Ato de Concentração Ordinário nº 08700.002529/2017-39

:: SEI / CADE - 0330355 - Parecer :: PARECER Nº 4/2017/CGAA4/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.002529/2017-39 EMENTA: Ato de Concentração. Procedimento Ordinário. Requerentes: TAM Linhas Aéreas S.A. e Qatar Airways Q.C.S.C. Natureza da Operação: contrato associativo (contrato de codeshare típico). Setor de transporte aéreo regular de passageiros. Art. 2º da Resolução nº 17/2016/Cade. Não conhecimento. versão PÚBLICA I. ATO DE CONCENTRAÇÃO Ato de Concentração nº 08700.002529/2017-39. Requerentes: A) TAM Linhas Aéreas S.A.; e B) Qatar Airways Q.C.S.C. II. DESCRIÇÃO DAS REQUERENTES E DA OPERAÇÃO II.1. Requerentes A TAM Linhas Aéreas S.A. (“Latam”) é uma sociedade anônima brasileira atuante principalmente nos mercados de transporte aéreo regular de passageiros e cargas, além de desenvolver outras atividades relacionadas ao setor aéreo. A Latam integra o Grupo Latam, que também concentra majoritariamente suas atividades nos mercados de transporte aéreo regular de passageiros e cargas.[1] Por sua vez, a Qatar Airways Q.C.S.C. (“Qatar”) é uma empresa com sede no Estado de Catar, que atua principalmente nos mercados de transporte aéreo regular de passageiros e cargas. A Qatar integra o Grupo Qatar, o qual concentra suas atividades em serviços relacionados ao setor aéreo.[2] II.2.

Breve descrição da Operação Trata-se de celebração de Codeshare Agreement[3] para designar voos a serem operados em código compartilhado entre elas de forma unilateral, com a consequente disponibilização de assentos pela Latam para serem vendidos pela Qatar.[4] Conforme afirmado pelas Requerentes, o referido Contrato não prevê, e nem permite, que os preços de Latam e Qatar sejam estipulados de maneira conjunta, resguardando a cada parte a “plena liberdade para definir unilateral e isoladamente os seus preços, assim como descontinuar ou iniciar novos voos e rotas.”[5] A Operação envolve algumas rotas nacionais e internacionais interligando cidades no Brasil e na América do Sul e, segundo as Requerentes, além de representar um interessante negócio para ambas, “sua realização se justifica do ponto de vista estratégico e econômico considerando os benefícios que podem ser geradas pelo acordo, sobretudo em razão da capilaridade de suas malhas aéreas, com a diversificação e aumento das opções de horários dos voos a serem ofertados.”[6] III. ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1. Aspectos formais da Operação. A Operação foi conhecida? Não. Apesar de a Operação obedecer os critérios estabelecidos pelo artigo 88 da Lei nº 12.529/2011, a mesma não está enquadrada no disposto pelo art. 2º da Resolução nº 17/2016/Cade. Taxa processual foi recolhida? Sim, de acordo com o Descpacho Ordinatório da Secont (doc. Sei nº 0329424).

Data de publicação do edital O Edital n° 124/2017, que deu publicidade à Operação em análise, foi publicado no dia 28/04/2017 (doc. Sei nº 0329595). Data da Notificação ou emenda 26 de abril de 2017. Elaboração própria. IV. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE COOPERAÇÃO ENTRE EMPRESAS DO SETOR AÉREO Acordos de cooperação entre companhias aéreas são frequentemente estabelecidos em virtude de diversas razões, quais sejam: ampliar o alcance de sua rede; melhorar a conectividade entre voos; reduzir riscos e custos e entrada em determinadas rotas; dentre outras. Por sua vez, os termos desses arranjos comerciais variam bastante, podendo a cooperação ser menos abrangente, como, por exemplo, nos casos de codeshare agreements típicos;[7] ou mais abrangente, como, por exemplo, em casos de celebração de joint business agreements.[8] Quanto à classificação dos acordos de cooperação entre companhias aéreas, a Comissão Europeia e o Department of Transportation (“DOT”), em relatório intitulado de “Transatlantic Airline Alliances: Copetitive issues and Regulatory approaches”,[9] defendem que os mesmos podem ser divididos em dois tipos: i. táticos; e ii. estratégicos. Segundo o referido relatório, em acordos táticos, a cooperação entre as companhias aéreas ocorre normalmente para suprir uma deficiência específica em sua rede.

