produtos pela ECT”. 4 1251 O Santander afirma que contrata “empresas do mercado para entregas de encomendas (cartões de créditos/débitos, token, e talões de cheque)”, em virtude das vantagens dessas empresas em relação à ECT, “quando não há decisão judicial impeditiva” (grifou-se).

De concorrentes 5 1212 A concorrente Door to Door afirmou que, “embora tenhamos nos sentido intimidados e sido obrigados a consultar advogado, [...] [a] notificação não alterou a atividade da nossa empresa, pois atuamos neste modelo há mais de uma década [...]. Contudo, caso a ECT realmente acione judicialmente, acabará por rever a conduta”. Afirmou, ainda, que (ACESSO RESTRITO AO CADE). 6 994-3 A empresa Brasilog afirmou que “qualquer cliente da empresa privada que recebe uma notificação como ocorre com as enviadas pela ECT interrompem totalmente os envios, prejudicando imensamente” e relata que “teve sérios problemas com clientes que deixaram de enviar encomendas em face das constantes notificações que eram enviadas [...] à Cliente”. Afirma, ainda, que já teve “mercadorias retidas para averiguações por parte da ECT via polícia federal, causando prejuízos à clientes da empresa e aos contratos vigentes” e que “não havia como conviver com as constantes investidas da ECT [...]”. 7 1589-90 Empresa concorrente que requereu sigilo de sua identidade afirmou que “tem que administrar o risco de parada súbita por decisão judicial, mesmo que temporariamente, em função de liminar, ou definitivamente. Isso cessaria a atividade da empresa deixando-a em situação delicada com os seus fornecedores e colaboradores (terceiros e empregados). A única forma de administrar essa ameaça constate é não crescer (ou diminuir)”.

Diz, ainda, que “[c]om a forte atuação da ECT através das notificações e duras represálias sofridas, a [concorrente] teve o seu crescimento mitigado e estagnado” e que a prática acaba “diminuindo em muito os volumes no mercado privado”. Os custos com advogado para se defender da ECT na Justiça teriam feito a empresa rever seus investimentos em infraestrutura e recursos humanos. 8 977-8 e 984 Concorrente que respondeu ao Ofício nº 6009/2014/CADE/SG diz ter sido notificada e processada pela ECT e que, no seu entendimento, “a estratégia da ECT em notificar extrajudicialmente e acionar judicialmente é extremamente eficiente no sentido de ganhar o cliente no ‘tapetão’ (isto é, aumentando consideravelmente seus custos e intimidando-as, as empresas se restringem à uma atuação marginal ou até saem dos mercados de encomendas expressas)”. Mesmo não tendo sofrido condenação, “a empresa e seus funcionários sentem-se muito intimidados com a atuação da ECT. Com isso, a empresa está desacelerando o ritmo de suas atividades e constantemente saindo dos mercados em que é alvo das injustas investidas da estatal (como o mercado de encomendas expressas de pequeno porte)”.

Ainda, a “empresa não possui recursos humanos e financeiros suficientes para enfrentar as investidas judiciais da estatal, que exigem o comparecimento constante em delegacias de polícia [...], além de gerar um custo sem precedentes à empresa com advogados e paralisação das atividades dos principais funcionários da empresa que acabam por sacrificar (às vezes de forma irrecuperável) o desempenho financeiro da empresa para responder processos cíveis (que, em razão da lentidão da justiça demoram demais a ser concluídos). Os Correios intensificaram ainda notificações e ações judiciais contra clientes da empresa [...], fato que levou grandes bancos a contratarem exclusivamente a ECT”. Em outra peça apresentada pela mesma empresa, juntada às fls. 713-5 dos autos de acesso restrito ao Cade, ela relata o caso de um cliente que teria sido perdido devido à intimidação por parte da ECT. 9 963 Segundo a empresa Sabanco de Curitiba Ltda., “temos alterações maiores em nosso desenvolvimento quando a ECT envia as notificações diretamente para nossos clientes, onde realmente alguns ficam com medo e deixam de enviar os serviços para a nossa empresa [...]”. Ainda, “continuamos a prestar os mesmos serviços de sempre mas em menor quantidade, uma vez que a ECT nos pressiona muito e aos nossos clientes e buscamos outras alternativas de serviços para manter a empresa funcionando”.

10 637* Uma concorrente respondeu que “a estratégia [de usar notificações extrajudiciais e ações judiciais contra clientes] pode não apenas intimidar os clientes, como também prejudicá-los, levando-os a erro, ou seja, fazendo-os acreditar em uma suposta violação ao monopólio, eliminando a diversidade da oferta, deixando-os reféns da estatal, sem qualquer outra opção”. 11 678* Outra concorrente oficiada entende que a “prática [ora investigada] cria dificuldades e/ou impede a atuação de concorrentes nos mercados não reservados” e que os privilégios legais da Representada “auxiliam a sua atuação anticompetitiva e contrastam com os prejuízos de seus concorrentes, podendo acarretar, até mesmo, exclusão do mercado”. 12 636* Concorrente oficiada afirmou que “não efetuou qualquer alteração em seu portfólio de serviços mas, deixou de prestar serviços para instituições financeiras visando a entrega, por exemplo, de equipamentos de segurança (“totens”), cartões de crédito entre outros [...]”. 13 497* Uma entidade oficiada alega que “[f]ace ao ocorrido [i.e., notificações, ações judiciais e visitas intimidatórias de funcionários da ECT], começamos a experimentar diminuição significativa na demanda por nossos serviços (pois os Correios passaram a intimidar nossos principais clientes) além de um aumento importante de nossos custos com nossas defesas tanto em âmbito civil quanto criminal.

Tais fatos nos levaram a em meados de 1999, nos desligarmos da empresa com a venda da mesma por valor irrisório [...]”. * Autos de acesso restrito ao Cade. Para as demais, autos públicos. Fonte: elaboração própria a partir de evidências documentais dos autos. Assim, quanto à existência efetiva de dano para a concorrência, conclui-se que os relatos acima constituem fortes indícios de que as práticas da ECT de litigância e de intimidação causam insegurança e redução de investimentos por parte dos concorrentes, quando não desinvestimento. Já do ponto de vista da base consumidora, há indícios robustos de que a prática causa redução de opções e desvio de demanda, com clientes querendo contratar outras empresas, mas preferindo não o fazer por medo de conflito com a ECT ou por acreditar que isso seria ilegal. Evidentemente, isso acarreta os mesmos prejuízos relatados na seção 3.2.4.3.2, com aumento do preço final do serviço e redução da qualidade, variedade de opções e velocidade de entrega. Para fins de análise da conduta ora investigada, entende-se que os fatos até aqui relatados constituem indícios robustos de que a Representada consegue efetivar a restrição pretendida quanto aos serviços dos temas A (entrega de cartões magnéticos e talões de cheque) e B (motofrete). Em outras palavras, a Representada tem imposto a restrição à concorrência alegada pelo Representante. 3.3.4.

Substitutibilidade, (não) prestação efetiva dos serviços relevantes e análise no Judiciário As seções 3.2.4.1.3 e 3.3.3 anteriores demonstram que a Representada consegue dar efetividade à restrição por ela pretendida por meio das suas taxas de sucesso no Judiciário, da assimetria de custos da sua litigância e da intimidação promovida, sobretudo, pelas suas notificações judiciais. Foi colocado na seção 3.3.2 que a simples imposição dessa restrição não é um fato suficiente para julgar sua licitude perante o direito antitruste. É necessário que essa restrição seja pura, isto é, destituída de efeitos benéficos ou redentores. No presente caso, a ECT alega que tal restrição decorre da lei. Entretanto, viu-se na seção 1.1 que os serviços dos temas A (entrega de talões e cartões) e B (motofrete) não estão expressamente previstos na lei. Ou seja, o monopólio legal da ECT sobre esses serviços é uma interpretação da própria ECT, interpretação esta que ela vem tentando fazer valer por via judicial. Até o momento, não há decisão ou jurisprudência pacificada de tribunais superiores, mas a ECT conseguiu vitória em um número relevante de casos, impondo custos assimétricos sobre concorrentes. Ainda, a ECT vem reforçando a restrição por meio de intimidação extrajudicial. Contudo, está aqui o problema: ainda que, ad argumentandum, se assuma que a ECT tenha o direito de monopólio legal sobre esses dois serviços, a potencial infração concorrencial à Lei Federal nº 12.529/2011 se mantém.

Isso porque, a partir do momento em que a ECT se abstém de prestar os serviços que pretensamente tem o direito de prestar, e ao mesmo tempo proíbe os seus concorrentes de prestá-los, surge, como visto, uma restrição pura à concorrência, que não pode ser aceita pela Lei de Defesa da Concorrência. A ECT não presta o serviço, nem deixa que outros o prestem. Ela nada ganha, nem outras ganham e a pessoa consumidora perde muito. Tratar-se-ia de uma situação esdrúxula que gera vários malefícios e nenhum benefício. Tratar-se-ia de uma situação econômica e juridicamente injustificável. É exatamente isso que o Representante alega que ocorre. Alega ele não haver prestação desses mesmos serviços A (entrega de talões e cartões) e B (motofrete) por parte da ECT, nem de serviços substitutos. Ainda, afirma o Representante que a ECT se utiliza de análise puramente jurídica no Judiciário, sem revelar à pessoa julgadora o fato de que não presta serviço que econômica e concorrencialmente possa ser considerado substituto. Conforme colocado na seção 3.3.2, caso a ECT de fato não preste serviço substituto, tem-se uma conduta evidentemente anticompetitiva, configurada como restrição pura à concorrência. A Representada ECT, em sua defesa, alega que presta, sim, os serviços mencionados. Entretanto, essa afirmação não é suficiente para atestar a substitutibilidade do serviço prestado pela ECT em relação ao serviço cuja oferta ela está restringindo.

Para demonstrar ou não essa afirmação, faz-se necessário analisar, do ponto de vista econômico e concorrencial, se o serviço prestado pela ECT é ou não substituto do serviço que ela está proibindo. Faz-se necessário, ainda, investigar a maneira que se dá sua litigância e a análise na Justiça, a fim de averiguar se alguma justificativa razoável do ponto de vista antitruste está sendo aventada no Judiciário. É o que será feito a seguir. Visto que se trata de análise muito específica a cada um dos temas, a presente seção será segmentada entre os temas A e B a seguir. 3.3.4.1. Tema A – Ações propostas em face de concorrentes nas quais a Representada exige que se abstenham de realizar entregas de cartões magnéticos e talões de cheque, bem como em face de clientes não concorrentes para que deixem de contratar esse serviço No tema A, a ECT tenta impor exclusividade na entrega de cartões magnéticos e talões de cheque, imposição que é feita por meio da intimidação extrajudicial (sobretudo notificações escritas) e da propositura de ações na Justiça em face de concorrentes e de clientes que contratam esse serviço de outras empresas. O Representante traz a interpretação de que cartões magnéticos e talões de cheque estão excluídos do conceito de carta e incluídos nos conceitos de encomenda ou de impresso. Assim, a Representada estaria tentando de forma ilegítima albergar tais itens no monopólio legal ao fazer interpretação irrazoável do conceito de carta perante o Judiciário.

Alega-se que ela pretende concretizar uma analogia errônea com a regra jurisprudencial sobre títulos de crédito, boletos e outros documentos bancários, segundo a qual esses itens se incluem no conceito de carta. Entretanto, argumenta-se que a cognição do Judiciário nas decisões favoráveis à Representada tem sido feita de modo sumário, sem adentrar nas especificidades dos itens e meramente listando-os em conjunto com a categoria “documentos bancários”, essa sim compreendida no monopólio postal. Além disso, o Representante trouxe evidências de que a Representada apenas passou a considerar cartões magnéticos e talões de cheque como inseridos no monopólio legal a partir de 2004, em decisão repentina e unilateral sua (docs. 15, 16 e 17 anexos à representação, fls. 218 e ss., documentos internos da ECT determinam suas unidades a classificar cartões e talões como “carta” e que demonstram sua mudança de orientação). Especula o Representante que isso seria exclusivamente devido à intenção de aumentar o faturamento, tendo em vista o crescimento desse mercado e a alta rentabilidade que pode ser atingida com ganhos de escala. Antes disso, a Representada expressamente excluía tais itens do conceito de carta e os classificava ora como impressos (doc. 13 anexo à representação, fls. 197-200 dos autos públicos) ora como pequena encomenda (doc. 14 também anexo à representação, fls. 203-215 dos autos públicos).

O Representante alega, ainda, que a Representada estaria litigando de má-fé ao omitir do Judiciário sua mudança unilateral de interpretação. O debate realmente importante para o presente tópico, contudo, independe dessa discussão. A questão principal é: afinal a ECT presta ou não serviço de entrega de cartões magnéticos e talões de cheque de maneira tal que possa ser considerada substituta razoável da forma de entrega por suas concorrentes? Se a resposta for negativa, a proibição que a ECT tenta fazer em face de seus concorrentes seria uma restrição pura e ilegal à concorrência. Tendo em vista que a investigação conduzida revelou quantidade significativa de informação, a análise no tema A será apresentada em tópicos, de modo a facilitar a exposição. a. Substitutibilidade e diferenciação concorrencial A instrução revelou que a entrega de cartões magnéticos e de talões de cheque constitui serviço diferenciado em relação à entrega normal de correspondências devido à característica desses objetos de operacionalizar diretamente a transferência de valores, sendo, com isso, dotados de elevada liquidez, às vezes semelhante à do dinheiro em espécie. Assim, o serviço não pode prescindir de agilidade e de completa rastreabilidade e inviolabilidade, com o respectivo apoio logístico, defensivo e tático que isso implica.[95] Nesse sentido, foram colhidas as seguintes manifestações em respostas a ofícios:

Segundo a Cartão BRB, entidade que utiliza o serviço de Remessa Expressa fornecido pela ECT, uma empresa será mais eficiente que a ECT se apresentar “preço competitivo com o mercado, segurança, celeridade no atendimento, controle dos procedimentos executados e entrega em horários diferenciados (noturnos, sábados, domingos, feriados ou com hora marcada)” (fls. 921-3, autos públicos); O Banco HSBC afirma que os “requisitos principais para as entregas são: rastreamento, controle, prazo de entrega e segurança do processo” (fls. 971-2, autos públicos); O Banco CSF S.A. entende que o fato de não haver entrega domiciliar afeta negativamente sua atividade comercial, inclusive com altos impactos financeiros, tendo em vista que dificulta a entrega do cartão, gerando esforço/custo adicional ao cliente final para retirá-lo (fls. 808-9, autos públicos). (ACESSO RESTRITO AO CADE); Empresa emissora de cartões magnéticos e/ou com chip e de voucher em papel e cheques afirma demandar serviços de entrega que, entre outros, (i) atendam (com entrega domiciliar) regiões rurais e de maior risco, (ii) efetuem entrega individualizada por funcionário na empresa, com modelos diferentes (no departamento e andar específicos, na portaria da empresa a pessoa habilitada, em balcão montado em local estratégico de trânsito de funcionários, ou às vezes na residência do funcionário), (iii) utilizem motos, veículos leves ou carros blindados, de acordo com os valores transportados.

Os produtos têm prazo curtíssimo de entrega e exigem rastreabilidade e acompanhamento caso a caso, hora a hora, com alta sensibilidade e necessidade de eventual armazenagem da carga e intervenção e custódia temporária (fls. 576-578 dos autos de acesso restrito ao Cade); O Itaú Unibanco indicou demandar serviços flexíveis e bastante customizados, com possibilidade de interferência fácil e rápida no fluxo de entrega. Adicionalmente, no caso específico dos cartões de crédito, indicou a demanda por coletas e entregas no mesmo dia para localidade em São Paulo, retorno de informações de entrega em tempo real (por meio de equipamento eletrônico que informa data, hora, dados do receptor, nome e RG) e informação digitalizada do comprovante de Aviso de Recebimento no dia seguinte (fls. 1593-99, autos públicos); O Banco Citibank S.A. informou que necessita que a entrega de seus cartões de crédito e talões de cheque seja domiciliar, sob pena de “deixar de cumprir as obrigações assumidas com os seus clientes/consumidores” (fls. 1199-1202 dos autos públicos). Assim, conclui-se que o serviço possui características específicas mais estritas com relação a prazo, segurança, previsibilidade e controle, características essas que são suficientes para tornar não-substitutos os serviços de entrega delas destituídos.

Pelo lado da demanda, em especial, é essencial que haja (a) entrega em domicílio,[96] (b) rastreamento completo e controle com informações rápidas e seguras sobre a entrega, (c) previsibilidade e agilidade com relação ao prazo e (d) garantia de segurança e inviolabilidade. A depender do produto a ser entregue, é necessário que haja também entrega em horários e modalidades diferenciados e alta customização do serviço. b. Prestação do serviço pela Representada: (não) entrega em domicílio Definidas as características específicas do serviço afeito ao tema A, passa-se a averiguar se a Representada o disponibiliza, condição necessária para avocar para si o monopólio sobre sua prestação sem incorrer em restrição pura à concorrência. De fato, observou-se que a Representada possui dois produtos voltados para o transporte e a entrega de talões de cheque e de cartões de crédito, bem como para documentos pessoais, denominados Remessa Expressa e Remessa Econômica. Não obstante a Representada possuir nominalmente esses produtos, é necessário apurar se o serviço disponibilizado pela Representada está de fato atendendo às características específicas anteriormente elencadas.

Caso contrário, não pode ser considerado produto relevante diferenciado da entrega normal de correspondências, ainda que apresente alguma característica que venha a se somar à prestação desse serviço (como um “bônus” ou aspecto adicional na entrega de correspondência que permita justificar nominalmente a existência de serviço distinto e de consequente prerrogativa de monopólio perante o Judiciário). Nesse sentido, a principal alegação do Representante é de que a Representada não estaria efetuando a entrega domiciliar de cartões magnéticos e de talões de cheque em áreas por ela consideradas violentas ou de risco, procedendo à sua entrega interna (ou seja, em agência dos Correios para retirada por parte do/a destinatário/a), o que constituiria grave óbice à operação normal dos negócios de emissoras de cartões e talões. No presente processo, os documentos juntados aos autos trouxeram indícios que corroboram as alegações do Representante e constituem evidências de que a entrega externa (isto é, domiciliar, porta-a-porta) de cartões magnéticos e talões de cheque foi efetivamente suspensa ou paralisada em regiões não negligenciáveis.[97] Passa-se à descrição dos indícios colhidos. Inicialmente, foram apresentados na representação anexos com documentos de autoria da própria Representada em que se comunica a suspensão de entregas externas de cartões magnéticos e talões de cheque em determinadas localidades urbanas.

A mais antiga das notificações juntadas foi emitida em 28 de setembro de 1995, que prorrogava restrição já existente, então estendida apenas ao produto Sedex quando transportava cartões de crédito e talões de cheque (visto que ainda não existiam os serviços de Remessa Expressa e Econômica). A partir de então, foram emitidas várias outras notificações de igual natureza. Com vistas a aprofundar a apuração da conduta e de verificar se não se trata de interrupções únicas e excepcionalíssimas, ou em áreas negligenciáveis, esta SG enviou ofícios a uma série de empresas que emitem cartões magnéticos e talões de cheque e que necessitam do serviço de transporte e entrega desses itens. Visto que tais suspensões são amplamente conhecidas pelos habitantes das áreas afetadas, procedeu-se ainda a checagem em algumas publicações da imprensa. Os indícios colhidos dessa maneira permitem concluir que as suspensões não são nem incomuns, nem em áreas negligenciáveis. Elas se dão na maioria das vezes com certa frequência em médias e grandes cidades, em geral sob a justificativa de crescimento da violência medido pelo número de assaltos a carteiros da ECT em serviço, não necessariamente em regiões periféricas. Os indícios estão compilados no Quadro 3 a seguir, com a respectiva abrangência geográfica, data e referência documental: Quadro 3:

Notificações da Representada e notícias sobre restrição à entrega domiciliar Município ou subdivisão UF Início da restrição Referência documental Rio de Janeiro (Baixada Fluminense, Zona Norte e Zona Oeste) RJ Prorroga, em set/1995, restrição anterior de 1994 Notificação da ECT de fls. 403-4, autos restritos SBDC/Setcesp (doc. 29 anexo à representação) Rio de Janeiro (estende a Copacabana, Humaitá, Botafogo e Leblon) e Niterói RJ maio/1996 Notificação da ECT de fl. 399, autos restritos SBDC/Setcesp (doc. 28 anexo à representação) Campos RJ outubro/1996 Notificação da ECT de fls. 406-7, autos restritos SBDC/Setcesp (doc. 30 anexo à representação)[98] Faixas de CEP de distritos das Zonas Norte, Sul, Leste e Oeste do município de São Paulo,[99] municípios da Região Metropolitana de São Paulo (Cotia, Embu, Caieiras, Franco da Rocha, Itaquaquecetuba) e Praia Grande (Região Metropolitana da Baixada Santista) SP fevereiro/2009 Notificação da ECT de fls. 419-20, autos restritos SBDC/Setcesp (doc. 34 anexo à representação) Jundiaí (inclusive os bairros de Vila Arens e Colônia) SP março/2009 Notificação da ECT de fl. 409, autos restritos SBDC/Setcesp (do. 31 anexo à representação) Todo o estado AL agosto/2011 Notícia de 19.8.2011 do jornal Gazeta de Alagoas, com declarações do superintendente local da ECT, às fls. 354-6, autos públicos (doc. 32 anexo à representação);[100] notificação da ECT ao Citibank, fl. 1210 dos autos públicos (anexo à resposta ao Ofício 5991/2013, fls.

1199-1202 dos autos públicos) Faixas de CEP em São Vicente e Praia Grande (Região Metropolitana da Baixada Santitsta) SP dezembro/2011 Notificações da ECT de fls. 916-7, autos públicos (anexo à resposta ao Ofício 5986/2013, fls. 807-10 dos autos públicos), e de fls. 1208-9, autos públicos (anexo à resposta ao Ofício 5991/2013, fls. 1199-1202 dos autos públicos) Faixas desconhecidas de CEP nos estados de São Paulo e Rio de Janeiro SP e RJ dezembro/2012 Notificação da ECT de fls. 358-60, autos públicos (doc. 33 anexo à representação) Mauá, Diadema e parte de Santo André (ABC paulista) SP dezembro/2012 Notícia de 25.1.2013 do site Diário do Grande ABC[101] Sumaré (Região Metropolitana de Campinas), bairros de Sumaré e Maria Antônia SP março/2013 Notícia de 7.3.2013 do portal Página Popular, indicada na resposta ao Ofício 5986/2013, fl. 809 dos autos públicos Fonte: elaboração própria a partir das fontes indicadas. Além das respostas a ofícios citadas no Quadro 3, outras duas empresas clientes confirmaram haver localidades em que a entrega domiciliar de cartões magnéticos não é efetuada pela ECT, mas sem especificar quais.[102] Por sua vez, o Itaú Unibanco apresentou anexo confidencial à sua resposta ao Ofício nº 5992/2013/CADE/SG contendo uma lista com as faixas de CEP que a ECT oficialmente classifica como “Área de Restrição à Entrega [Domiciliar]” (fls. 1067-80 dos autos restritos Cade).

No documento constam cerca de 190 faixas de CEP no Estado de São Paulo com restrição à entrega domiciliar em agosto de 2013. De fato, constatou-se haver, no site da Representada, página especificamente destinada à consulta de CEPs com restrição de entrega domiciliar (embora tal consulta serviria primariamente para zonas rurais e de difícil acesso). Entretanto, não é possível saber se qualquer uma dessas listas é extensiva, sobretudo em vista de manifestação do Banco CSF S.A. na qual afirma que “posteriormente [à notificação de 2011 suspendendo a entrega em Praia Grande e São Vicente] outras localidades passaram a ter o mesmo tratamento, nem sempre com a devida formalização da ECT junto aos clientes corporativos, mas as suspensões são amplamente divulgadas pela mídia” (resposta ao Ofício nº 5986/2013/CADE/SG, fls. 807-10 dos autos públicos). Em sua peça de defesa, a ECT considera que a falta de segurança pública seria um fato incontornável externo ao seu horizonte de ação e que, portanto, seria uma justificativa econômica legítima para a prática de restrição de entrega combinada com a restrição à concorrência. No entender da ECT, é desproporcional exigir da empresa que ela resolva o problema da segurança pública. Ainda, afirma que um número supostamente pequeno de logradouros estaria descoberto do serviço porta-a-porta: 5,7% de um total de 964 mil. É evidente que a SG não espera que a ECT resolva problemas de segurança pública.

Tampouco nos cabe obrigar a ECT a fazer entregas onde entenda não haver condições para tanto, em razão da segurança das pessoas que são suas funcionárias. O ponto não é este. O ponto é: a ECT não faz entregas nessas localidades, mas seus concorrentes, sim. Se a Representada não quer ou não pode prestar esse serviço, que seja. O problema (concorrencial) surge, porém, quando ela também tenta proibir seus concorrentes de fazê-lo. O material probatório colhido em instrução é uníssono no sentido de atestar que há empresas alternativas que conseguem operar entregas domiciliares nas localidades em que a ECT não entrega e que as clientes em geral preferem essas empresas, sendo impedidas de contratá-las apenas por conta da restrição pura à concorrência praticada pela Representada. A terceira interessada Febraban chega a nomear três dessas empresas a caráter exemplificativo. Vale registrar também a resposta da Representada aos questionamentos feitos por esta SG por meio do Ofício nº 3676/2016/CADE quanto às medidas que a empresa vem tomando para evitar a implantação da restrição de entrega nas áreas reputadas mais perigosas. A ECT respondeu que as medidas se limitam a (i) descaracterização de carteiros, (ii) alternância de rotas, (iii) entrega em dupla, (iv) monitoramento para acionar a Polícia Militar no Rio de Janeiro e em São Paulo, e (v) escolta armada.

Ainda assim, a empresa relatou investir apenas quantias certas (menos de (ACESSO RESTRITO CADE E REPRESENTADA)) em escolta e monitoramento com acionamento da Polícia Militar. Em outro trecho da peça, a Representada se contradiz, afirmando que “[e]m relação à estimativa de custos solicitada, informamos que não existe estimativa específica para tais medidas, uma vez que elas fazem parte do escopo das atribuições de trabalho de seus empregados, não necessitando até o momento de aporte de recurso específico para o qual necessitasse compra/contratação.” Portanto, ao que tudo indica, os critérios arbitrários que a ECT criou para classificar áreas como “de risco” não refletem a impossibilidade de entrega domiciliar na região em razão da criminalidade, mas antes a falta de investimento e diferenciação concorrencial dos serviços de entrega de cartões e talões da própria ECT. Mesmo que não houvesse dúvidas jurídicas acerca do monopólio legal da ECT sobre os itens analisados (ver seção 1.1), e que tal monopólio fosse garantido independentemente da eficiência com que presta o serviço ou até da diferenciação quanto à sua dimensão produto, o fato de a ECT não operar sua entrega domiciliar em localidades não marginais, com substantivo número de CEPs em médias e grandes cidades, constitui forte indício de restrição pura à concorrência, conforme apresentação teórica sobre a conduta e sua potencial ocorrência no presente caso (seções 3.3.1 e 3.3.2).

Mais ainda, é de se enfatizar que o julgamento do STF na ADPF 46, o qual a Representada usa como defesa para sua conduta, é de 2009, portanto anterior à instituição da política de restrição de entrega da ECT (2012). Ou seja, o STF não sabia e não tinha nenhum meio de antecipar que a ECT, uma vez tendo conquistado seu privilégio postal, iria simplesmente deixar de realizar o serviço postal em sua completude. Não há nada na ADPF 46 que confira à ECT o direito de deixar de prestar o serviço postal tal como ele é usualmente interpretado a partir da lei postal (entrega domiciliar em todas as localidades urbanas) e ainda assim manter o monopólio sobre esse serviço, deixando o mercado dele desabastecido. O que a Representada parece intentar em sua defesa é atribuir um significado bastante diferente ao enunciado do STF, com isso prejudicando a concorrência e a base consumidora. c. (Não) prestação do serviço pela Representada: outras características Além de investigação sobre a existência ou não de entrega domiciliar, esta SG procedeu também à verificação das outras características específicas ao serviço relevante de entrega de cartões magnéticos e talões de cheque. Indícios adicionais foram encontrados nas próprias notificações enviadas pela Representada, em que foi possível observar:

(i) a ausência de critérios objetivos para a classificação de uma área como “de risco”, (ii) a ausência de especificação das medidas que estariam sendo tomadas pela empresa para contornar o problema, atribuindo a responsabilidade a clientes e regiões afetadas e (iii) afirmações que levam a crer que, mesmo quando efetivamente apresenta entrega a domicílio, o serviço prestado por meio dos produtos de Remessa Expressa e Remessa Econômica não se diferencia de modo concorrencialmente relevante dos serviços de entrega de outras encomendas e de correspondências prestados pela ECT. Ao apresentar informações sobre os seus produtos Remessa Expressa e Remessa Econômica, a Representada apresentou indícios mistos. Por um lado, o serviço “oferece ao cliente a possibilidade de rastreamento em toda a cadeia da prestação do serviço, além da indenização previsão declaração de valor dos objetos para efeitos indenizatórios” (fl. 123, autos públicos). Por outro, não ficaram evidenciados os demais elementos que caracterizam a prestação do serviço relevante (medidas específicas de segurança, informação imediata sobre a entrega, prazo previsível e reduzido). Em verdade, os outros indícios colhidos foram no sentido de haver ausência desses elementos. Inicialmente, tem-se que a “Remessa Expressa aceita objetos com até 300 gramas e [...] é destinado ao transporte de documentos pessoais (cartões de crédito, talões de cheques, carteiras de habilitação, CRLV etc.)” (fl. 123, autos públicos).

Lembre-se que cartões e talões permitem a transferência de valores com alta liquidez, sendo que os talões podem ser usados inclusive para criar títulos de crédito e recebíveis. Assim, por mais que um documento pessoal como a CNH seja visado pelo crime, decorrem das características de liquidez dos cartões e talões efeitos diferentes para fins de transporte, que, conforme analisado anteriormente, ensejam a necessidade de um serviço relevante próprio. Tal fato constitui indício da não especialidade do serviço da ECT em relação ao transporte de documentos pessoais. Em outro documento de autoria da Representada, a notificação de fls. 358-60 (autos públicos, doc. 33 anexo à representação), a ECT afirma que a “definição de área com restrição para entrega consiste na região geográfica abrangida pelos logradouros representados por um conjunto de CEP’s que não apresentam condições mínimas de segurança à carga transportada e ao empregado postal durante o desempenho das atividades de entrega domiciliária, onde a ECT poderá adotar medidas defensivas de entrega”. Da análise do documento, observa-se que a definição da ECT não apresentou, no caso, critérios objetivos para classificar áreas como “de risco”. Além disso, a ECT delegou à região afetada a tarefa de se adaptar às condições da carga transportada, e não a si própria a tarefa de fornecer segurança para o produto (conforme definição da dimensão produto do serviço relevante).

Ainda, na mesma notificação, a adequação da ECT às condições mínimas de segurança para transporte desse tipo de carga, por meio de “rastreamento, monitoramento, escolta e apoio tático”, foi citada como medida defensiva adicional, limitada a apenas algumas regiões e condicionada a um aumento de até 7 dias no prazo de entrega. Nesse caso, houve falha em prestar as características essenciais do serviço relevante examinado, visto que não apenas uma característica essencial desse serviço (controle e segurança) foi condicionada à existência de alto número de roubos na região, como também outra característica essencial (agilidade) foi prejudicada para que a primeira subsistisse. Tem-se, portanto, forte indício de que a Representada está anunciando serviço diferente quanto à dimensão produto para a entrega de cartões de crédito e talões de cheque, quando se trata de serviço mais próximo à entrega normal de correspondências. Nesse caso, o serviço não poderia ser considerado, para fins concorrenciais, como substituto. Outro indício em igual sentido colhido nas notificações foi o pedido da ECT para que suas clientes aumentassem, de alguma forma, a segurança de seus produtos. Os trechos a seguir reproduzem reprimendas por parte da Representada:

[...] a alta incidência de sinistro gera forte impacto na qualidade do nosso serviço, no bem estar e na segurança dos nossos colaboradores e na imagem institucional da ECT e dessa conceituada instituição [no caso, o Banco Carrefour, destinatário da notificação]. Não podemos deixar de apontar que a elevada atratividade dos cartões de crédito decorre principalmente da facilidade para o desbloqueio, pois de outra forma, o produto não teria tanto interesse para os meliantes. Entendemos que, em conjunto com as ações já postas em prática pela ECT, medidas urgentes devem ser tomadas pelas instituições financeiras e administradoras de cartões visando tornar o processo de desbloqueio mais inviolável e seguro. (fl. 916, autos públicos) Recorremos ao espírito de parceria que norteia a relação comercial entre a ECT e essa conceituada empresa, para solicitar a adoção de medidas imediatas que reduzam a atratividade desses objetos [cartões de crédito e talões cheque], por meio de processos de desbloqueio mais rigorosos. Acreditamos que somente com a implementação de ações conjuntas, será possível dificultar a atuação criminosa que vem gerando prejuízos, tanto no nível comercial quanto institucional, para as duas empresas. (fl 1208, autos públicos) No mesmo sentido, o Banco CSF S.A. descreve uma das notificações da ECT da seguinte forma:

“[a] notificação reforça o monopólio e esclarece que o fato de não haver a entrega domiciliar, não representa possibilidade de utilização de serviços privados, já que a ECT continua atendendo a região com o aviso para retirada em unidades postais”. Ainda, de acordo com notícia do portal Diário do Grande ABC citada na lista do Quadro 3, o “diretor do Sintect (Sindicato dos Trabalhadores dos Correios de São Paulo) Anderson Lima de Moraes criticou a falta de investimento da estatal em segurança. ‘O lucro da empresa cresce a cada ano, mas isso é inversamente proporcional ao que é gasto em escolta. Além disso, esse é um problema de Segurança pública’”. Essas afirmações constituem indícios de pretensão por parte da Representada de que o produto transportado fosse adequado a um serviço mais próximo ao de entrega normal de correspondência, e não o contrário, que ela criasse serviço relevante diferenciado capaz de se adequar ao transporte de um objeto de alta liquidez apto a propiciar transferência de valores. Veja-se, ainda, relato de notícia do portal Página Popular citada anteriormente no Quadro 3. A matéria descreve o funcionamento das entregas em áreas com restrição: “[n]o lugar da encomenda, o carteiro convencional leva junto com as correspondências um aviso de chegada de objeto, informando a pessoa de que ela deve ir até a agência para fazer a retirada”.

Nesse trecho, observa-se indício de litigância contraditória por parte da Representada, na medida em que, por um lado, em juízo, ela afirma que cartões de crédito e talões de cheque seriam objetos de correspondência – e, portanto, inseridos no monopólio postal –, mas em áreas tidas como “de risco” necessita impor a esses itens restrições que não são impostas às correspondências. Em área de maior insegurança, a Representada concedeu aos itens do tema A tratamento idêntico ao destinado a objetos postais de outra natureza, não inseridos no monopólio, como as encomendas. O mesmo tratamento foi observado na notificação da ECT de fls. 358-60, autos públicos (doc. 33 anexo à representação).[103] Tal fato serve, ainda, de indício da não-substitutibilidade do serviço relevante de entrega de correspondência em relação ao serviço relevante de entrega de cartões de crédito e talões de cheque, dessa vez do lado da oferta. O Banco Mercantil, cliente não-concorrente, trouxe reclamação de que a ECT apresenta falhas também na característica de controle do recebimento por parte da pessoa destinatária. Segundo o banco, há problemas com a digitalização do Aviso de Recebimento, que em alguns casos não está sendo digitalizado, e com a devolução de itens devido à falta de assinatura da pessoa que recebeu por engano (fl. 1217, autos públicos). A terceira interessada Febraban, que congrega as maiores instituições bancárias financeiras do país, confirmou enfaticamente todas as reclamações acima.

A Febraban apresentou petição separando um tópico específico com o seguinte título autoexplicativo: “Os Serviços Prestados pela ECT não Atendem a Demanda dos Bancos”. Nele, a Febraban alega, em síntese, que os bancos em geral desejam contratar empresas privadas que entregam cartões e talões de maneira a atender a customização que o serviço exige, mas que a ECT os impede de fazê-lo por meio de notificações extrajudiciais e de litigância judicial, impondo em seu lugar a contratação de seu serviço genérico muito próximo ao serviço não diferenciado de entrega de cartas. A Febraban explica que a ECT não realiza os investimentos necessários para o transporte de objetos do tipo cartões ou talões, e que por isso seu serviço não apresenta as características “essenciais” de segurança, prazos, flexibilidade, e rastreamento completo e confiável. Além disso, de acordo com a Febraban, a imposição do serviço não diferenciado da ECT causa prejuízos financeiros tanto aos bancos quanto a clientes.

A entidade alega, ainda, que os bancos tentam negociar com a ECT ao menos as alterações essenciais para que o serviço se diferencie concorrencialmente e esteja apto a atender as exigências que a natureza dos objetos do tema A reclama, mas relata que a ECT apresenta postura negocial inflexível, sendo comum recusar todas as alterações eventualmente propostas sem a apresentação de justificativas razoáveis, afirmando que não pode oferecer condições diferenciadas para alguns clientes em detrimento de outros, pois tem dever de isonomia para com todos, interpretando o princípio da isonomia como sendo a celebração de contratos idênticos com todos os seus clientes, ainda que sejam clientes de mercados distintos e que não se encontrem em patamar de igualdade (tanto nos serviços contratados quanto nos volumes postados). (SEI nº 0206326, pp. 4-5, grifos adicionados.) O trecho citado evidencia a expressa recusa da ECT em diferenciar seu serviço em relação à sua operação normal de correspondência, o que faz configurar precisamente a conduta de restrição pura à concorrência, na medida em que a Representada não presta o serviço relevante demandado e também não permite que ninguém mais o preste, deixando o mercado para todos os efeitos carente da oferta de tal serviço. Em sua peça de defesa, a Representada se limita a argumentar que disponibiliza o serviço relevante de entrega de cartões e talões, com toda a diferenciação concorrencial exigida.

Entretanto, a Representada não faz nenhuma prova de que seu serviço de fato exibe as características da demanda. Na verdade, a ECT se limita a reputar inverídicas as afirmações de clientes e concorrentes, afirmando que as características elencadas acima na verdade não são demandadas pela clientela e que tampouco são “possíveis” ou viáveis de serem agregadas ao serviço. No entanto, tais afirmações, além de virem desprovidas de elementos probatórios, contradizem todo o material probatório colhido em instrução e descrito acima. Frise-se que 10 das 14 clientes respondentes e a terceira interessada Febraban manifestaram-se no sentido de que o serviço de entrega de cartões e talões da ECT não atende às exigências desses objetos. Além disso, foram apresentados acima documentos, notícias e declarações da própria ECT no sentido de que a empresa apenas “embeleza” seu serviço normal de entrega de correspondência com nomes diferenciados e pequenas mudanças nas condições de entrega, sem incorporar as características verdadeiramente essenciais e concorrencialmente relevantes da entrega de cartões e talões. A defesa da ECT agrega uma série de afirmações que confirmam este último ponto, tais como: O trecho: “Operacionalmente, o Serviço Remessa Econômica Talão/Cartão tem como base a plataforma operacional utilizada para Carta Registrada (captação, tratamento, encaminhamento e distribuição, inclusive prazos).

/ Já o serviço Remessa Expressa Talão/Cartão, a exemplo do SEDEX, utiliza a plataforma dos Serviços Expressos (captação, tratamento, encaminhamento e distribuição, inclusive prazos)”; O argumento de que a inviolabilidade das Remessas Expressa e Econômica está garantida, pois isso já está “garantido para todo e qualquer objeto classificado como carta”; A alegação de que as áreas com restrição de entrega são definidas a partir dos mesmos critérios para os diferentes objetos de correspondência; e A resposta da ECT ao Ofício nº 3676/2016/CADE, na qual responde que a diferença entre os processos e características das Remessas Expressa e Econômica em relação aos da Carta Registrada se resume ao menor prazo e ao rastreamento ponto a ponto. Em síntese, quanto às demais características de diferenciação do serviço analisado além da entrega domiciliar, foi possível apurar indícios robustos de que tais características não estão sendo atendidas (falta de segurança, prazo comprometido, problemas com o controle de entrega). Como contraindício no sentido de que uma das características estaria presente, tem-se a afirmação da Representada de que as Remessas Expressas e Econômica têm rastreamento. d.