Em geral, esse tipo de aliança envolve apenas duas empresas e cobre um número limitado de rotas, com o objetivo principal de proporcionar melhor conectividade entre as respectivas redes. Como exemplos de alianças táticas, as autoridades europeia e americana citam os casos entre Virgin Atlantic e Continental (um acordo de codeshare); American e JetBlue (um acordo de interline e programa de fidelização); e Air France e FlyBe (outro acordo de codeshare). Percebe-se, portanto, que o grau de cooperação e integração entre as partes de tais acordos varia bastante, como ilustra a Figura 1: Figura 1. Espectro de cooperação e integração em acordos entre companhias aéreas. Fonte: fl. 3, Parecer Técnico nº 108/2013/SG/Cade. A Figura 1 demonstra que o grau de cooperação e integração entre companhias aéreas, a partir de acordos de codeshare, é intermediário. Especificamente, esses acordos “são cooperações comerciais[10] entre concorrentes nas quais os códigos de identificação de voo de uma empresa aérea é colocado em voo operado por outra empresa aérea, com previsão de que uma empresa comercialize e emita bilhetes de voos operados pela outra empresa.”[11] Segundo a literatura, acordos de codeshare podem ter diversos efeitos positivos para os consumidores e para as companhias. Para o consumidor, tais efeitos seriam: facilidades de planejamento da viagem; eventuais aumentos na frequência de voos (ou seja, mais opções de horários de voos ao consumidor);

maior conforto durante a viagem, possibilitando ao consumidor ficar livre de desembarque e embarque adicionais, manejo de bagagem, emissão de novo cartão de embarque, etc.; maior segurança nas conexões (já que as empresas assinantes do acordo se responsabilizam por efetivar a conexão do passageiro de um voo para outro); e possibilidade de redução de preço da passagem (o passageiro, por exemplo, paga apenas uma tarifa de embarque e uma de conexão, ao invés de duas tarifas de embarque, mais custosas). Para as companhias, os acordos podem elevar ganhos, pois permitem racionalização de custos, elevação da densidade no uso da rede e obtenção de tráfego de ligações secundárias e terciárias (“feeder traffic”) de localidades não servidas. Nesse sentido, por exemplo, a empresa pode compensar a sua ausência em um determinado aeroporto oferecendo conexões com uma parceira de codeshare que lá opere. Logo, codeshare agreements podem ser particularmente benéficos quando possuem a finalidade interligar empresas com rotas complementares.[12] Em geral, acordos de codeshare não se pressupõem coordenação das partes envolvidas em variáveis como preço e capacidade, verificando-se, tampouco, aumento de possibilidade de troca de informações concorrencialmente sensíveis como consequência de tais acordos. Contudo, apesar de serem mais comuns e de terem sido, inclusive, analisados pelo Cade em diversas situações,[13] os acordos de codeshare não são os únicos celebrados entre companhias aéreas.

Nesse diapasão, podem ser destacados, por exemplo, os já mencionados e abrangentes acordos de negócio conjunto (“Joint Business Agreement” ou “JBA”). A respeito dessa espécie de acordo, o Cade manifestou-se recentemente.[14] Na ocasião, verificaram-se especificadades do JBA que o distinguem significativamente de um codeshare agreement típico. Nesse sentido, um JBA pressupõe cooperação mais intensa, já que o mesmo permite coordenação de suas partes em diversos aspectos, como, por exemplo, na oferta de assentos, na precificação, em vendas, em marketing e em capacidade, além de prever o compartilhamento de receitas.[15] Logo, em relação a um JBA, trata-se de acordo mais amplo que tem como premissa a coordenação de seus signatários em diversas variáveis concorrencialmente sensíveis, o que, por sua vez, geralmente não se observa em acordos de codeshare típicos. Dessa forma, a partir das diferenças existentes entre as diferentes espécies de acordos de cooperação celebrados entre companhias aéreas, cumpre à autoridade antitruste analisar, sobretudo, suas respectivas abrangências para, assim, poder verificar seus impactos concorrenciais. III. NÃO CONHECIMENTO COM BASE NO ART. 2º, RESOLUÇÃO Nº 17/2016/CADE Inicialmente, destaca-se que a Operação não prevê qualquer valor para sua realização; transferência de ativos; aquisição de participações societárias; e, tampouco, alteração da estrutura societária das Requerentes.