Litigância da ECT e a análise empreendida em âmbito judicial O Representante alega que a Representada estaria operando uma litigância superficial, sobretudo após o julgamento da ADPF 46, apresentando aquela ação como prerrogativa para estender o monopólio postal a serviços sobre os quais ele jurídica e historicamente não se aplicava. Alega também que a análise feita em âmbito judicial é ainda incipiente e pouco consolidada. Segundo ele, a maioria das ações do banco de dados apresentado pela Representada apenas tangenciaria o tema A, simplesmente adicionado os cartões de crédito e talões de cheque ao rol de “títulos de crédito, boletos e documentos bancários” sem análise mais profunda acerca das especificidades desses itens. Essa opinião foi reforçada por um concorrente da ECT nesse mercado, que afirmou o seguinte em resposta a ofício: No entendimento da empresa X, a ECT exerce grande influência no Poder Judiciário por ser uma empresa pública, se apresentar perante os juízes como “União Federal” e alegar “estar prestando serviços públicos de interesse social”. Além do fato de aproveitar que os juízes não adentram nas razões econômicas de seus argumentos. Mesmo com a decisão do Supremo Tribunal Federal (‘STF’) na ADPF 46-7, na qual foi decidido que o monopólio postal existe, mas deve ser interpretado de forma restritiva, a ECT trabalha na direção de distorcer a decisão em seu benefício, ampliando o monopólio ao invés de restringi-lo.

Para essa ampliação, é suficiente ampliar o conceito de “carta” para que possam escolher todo o tipo de comunicação escrita que lhes interesse comercialmente, dessa forma, atualmente jornais e revistas estão fora da área de interesse da ECT, mas nada garante que em função da redução do volume de cartas, a ECT venha a reivindicar a classificação desses objetos como “carta” e portanto, enquadradas no bojo do seu monopólio. (Fls. 976 e ss., autos públicos, grifos adicionados.) Para fins de análise concorrencial, as alegações do Representante e da concorrente se traduzem na falta de apreciação, por parte do Judiciário, da substitutibilidade do serviço relevante e de eventuais eficiências econômicas redentoras que justifiquem a restrição à concorrência demandada pela Representada. Ainda, a Representada estaria supostamente peticionando de forma obscura e omitindo o fato de não ofertar o serviço relevante, especialmente a entrega domiciliar em áreas consideradas de risco, com isso criando confusão no Judiciário e violando o princípio do nemo potest venire contra factum proprium. Quanto às alegações sobre as deficiências da análise judicial, requereu-se à Representada que apresentasse a jurisprudência favorável à sua pretensão. Em resposta ao Ofício nº 724/2014/CADE/SG, foi apresentado grande volume de julgados do STF, do STJ e dos TRFs (fls. 2385-2441, autos públicos). No entanto, grande parte das decisões não menciona expressamente cartões ou talões.

Na verdade, nos tribunais superiores, a jurisprudência apresentada é no sentido de incluir documentos bancários e títulos de crédito no monopólio postal, regra que já está bastante consolidada, mas não se apresentou julgado de tribunal superior dispondo sobre cartões de crédito ou talões de cheque. Depreende-se que, na interpretação jurídica da Representada, um cartão ou talão pode ser automaticamente visto como título de crédito, boleto de cobrança e/ou documento bancário, nos termos da jurisprudência. Da porção de julgados que expressamente menciona cartões e talões, nas varas e nos TRFs, verificou-se que a análise judicial não contempla aspectos concorrenciais ou econômicos. As decisões tendem a se fundamentar em duas fontes distintas, uma delas no mesmo sentido da interpretação da Representada (ou seja, citando decisões sobre documentos bancários e títulos de crédito) e a outra no sentido de reconhecer os objetos como correspondência nos termos da Lei Postal (objeto de comunicação escrita que contenha informação de interesse específico do destinatário).[104] A partir desses indícios, conclui-se que a análise judicial tem prescindido das categorias de natureza econômica e concorrencial, deixando de analisar as demandas da Representada em termos de oferta do serviço relevante/substituto e de eficiências redentoras que retirem a ilegalidade da restrição à concorrência requerida.

Com relação ao perfil de litigância da Representada, esta SG teve acesso a uma de suas petições iniciais em processo relativo ao tema A, em ação proposta contra um concorrente (fls. 720 e ss., autos de acesso restrito ao Cade). Na peça, a Representada colacionou grande volume de doutrina e jurisprudência quanto ao cabimento e a definição de seu monopólio (a exemplo da ADPF 46), quanto ao regime de fazenda pública a ela aplicável, quanto à regra jurisprudencial sobre títulos de crédito e documentos bancários e quanto ao caráter penal da violação ao monopólio. Entretanto, foi citado apenas um julgado para argumentar pela inclusão de cartões de crédito e talões de cheque no conceito de carta. A decisão, de primeiro grau e favorável à ECT, trouxe o entendimento de que os objetos recaem na definição de carta da Lei Postal e declarou ilegal a prestação, pela ré daquele processo, de entrega domiciliar dos objetos abrangidos desses itens. A despeito disso, verificou-se que a Representada não informou em nenhum momento as restrições que impõe a essa modalidade de entrega, bem como não teceu nenhuma consideração sobre outros aspectos da diferenciação de seu serviço na dimensão produto ou de eficiências econômicas da restrição almejada (fls. 734-7).

Tais elementos constituem indício de que a litigância da Representada está omitindo o fato de não ofertar o serviço em várias localidades na modalidade de entrega domiciliar, além de outras características do produto relevante, o que oferece explicação plausível para a natureza da análise judicial empreendida, que se manteve alheia às considerações concorrenciais e econômicas e propensa a aceitar a tese de aplicação automática, aos objetos do tema A, da regra jurisprudencial sobre títulos de crédito, boletos e documentos bancários. Do exposto, conclui-se haver indícios robustos de que a ECT não presta o serviço relevante de entrega de cartões magnéticos e talões de cheque de uma forma específica que é largamente demandada, ou seja, o serviço que alegadamente presta em relação a esse objeto não é substituo razoável do serviço que grande parte da clientela demanda e que é (ou poderia ser) prestado por suas concorrentes; mais do que isso, em amplas partes do Brasil a ECT sequer presta qualquer serviço dessa natureza. Ainda, não se encontrou na litigância judicial qualquer justificativa econômica ou concorrencial razoável para a proibição à prestação desse serviço, conforme intentado pela Representada. Assim, esta SG entende haver indícios robustos de prática de restrição pura à concorrência quanto ao serviço do tema A.

No tópico a seguir, passa-se à análise individualizada do tema B, para então resumir conjuntamente os indícios e as conclusões quanto aos dois temas (seção 3.3.5). 3.3.4.2. Tema B – Ações propostas em face de órgãos públicos que fazem licitação para prestação de serviços de motofrete, bem como de vencedores desse tipo de certame, com vistas a anular o respectivo ato administrativo, no todo ou em parte Também no tema B, o Representante acusa a ECT de praticar litigância abusiva, em virtude da postura da Representada de mover ações em série contra concorrentes que prestam o serviço de motofrete, com a intenção de proibi-las de prestar esse serviço (restrição à concorrência), e contra clientes entidades públicas que fazem licitação para contratar esse serviço, com a intenção de anular tais certames. Aqui também o Representante alega que a Representada não oferece nenhum serviço que tenha características semelhantes às do motofrete. Novamente, a questão principal é: a ECT presta ou não serviço de entrega via motofrete ou ao menos serviço que o substitua significativamente? Se a resposta for negativa, a proibição que a ECT tenta fazer em face de suas concorrentes e clientela seria uma restrição pura e ilegal à concorrência. O motofrete é atividade para entrega ágil de cargas rotineiras, sendo bastante conhecido em empresas e repartições públicas, sobretudo nas médias e grandes cidades.

Os profissionais que efetuam a entrega são conhecidos pela alcunha de “motoboys”, em alusão ao uso de motocicletas adaptadas de baixa cilindrada no desempenho do serviço, o que confere bastante agilidade e flexibilidade. Quanto ao prazo, o motofrete é conhecido pela entrega em tempo acentuadamente reduzido. Como parâmetro, tem-se a resposta a ofício enviado ao ente público Instituto de Pesquisas Tecnológicas, em que se afirmou que o serviço consiste na entrega em menos de três horas (fl. 1211, autos públicos).[105] Adicionalmente, as motocicletas ocupam pouco espaço e o serviço não exige investimento prévio em rede de atendimento ou canais de distribuição, visto que é prestado individualmente a partir da unidade da empresa cliente.[106] Devido a essas características, o motofrete é comumente demandado para a entrega cotidiana de itens de prazo extremamente curto, a exemplo de alimentação (pizza, refeições de fastfood etc.), amostras de material orgânico[107] e expedientes de rotina para diligências e serviços externos, não necessariamente limitados ao serviço de transporte e entrega. Assim, além do prazo exíguo, também constitui característica preponderante desse serviço a conjugação da entrega com outras tarefas cotidianas que permitem economia de escopo, tais como: seleção e classificação de expedientes antes de seu transporte; recebimento ou pagamento de quantias a título de prestação de outros serviços ou de venda de produtos;

coleta de assinaturas ou outros elementos para preenchimento de documentos; retirada de mercadorias; registro, autenticação, retirada de certidões e atividades congêneres desempenhadas em cartório; disponibilidade imediata para execução de tarefas externas diversas através de meios de comunicação como walkie-talkies e celulares; transporte de amostras de materiais para análise laboratorial etc. Justamente pelo fato de que não é necessária rede postal para a prestação do motofrete e que a demanda é por prazos de entrega extremamente reduzidos, o mercado de oferta e demanda de motofrete também apresenta uma dimensão geográfica diferente do serviço postal: enquanto este último em geral abrange regiões diferentes, no caso tendo sido definido como nacional, o motofrete é um serviço tipicamente local, destituído do caráter postal. A título de ilustração, para evidenciar a especificidade desse serviço em relação ao serviço normal de transporte e entrega de correspondências, considere-se uma pizzaria que, em vez de contratar o motofrete, poste suas pizzas na rede postal: ainda que utilize o serviço mais rápido disponível, seu negócio de entregas seria inviável. Há também exemplos em que o uso da rede postal não chega a inviabilizar o negócio, mas compromete seriamente a sua eficiência e/ou efetividade, seja por conta do prazo de entrega, seja em virtude das outras tarefas vedadas aos Correios que os motoboys podem desempenhar com economia de escopo:

a cliente pode estar igualmente disposta a pagar um preço maior para obter o motofrete em vez do serviço comum de correspondência. Decorre que, para fins de análise concorrencial, o motofrete é serviço relevante distinto do serviço de recebimento, transporte e entrega de correspondências, tanto na dimensão produto quanto na dimensão geográfica de seu mercado relevante. Na instrução do presente processo, apurou-se que a Representada não presta o serviço de motofrete. O fato pode ser constatado a partir de consulta a seu sítio eletrônico,[108] mas foi também confirmado pelas entidades oficiadas (Instituto de Pesquisas Tecnológicas e Fundação Parque Zoológico de São Paulo, respectivamente fls. 1211 e 999-1004,[109] autos públicos) e por uma das decisões judiciais apresentadas pelo Representante.[110] Os serviços prestados pela ECT são típicos da rede postal: para utilizá-los, é necessário deslocar o objeto até um ponto de coleta da rede postal, postar o objeto e aguardar um prazo para a coleta, processamento, transporte e entrega. No entender desta SG, está claro que tais serviços não estão aptos a satisfazer as características acima relatadas, exigidas pela demanda do motofrete.

As entregas locais dos Correios são processadas em conjunto com outras entregas e raramente se realizam no mesmo dia da postagem, o que ocorre apenas para serviços especiais dos Correios, com preços mais altos.[111] Ainda assim, tais serviços só recebem postagens até certo horário do dia, em geral onze horas da manhã, o que é claramente inviável para clientes que necessitam operar durante o horário comercial ou à noite. Além disso, a ECT dispõe de um prazo de várias horas, em geral até as dezoito horas do mesmo dia. Ou seja, mesmo nos serviços especiais da ECT, que comprometem a economicidade e simplicidade do motofrete, a entrega não se realiza com a mesma velocidade do motofrete, cuja logística simplificada permite prazos de poucas horas ou até minutos. Por fim, profissionais dos Correios não possuem autorização legal para desempenhar tarefas externas, o que também inviabiliza o serviço da ECT como substituto do motofrete para uma ampla gama de clientes. A título de ilustração, se uma empresa precisa de um motofrete que também assine documentos, tire cópias e receba quantias, nenhum serviço dos Correios atenderá sua demanda. Está claro, portanto, que o serviço postal não se confunde com o serviço de entregas rotineiras com prazos exíguos via motofrete.

Em sua peça de defesa, a Representada discorda da tese desta SG e se posiciona no sentido de que não há dimensão produto diferente envolvida no motofrete e que as especificidades acima relatadas são “acessória[s] e singular[es] de poucos clientes no mercado”. Entende que a tese de produto concorrencialmente diferenciado é uma “[a]legação [...] que, além de não descaracterizar a entrega de documentos da incidência do privilégio postal, não demonstra ser necessidade essencial nem identifica os prejuízos advindos da entrega do documento com prazo de algumas horas a mais”. Argumenta, por fim, que o que importa é o objeto transportado, isto é, se ele é uma carta, caso em que não pode ser transportado por empresa que não a ECT. Esta SG entende que o argumento não merece prosperar. Primeiramente, vale repetir que esta SG não contesta o monopólio postal tal como reconhecido pelo STF, mas apenas investiga a conduta de vedar a oferta de um serviço no mercado, seja ele de transporte de carta ou não. Quanto a isso, demonstrou-se ser evidente que o motofrete é substancialmente diferente da entrega de correspondência, não só pelo prazo mais reduzido – frise-se: sempre em menos de um dia, serviço de que a ECT não dispõe –, mas também em virtude de serviços agregados que a própria Representada confessa que é proibida por lei de prestar, além de insubstitutibilidade pelo lado da oferta e de diferente dimensão geográfica.

Demonstrou-se, ainda, que a ECT não presta o motofrete e que a proibição de sua prestação quanto a cartas e outros itens, ao contrário do afirmado pela Representada, acarreta o prejuízo concreto e potencial conforme ficou evidenciado acima. A Representada alega também que seria desproporcional a avaliação de se ela possui ou não eficiência na prestação do serviço. Entretanto, a SG não procedeu a essa avaliação, mas apenas à análise da (falta de) correspondência entre os serviços prestados pela ECT, conforme descritos pela lei quanto ao monopólio postal, e os serviços demandados pela base consumidora. Repisa-se: a ECT não possui um serviço de entrega, na mesma localidade, em menos de um dia. Dizer que o serviço prestado pela ECT – de entrega superior a um dia – substitui adequadamente um serviço que entrega o produto ou correspondência em algumas poucas horas é, efetivamente, um argumento descabido e de consequências graves. Significaria dizer que as empresas e pessoas que têm necessidade de urgência em uma entrega ficariam desatendidas. Seria impossível efetivar uma entrega, na sua própria cidade, em menos de um dia. Veja-se as graves consequências desse entendimento para pessoas e indivíduos.

Em face da constatação de que o motofrete é produto singular não prestado pela ECT, cabe analisar de que forma as disputas judiciais estão ocorrendo para entender o fato de que a Representada tem taxa de sucesso de 57% nas ações que propõe, de modo a excluir concorrentes da prestação de um serviço que ela nem mesmo oferece. Nesse aspecto, a primeira constatação é de que, à semelhança dos outros temas, as decisões judiciais não costumam conter avaliação do aspecto concorrencial da substitutibilidade do serviço, mas antes trazem fundamentação geralmente baseada em cognições jurídicas de outra natureza. Assim, a jurisprudência não costuma diferenciar o serviço de motofrete do serviço normal de recebimento, transporte e entrega de correspondências.[112] Entretanto, quando considerações de cunho econômico são feitas, as decisões tendem a esboçar conclusão contrária à pretensão da ECT, o que pode explicar a taxa não desprezível de insucesso da Representada (43%). Veja-se o exemplo da sentença no Processo nº 0009182-09.2009.4.03.6100 (Justiça Federal, Seção Judiciária de São Paulo), que dispõe sobre as características de diferenciação do serviço na dimensão produto: A ponderar ainda, em favor da ré, que se trata de universidade pública, com autonomia administrativa nos termos do art. 207, da Constituição Federal, o que lhe permite cuidar das comunicações e encomendas da forma que melhor atender aos seus interesses educacionais.

No caso, as encomendas e entregas são atos que alimentam e dão sustentação à vida universitária e que, portanto, não podem ficar à mercê administrativa de um serviço estatal, que além de caro, é pouco célere.[113] (Grifos adicionados.) Foi encontrado apenas um julgado favorável à ECT em que se consideraram aspectos econômicos. Trata-se de decisão do Desembargador Federal Carlos Muta (TRF-3) no Agravo de Instrumento nº 0048909-56.2009.4.03.0000/SP. Cita-se o trecho relevante: Não existem elementos [...] para o reconhecimento de que a ECT não presta o serviço de transporte de pequenos volumes e documentos, como alegado pela agravante, até porque a propositura da ação cominatória, na defesa do monopólio da atividade, faz presumir o contrário. O uso de moto como veículo de transporte não exclui, em princípio, o campo legal do monopólio, pois o que importa, ao final, é que haja a prestação do serviço, em si, ou seja, o de transporte e entrega.

Ainda que se pretende afirmar que o uso de motos reduz o tempo de entrega e que, por isso, o serviço contratado não interfere no monopólio legal, vez que a ECT não usaria veículo de transporte com a mesma eficiência – fato que, inclusive, deve ser objeto de discussão no curso da instrução –, o que se revela objetivamente relevante, nesta cognição, é que não existe previsão nem exigência, no edital ou no contrato, de tempo máximo para a execução do transporte, através do moto-frete, para torná-lo, como pretendido, diferenciado em relação ao tipo de serviço que seria prestado pela empresa pública federal.[114] (Grifos adicionados.) Observa-se que a decisão não considera que há a ausência de oferta do serviço justamente por não analisar os aspectos de substitutibilidade, reconhecendo o motofrete como integrante do serviço postal de “transporte de pequenos volumes e documentos”. Além disso, o Desembargador afirma que o serviço também não necessita da etapa postal de “recebimento” prevista na Lei Postal. Não obstante, reconhece que, se o edital ou contrato discriminasse previsão específica de prazo, poderia haver diferenciação do serviço com relação aos ofertados pela ECT. Quanto a isso, é certo que, para fins de contratação de um serviço por parte do Estado, pode ser relevante a precisa descrição das características daquele serviço no edital da licitação.

Para fins de análise concorrencial, no entanto, a previsão em contrato de prazo máximo de entrega é uma formalidade que não influencia a definição do produto relevante do tema em exame. Além de na maioria dos casos não haver análise concorrencial ou de eficiência econômica por parte do Judiciário, esta SG apurou, ainda, indícios de que a Representada não traz ao Judiciário a informação de que não presta o serviço de motofrete, o que foi constatado a partir de (i) petição inicial da Representada em face da Fundação Parque Zoológico de São Paulo (fls. 1005 e ss., autos públicos) e (ii) sentença no Processo nº 0029694-81.2007.4.03.6100 (Justiça Federal, Seção Judiciária de São Paulo), em que se lê que a ré foi quem trouxe aos autos a informação de que a Representada não oferta o serviço relevante.[115] À semelhança do tema A, tal fato constitui forte indício de postura contraditória e de que a Representada omite do Judiciário elementos importantes para a decisão, o que pode explicar parte da sua taxa de sucesso. Por fim, vale registrar aqui um trecho da peça de defesa da ECT que é ilustrativo da postura da empresa quanto à prática investigada:

A conduta da ECT em acionar o Poder Judiciário é precedida de procedimentos voltados para esclarecer aos “concorrentes” quando suas atividades estão dentro do âmbito do mercado reservado ao privilégio postal, apresentando os fundamentos legais pertinentes, bem como as possíveis consequências advindas de sua insistência de continuidade na exploração de serviços exclusivos. No trecho, a ECT confessa a prática de intimidação extrajudicial e revela uma lógica de ação segundo a qual ela já sabe, de antemão, qual é a melhor interpretação da Lei Postal e a exata definição do conceito de carta, impondo tal conceito ao mercado. Na prática, a definição é ditada unilateralmente pela própria Representada, sem refletir nem mesmo as substanciais divergências doutrinárias e jurisprudenciais, criando a ilusão de que a lei seria “clara” e que, portanto, bastaria à ECT “esclarecer aos ‘concorrentes’” sobre o seu conteúdo. Constata-se, desse modo, uma manobra conceitual por parte da Representada que lhe permite ilimitada arbitrariedade sobre o mercado ao desconsiderar as implicações fáticas, econômicas e concorrenciais de suas afirmações, levando em conta apenas formalismos de nomenclatura jurídica descolados da realidade e empregados em causa própria para prejuízo da concorrência e das pessoas consumidoras. Essa é a postura repetida pela ECT perante o Judiciário.

A partir do exposto, conclui-se que a ECT não presta o serviço de motofrete conforme caracterizado na presente subseção, o que é confirmado pela própria empresa. Ou seja, a ECT não oferta e nem tem a capacidade de ofertar serviço substituto a um serviço essencial, serviço esse que só o motofrete é capaz de oferecer, qual seja, o transporte e a entrega de objetos e documentos em prazo exíguo (menos de três horas), em qualquer horário demandado pela empresa consumidora, com a possibilidade de desempenhar tarefas conexas. Além disso, não foi possível identificar, nas ações judiciais favoráveis à Representada, nenhuma justificativa econômica ou concorrencial razoável para proibir outras empresas de prestar esse serviço, tal como intentado pela ECT. Identificou-se, na verdade, que a Representada vem conseguindo impor a restrição a concorrentes por meio de ações judiciais e intimidação extrajudicial (seção 3.2.4.1.3) – o que, combinado com o fato de que a ECT não presta serviço substituto ao motofrete, implica que a empresa está efetivamente deixando parte da demanda desabastecida, gerando uma proibição absoluta ao comércio do serviço. Por isso, esta SG entende haver indícios robustos da prática de restrição pura à concorrência por parte da Representada quanto ao tema B. 3.3.5.

Síntese dos indícios apurados e conclusão O Representante denunciou que a Representada estaria utilizando de maneira abusiva seu direito de petição ao impetrar contra clientes e concorrentes uma série de ações judiciais reiteradas e sem fundamento objetivo na tentativa de estender artificialmente seu monopólio legal para incluir a entrega de cartões magnéticos e talões de cheque (tema A) e o motofrete (tema B), com isso excluindo concorrentes da prestação desses serviços. A partir de revisão teórica e do resultado da aplicação do teste POSCO, a SG concluiu que a suposta conduta considerada pelo Representante como de litigância predatória melhor se encaixa como restrição pura à concorrência (seções 3.2.4.1.3, 3.3.1 e 3.3.2). Isso porque o dano concorrencial é causado não pela mera exclusão de concorrentes – que nesse caso é fruto do resultado de uma disputa de interpretação legal –, mas sim pela proibição absoluta à concorrência na prestação de tais serviços, proibição esta que incidentalmente está sendo obtida por meio de ações judiciais em sua maioria bem sucedidas, mas que poderia ser obtida por outros meios. No entender desta SG, a proibição absoluta é atingida ao se constatar que a ECT não presta os mesmos serviços relevantes, abstendo-se de exercer seu direito de monopólio legal e, com isso, deixando a demanda completamente desabastecida. Nessa lógica, a conduta de restrição independe da existência de exercício abusivo do direito de petição na litigância da Representada.

Ao contrário: a elevada taxa de sucesso da Representada atesta sua capacidade de efetivar a restrição por meio de ações judiciais. Além de tais ações, a SG observou indícios de que a restrição também está sendo perpetrada por meio de intimidação extrajudicial. Em síntese, foram apurados os seguintes indícios da conduta de restrição pura: A partir da análise quantitativa preliminar para os temas A e B, observou-se que a ECT obteve sucesso na maioria dos últimos resultados das ações da amostra estudada (com taxas de sucesso de 78% e 57%, respectivamente), o que evidencia que ela consegue impor a restrição por meio do Judiciário, utilizando-se de argumentos jurídicos incompletos ou omissos quanto a certos fatos (seção 3.2.4.1.3). Além disso, ficou evidenciado o uso frequente de pedidos de antecipação de tutela em sede liminar, o que fortalece a restrição e agrava seu potencial lesivo; Com relação aos indícios de danos gerados pela conduta, a restrição pura imposta pela ECT priva as concorrentes de prestar um serviço que ela mesma não presta e também priva totalmente as pessoas e empresas consumidoras de obterem o serviço. Respostas de clientes concorrentes e não concorrentes a ofícios enviados por esta SG[116] apontam para a concretude dos danos potenciais teorizados na seção 3.2.4.3.2 (exclusão de concorrentes, imposição de barreiras à entrada, aumento de custos, assim como, potencialmente, maior preço e menor qualidade, variedade e velocidade).

São em grande medida fruto da litigância da Representada (custos diretos e indiretos assimétricos) e da intimidação extrajudicial por ela promovida. Ao lado da taxa de sucesso da litigância da Representada, a majoração de custos com imposição de barreiras à entrada e a intimidação extrajudicial constituem os meios empregados pela Representada para atingir a restrição à concorrência; Quanto à alegação do Representante de que a Representada não estaria prestando os serviços que avoca para si como parte do monopólio legal, os indícios apurados corroboraram a denúncia e revelaram que os produtos ofertados pela ECT não são substitutos aos serviços dos temas A e B: Para o serviço de recebimento, transporte e entrega de cartões magnéticos e talões de cheque, apuraram-se como características essenciais a entrega em domicílio, o rastreamento completo e controle com informações rápidas e seguras sobre a entrega, a previsibilidade e agilidade com relação ao prazo, a garantia de segurança e inviolabilidade e a eventual necessidade de modalidades distintas de entrega, como no local de trabalho, em prazos exíguos e em horários não-comerciais.[117] A instrução trouxe indício de que os serviços da ECT destinados à entrega desses itens (“Remessa Expressa” e “Remessa Econômica”) têm a característica de rastreamento (segundo afirmação da Representada), bem como, por vezes, a entrega domiciliar e, em áreas consideradas de risco, segurança reforçada.

Entretanto, apurou-se que a característica fundamental de entrega domiciliar está ausente em uma quantidade significativa de CEPs em cidades médias e grandes, o que é considerado grave pelos clientes.[118] Outros indícios levam a crer que o serviço ofertado não se diferencia do serviço normal de entrega de correspondências nas demais características.[119] Além disso, apuraram-se indícios de que a Representada estaria omitindo do Judiciário o fato de não ofertar o serviço relevante. Por fim, não foi possível encontrar análise concorrencial ou econômica nas decisões judiciais apresentadas;[120] Quanto ao serviço de motofrete, foram apuradas as características específicas de prazo, que não são ofertadas pela ECT, e de serviços conexos com economia de escopo, que o corpo de funcionárias/os da ECT não está habilitado a prestar, tais como recebimento de quantias a título de prestação de outros serviços, coleta de assinaturas, atividades junto a cartório etc. Como referência inicial, apurou-se o prazo máximo de 3 horas. A ECT não presta serviço equivalente, o que é possível verificar a partir de consulta a seu sítio eletrônico, de respostas de clientes nos autos e de decisão judicial.[121] Apurou-se, ainda, que o Judiciário não costuma empreender análise econômica ou de substitutibilidade, mas que, quando isso ocorreu, as conclusões foram desfavoráveis à Representada para fins de análise concorrencial.

Ainda, há indícios de que a Representada estaria omitindo do Judiciário o fato de que não oferta do serviço de motofrete;[122] O fato de a ECT não ofertar produtos substitutos aos serviços relevantes dos temas A (entrega de cartões magnéticos e talões de cheque) e B (motofrete), combinado com a constatação de que isso não é trazido pela Representada ao Judiciário, com análise concorrencial pouco presente naquela instância, traz evidências de que: A Representada pratica postura contraditória com indícios de omissão perante o Judiciário, o que poderia estar contribuindo para a taxa de sucesso relativamente alta de sua litigância; Há ausência de benefícios redentores que poderiam desqualificar como “pura” a restrição pretendida, afastando-se a prerrogativa legal de restringir a entrada de concorrentes e configurando a conduta de restrição pura à concorrência; Como resultado, a ECT proíbe suas concorrentes de prestar serviços que ela própria não presta, ceifando os consumidores totalmente de ter acesso a esses serviços. A ECT não ganha nada com tal restrição (exceto prejuízo financeiro a suas concorrentes), enquanto as concorrentes e a base consumidora perdem completamente o direito de acesso ao serviço.

Assim, a partir do exposto, esta SG entende que o conjunto das evidências trazidas pelo Representante e apuradas na instrução constitui indícios conclusivos de que a Representada tem conseguido estabelecer uma restrição pura à concorrência com relação à prestação dos serviços relevantes de recebimento, transporte e entrega de cartões magnéticos, talões de cheque e outros itens atendidos pelas Remessas Expressa e Econômica – tema A – e de motofrete – tema B. Ante tal conclusão, sugere-se a condenação da Representada quanto a esses fatos, nos termos dos arts. 13, VIII, e 74 da Lei Federal nº 12.529/2011, c/c os arts. 135 e seguintes do Regimento Interno do Cade. 3.4. Tratamento discriminatório anticoncorrencial O Representante afirma que a ECT discrimina entre clientes concorrentes e clientes finais ao ofertar modalidades contratuais diferentes para os mesmos serviços, com preços discrepantes. A ECT estaria fazendo isso apesar de ter o preço de seus serviços tabelado por portarias ministeriais. A discriminação ocorreria ao se disponibilizarem às instituições financeiras os produtos “Remessa expressa” e “Remessa econômica” de cartões e talões de cheque e às empresas de comércio eletrônico o produto “e-Sedex”, sem disponibilizar os mesmos serviços a clientes concorrentes.

Conforme relatado pelo Representante e por outras empresas oficiadas durante a instrução, tais serviços apresentariam preços inferiores aos de “Carta-Registrada”, do “PAC” e do “Sedex”, disponibilizados a clientes concorrentes. O Representante e essas outras empresas afirmam também que não haveria diferença entre os custos dos serviços utilizados entre clientes concorrentes e clientes finais, sendo as encomendas postadas pelas diferentes modalidades supostamente processadas pela ECT em conjunto. Em outras palavras, não haveria justificativa concorrencial razoável para o exercício da alegada discriminação. Frente a essas acusações, será empreendida na seção 3.4.1 a seguir uma revisão teórica acerca da qualificação do tratamento discriminatório como infração da ordem econômica. À luz disso, serão analisados posteriormente na seção 3.4.2 os indícios colhidos em instrução quanto a cada um dos serviços que estariam sendo ofertados em bases discriminatórias (e-Sedex: tópico 3.4.2.1; Redespacho e Repostagem de Encomendas: tópico 3.4.2.2; e outros serviços: tópico 3.4.2.3). 3.4.1. Tratamento discriminatório como conduta anticompetitiva De início, cumpre observar que a discriminação de preços ou de condições de contratação não é necessariamente ilícito antitruste. De fato, trata-se de comportamento corriqueiro no mercado, motivado por várias razões de ordem prática e econômica e sendo, na maioria das vezes, conduta legítima.

Isso ocorre porque é comum haver situações em que agentes econômicos desiguais são tratados de maneira desigual, como, por exemplo, a prática de descontos por volume consumido ou para determinado perfil de consumidores (como os descontos para entradas de cinema para estudantes e pessoas idosas).[123] Da mesma forma, a discriminação de preços ou condições de contratação em razão de níveis muito díspares de consumo pode resultar de economias de escala, em que se torna eficiente cobrar menos de consumidores que contratam volumes maiores. Outro exemplo ocorre quando o custo marginal de fornecimento de um serviço aumenta significativamente em certos intervalos de tempo, como em períodos de pico, fazendo com que a cobrança de preços diferenciados constitua prática eficiente.[124] A discriminação de preços ou de condições de contratação pode ser ilícito concorrencial quando o fornecedor utiliza seu poder de mercado para fixar preços diferentes para o mesmo produto ou serviço, discriminando-os entre compradores, de forma a prejudicar a livre concorrência.[125] Conforme voto do Conselheiro-Relator Carlos Ragazzo no Processo Administrativo nº 08012.001099/1999-71:[126] A discriminação de preços pode ser caracterizada como a venda de um mesmo produto a diferentes clientes sob diferentes condições sem justificativa para tanto.

Em termos econômicos, poderia ser caracterizado como a capacidade de um agente em extrair o máximo da disposição de pagamento de seus diferentes consumidores por um determinado bem. Assim, há de se atentar para diversas questões relevantes quando da delimitação da discriminação de preços, como (i) a contemporaneidade das diversas vendas, (ii) a similaridade dos produtos e serviços, (iii) a categoria de compradores, (iv) a localização geográfica do comprador, (v) a quantidade adquirida e (vi) outros fatores justificadores de diferenciação de preços.[127] Para que a discriminação de preços ou de condições contratuais se configure ilícito antitruste, é necessário que: (i) o agente econômico discriminador possua posição dominante no mercado relevante de origem; (ii) haja prejuízo, ainda que potencial, à livre concorrência; e, (iii) não existam justificativas objetivas para a prática que demonstrem racionalidade econômica legítima na conduta. A seção seguinte se volta à apuração de indícios com relação a esses três pontos. 3.4.2. Serviços analisados e indícios apurados Pelo que se apurou na instrução do presente processo, haveria suposta discriminação por parte da Representada com relação à oferta dos seguintes grupos de serviço: e-Sedex (grupo de serviços destinados ao transporte de objetos oriundos do comércio eletrônico); Redespacho e Repostagem de encomendas (serviço supostamente destinado ao transporte de objetos postados por clientes concorrentes);

Outros (especialmente Remessa Expressa e Remessa Econômica, serviços descritos na seção 3.3.4.1 destinados ao transporte de cartões magnéticos, talões de cheque, carteiras de habilitação, entre outros). Cada serviço dessa lista possui seus próprios indícios da suposta prática e serão analisados individualmente. Não obstante, antes de segmentar a análise, cumpre apresentar um indício comum que se aplica a todos os serviços listados. Trata-se de um indício de dano potencial associado às características únicas da ECT e de sua função nos mercados com e sem monopólio legal (para revisão do monopólio legal, v. seção 1.1). Como colocado na seção 1.2, os serviços prestados pelos Correios em regime de monopólio legal têm natureza de serviço público e devem ser mantidos em todo o território nacional. A rede dos Correios se estende a todos os municípios do país. Para exercer essa função de interligar todo o território, a empresa possui significativos benefícios, como imunidade tributária recíproca, isenção do controle de cargas da Receita, não sujeição a certas limitações da legislação estadual e municipal, imunidade tributária e regime processual de fazendo pública, além do próprio monopólio do recebimento, transporte e entrega de cartas. Vale ressaltar que tais privilégios são utilizados pela ECT tanto nas suas atividades de monopólio legal quanto nos setores competitivos.

Portanto, a Representada possui uma rede de distribuição de cartas e encomendas que dificilmente poderia ser replicada por uma empresa que não possuísse esses benefícios. Para efeitos da análise aqui empreendida, eventual recusa da ECT em contratar certas modalidades de serviço com empresas de entrega de encomendas poderia ser considerada impedimento de acesso de concorrentes aos canais de distribuição, por serem os Correios, por determinação regulatória, o único operador da rede logística postal pública. De fato, as empresas nos setores não reservados (i.e., abertos à competição privada) têm a necessidade de utilizar com frequência a rede dos Correios para complementar sua atuação.[128] Esta SG entende que esse fato constitui indício do potencial lesivo de supostas condutas discriminatórias a concorrentes por parte da Representada, especialmente aquelas que implicam recusa em contratar. Feitas essas considerações, que se aplicam a todos os serviços aqui investigados, passa-se a expor os indícios colhidos específicos de cada serviço com relação à suposta conduta de discriminação. 3.4.2.1. e-Sedex Segundo estimativa citada pelo Representante à nota de rodapé 52 da representação (fl. 26, autos públicos), publicada em notícia do portal Folha de S.

Paulo a partir de dados de 2012 da Associação Nacional de Empresas de Transportes de Cargas (NTC), do IBGE, do Setcesp e de empresas do ramo, a receita nacional da ECT com encomendas do comércio eletrônico correspondeu a cerca de R$ 4 bilhões, de um total de R$ 5 bilhões desse setor. Assim, no mercado nacional de encomendas voltadas à entrega de itens provenientes do comércio eletrônico, estima-se uma participação de 80% da Representada. Aliadas a isso, as características de operação e de regime jurídico da ECT descritas na subseção anterior e na seção 1.2 evidenciam o poder de mercado da Representada nesse mercado. Para apresentar os resultados da presente investigação quanto ao e-Sedex, a análise será segmentada em três partes. Primeiramente, serão expostas as características desse produto, as justificativas da ECT para o seu menor preço em relação ao Sedex e ao PAC e seus requisitos de contratação. Depois disso, serão analisadas as justificativas econômicas fornecidas pela Representada para os requisitos de contratação. Por fim, serão expostas as conclusões. Visto que os argumentos de defesa para o e-Sedex são os mesmo que os argumentos para o Redespacho e a Repostagem, a análise de tais argumentos será feita na seção 3.4.2.2 abaixo, que trata desses serviços. a.

Características do e-Sedex Segundo a Representada, enquanto o PAC e o Sedex estão disponíveis para qualquer cliente, o e-Sedex “é prestado apenas sob contrato específico e [...] exige que o produto se origine do comércio eletrônico [...]” (fl. 1631, autos públicos). Além do público específico, o e-Sedex tem como característica uma expressiva redução no custo, o que se reflete em preço significativamente menor quando comparado ao Sedex e ao PAC. Sobre isso, a ECT afirmou inicialmente que (ACESSO RESTRITO CADE E REPRESENTADA). Ao fornecer mais detalhes em manifestação ulterior (fls. 2866-86, autos públicos, e fls. 496-515, autos de acesso restrito ao Cade e à Representada), a ECT especificou a redução no custo de atendimento possibilitada pelo e-Sedex. Dentre os elementos que possibilitam maior redução estão o uso de transporte rodoviário em vez de aéreo, a presença do e-Sedex em apenas 5% do total de municípios brasileiros e a criação de postos de atendimento diferenciados. Sobre esse último elemento, a ECT explica que: Desde sua criação no ano 2000, o e-Sedex foi desenvolvido partindo da premissa de que seus clientes teriam demanda de envios de objetos em grande quantidade e de forma regular. Dessa forma, a captação [de itens para entrega] seria realizada em unidades de atendimento específicas destinadas a grandes clientes de pacotes, permitindo reduzir significativamente o custo de atendimento.

Por isso, a residual atividade de atendimento atualmente praticada, inexistente quando da criação do serviço, não é computada quando da matriz de custo do e-Sedex. Os grandes clientes são atendidos por postos de atendimento exclusivos, dentro do próprio armazém, com sistema de pré-postagem eletrônico, reduzindo substancialmente as etapas de tratamento em nossas unidades operacionais (fls. 2876-7). No mesmo documento, a Representada apresentou a estrutura detalhada de custo dos produtos e-Sedex, Sedex e PAC de modo a evidenciar a diferença possibilitada por esses fatores na redução do custo do e-Sedex frente ao Sedex e ao PAC (ver versão confidencial, fls. 496-515, autos de acesso restrito ao Cade e à Representada). Ainda, confirmando as alegações da Representada de que a área de cobertura do e-Sedex reduz seu custo na medida em que se encontra atrelada à escala da demanda local, foi possível apurar que os critérios utilizados pela ECT na habilitação de localidade para postagem de e-Sedex (ACESSO RESTRITO CADE E REPRESENTADA). A partir da instrução, não se apurou limitação de especificidade da carga a ser transportada por e-Sedex, mas apenas uma previsibilidade maior quanto ao tipo de objeto postado (em geral, os produtos do e-commerce teriam o perfil de “baixo peso médio, tais como livros, dvd, celulares, câmeras fotográficas e calçados, normalmente originados no Sudeste e destinados às maiores cidades brasileiras”, fl. 2876, autos públicos).