Em 24 de novembro de 2016, entrou em vigor a Resolução nº 17/2016/Cade, a qual substituiu a Resolução nº 10/2014/Cade e passou a disciplinar, desde então, as hipóteses de notificação de contratos associativos de que trata o art. 90, IV, da Lei nº 12.529/2011. Nesse diapasão, a Resolução nº 17/2016/Cade estabelece os requisitos para que um contrato associativo seja de notificação obrigatória ao Cade, in verbis: “Art. 2º. Considera-se associativos quaisquer contratos com duração igual ou superior a 2 (dois) anos que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica, desde que, cumulativamente: I - o contrato estabeleça o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto; e II - as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato” (grifos nossos). Percebe-se, a partir da redação do art. 2º da Resolução nº 17/2016/Cade, que serão considerados associativos aqueles contratos que, de alguma forma, permitam seus signatários se organizarem para, conjuntamente, explorar uma atividade econômica. Trata-se, como escrito na norma, de um empreendimento comum, semelhante ao exercício conjunto de uma “empresa” (na correta conceituação do direito societário, em que “empresa” é a atividade e não a pessoa física ou jurídica que a exerce, que é o “empresário”), só que por uma via contratual e não por laços societários.

Para dar maior objetividade a essa concepção, o artigo enumera requisitos, em seus incisos I e II. No caso ora analisado, cumpre ressaltar que o requisito do inciso II do artigo 2º da Resolução nº 17/2016/Cade é preenchido pelas Requerentes, tendo em vista que ambas atuam no mercado de transporte aéreo regular de passageiros, mais especificamente, na rota São Paulo – Buenos Aires. Contudo, não há compartilhamento de riscos e resultados entre as Requerentes, o que não preenche, portanto, os requisitos estabelecidos pelo caput e pelo inciso I do art. 2º da Resolução nº 17/2016/Cade. Nota-se, em razão disso e da análise do contrato, que não ocorre verdadeiramente a formação de uma empreendimento comum para exploração de uma atividade econômica própria. Destaca-se que as Requerentes terão plena liberdade para descontinuar ou iniciar, unilateral e isoladamente, novos voos e rotas, tendo em vista a previsão contratual que estabelece que (acesso restrito às Requerentes). Também não há qualquer ingerência de uma parte sobre a outra. Por sua vez, em relação à ausência de compartilhamento de riscos e resultados entre as Requerentes, cumpre ressaltar o disposto pela (acesso restrito às Requerentes) do Contrato, a qual prevê, em relação a custos e despesas, que (acesso restrito às Requerentes).

Nesse mesmo sentido, depreende-se que o Contrato não prevê, e nem permite, que os preços de Latam e Qatar sejam estipulados de maneira conjunta, sendo cada parte do acordo livre para definir os seus preços, recebendo os respectivos resultados. A remuneração da Qatar pela comercialização de assentos nos voos operados em código compartilhado pela Latam será realizada na forma de comissão, (acesso restrito às Requerentes). Ou seja, inexiste a previsão de que, a partir do Contrato em tela, as Requerentes venham a compartilhar riscos e resultados na exploração da atividade econômica relacionada ao transporte aéreo regular de passageiros. Importante destacar, ainda, que o contrato em tela não prevê: i. reserva de assentos; ii. qualquer forma de ingerência de uma parte sobre a outra (incluindo em relação à estipulação de tarifas dos bilhetes, cronogramas, serviços, estratégias comerciais e matérias similares); iii. cláusulas potencialmente restritivas da concorrência; e iv. troca de informações concorrencialmente sensíveis. Cada Requerente também arcará com seus próprios custos e despesas de desempenho.. Ressalta-se a diferença entre a presente Operação (um codeshare agreement típico) e um JBA, por exemplo.