A Representada afirma que oferta o e-Sedex apenas aos clientes finais que operam com comércio eletrônico. Aos demais clientes do mercado de encomendas, para o transporte de itens semelhantes aos tipicamente vendidos por comércio eletrônico, a Representada oferta outros serviços, tais como o Sedex e o PAC. Para ser apta a contratar o e-Sedex, uma empresa deve atender a determinadas condições de habilitação. Ao ser indagada sobre tais condições, a Representada informou que é indispensável possuir vitrine própria com navegação no catálogo on-line de produtos vendidos, carrinho ou cesta de compras, cadastro e identificação da pessoa compradora, e cálculo do frete para realização das vendas, bem como ao menos uma das seguintes formas de pagamento online: cartão de crédito; cartão de débito; depósito bancário; transferência eletrônica; boleto bancário gerado online (fl.117, autos confidenciais de acesso restrito ao Cade e à Representada). É importante ressaltar que a Representada requereu a concessão de acesso restrito a essa informação, desejando manter confidenciais os seus requisitos de contratação. Entretanto, esta SG entende que não existe nenhum motivo para confidencialidade. Aliás, pelo contrário: o próprio pedido da ECT é um indício da conduta, na medida em que não parece haver nenhuma razão para manter essa informação confidencial a não ser que os critérios utilizados pela Representadas sejam estranhos ou ilegais.

Nas seções anteriores, ficou evidenciado o poder de mercado da Representada no segmento analisado e o potencial lesivo de eventual conduta discriminatória de sua parte. Assim, apesar de as informações apresentadas pela ECT justificarem o custo reduzido do e-Sedex, é preciso que haja também uma justificativa legítima para que esse serviço não possa ser ofertado, por meio dos requisitos de contratação, a outros clientes – entre eles as concorrentes – que também queiram utilizar a rede da ECT para postar objetos oriundos do comércio eletrônico. Portanto, torna-se necessário averiguar se existe racionalidade econômica legítima por trás dos critérios estabelecidos para habilitar empresas a contratar o e-Sedex. É o que se passa a analisar. b. Racionalidade dos requisitos de contratação Segundo a Representada, os critérios de habilitação do e-Sedex são requisitos objetivos que derivam de regras legais e que impediriam a fixação injustificada e subjetiva de preços diferenciados. Como indícios que confirmam essa afirmação, foi possível colher de clientes não-concorrentes reclamações de que a ECT seria inflexível com relação a preço e alteração de cláusulas contratuais,[129] denotando respeito às tabelas estabelecidas ministerialmente.[130] Ainda, há nos autos contratos celebrados entre a ECT e diversos clientes finais que trouxeram sempre como referencial as tabelas de preços e condições contratuais, o que confirma o afirmado pela Representada de que não pratica descontos subjetivos.

Assim, os indícios apurados em instrução sugerem que a ECT efetivamente cumpre de forma isonômica os preços e as condições de concessão de desconto constantes nas tabelas oficiais com relação ao e-Sedex. Entretanto, tal constatação não é suficiente para assegurar a inexistência de discriminação anticoncorrencial. É certo que legislação define as tabelas e políticas de desconto, mas a Representada não indicou nenhum marco legal que defina especificamente os critérios de habilitação para contratar o e-Sedex – isto é, quem pode e quem não pode contratar o serviço. Tais critérios são definidos unilateralmente por diretriz interna (fl. 126, autos restritos ao Cade e à Representada), o que na prática significa que a decisão de aceitar ou de recusar a contratação do serviço com clientes, inclusive concorrentes, compete à Representada. Desse modo, a discriminação continuaria sendo possível, não pela oferta de preços ou descontos diferenciados entre clientes para um mesmo serviço, e sim entre serviços diferentes, por meio da negativa de contratação, a partir de critérios excessivamente rígidos, de determinado serviço com preço ou condições beneficiados. Em outras palavras, se sua intenção for discriminar concorrentes, a Representada pode criar serviços mais vantajosos e vetar a contratação desses serviços por parte de concorrentes.

Nessa hipótese, os indícios de inflexibilidade e atenção, por parte da ECT, às tabelas e políticas de desconto definidas na legislação e às suas próprias diretrizes de habilitação contratual podem de igual maneira apontar para uma estratégia discriminatória na qual a Representada faz uso precisamente dessa rigidez como prerrogativa para barrar os possíveis concorrentes da classificação de “empresa de e-commerce”, de modo a impedi-los de ter acesso aos seus canais de distribuição e aos preços favorecidos do e-Sedex. Em instrução, foram apurados indícios que se alinham a essa hipótese. Os requisitos para a classificação de uma empresa como apta a consumir o e-Sedex apontam sinais de rigidez excessiva, possivelmente impossibilitando qualquer concorrente de se encaixar nesses critérios. Isso porque eles permitem a inclusão apenas dos próprios produtores dos produtos à venda no comércio eletrônico e de alguns grandes marketplaces tais como o Mercado Livre e o PayPal (intermediadores do comércio eletrônico). Desta forma, as concorrentes que transportem carga oriunda do comércio eletrônico não podem, ainda que comprovando a origem do produto, ter acesso à rede dos Correios com os preços favorecidos do e-Sedex.

Vale lembrar que isso contradiz o que a ECT coloca como sendo o objetivo do e-Sedex Em sua defesa, a Representada coloca que a empresa Direct Express, concorrente no setor de encomendas, também possui um serviço específico para contratos do comércio eletrônico, o e-Direct, sugerindo que os serviços delineados para atender ao e-commerce não são exclusivos da ECT (fls. 118 e 119 dos mesmos autos). O produto concorrente e-Direct, mencionado pela própria Representada, apresenta em seu site requisitos que parecem ser bem mais brandos, bastando que a venda seja realizada “através da internet, TV, catálogo, telemarketing, mídia impressa ou televendas” (fl. 119, autos de acesso restrito ao Cade e à Representada). Assim, enquanto o serviço concorrente e-Direct impõe o requisito de meio pelo qual o produto a ser entregue foi vendido (via comércio eletrônico), a ECT impõe requisitos relacionados às características da empresa que vendeu o produto (ou de seu modo de operação), o que possibilita a discriminação via recusa de contratação. Adicionalmente, não ficou provada pelo lado da demanda a especificidade do serviço prestado pelo e-Sedex em relação a outros serviços oferecidos pela ECT no mesmo mercado relevante (dimensão produto).

Usando novamente o exemplo do concorrente e-Direct, é possível constatar especificidades mais marcantes, como a atenção às “necessidades e adaptações operacionais para destinatários pessoa física, com destaque para a solução de eventuais ocorrências”, inclusive, por exemplo, a resolução de uma entrega que não ocorreu através de consulta ao site e ajuda online da empresa vendedora do produto (fl. 119, autos de acesso restrito ao Cade e à Representada). A ausência de especificidade do e-Sedex também foi alegada por algumas clientes concorrentes em respostas a ofícios.[131] Os dados relativos aos contratos de e-Sedex, PAC e Sedex disponibilizados no site da ECT também não evidenciam diferenças relevantes no serviço prestado nem racionalidade na rigidez dos requisitos de contratação do e-Sedex pelo lado da demanda. Do exposto até aqui, conclui-se que: (i) a ECT tem poder de mercado no segmento de entrega de itens do comércio eletrônico; (ii) há potencial lesivo em eventual discriminação de concorrentes praticada pela empresa; (iii) o serviço especificamente destinado a esse mercado (e-Sedex) não está disponível às concorrentes, fato que decorre de decisão unilateral da ECT; (iv) há indícios de que os critérios de habilitação contratual são excessivamente rígidos e, quanto aos concorrentes, desconexos do seu propósito de entregar produtos de origem do comércio eletrônico.

Frente a isso, constatada a discriminação de concorrentes por meio dos critérios de habilitação contratual, ainda que objetivamente definidos e respeitados pela Representada, cumpre analisar se existe legítima justificativa econômica para a manutenção da rigidez desses critérios. Apesar dos elementos trazidos pela Representada, nomeadamente, volume, regularidade e redução do custo de atendimento, esta SG entende que não ficou provado o porquê de esses serem elementos econômicos exclusivos das empresas que atualmente satisfazem os requisitos de habilitação contratual do e-Sedex. Com relação à escala e à regularidade, a Representada alega que “as empresas concorrentes certamente não atingem níveis de postagem suficientes para obter os melhores preços e os maiores descontos, porque direcionam para os serviços postais, ou seja, para a representada, apenas as remessas que não desejam ou não conseguem atender” (fl. 1631, autos públicos). Entretanto, observaram-se alguns problemas com essa justificativa: Os requisitos postos pela Representada não permitem que uma empresa concorrente que eventualmente tenha escala suficiente de produtos do e-commerce para postar nos Correios possa fazê-lo; Não ficou provado que a estrutura montada para atender os clientes de maior escala não possa ser aproveitada para, com baixo custo marginal, atender à demanda de concorrentes para a postagem de produtos do e-commerce; (ACESSO RESTRITO CADE E REPRESENTADA).

Isso denota que a escala e a regularidade da demanda pelo Sedex (o que inclui concorrentes) parecem não só emular como ultrapassar as do e-Sedex (fl. 115 dos autos de acesso restrito ao Cade e à Representada); A análise dos dados de volume e faturamento de contratos do Sedex e do e-Sedex para os maiores clientes da ECT, tanto concorrentes quanto do e-commerce, mostrou que os clientes concorrentes apresentam demanda comparável de serviços de encomendas de pequeno e médio porte da ECT, sendo inclusive elegíveis para os níveis mais altos de desconto do Sedex.[132] Não se observou, portanto, a partir dos dados apresentados, uma diferenciação na escala e na regularidade da demanda de empresas de e-commerce que justifique um tratamento econômico especial por parte da ECT. Ainda, os requisitos de habilitação atuais impedem que uma empresa concorrente contrate o e-Sedex ainda que tenha escala para aceder aos descontos mais altos desse produto, pois tais critérios não estão formalmente vinculados à escala, mas sim a outras características da empresa contratante. Quanto à redução no custo de atendimento, a ECT cita a existência de uma estrutura diferente de postos de atendimento e de sistema de pré-postagem eletrônica, que seria viável devido à escala e regularidade da demanda, à previsibilidade do perfil dos objetos postados (baixo peso médio), ao fato de a cobertura do e-Sedex ser bem mais restrita (5% dos municípios brasileiros) e ao modal de transporte utilizado (rodoviário).

Os aspectos atinentes à escala e regularidade da demanda acabaram de ser analisados. Quanto aos outros aspectos, apurou-se que: Não foi provado que o sistema de pré-postagem eletrônica não é utilizável ou adaptável a concorrentes; O perfil dos objetos comumente postados por e-Sedex não é uma característica específica de clientes não-concorrentes, mas sim ao tipo de produto vendido no setor de comércio eletrônico como um todo. Vale lembrar que não se evidenciou especificidade dos itens de encomenda transportáveis por e-Sedex frente àqueles transportáveis por Sedex ou PAC; Não restou explicada a relação entre a menor área de cobertura do produto e a impossibilidade de ofertar o e-Sedex a concorrentes. Tampouco se sugeriu ou demonstrou que a obrigação de contratar o serviço com concorrentes ensejaria necessariamente uma maior extensão da área de cobertura do produto e, portanto, seu encarecimento; No mesmo sentido, o modal de transporte é decisão interna da Representada de como melhor atender à demanda do setor de comércio eletrônico em geral. Não foi demonstrado de que modo isso seria alterado caso um concorrente pudesse utilizar o e-Sedex para postar produtos desse setor. A apuração descrita nos parágrafos anteriores evidencia uma ausência de justificativa econômica razoável ou mesmo plausível para justificar a recusa em contratar o e-Sedex com as empresas concorrentes. c.

Conclusões Em síntese, enumeram-se abaixo os indícios apurados em instrução quanto à ocorrência da conduta de tratamento discriminatório anticompetitivo entre clientes finais concorrentes e não-concorrentes na entrega de itens provenientes do comércio eletrônico, bem como à existência de prejuízo potencial para a livre concorrência e à inexistência de justificativas objetivas para a prática: Restou incontroversa, a partir de alegações do Setcesp,[133] da própria ECT[134] e de empresas concorrentes oficiadas,[135] a existência de condições contratuais e tabelas de preços diferentes entre o e-Sedex e os outros produtos do segmento de encomendas expressas ofertados pela ECT, principalmente o Sedex e o PAC; Ficou evidenciado o poder de mercado da ECT no setor de entregas do comércio eletrônico, conforme análise feita nas seções 3.4.2.1 e 1.2; Estima-se que haja potencial prejuízo à concorrência a partir da prática discriminatória da ECT tendo em vista a dependência que seus concorrentes apresentam da rede da empresa,[136] de enorme capilaridade e magnitude. Aliado a isso, o fato de a ECT possuir significativos benefícios, como imunidade tributária recíproca, isenção do controle de cargas da Receita e não sujeição a certas limitações da legislação estadual e municipal, reforça a possibilidade de dano concorrencial;

A atenção da ECT às tabelas oficiais de preços e descontos é constatação insuficiente para coibir práticas discriminatórias, que podem ocorrer com a criação de serviços específicos com condições mais benéficas, aliados à recusa em ofertá-los a concorrentes. A edição livre e unilateral, sem vinculação legal, dos requisitos específicos para a habilitação a consumir o e-Sedex, bem como os indícios de rigidez excessiva nesses requisitos e de falta de diferenciação relevante do produto pelo lado da demanda em relação ao Sedex e ao PAC, indicam estratégia da ECT de barrar concorrentes do acesso isonômico aos seus canais de distribuição e aos preços mais baixos do e-Sedex. Entre as evidências que se alinham a esta constatação: Informações apresentadas pela própria Representada a respeito do produto concorrente e-Direct (em resposta ao Ofício CADE/SG nº 1736/2014); Informações sobre os produtos e-Sedex, Sedex e PAC retiradas do site da ECT, que evidenciam preços e condições de contratação diferentes sem apresentar justificativa para tanto; Falta de razoabilidade econômica da justificativa alegada pela Representada de volume e regularidade como elementos para a exclusão de concorrentes do e-Sedex, visto que os dados apresentados em respostas da ECT aos Ofícios CADE/SG nº 1736/2014 e nº 2211/2014 sugerem que as concorrentes possivelmente apresentam demanda suficiente para emular a demanda de clientes atuais do e-Sedex.

Além disso, os requisitos de habilitação contratual não deixam margem para que concorrentes que eventualmente apresentem demanda em escala suficiente possam contratar o e-Sedex. De toda forma, ainda que não possuam demanda suficiente, não ficou demonstrado que o custo de permitir a contratação de concorrentes encareça demasiadamente o serviço uma vez montada a estrutura de atendimento em uma dada localidade; Falta de razoabilidade econômica das demais justificativas oferecidas pela ECT de redução do custo de atendimento para fins de estabelecer requisitos de habilitação contratual que excluem os concorrentes. Nesse sentido, não ficou provado a partir das manifestações da Representada que, ao postar objetos oriundos do comércio eletrônico, as concorrentes apresentariam características diferentes dos não-concorrentes quanto a: perfil dos objetos postados; menor área de cobertura do e-Sedex; modal de transporte utilizado; utilização de sistema de pré-postagem eletrônica. A partir do exposto, conclui-se que estão presentes no presente processo indícios conclusivos de que a ECT, por meio da recusa em contratar o e-Sedex com concorrentes, discrimina condições de contratação entre seus clientes finais do comércio eletrônico e suas concorrentes que desejam postar objetos oriundos desse setor sem que haja justificativas objetivas para a prática que demonstrem racionalidade econômica legítima.

Assim, entende-se que a infração restou configurada e, portanto, sugere-se a condenação da Representada quanto a esses fatos, nos termos dos arts. 13, VIII, e 74 da Lei Federal nº 12.529/2011, c/c os arts. 135 e seguintes do Regimento Interno do Cade. 3.4.2.2. Redespacho e Repostagem de Encomendas Os serviços de Redespacho e de Repostagem de Encomendas são serviços genéricos de postagem no mercado de encomendas cuja existência foi revelada durante a instrução a partir de manifestações do Representante e de ofícios enviados a concorrentes nesse mercado. O poder de mercado da Representada no mercado de encomendas como um todo já foi constatado na seção 1.3, que tratou preliminarmente desse grande segmento sem outras especificidades na dimensão produto. Inicialmente, cumpre observar que a oferta desses serviços não é tornada pública pela Representada. De fato, foi possível apurar a existência de assimetria de informação no mercado a respeito de quais agentes que estão habilitados a contratar os serviços da ECT. Em ofícios enviados por esta SG, indagou-se às empresas concorrentes se elas concordavam com a afirmação de que a ECT oferta serviços semelhantes a preços diferentes dependendo de quem a contrata. A partir das respostas, apurou-se uma percepção de que condições diferentes de contratação são praticadas pela Representada, porém as especificidades quanto ao nome dos serviços com discriminação e/ou dos clientes beneficiados nem sempre eram conhecidas por completo.

Nesse sentido, citam-se as seguintes respostas: Uma empresa que requereu tratamento sigiloso respondeu: “Sim[, a empresa respondente concorda com a afirmação]. Informalmente, a [empresa respondente] possui conhecimento de que a ECT oferta serviços semelhantes a preços discriminatórios. Quando se trata de um cliente-concorrente, as condições são sempre piores” (fl. 679, autos restritos ao Cade); Outra empresa respondeu: “Sim, concordamos. A ECT possui tabelas diferenciadas para clientes diretos e discrimina as empresas concorrentes” (fl.625, autos restritos ao Cade); A empresa Brasilog respondeu da seguinte forma: “A ECT [...] utiliza de sua estrutura como um todo para oferecer serviços variados com preços diferentes, muito embora efetue o transporte consolidado independente do que coletou. O E-sedex, o sedex e o PAC são exemplo disso” (fl. 994, autos públicos); A empresa Sabanco respondeu: “Sim, sabemos informalmente através de alguns de nossos clientes que os preços ofertados a eles são menores que os contratados por nossa empresa para os mesmos serviços” (fl. 964, autos públicos); Uma empresa concorrente respondeu: “No caso dos serviços contratados, constante em contrato, temos preços com condições diferenciados em relação a tabela oficial dos Correios” (fl. 494, autos restritos ao Cade).

No enunciado da pergunta dos ofícios, esta SG especificou os serviços ofertados a clientes não-concorrentes do setor financeiro e do comércio eletrônico, trazidos pelo Representante como principais beneficiários da discriminação. Conforme se observa dos trechos acima, além de confirmar a discriminação com relação a esses clientes,[137] as respostas também apontaram para suposta discriminação com relação a outros serviços não nomeados. Assim, é incerto quais serviços poderiam estar sendo utilizados para veicular suposta discriminação além desses dois setores. Não obstante, a partir das respostas aos Ofícios CADE/SG nº 1736/2014, nº 2766/2014 e nº 2767/2014, juntadas respectivamente às fls. 106-125 (autos restritos ao Cade e à Representada), 1489-98 e 1482-8 (autos de acesso restrito ao Cade),[138] foi possível identificar a existência dos serviços ora investigados (Redespacho e Repostagem de Encomendas). Na resposta ao primeiro ofício mencionado (1736/2014), a ECT traz tabela com um serviço denominado SEDEX Repostagem que está destinado “exclusivamente aos clientes [do] ramo de transporte cujos remetentes das suas postagens são terceiros” (fl. 111, autos restritos ao Cade e à Representada). Tem-se, portanto, a confirmação da existência do serviço discriminatório por parte da Representada. A propósito, cumpre ressaltar que, à semelhança dos requisitos de contratação do e-Sedex (v.

tópico anterior, item “a”), a ECT requereu que essa informação fosse tratada como de acesso restrito. Ou seja, ela possui um serviço destinado exclusivamente a concorrentes, mas pretende deixar esse fato confidencial. No entender desta SG, esse fato constitui um indício adicional da ilicitude da conduta da Representada. Já na rodada de instrução dos dois últimos ofícios citados, foram enviadas perguntas a grupos econômicos que contratam regularmente os serviços da Representada e que possuem, dentre as empresas que compõem o grupo, algumas empresas que atuam no setor de encomendas expressas. De modo a racionalizar e unificar os procedimentos, bem como a dar escala à sua demanda e aceder a níveis maiores de desconto por volume, tendo em vista que várias empresas desses grupos usam os serviços dos Correios, costuma-se fazer um contrato unificado que define os termos de contratação de todas as empresas do grupo com a Representada. (ACESSO RESTRITO AO CADE E AO SETCESP). Nos ofícios, foi perguntado se a Representada oferece de forma isonômica os mesmos serviços a todas as empresas dos grupos. Os elementos apurados nas respostas são descritos a seguir. (ACESSO RESTRITO AO CADE), que respondeu ao Ofício nº 2766/2014/CADE/SG, possui uma empresa denominada (ACESSO RESTRITO AO CADE) que concorre com a ECT no setor de entregas do comércio eletrônico.

Na resposta, (ACESSO RESTRITO AO CADE) afirma “[a]lém da mencionada restrição ao uso do e-SEDEX [analisadas na seção 3.4.2.1 anterior] a ECT ainda pretende aplicar novas restrições à (ACESSO RESTRITO AO CADE), agora em relação ao uso dos serviços PAC e SEDEX. O novo movimento da ECT agravará ainda mais os prejuízos causados à Transfolha, pela prática de preços ‘diferenciados’, através da criação de um novo serviço” (fl. 3237, autos públicos). Ao verificar as tabelas com os preços dos novos produtos sujeitos ao Redespacho (PAC Redespacho e Sedex Redespacho), é possível observar que os preços estão, em sua maioria, de 13% a 20% mais caros (ver tabelas de fls. 3269-74, autos públicos). Ainda, quanto aos critérios de contratação do novo serviço, (ACESSO RESTRITO AO CADE) apresentou dois documentos anexos à sua manifestação contendo as informações fornecidas pelos Correios. No primeiro, um email juntado à fl. 1531 (autos restritos ao Cade), uma pessoa assistente comercial da Representada informa que Recentemente os Correios criaram o serviço ‘Repostagem’, o qual foi delineado especificamente para empresas concorrenciais, ou seja, transportadoras e operadores logísticos, como é o caso da [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Portanto, até as tabelas que hoje estão sendo praticadas pela [ACESSO RESTRITO AO CADE] serão alteradas. Informo que essa mudança não será apenas para vocês, mas para todas as empresas concorrentes.

(Grifos adicionados.) O segundo documento é uma notificação formal timbrada do gerente de Clientes Corporativos da Diretoria Regional São Paulo Metropolitana dos Correios. Do conteúdo daquela missiva, destacam-se os seguintes trechos: Informamos que a ECT aprovou uma nova política comercial para os serviços de entregas de encomendas, denominado Repostagem de Encomendas, desenvolvido para empresas que atuam como entregadores de encomendas e que utilizam os serviços dos Correios para complementação de sua rede de distribuição. (fl. 1534, autos restritos Cade, grifos adicionados.) Cabe alertar que as condições de postagem desse novo serviço são diferenciadas, de modo que possui atributos específicos, como: [...] Impede a utilização de outros serviços de encomendas; [...] (ibidem) Diante do exposto, faz-se necessária a migração dos serviços de encomendas SEDEX e PAC constantes em vosso contrato conosco para os novos serviços de encomendas SEDEX Repostagem e PAC Repostagem, haja vista a descontinuidade dos serviços ora contratados. (fl. 1535, autos restritos Cade.) Semelhante padrão foi observado na resposta ao Ofício nº 2767/2014/CADE/SG, enviado ao (ACESSO RESTRITO AO CADE E AO SETCESP). A entidade possui uma empresa, a (ACESSO RESTRITO AO CADE E AO SETCESP), que concorre com a Representada no setor de encomendas expressas.

Ao ser indagada se a ECT ofertava de forma isonômica os serviços para todas as empresas do grupo, bem como, em caso negativo, quais os critérios utilizados por ela para se recusar a contratar determinados serviços, respondeu-se: Não, a ECT não disponibiliza para [ACESSO RESTRITO AO CADE] o mesmo portfólio de serviços que disponibiliza para as demais empresas do [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Estas possuem acesso a todo o portfólio de serviços, ao passo que [ACESSO RESTRITO AO CADE] tem acesso apenas ao serviço de Redespacho [ACESSO RESTRITO AO CADE] e com condições menos favoráveis do que aquelas disponibilizadas para o restante das empresas [ACESSO RESTRITO AO CADE] [...], conforme demonstram os Docs. 1 e 2 anexos. Até maio de 2014, não havia uma declaração expressa por parte da ECT declinando as razões para não disponibilização à [ACESSO RESTRITO AO CADE] do acesso ao mesmo portfólio de serviços e nas mesmas condições comerciais ofertadas às demais empresas do [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Em maio de 2014, de forma concomitante a um email (Doc. 3), a ECT explicitou que o único produto / serviço disponível à [ACESSO RESTRITO AO CADE] seria o Redespacho e em condições comerciais menos favoráveis que às adotadas ao restante do grupo (tais como tabelas de preços específicas, coleta programada – restrição de postos de coleta, uso obrigatório do SIGEP-WEB, indicação obrigatória de um único endereço para devolução de postagem, cotas mínimas etc.).

Ao ser indagado por telefone sobre os motivos para tanto, o funcionário da ECT, Sr. Armando Costa declarou que a [ACESSO RESTRITO AO CADE] e outras 22 (vinte e duas) empresas passaram a ser classificadas como “clientes estratégicos” pois que mantém com a ECT uma relação de clientela e ao mesmo tempo de concorrência. Exclusivamente por essa razão, isto é, por concorrerem com a ECT em grandes centros urbanos, não mais teriam acesso ao seu portfólio de produtos e serviços nas condições que ela pratica para quaisquer outras empresas que com ela guarda uma relação exclusiva de clientela (e não de concorrência). (Fls. 1483-4, autos restritos ao Cade, grifos no original.)[139] À fl. 1486 dos autos restritos ao Cade, a respondente elaborou, a partir da prova documental fornecida à fl. 1488 (mesmos autos), uma tabela sumarizando as diferenças nas condições de contratação dos serviços de Redespacho/Repostagem de encomendas. Assim como na resposta do Grupo Folha, ficou comprovado, por meio de documentos oficiais da Representada, que as diferenças nas condições de contratação não se limitam ao preço superior. O dano potencial da prática, exposto na seção 3.4.2, foi mencionado pela respondente como segue: a “ECT age dessa forma claramente visando a prejudicar o desempenho de seus concorrentes do segmento de encomendas, que dela dependem em razão da rede postal pública ser por ela exclusivamente controlada” (fl. 3229, autos públicos).

Por fim, um terceiro grupo econômico, que respondeu o Ofício nº 2765/2014/CADE/SG, afirmou que possui empresa concorrente com a ECT, mas que não há discriminação entre suas empresas por parte da Representada, estando todas habilitadas a contratar o mesmo portfólio de serviços (fls. 1173-4, autos restritos ao Cade). A comparação entre contratos da ECT com empresas de um mesmo grupo econômico fornece um controle adicional na análise das práticas discriminatórias. Isso porque, para fins de negociação contratual, cada um dos grupos (ACESSO RESTRITO AO CADE E AO SETCESP) podem ser vistos como um agente econômico só, com um só processo de tomada de decisão e poder de barganha perante a Representada. Nesse contexto, as evidências listadas acima permitem observar fortes indícios de tratamento discriminatório anticoncorrencial até mesmo dentro de um só grupo econômico, destinando às empresas concorrentes um tratamento e a todas as outras empresas um tratamento diverso. Visto que os serviços não-discriminatórios costumavam ser regularmente fornecidos aos mesmos concorrentes em época recente, tendo a Representada decido parar de oferecê-los, conclui-se que não há impedimento técnico, econômico ou operacional para a contratação com concorrentes. A justificativa apresentada pela ECT nas correspondências oficiais não se mostra legítima do ponto de vista antitruste, pois se baseia apenas no fato de que os clientes discriminados são seus concorrentes.

Ao contrário, esse argumento reforça a discriminação com intento anticompetitivo. Além disso, os indícios acima vão de encontro às alegações da Representada de que os critérios para a contratação dos produtos são objetivos e isonômicos na prática, visto que em geral qualquer empresa do grupo está habilitada a contratar qualquer serviço da ECT (inclusive o e-Sedex e as Remessas Expressa e Econômica) exceto as concorrentes, que não podem contratar nem mesmo os serviços básicos do monopólio legal da Representada. Para além das consequências atinentes à análise puramente concorrencial, tal restrição constitui afronta à própria função constitucional da ECT, que, conforme ela mesma coloca, não pode se recusar a contratar os serviços postais em decorrência de sua natureza de serviço público. Ainda, esta SG entende que o fato de não haver discriminação às empresas da entidade que respondeu ao Ofício nº 2765/2014/CADE/SG constitui indício desfavorável à Representada, pois elide o seu argumento de objetividade e alinhamento aos critérios legais na decisão de habilitar outras empresas a contratar seus serviços. Em outras palavras, o indício implica que a Representada estaria escolhendo qual concorrente deverá ser discriminado e qual poderá manter as condições mais benéficas de contratação.

Adicionalmente, o indício se soma à análise da seção anterior (e-Sedex) na evidência de que a simples adesão às tabelas oficiais de preços e descontos por parte da Representada não é condição suficiente para atestar a ausência de discriminação anticoncorrencial. Por fim, o indício serve, ainda, a ilustrar manifestação do poder de mercado da Representada, na medida em que ela pode se limitar a ferir apenas os concorrentes que mais lhe ameaçam ou cujo prejuízo seria mais estratégico, deixando, por deferência, outros concorrentes operarem normalmente. Em síntese, os indícios apurados em instrução a respeito da discriminação a partir do Redespacho e da Repostagem são: Por meio de alegação da própria Representada[140] e de emails, contratos e papeis timbrados, assinados por pessoas que são funcionárias suas,[141] restou documentalmente comprovada a existência dos serviços discriminatórios nas modalidades Redespacho e Repostagem de Encomendas; O poder de mercado da Representada nesse setor foi preliminarmente aferido na seção 1.3; O potencial danoso da conduta para a concorrência foi evidenciado na seção 3.4.2 e corroborado no caso concreto pela entidade que respondeu o Ofício nº 2767/2014/CADE/SG;

A justificativa para a adoção da conduta se baseia unicamente no fato de as clientes discriminadas serem concorrentes.[142] Como complemento às provas documentais, tem-se o fato de que a ECT prestou os serviços não-discriminatórios às mesmas concorrentes agora discriminadas durante longo período de tempo sem impedimentos de ordem técnica, econômica ou operacional, bem como que outras concorrentes não estão sendo discriminadas,[143] o que demonstra não haver impedimentos nesse sentido. Em sua peça de defesa, a Representada reconhece que pratica discriminação contra as concorrentes. Entretanto, alega (i) que não possui um serviço específico para concorrentes, mas apenas disponibiliza seus serviços normais sem descontos de escala, como se as concorrentes fossem clientes de prateleira no varejo, e (ii) que a discriminação possui uma justificativa econômica razoável, além de ser natural tendo em vista que se aplicaria a um serviço relevante diferente. Quanto ao primeiro ponto, a afirmação da ECT contraria diretamente os indícios colhidos em instrução relatados acima, que revelam que ela na verdade veda a contratação de seus serviços às concorrentes e lhes impõe condições de contratação artificialmente deterioradas por meio do Redespacho e da Repostagem.

Quanto ao segundo ponto, a ECT detalha seu argumento afirmando que opera necessariamente uma subvenção cruzada entre as áreas mais densas e atrativas, com preços mais altos, e as áreas menos densas e atrativas, com preços mais baixos. Essa subvenção seria característica da operação postal e necessária tendo em vista as obrigações de serviço público. Devido a essas obrigações, ainda, a ECT necessitaria estar presente em localidades que não seriam economicamente viáveis. As concorrentes, ao acessarem as tabelas de “atacado”, com descontos de escala, estariam terceirizando e contratando o serviço dos Correios apenas nos trechos deficitários, pelos quais os Correios não podem cobrar o preço de custo, mas sim um preço subsidiado, por força da subvenção cruzada. Assim, as concorrentes poderiam combinar o seu próprio preço menor nos trechos mais atraentes com o preço subsidiado dos Correios nos trechos menos atraentes ou inviáveis. Dessa forma, as concorrentes acabariam agindo como “agenciadoras de carga”, reunindo uma grande quantidade de demanda pulverizada para conseguir descontos de escala junto aos Correios. Segundo a Representada, isso acarretava uma “migração maciça” de clientes para o preço mais baixo das concorrentes e tinha como consequência o acesso de preços de atacado a clientes do varejo. Em última instância, restariam comprometidas a saúde financeira da ECT e a própria manutenção do serviço postal, obrigação constitucional da empresa.

Por conta dessa prática, as concorrentes teriam um perfil de demanda distinto, usando em geral serviços com alcance mais estadual ou regional, enquanto o restante da demanda teria perfil mais equilibrado entre rotas nacionais, regionais e estaduais. Nas palavras da Representada: O resultado final é que as concorrentes se beneficiam de uma brecha na regra comercial da ECT para obter lucro sem realizar investimentos em infraestrutura e sem riscos, ao passo que a ECT obtém resultado operacional negativo pela obrigatoriedade de manutenção da via postal em todo o território nacional de forma obrigatório, contínua e universal. Apesar da justificativa oferecida pela ECT, esta SG entende que não foi apresentada prova da necessidade da medida por ela adotada. A ECT não ofereceu nenhum dado ou estudo interno que permita confirmar ou inferir suas alegações. Além disso, o mecanismo do prejuízo por ela sofrido não parece estar inteiramente claro, visto que os descontos de escala em geral servem para efetuar um mero repasse das economias absolutas de custo experimentadas pela empresa, o que implica que a ECT não deveria, a princípio, sofrer prejuízo se sua demanda pulverizada for agregada por agenciadoras de carga.

Além disso, ao ser questionada por esta SG por meio do Ofício nº 3676/2016/CADE acerca da magnitude da receita que a empresa deixaria de auferir caso não adotasse a discriminação, a ECT estima o valor de (ACESSO RESTRITO CADE E REPRESENTADA), o que é ínfimo se comparado à sua receita de vendas (menos de 0,1% considerando a receita de mais de R$ 17 bilhões em 2015). Tendo em vista que as concorrentes dependem necessariamente da rede da ECT, como colocado na parte introdutória do presente documento, o dano causado às concorrentes com a prática investigada poderia ser evitado caso a ECT procedesse a um mecanismo de ajuste mais proporcional, a exemplo de uma revisão dos patamares de descontos à escala. A partir do exposto, conclui-se que estão presentes no presente processo indícios conclusivos de que a ECT, por meio da recusa em contratar seus serviços com determinadas concorrentes, ofertando-lhes em vez disso as modalidades de Redespacho e Repostagem de Encomendas, discrimina condições de contratação entre clientes não-concorrentes e clientes concorrentes no mercado de encomendas sem que haja justificativas objetivas e razoáveis para a prática que demonstrem racionalidade econômica legítima. Assim, entende-se que a infração restou configurada e, portanto, sugere-se a condenação da Representada quanto a esses fatos, nos termos dos arts. 13, VIII, e 74 da Lei Federal nº 12.529/2011, c/c os arts. 135 e seguintes do Regimento Interno do Cade. 3.4.2.3.

Outros serviços Na Nota Técnica nº 1/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0151146), que fundamentou o encerramento da fase de inquérito e a instauração de processo administrativo na presente investigação, esta SG relatou que poderia haver outros serviços objeto de discriminação anticoncorrencial por parte da Representada. Aquela constatação foi oriunda de indícios preliminares de que a ECT manteria tabelas distintas entre concorrentes e não concorrentes para serviços cuja identificação não era ainda possível em razão da natureza dos indícios obtidos. Por este motivo, a SG incluiu no escopo de investigação da fase de processo administrativo a categoria mais ampla de “outros serviços”, ao lado do e-Sedex e do Redespacho/Repostagem analisados acima. O caráter mais aberto dessa categoria foi calcado na observação de que os indícios eram suficientes para a abertura de processo administrativo, mas que a investigação ulterior deveria proceder à especificação de todos serviços nela incluídos. Porém, durante a instrução do processo administrativo não foi possível identificar a quais serviços poderiam se referir aqueles indícios preliminares. Tendo em vista essa constatação, a SG conclui que não foram coletados indícios suficientes para a condenação da Representada quanto a suposta discriminação anticompetitiva com relação a outros serviços. 4. RECOMENDAÇÃO Diante do exposto, nos termos do art. 74 da Lei Federal nº 12.529/2011 e do art.

156, § 1º, do Regimento Interno do Cade, recomenda-se que sejam remetidos os autos do presente processo ao Presidente do Tribunal do Cade para julgamento, opinando-se pela configuração de infrações da ordem econômica praticada pela Representada, consistente em abuso do direito de petição, restrição pura à concorrência e tratamento discriminatório, condutas passíveis de enquadramento no artigo 36, incisos I e IV combinados com o seu §3º, incisos III, IV, V, X e XI da Lei Federal nº 12.529/2011, correspondentes ao art. 20, incisos I e IV, combinados com o art. 21, incisos IV, V, VI, XII e XII, da Lei Federal nº 8.884/1994. Recomenda-se, também, que o Tribunal pondere a eventual necessidade de comandar à ECT medidas para fazer cessar as práticas anticompetitivas identificadas. Estas as conclusões. Encaminhe-se Superintendente-Geral. [1] Faz-se aqui a ressalva de que, desde o julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 46, a palavra “monopólio” não é estritamente correta em termos jurídicos para designar a situação da Representada. Segundo o Supremo Tribunal Federal em acórdão naquele processo, a melhor expressão seria “exclusividade”. Entretanto, os termos serão aqui utilizados como sinônimos, sem intenção de afrontar ou discordar da definição do STF, mas apenas de se utilizar do conceito de “monopólio” da teoria econômica, cuja abordagem analítica é indiferente às considerações de legalidade ou regime jurídico. V. nota nº 3.

[2] Utiliza-se aqui o termo “alternativo” para se referir ao que a doutrina processualista chama de “sucessivo”, isto é, o pedido que deve ser considerado caso o pedido principal não seja aceito. [3] Daí a rejeição ao termo jurídico “monopólio” por parte do STF, que entendeu não ser possível falar em monopólio para serviço público, mas apenas para atividades econômicas em sentido estrito, ou seja, aquelas que não são serviço público (ver também nota nº 1). [4] A expressão “competência compartilhada” se refere à prestação em regime de concorrência (i.e. “compartilhada” pela iniciativa privada e pela ECT). Grifos adicionados. STF. Notícias STF: STF mantém monopólio dos Correios para correspondências pessoais (atualizada). Publicado em: 5 de agosto de 2009. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=111512. Acesso: 18 de julho de 2014. [5] A título de exemplo, uma modalidade possível de interação está relacionada ao conceito específico de “última milha”, em que uma empresa utiliza sua própria rede até o último ponto que ela consegue chegar, ponto em que o objeto é postado nos Correios para ser entregue ao destinatário final. [6] Impactos do Abuso de Posição Dominante da ECT em Mercados não Reservados, fls. 2142-96, autos públicos.

[7] Diz-se “a princípio” porque a divergência de interpretação acerca da abrangência do conceito de carta (conforme relatado na seção 1.1) se dá principalmente nesse segmento, existindo alguns objetos postais de pequeno porte com classificação ambígua na Justiça. A depender da classificação de um objeto como “carta”, nos termos legais, o monopólio legal pode ou não se aplicar, o que determina a própria definição da dimensão produto do mercado de encomendas expressas. Os principais objetos controversos discutidos no presente processo são cartões magnéticos, talões de cheque e documentos pessoais (ver seção 3.3.4.1). A presente Nota Técnica não se volta à definição de interpretação jurídica correta do conceito de “carta”, o que tem sido discutido no Judiciário. Não obstante, uma investigação mais profunda nesse sentido não está descartada em etapas posteriores do presente processo. Trabalha-se aqui com o cenário de não haver interpretação definida, de modo a não eliminar a possibilidade de que tais objetos sejam classificados como encomendas e, portanto, estejam no regime de concorrência.

Além de ser o cenário mais conservador de análise, trata-se também do cenário mais plausível, conforme análise da litigância da Representada e da jurisprudência que ela colaciona para defender a sua interpretação (ver seção 3.2.4.1, que analisa em números o sucesso da Representada, evidenciando a escassez de julgados dos tribunais superiores sobre a matéria assim como a elevada taxa de sucesso da Representada na Justiça Federal quanto a alguns temas). [8] Ato de Concentração nº 08012.010548/2011-00 (Requerentes: DGB e Tex Courier), julgado em 26.9.2012. [9] Atos de Concentração nº 08700.004030/2012-51 (Requerentes: Fedex e Rapidão Cometa), julgado em 26.09.2012, nº 08012.002321/2012-63 (Requerentes: UPS e TNT), julgado em 26.9.2012 e nº 08012.000613/2006-13 (Requerentes: Aero-LB Participações S.A. e Volo do Brasil S.A.), julgado em 12.4.2006. Averiguação Preliminar nº 08012.004510/2009-75 (Representante: UNIMED de Joinville – Cooperativa de Trabalho Médico, Representada: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos). [10] A inclusão do mercado relevante de cartas, cartões-postais e correspondência agrupada como objeto do presente processo é uma opção conservadora de análise por parte desta SG. Isso porque a definição jurídica do termo “carta” não é de consenso entre as partes, tendo o Representante classificado vários itens como encomendas ou impressos, enquanto a Representada os classifica como cartas, estendendo a eles seu monopólio.