No último, conforme já detalhado pelo presente Parecer, as empresas constituem de fato um empreendimento comum, no qual compartilham receitas e riscos e decidem em conjunto variáveis concorrencialmente sensíveis, como preço e quantidade ofertada, enquadrando-se, portanto, nos requisitos da Resolução nº 17/2016/Cade. Tendo em vista que a Operação não possui qualquer obrigação que possa caracterizar compartilhamento de riscos e resultados de atividade econômica entre as Requerentes, com a formação de um empreendimento comum, conclui-se pelo não conhecimento da presente Operação, visto que a mesma não cumpre todos os requisitos dispostos no art. 2º da Resolução nº 17/2016/Cade. Lembra-se que, apesar de, em tese, acordos de codeshare típicos, que contenham características identificáveis ao presente, não preencherem os requisitos do art. 2º da Resolução nº 17/2016/Cade, faculta-se ao Cade requerer a submissão de quaisquer atos de concentração no prazo de 1 (um) ano a contar de sua consumação, nos termos do art. 88, §7º, da Lei nº 12.529/2011, caso eventualmente seja vislumbrada potencialidade anticompetitiva derivada de algum contrato, sem prejuízo ainda da possibilidade do controle de condutas. IV. CLÁUSULAS DE NÃO-CONCORRÊNCIA A Operação não prevê cláusulas de não concorrência ou exclusividade. V. RECOMENDAÇÕES Por todo o exposto, nos termos do art. 88 da Lei nº 12.529/2011 c/c o art.

2º da Resolução nº 17/2016/Cade, recomenda-se o não conhecimento da Operação, com consequente arquivamento do presente Ato de Concentração sem análise de mérito, e a manutenção da taxa processual recolhida em virtude da movimentação da máquina estatal. Estas as conclusões. Encaminha-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] Fl. 1, doc. Sei nº 0328928. [2] Fl. 1, doc. Sei nº 0328928. [3] (acesso restrito às Requerentes). [4] (acesso restrito às Requerentes). [5] Fl. 52, doc. Sei nº 0328928, (acesso restrito às Requerentes). [6] Fl. 1, doc. Sei nº 0328928. [7] Atos de concentração nos 08700.010858/2012-49 (Requerentes: TAM Linhas Aéreas S.A. e American Airlines) e 08700.006571/2015-67 (Requerentes: TAM Linhas Aéreas S.A. e British Airways Inc.). [8] Ato de concentração nº 08700.004211/2016-10 (Requerentes: TAM Linhas Aéreas S.A.; Iberia Líneas Aéreas de España; S.A. Operadora; Sociedad Unipersonal; e British Airways Plc.). [9] Disponível em: <http://ec.europa.eu/competition/sectors/transport/reports/joint_alliance_report.pdf>. Acesso em 28 de abr. 2017. [10] Vide Parecer Técnico nº 257/2012 – Ato de Concentração nº 08012.004155/2012-81, de interesse das empresas Azul S.A. e Trip Linhas Aéreas S.A. [11] Fl. 7, Parecer Técnico nº 108/2013/SG/Cade. [12] Essa, inclusive, parece ser a principal finalidade da presente Operação. [13] Nesse sentido, vide ACs 08012.010621/2008-30 (Star Alliance e TAM - linhas Aéreas S.A.), 08012.010260/2008-21 (TAM Linhas Aéreas S.A.

e Pluna Líneas Aereas Uruguayas S.A.), 08012.013004/2007-13 (TAM Linhas Aéreas S.A. e United Airlines), 08012.011318/2007-73 (TAM Linhas Aéreas S.A. e Transportes Aéreos Portugueses S.A.), 08012.002635/2010-02 (Continental Airlines, Inc e TAM Linhas Aéreas S.A.), 08012.004855/2010-62 (TAM Linhas Aéreas S.A. e US Airways, Inc), 08012.011050/2011-56 (TAM Linhas Aéreas S.A. e Aerovías de Mexico S.A), 08012.000062/2012-36 (TAM Linhas Aéreas S.A. e Turkish Airlines, Inc), entre outros. [14] Ato de Concentração nº 08700.004211/2016-10 (Requerentes: TAM Linhas Aéreas S.A.; Iberia Líneas Aéreas de España; S.A. Operadora; Sociedad Unipersonal; e British Airways Plc.). [15] Os Joint Business Agreements têm, usualmente, como base o princípio da “neutralidade de aeronaves” (“metal neutrality”) e arranjos que envolvem o referido princípio pressupõem o compartilhamento de receita e/ou outros benefícios abrangentes.