Assim, a definição preliminar do escopo de análise abrangendo os dois mercados, e não apenas o de encomendas, reflete a divergência de interpretação jurídica das partes. [11] A esse exemplo, veja-se o AC 08012.006171/2010-03, em que se reconheceu a possibilidade de competição entre empresas de gás canalizado de todo o país, sejam elas públicas ou não. [12] Por outro lado, o fato de os preços dos Correios no serviço de entrega expressa de encomendas serem maiores que o da média do mercado vai em sentido contrário à afirmação do Representante de que a ECT utilizaria o lucro na atividade sobre monopólio (entrega de cartas) para subsidiar a entrega de encomendas. Dado o cenário exposto, parece ser mais provável a tese contrária, apresentada pelos Correios, de que o serviço em mercado competitivo subsidiaria o serviço de entrega de cartas. De todo modo, o subsídio cruzado ao serviço postal não se constituiria como justificativa para supostas condutas anticompetitivas. [13] Ofícios nº CADE/SG 5763/2013, ao Representante Setcesp, e nº 5764/2013, ao Sindicato das Empresas de Transportes de Cargas no Distrito Federal (SINDIBRAS). [14] Resposta e lista de associados do SINDIBRAS às fls. 636-641. Resposta e lista de associados do Setcesp às fls. 865-873 dos autos de acesso restrito ao Cade e ao Representante. [15] Ofícios CADE/SG da sequência de nºs 5974/2014 a 6016/2014 (fls. 644-793).

[16] Especificamente quanto à Rio Linhas Aéreas S.A., cumpre ressaltar que houve, de fato, uma operação envolvendo a empresa e a ECT e que tal operação foi regularmente notificada por meio do Ato de Concentração nº 08700.003530/2014-38 e aprovada pelo Cade. Ainda, quanto à Valid, a empresa apresentou petição SEI nº 0172761 alegando que não houve nenhuma operação entre ela e a Representada. [17] Considerando os aspectos em comum entre a conduta aqui investigada e a conduta objeto do Processo Administrativo nº 08012.011508/2007-91 (Representante: Associação Brasileiras das Indústrias de Medicamentos Genéricos - Pró Genéricos, Representadas: Eli Lilly And Company, Eli Lilly do Brasil S.A.), esta seção foi reproduzida da análise teórica da Nota Técnica nº 241/2014/CADE/SG, emitida como parecer desta SG naquele caso. Apenas a parte referente ao teste POSCO foi alterada, recebendo maior aprofundamento necessário à análise do presente caso (seção 3.2.1.2). Além disso, a presente seção 3.2.1 foi atualizada com alguns aspectos da análise da SG naquele processo. [18] Processo Administrativo 08012.004484/2005-51 (Representante: SEVA Engenharia Eletrônica S.A., Representadas: Siemens VDO Automotive Ltda., Continental do Brasil Indústria Automotiva Ltda.), julgado em 18.08.2010. [19] Art. 16 “Responde por perdas e danos, aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente”. Art. 17 “Reputa-se litigante de má-fé aquele que:

(...) III – usar do processo para conseguir objeto ilegal; (...)VI – provocar incidentes manifestamente infundados (...)”. Art. 18 “O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a 1% sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou (...)”. [20] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do Direito: Civil Law e Common Law. Revista de Processo, 172, junho 2009. Disponível em: http://xa.yimg.com/kq/groups/21854371/86142167/name/Teresa+Wambier+-+S%C3%BAmula+Vinculante.PDF. Acesso em: 5 ago. 2014. [21] Nos Estados Unidos, “probable cause” (ou causa provável) é uma espécie de condição da ação. Entende-se como causa provável o fato de um querelante ter, de boa fé, uma crença razoável de que possui chances de seu pleito judicial ser deferido no Poder Judiciário. [22] “Probable cause is the existence of such facts and circumstances as would excite the belief in a reasonable mind, acting on the facts within the knowledge of the prosecutor, that the person charged was guilty of the crime for which he was prosecuted”. [23] Quanto à possibilidade jurídica do pedido, Marcus Correia explica que “caso haja vedação ao pedido no ordenamento jurídico, inclusive pela ausência de sua previsão legal, o juiz deve dar pela carência da ação por impossibilidade jurídica.

Essa condição da ação deve ser entendida à luz da ausência de vedação a que se deduza em juízo determinado provimento. No entanto, de forma mais abrangente Arruda Alvim diz que “por possibilidade jurídica do pedido, enquanto condição da ação, entende-se que ninguém pode intentar uma ação sem que peça providência que esteja, em tese, prevista, ou que a ela óbice não haja, no ordenamento jurídico” (CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Teoria geral do processo. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009). Quanto ao interesse de agir por parte do querelante em âmbito judicial, Amendoeira explica que: “O interesse de agir significa que, apesar de o Estado ter interesse direto na prestação da atividade jurisdicional, esse interesse só se manifesta se daí for extraído algum resultado útil em termos de pacificação social. A prestação jurisdicional, portanto, ao ser pedida, deve revelar-se adequada e necessária (e esse exame deve ser feito, necessariamente, à luz do direito material). A necessidade repousa no fato de que a tutela não pode ser obtida sem a interferência estatal (não há necessidade de se mover ação de cobrança sem o vencimento da dívida), ou porque o réu se recusa a fazê-lo, ou porque a lei exige que tal direito não possa ser cumprido espontaneamente (ações constitutivas necessárias).

“A adequação traduz-se no fato de que deve haver um nexo causal, uma relação entre a situação lamentada e o provimento solicitado (o provimento dever ser adequado e suficiente para debelar o mal de que o autor se queixa). Assim, a parte possui um direito substancial que entende lesado e se vale de outro direito, o de ação, para, por meio do processo, obter uma tutela jurisdicional que afaste a lesão a esse direito. Portanto, claro está que existem dois interesses, um de ordem substancial e outro de ordem processual. O direito de agir corresponde à última categoria. Muito bem. Vezes há que a parte entende possuir um direito substancial lesado, mas, ao se valer do processo para protegê-lo, não elege a via adequada ou deixa de requerer a tutela efetiva para sua proteção, de modo que, independentemente do fato de se estabelecer se a parte possui ou não razão, o juiz, de antemão, sabe que o provimento requerido de nada adiantará a essa parte para que ela venha a satisfazer a seu direito substancial. Verificada tal hipótese, estará caracterizada a ausência de interesse em determinada ação. Em outros casos, apesar de a via eleita e a tutela requerida serem aparentemente adequadas, fatos existem que comprovam que a parte não necessita do Poder Judiciário para obter a tutela, seja por ela já ter sido entregue, seja por ser infundado o receio de dano justificador do pedido de tutela.

Dessa forma, para que esteja presente essa condição da ação, a tutela requerida deve ser não só adequada como também necessária” (AMENDOEIRA Jr., Sidnei. Manual de direito processual civil, volume 1 : teoria geral do processo e fase de conhecimento em primeiro grau de jurisdição. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 140). Marcus Gonçalves, no mesmo sentido, menciona que o interesse de agir “é constituído pelo binômio necessidade e adequação. Para que se tenha interesse é preciso que o provimento jurisdicional seja útil a quem o postula. A propositura da ação será necessária quando indispensável para que o sujeito obtenha o bem desejado. Se o puder sem recorrer ao Judiciário, não terá interesse de agir. É o caso daquele que propõe ação de despejo, embora o inquilino proceda à desocupação voluntária do imóvel, ou do que cobra dívida que nem sequer estava vencida. A adequação refere-se à escolha do meio processual pertinente, que produza um resultado útil. Por exemplo, o portador de título executivo não tem interesse em um processo de conhecimento. A escolha inadequada da via processual torna inútil o provimento e enseja a extinção do processo sem resolução de mérito.” (GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios Novo curso de direito processual civil, volume 1 : teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p.79).

Quanto à legitimidade das partes, Correia, também, refere que “para que determinada ação possa prosperar, ao menos no sentido de que possa ser analisada no seu mérito, é indispensável que seja proposta por aquele que titulariza o direito material contra aquele que é devedor da prestação desse mesmo direito material”. (CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Op. cit.). De forma exemplificativa, uma parte que solicita proteção patentária, sem título patentário (ou com título inválido ou ineficaz), é, portanto, parte ilegítima para solicitar tal proteção em âmbito judicial. [24] COHEN, Joel M.; SHETH, Manisha M. Recent Developments in the Application of the Noerr Doctrine. ABA Spring Meeting Program: Section of Antitrust Law, abril 2003. Disponível em: < http://apps.americanbar.org/antitrust/at-committees/at-exemc/pdf/noerr.pdf>. Acesso em: em 27 set. 2013. [25] “Stent cardíaco é uma endoprótese expansível, em formato de tubo, normalmente fabricada com metal (especialmente nitinol, aço e ligas de cromo e cobalto), perfurado, que é colocado no interior de uma artéria para prevenir ou evitar a obstrução do fluxo no local por entupimento desses vasos. Existem também os chamados stents farmacológicos, revestidos com fármacos, que são lentamente e gradativamente liberados na artéria”, segundo o site http://www.infoescola.com/medicina/stent-cardiaco/. Acesso em: 04 dez. 2013.

[26] Teoria segundo a qual se busca aumentar o escopo patentário para além da literalidade das reivindicações existentes na carta patente. [27] Ver também os seguintes casos: Eon-Net LP v. Flagstar Bancorp, 653 F.3d 1314, 1326 (Fed.Cir.2011): o autor possuía uma patente a respeito de uma tecnologia que escaneava e extraía dados de documentos impressos, mas buscou, segundo entendimento do tribunal norte-americano, sem base objetiva, estender sua patente para extração de dados de documentos eletrônicos; In re Buspirone Patent Litigation, 185 F.Supp.2d 363, 376 (S.D.N.Y.2002): a Bristol-Myers sabia que já havia expirado a patente do medicamento à base de buspirona. Ou seja, o princípio ativo buspironaestava em domínio público. Todavia, apresentou uma patente secundária, de número 365, que se referia a um metabolito que o corpo humano produz, naturalmente, em reação à buspirona. Embora sua patente tenha sido para um metabolito específico, segundo o Judiciário norte-americano, a Bristol-Myers teria se posicionado no sentido de que poderia reivindicar novamente o monopólio da buspirona, em que pese ter expirado a patente primária deste princípio ativo. Por outro lado, a Corte Distrital de Nova Iorque compreendeu que “é evidente que após a expiração de uma patente o monopólio por ela criado deixa de existir, e o direito de fazer o que antes era protegido pela patente torna-se propriedade pública Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141, 152, 109 S.Ct.

971, 103 L.Ed.2d 118 (1989) (citando com aprovação Singer Mfg. Co. v. June Mfg. Co., 163 U.S. 169, 185, 16 S.Ct. 1002, 41 L.Ed. 118 (1896)) [aspas omitida]. [...] assim, o argumento de Bristol-Myers ignora a lei e tenta justificar a retirada de propriedade que pertence ao domínio público). Nestas circunstâncias, a conduta da Bristol-Myers, de listar a patente 365 e de apresentar ações judiciais subsequentes teria sido sem base objetiva’”. [28] CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no direito civil. 2ª ed. Coimbra, Portugal: Almedina, 2001, p. 745. [29] Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado. [30] Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. [31] Art. 415. Ao início da inquirição, a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado. Parágrafo único. O juiz advertirá à testemunha que incorre em sanção penal quem faz a afirmação falsa, cala ou oculta a verdade. [32] Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. [33] BITENCOURT, Cesár Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, 1, 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 312. [34] Vale ressalvar desde logo, contudo, que a depender da situação, segundo se verá, por exemplo, quando da explanação da doutrina do teste POSCO, que será vista na subseção seguinte, quando ocorre o ajuizamento de várias ações com intuito abusivo, em certos casos mesmo a existência de algumas decisões favoráveis ao autor não excluem a configuração da conduta de sham litigation. [35]“A winning lawsuit is by definition a reasonable effort at petitioning for redress and therefore not a sham. On the other hand, when the antitrust defendant has lost the underlying litigation, a court must ‘resist the understandable temptation to engage in post hoc reasoning by concluding’ that an ultimately unsuccessful ‘action must have been unreasonable or without foundation.’ Christiansburg Garment Co. v. EEOC, 434 U. S. 412, 421–422 (1978). Accord, Hughes v. Rowe, 449 U. S. 5, 14–15 (1980) (per curiam). The court must remember that ‘[e]ven when the law or the facts appear questionable or unfavorable at the outset, a party may have an entirely reasonable ground for bringing suit.’ Christiansburg, supra, at 422” (Citação do caso PRE). [36] Voto do ex-Conselheiro César Mattos, Processo Administrativo nº 08012.004484/2005-51 (ver nota nº 17).

[37] Em que se estabeleceu o teste POSCO, utilizado aqui para aferir a existência do tipo B de litigância abusiva anticompetitiva. USS-POSCO Indus. v. Contra Costa County Building & Constr. Trades Council, 692 F.Supp. 1166 (N.D.Cal.1988). [38] Tradução livre. No original: “When dealing with a series of lawsuits, the question is not whether any one of them has merit--some may turn out to, just as a matter of chance […]”. [39] Twin City Bakery Workers & Welfare Fund v. Astra Aktiebolag, 207 F. Supp. 2d 221, 224 (S.D.N.Y. 2002). [40] No mesmo sentido, ver SALGADO, L. H.; MORAIS, R. P. A New Test For Anticompetitive Litigation. 2013, p. 10. Disponível em: http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1025&context=lucia_salgado. Acesso em: 4 ago. 2014. [41] Kaiser Foundation Health Plan v. Abbott Labs. 552 F.3d 1033 (9th Cir. 2009). [42] Ver SALGADO & MORAIS (2013), op. cit., nota nº 39, ibidem. [43] Tradução livre. No original: “While there is no particular win-loss percentage that a litigant must achieve to secure the protection of the First Amendment, a one-out-of-fourteen batting average at least suggests ‘a policy of starting legal proceedings without regard to the merits and for the purpose of [violating the law]’”. Waugh Chapel South, LLC v. United Food and Commercial Workers, 12-1429 (4th Cir. 2013). [44] Tradução livre. No original: “a district court should conduct a holistic evaluation of whether ‘the administrative and judicial processes have been abused.’ Cal.

Motor, 404 U.S. at 513. The pattern of the legal proceedings, not their individual merits, centers this analysis” [45] Tradução livre. No original: “One claim, which a court or agency may think baseless, may go unnoticed; but a pattern of baseless, repetitive claims may emerge which leads the factfinder to conclude that the administrative and judicial processes have been abused. That may be a difficult line to discern and draw. But once it is drawn, the case is established that abuse of those processes produced an illegal result [...]”. [46] FEDERAL TRADE COMMISSION (FTC) [Estados Unidos da América (EUA)]. Enforcement perspectives on the Noerr-Pennington Doctrine: An FTC Staff Report. Out. 2006. Disponível em: http://www.ftc.gov/reports/P013518enfperspectNoerr-Penningtondoctrine.pdf. Acesso em: 7 out. 2014. [47] Alem de tudo, dentre as possíveis misrepresentations, é possível ainda, entre outras, existir aquelas que digam respeito a segredos de negócio (como se verifica no caso CVD, Inc. v. Raytheon Co., 769 F.2d 842, 851 - 1st Cir., 1985). [48] Ver os documentos disponíveis em: http://www.ftc.gov/os/adjpro/d9305/040706commissionopinion.pdf. [49] Tal hipótese de fraude é conhecida como emboscada patentária. [50] Conforme Código de Processo Civil, Art. 17 “Reputa-se litigante de má-fé aquele que: I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; Vl - provocar incidentes manifestamente infundados. VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório. [51] Sem contrariar texto expresso em lei ou, quando contrariar, fazer a ressalva que sua interpretação é contra legem. [52] Ver manifestação de fls. 2783-96 (autos públicos). [53] Cumpre lembrar que a definição jurídica de “carta” não é precisa (ver seção 1.1). Além disso, a ECT possui uma interpretação própria desse termo que nem sempre condiz com a interpretação majoritariamente dada pelo Judiciário (a título de exemplo, veja-se a análise quantitativa preliminar dos temas C e D, seções 3.2.4.1.4 e 3.2.4.1.5). Assim, não se descarta a possibilidade de que a construção jurisprudencial pretendida pela Representada seja demasiadamente ampla, em que o uso de termo genérico “carta” pode gerar incerteza para os concorrentes em mercados que não estão, a princípio, sujeitos ao monopólio. [54] Para uma lista desses custos, veja-se a seção 3.2.4.3.2. [55] Conforme descrito na seção 1.1 (definição jurídica do monopólio postal), constituem exceção ao monopólio postal o transporte e a entrega eventuais e sem fins lucrativos. [56] § 2º - Não se incluem no regime de monopólio: [...] b) transporte e entrega de carta e cartão-postal; executados eventualmente e sem fins lucrativos, na forma definida em regulamento.

[57] Averiguação Preliminar nº 08012.004510/2009-75 (Representante: UNIMED de Joinville – Cooperativa de Trabalho Médico, Representada: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos). [58] Na planilha apresentada inicialmente pela Representada, 12 processos apareciam duplicados, isto é, repetidos, contabilizados duas vezes. Não foi encontrado motivo para a duplicação de tais processos, sendo que se tratavam exatamente dos mesmos autos com mesma numeração. [59] O que o Representante coloca como número inválido se refere a numerações que não retornam nenhum resultado na busca do sítio eletrônico dos tribunais. Tais buscas informam que o processo é inexistente ou tramita em segredo de justiça. [60] Ressalta-se que, apesar da filtragem, ainda havia um processo repetido na planilha apresentada pelo Representante (Processo nº 2009.83.00.006808-4). Assim, após a exclusão do repetido, a amostra inicial de 282 feitos foi reduzida para 281. No Anexo I da presente Nota Técnica (SEI nº 0151778), é possível encontrar todos os 821 processos fornecidos pela ECT, bem como o motivo da exclusão de cada processo excluído na filtragem feita pelo Representante. No Anexo I constam ainda os resultados de cada um dos 281 processos que passaram pela filtragem, o que foi usado como resultados da análise quantitativa preliminar da presente Nota Técnica (seção 3.2.4.1). [61] Com a exceção de decisões liminares, quando ainda não havia sentença ou acórdão.

Nesses casos, a liminar mais recente foi contabilizada. [62] A 1ª Região abrange os seguintes estados: Acre, Amapá, Amazonas, Bahia, Distrito Federal, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Minas Gerais, Rondônia, Pará, Piauí, Roraima e Tocantins. [63] A 3ª Região é composta pelos estados do Mato Grosso do Sul e de São Paulo. [64] A 2ª Região compreende os estados do Espírito Santo e do Rio de Janeiro. [65] A 5ª Região é formada pelos estados de Alagoas, Ceará. Paraíba, Pernambuco, Rio Grande do Norte e Sergipe. [66] A 4ª Região abrange os estados da região Sul (Paraná, Rio Grande do Sul e Santa Catarina). [67] A antecipação de tutela ou antecipação dos efeitos da tutela é uma decisão por meio da qual se adianta o provimento judicial requerido pelo demandante antes do julgamento final de mérito, desde que sejam preenchidos os requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil (prova inequívoca, fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu). O adjetivo “liminar” se refere a decisão tomada ainda no início do processo (ex.: medida cautelar liminar). Nos termos do art. 473, §3º, da mesma lei: “Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada”.

[68] Considerando que houve 270 pedidos de tutela antecipada na amostra e 54 pedidos cujo resultado não é revelado nos sites do Judiciário, 270 – 54 = 216. E considerando que 48% de 54 é aproximadamente igual a 26, tem-se 104 + 26 = 130. [69] Para a análise desse impacto, ver: na conduta de litigância anticompetitiva, seção 3.2.4.3; na conduta de restrição pura à concorrência, seção 3.3.4. [70] Vale lembrar que nem todos os resultados dos pedidos de antecipação puderam ser verificados, o que ocorreu em 11 processos (v. Tabela 4), em virtude de limitações na transparência dos portais das Justiças Federais. [71] Repise-se que há apenas o percentual mínimo de 50% de insucesso: abaixo desse percentual (i.e. mais de 50% de ações vitoriosas) não foi possível encontrar nenhuma condenação em jurisprudência no Brasil ou nos EUA (onde surgiu a conduta de sham litigation). [72] “Quando há clara carência das condições da ação, omissões relevantes ou posições contraditórias por parte dos querelantes, que podem criar confusão no Poder Judiciário” (ver seção 3.2.1.5). [73] Ex.: “Ressalte-se [...] que a realidade de muitos municípios, dada, na maioria dos casos, a sua diminuta área territorial, permite que os diversos carnês de IPTU sejam entregues por meio próprio do corpo municipal, o que poderia até diminuir custos de arrecadação” (STJ. REsp 1141300/MG, Relator: Ministro Hamilton Carvalhido, julgado em 25.08.2010, S1 - Primeira Seção, DJe 5.10.2010).

[74] O lançamento direto, de ofício ou ex officio é uma modalidade de constituir o crédito tributário em que o ente público sujeito ativo da tributação é inteiramente responsável por todas as etapas do lançamento. Difere do lançamento por declaração ou misto (em que a pessoa contribuinte/responsável fornece as informações necessárias para que o fisco possa calcular o montante e cobrá-lo) e do lançamento por homologação ou autolançamento (em que a contribuinte/responsável faz quase todas as etapas do lançamento, tais como subsunção do fato à norma, autoidentificação como sujeito passivo e cálculo e recolhimento do montante devido). [75] STJ. REsp 1141300/MG, Relator: Ministro Hamilton Carvalhido, julgado em 25.8.2010, S1 - Primeira Seção, DJe 5.10.2010. Vejam-se, ainda, duas decisões anteriores que conformaram regras jurisprudenciais no sentido de possibilitar tal conclusão: (i) “[a] notificação do lançamento do crédito tributário constitui condição de eficácia do ato administrativo tributário, mercê de figurar como pressuposto de procedibilidade de sua exigibilidade” (STJ. AgRG no Ag 1126774/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 11.5.2010, DJe 26.5.2010); e “[...] a remessa, ao endereço do contribuinte, do carnê de pagamento do IPTU é ato suficiente para a notificação do lançamento tributário” (STJ. REsp 1111124/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22.4.2009, DJe 4.5.2009).

[76] TRF da 1ª Região, Agravo de Instrumento nº 2006.01.00.017217-7/MG, Relator Convocado Juiz Federal Leão Aparecido Alves, Sexta Turma, DJ de 25.09.2006, p.93. [77] Tese que foi mais extensamente apresentada no parecer econômico de Paulo Furquim de Azevedo que acompanha a representação, juntado às fls. 379-474 dos autos públicos. [78] Ressalta-se que a assimetria de custos indiretos é causada pela própria natureza da litigância judicial, sendo observada em qualquer litígio entre concorrentes e não estando atrelada a nenhuma condição específica da Representada. Os privilégios processuais da ECT não contribuem para a existência dessa assimetria. [79] De fato, no já mencionado Processo Administrativo nº 08012.004283/2000-40, em que a então Representada Box 3 foi condenada por litigância abusiva anticompetitiva, o Conselheiro-Relator do caso foi enfático ao destacar o caráter danoso desse tipo de medida e ao repreender o seu uso temerário. Cita-se: “A mera existência dos processos já beneficiou, ilicitamente, a Box 3, que não atuou com lealdade processual. Diz-se isto porque, já sabendo que seu pleito havia sido várias vezes refutado pelo Poder Judiciário – e que sua interpretação destoa da literal interpretação da Lei de Direitos Autorais, como conduta de lealdade processual, a representada DEVERIA dizer que está solicitando a revisão de uma interpretação sólida sobre esta matéria.

Também, a parte NÃO PODERIA fazer a solicitação de exclusão de concorrentes via medida liminar, a respeito de um assunto como este, neste contexto específico e com base neste argumento. Um pedido liminar é um pedido precário, com análise perfunctória, no qual o juiz não está de posse de todos os elementos suficientes a construir sua convicção sobre o mérito da causa. [...] Assim, os pedidos liminares, nos moldes deste caso, acarretaram risco sobre o ambiente concorrencial, não compensado por qualquer espécie de eficiências”. [80] Isto é, “quando a parte ajuíza uma série de ações contra concorrentes, também com baixa probabilidade de provimento favorável e de forma a gerar danos colaterais, gerando custos ou retirando, mesmo que temporariamente, rivais do mercado, gerando efeitos anticompetitivos no mercado”. V. seção 3.2.1.5 para um resumo dos tipos de litigância abusiva anticompetitiva. [81] Tradução livre. No original: “In antitrust jurisprudence, ‘reasonableness’ sums up the judgment that behavior is consistent with the antitrust laws. A monopolist acting reasonably does not violate Sherman Act §2. Reasonable collaboration among competitors does not violate Sherman Act §1”. AREEDA, Philip. E.; HOVENKAMP, Herbert. Antitrust Law: An analysis of Antitrust Principles and Their Application, v. VII. 2ª ed. Nova Iorque, Estados Unidos da América: Aspen Publishers, 2003, p. 335. [82] FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. 3ª ed. São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 205. [83] Ver FORGIONI, Paula A. op. cit., nota nº 82, pp. 200-201. [84] FRIEDA, Geisy. Obrigação de não-concorrência: Diretrizes para aplicação no âmbito civil e antitruste. São Paulo: Editora Singular, 2007, p. 146. [85] Ver FORGIONI, Paula A., op. cit., nota nº 82, cap. 5. [86] Tradução livre. No original: “Although reasonableness is usually judged case by case, it is sometimes made for a class of conduct, such as price fixing, which is then said to be intrinsically or ‘per se’ unlawful”. AREEDA, Philip. E.; HOVENKAMP, Herbert. Op. cit, nota nº 81, ibid. [87] Tradução livre. No original: “We define a particular horizontal agreement as ‘naked’ if it is formed with the objectively intended purpose or likely effect of increasing price or decreasing marketwide output in the short run, with output measured by quantity or quality”. HOVENKAMP, Herbert. Antitrust Law: An analysis of Antitrust Principles and Their Application, v. XI. 2ª ed. Nova Iorque, Estados Unidos da América: Aspen Publishers, 2003, p. 235. [88] Tradução livre. No original: “We focus on exclusionary conduct that is ‘naked’: conduct unabashedly meant to exclude rivals, for which no one offers any efficiency justification”. RASMUNSEN, Eric B.; RAMSEYER, J. Mark; WILEY JR., John S. Naked Exclusion. The American Economic Review, 81[5], dez. 1991, p. 1137. [89] Ver HOVENKAMP, Herbert, Op. cit, nota nº 81, ibid. [90] Vide o Código Civil: “Art. 1.147.

Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência”. [91] A esse exemplo, consulte-se o julgamento dos Atos de Concentração nºs 08012.010301/1999-09; 08012.005984/2000-04; 08012.002921/2000-98; 08012.001739/2001-09; 08012.002439/2001-39; 08012.011065/2005-76. A matéria já é pacífica na jurisprudência do Cade, sendo objeto do enunciado nº 5 da Súmula do Cade. [92] No parecer da GO Associados, doc.11 anexo à representação, entendeu-se que “a ECT adotou medidas severas para eliminar a concorrência no segmento de encomendas expressas de pequeno porte (talões de cheque, cartões de pagamento etc.) e ao mesmo tempo restringiu sua própria oferta de modo a excluir os consumidores de baixa renda da área de cobertura de tais serviços (antes plenamente ofertados pelo setor privado)” (fl. 2184, autos públicos). Em condutas clássicas de restrição de oferta (ex.: art. 36, §3º, inc. I, alínea “b”, da Lei Federal nº 12.529/2014), é necessário que empresas capazes de ofertar o produto relevante limitem sua oferta, sem que isso esteja atrelado à proibição de outros concorrentes ofertarem o produto (sobre a ECT ser “empresa capaz” de prover os serviços relevantes investigados, vide análise de substitutibilidade da seção 3.3.3). É certo que existe uma diminuição de oferta no mercado advinda de uma conduta de restrição pura.

Entretanto, esta SG entende que a suposta conduta é mais adequadamente classificada como restrição pura à concorrência, pois tal classificação pode ou não englobar uma restrição (unilateral ou coordenada) da oferta. Na conduta aqui investigada, a oferta é limitada pela proibição absoluta à concorrência e ao comércio do serviço relevante. [93] Das 15 respostas de concorrentes a ofícios desta SG, apenas 3 não apresentaram respostas nesse sentido (fls. 959-60, 1166 e 1244-5, autos públicos). [94] Fls. 976 e ss., 993-5, 1191-2, autos públicos, e 496-503, 622-6 e 675-81 autos restritos ao Cade. [95] Alguns documentos podem ser quase tão visados quanto cartões e talões, em razão de seu valor no mercado ilegal e de seu uso na prática de crimes (ex.: CNH e passaporte). Tais itens são abrangidos pelo mesmo serviço da ECT de transporte de cartões e talões (Remessas Expressa e Econômica). [96] O que inclui o local de trabalho, a depender do item transportado (ex.: cartões de vale-alimentação). [97] Por “não negligenciável” diz-se tão-somente as localidades que fazem parte da própria definição do produto relevante. No caso, conforme os indícios apurados anteriormente, não se considera indispensável, em geral, a entrega domiciliar em regiões rurais remotas ou de difícil acesso. Entretanto, é essencial a entrega domiciliar em localidades urbanas, sobretudo em médias e grandes cidades. Vale ressaltar que essa escolha é uma aproximação conservadora adotada na presente análise.

Não se descarta a possibilidade de que em alguns casos específicos as regiões aqui tidas como negligenciáveis sejam essenciais sob a ótica da demanda, hipótese em que a Representada estaria aplicando a restrição a uma área ainda maior (a título de exemplo, vide lista de municípios em que a ECT apenas efetua entrega interna na agência mais próxima, fls. 329-344). Nesse sentido, cita-se manifestação de empresa concorrente à fl. 68 (autos restritos ao Cade), que “possui três clientes nesse segmento que estão inquietos com a possibilidade de ser obrigados a utilizar os Correios, que não atende: (i) em fazendas e sítios longínquos, a exemplo de mineradoras e fazendas [...]”. [98] O documento comunica, ainda, que até mesmo a entrega interna estaria sendo alvo de constantes assaltos na Zona Oeste, na Zona Norte e na Baixada Fluminense. [99] Com unidade distribuidora em Bonfiglioli, Campo Limpo, Capão Redondo, Perus, Rio-Pequeno, Vila das Belezas, Vila Carrão, Grajaú, Parelheiros e Vila Joaniza, Piqueri, Cidade Tiradentes, Guainases, Itaim Paulista, São Miguel Paulista e São Rafael. Note-se que estão incluídos tanto distritos periféricos, conhecidos por desenvolvimento sócio-econômico menor, quanto distritos de habitação de classe média e até de classe média-alta. Ressalta-se que em tal documento a ECT estava se referindo apenas a serviços outros que não os de Remessa Expressa ou de Remessa Simples.

Apesar de a empresa ter indicado esses dois produtos, não mencionou expressamente que os CEPs excluídos estariam por eles abrangidos com entrega domiciliar. [100] O documento comunica, ainda, que 19 caminhões e 22 agências foram assaltadas (entregas externa e interna). [101] “Violência faz Correios cancelarem as entregas”, reportagem de Fábio Munhoz. Disponível em: http://www.dgabc.com.br/Noticia/83192/violencia-faz-correios-cancelarem-as-entregas?referencia=buscas-lista. Acesso: 29 de julho de 2014. [102] Respostas aos Ofícios CADE/SG nº 5985/2014, fls.921-2, e nº 5984/2013, fls. 943-4, autos públicos, bem como nº (ACESSO RESTRITO AO CADE). [103] O argumento também é trazido no parecer de Eros Grau (anexo 2 à representação, fls. 104-36, autos públicos). Segundo ele, a afirmação de que talões de cheque, cartões bancários e passaportes são cartas é incompatível com o comportamento da ECT de dotar a entrega desses objetos de “gerenciamento logístico e de risco (rastreamento, escolta, apoio tático) pelas unidades distribuidoras, que farão o planejamento de entrega” (fl. 134). [104] Vide decisões de fls. 2408 e ss. dos autos públicos. [105] Para evidenciar indícios adicionais da importância do quesito “prazo” na diferenciação concorrencial dos serviços no mercado de transporte e entrega em geral, veja-se trecho da resposta ao Ofício nº 2766/2014/CADE/SG:

“A Transfolha [..] presta serviços de distribuição e entrega de jornais, periódicos e outras publicações, além de outros B2B (business to business). Nesses casos, hoje não há competição da Transfolha com os Correios, porque optamos por atender clientes cujo prazo e tipo de entrega seja diferenciado das entregas tradicionais, ou seja, um serviço premium. / No caso dos jornais, por exemplo, o prazo entre a edição e a entrega é muito pequeno, e hoje os Correios não têm esse serviço” (fl. 3234, autos públicos, grifos em itálico do original, em negrito, adicionados). Ainda, veja-se manifestação de uma cliente final não concorrente, ao indagada se outras empresas podem ser mais eficientes que a ECT: “sim, posto que existem prazos legais para a entrega dos documentos comprobatórios da relação jurídica entre esta Sociedade e seus Clientes, [...] o que muitas vezes não é assegurado pela ECT”. [106] A partir de interpretação da Lei Postal, seria possível entender, ainda, que o motofrete, por operar internamente na entidade despachante e não possuir rede de atendimento ou distribuição, não se encaixa em serviço de natureza postal, visto que a redação da Lei Postal alude ao “recebimento, transporte e entrega” como um único serviço. Nesse caso, a etapa de “recebimento”, que constitui justamente a postagem, está ausente. [107] Cumpre observar que a ECT não tem autorização para transportar alguns dos itens transportados por motofrete.

O exemplo mais ilustrativo é o de amostras de material biológico, que requer cuidados especiais de natureza fitossanitária, além da necessidade de ser entregue em prazo bastante reduzido. [108] Ver: www.correios.com.br. Acesso: 8 set. 2014. [109] De forma a complementar os indícios de dano da prática investigada, apresentados na seção 3.3.3, a resposta da Fundação Parque Zoológico de São Paulo oferece indício adicional de prejuízo potencial à concorrência. O serviço de motofrete é necessário para a consecução da sua atividade-fim, sendo empregado para tarefas como o cuidado veterinário dos animais e a comunicação com os órgãos aos quais a Fundação se vincula. Ela entende que os serviços prestados pela ECT são distintos do serviço de motofrete. Assim, a suposta restrição pretendida pela ECT seria prejudicial à consecução de suas atividades, deixando o mercado sem nenhum agente para prestar o serviço. A restrição nesse caso não ocorreu devido à sucumbência da ECT na Justiça. [110] Sentença no Processo nº 0029694-81.2007.4.03.6100 (Justiça Federal, Seção Judiciária de São Paulo). Disponível em: www.jfsp.jus.br. [111] Por exemplo, o serviço Sedex Hoje. [112] Como representativas dessa afirmação, vide decisões finais com trânsito em julgado favoráveis à ECT da amostra da análise quantitativa preliminar (no Anexo I da presente Nota Técnica, SEI nº 0151778). [113] Disponível em: www.jfsp.jus.br. Para outros exemplos nesse sentido, vide exposição de fls. 41-46 da representação.

[114] Disponível em: http://www.trf3.jus.br/. [115] Disponível em: www.jfsp.jus.br. [116] Conforme relatadas na seção 3.3.3. [117] Ver análise de substitutibilidade empreendida a partir da instrução, seção 3.3.4.1, tópico a. [118] Ver Quadro 3. [119] Para essas constatações, ver análise de indícios trazida na seção 3.3.4.1, tópicos b e c. [120] Ver análise dos indícios que embasam essas constatações na seção 3.3.4.1, tópico d. [121] Fls. 1211 e 999-1004, autos públicos, e sentença no Processo nº 0029694-81.2007.4.03.6100 (Justiça Federal, Seção Judiciária de São Paulo). Disponível em: www.jfsp.jus.br. [122] Para as constatações desse item, ver seção 3.3.4.2. [123] Cade. Guia Prático do Cade: a defesa da concorrência no Brasil. 3ª edição revista, ampliada e bilíngue. Disponível em: http://www.cade.gov.br/publicacoes/guia_cade_3d_100108.pdf. Acesso em: [124] Anexo I à resolução Cade nº 20, de 9 de junho de 1999. [125] Anexo I à resolução Cade nº 20, de 9 de junho de 1999. [126] Representante: Steel Placas Indústria e Comércio Ltda., Representados: Comepla Indústria e Comércio e outros, julgado em 23.05.12. [127] SOLON, Ari Marcelo. Diferenciação de preços no direito concorrencial. Revista Direito Mackenzie, nº 1, ano 1. [128] Conforme colocado pela própria Representada à fl. 1631, autos públicos, e por clientes concorrentes, a exemplo da manifestação da empresa Sabanco, que afirma que “nas cidades em que não possuímos atendimento para entrega, postamos nos correios.

Utilizamos postagens registradas, Sedex e reversas” (fl. 964, autos públicos), da manifestação de entidade que respondeu ao Ofício nº 2767/2014/CADE/SG, que afirma uma concorrente da Representada “é obrigada a utilizar-se da rede da ECT para ofertar seus serviços em todo território nacional em razão de a estatal ser a titular da rede postal pública” (fl. 3229, autos públicos) e da manifestação de concorrente oficiada em que alega que “utiliza os serviços da ECT para complementar sua logística através das ACF’s (Agências de Correios Franqueadas), onde posta todos os tipos de serviços que capta” (fl. 985, autos públicos). [129] Vide conteúdo das respostas às fls. 1097 e ss., fl. 1217 e fl. 1598, autos públicos. [130] Conforme a Lei Postal e a Portaria nº 371/97 do Ministério das Comunicações, que determinam a vedação de redução subjetiva de tarifas, sendo permitida apenas a concessão de descontos por volume aplicados de forma progressiva ou condições de postagem não discriminatórias. [131] Ver item “m” das respostas de fls. 993-5, 976 e ss., autos públicos, e 492 e ss. e 622-6, autos restritos ao Cade. [132] Respostas aos Ofícios CADE/SG nº 1736/2014 e nº 2211/2014, respectivamente, fls. 106 -387 e 389-455 dos autos confidenciais de acesso restrito ao Cade e à Representada. [133] Ver representação. [134] A Representada expôs os critérios de habilitação contratual do e-Sedex e reconheceu que empresas de logística (concorrentes) não preenchem esses requisitos.

Ver por exemplo, representação (fls. 1-98), defesa da Representada à fl. 1631, resposta de Representada aos Ofícios CADE/SG nº 1736/2014 (fls. 106-387, autos de acesso restrito ao Cade e à Representada) e nº 2455/2014 (fls. 496- 515, autos de acesso restrito ao Cade e à Representada). [135] Ver respostas aos Ofícios CADE/SG nº 6009/2014 (fls. 976 e ss.) e nº 6010/2014 (fls. 993-5). [136] Como colocado pela própria Representada à fl. 1631, autos públicos. [137] Ver, ainda, seções 3.4.2.1 anterior e 3.4.2.3 seguinte. [138] Versões públicas às fls. 2762-82, 3233-42 e 3228-32 dos autos públicos, respectivamente. [139] A entidade respondente apresentou prova documental de todas essas afirmações (ver mídia de fl. 1488, autos restritos ao Cade), exceto do telefonema com funcionário da ECT. Não obstante, a justificativa de recusa à contratação em virtude de a (ACESSO RESTRITO AO CADE) ser um “cliente estratégico” está reproduzida de forma documental em email do mesmo funcionário da ECT (ver mesma mídia, ibidem). Apesar de o email não reproduzir, na justificativa, o fato de aquela empresa ser concorrente, a resposta a esse ofício se alinha à manifestação anterior do Grupo Folha e às justificativas oficialmente fornecidas pela ECT naquela ocasião, que tratou dos mesmos serviços do trecho ora reproduzido. [140] Resposta ao Ofício nº 1736/2014/CADE/SG, fl. 111 dos autos restritos ao Cade e à Representada. [141] Anexos das respostas aos Ofícios CADE/SG nº 2766/2014 e nº 2767/2014.

[142] Anexos das respostas aos Ofícios CADE/SG nº 2766/2014 e nº 2767/2014. [143] Respostas aos Ofícios nº 2765/2014/CADE/SG.