Construção de Edifícios

:: SEI / CADE - 0331418 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 37/2017/CGAA8/SGA2/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08700.007776/2016-41 (apartado de acesso restrito nº 08700.007783/2016-42) Representante: Cade ex officio Representados: Andrade Gutierrez Engenharia S.A. (atual denominação social de Construtora Andrade Gutierrez S.A.), Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., EIT – Empresa Industrial e Técnica S.A., Camter Construções e Empreendimentos S.A., Construtora Norberto Odebrecht S.A., Delta Construções S.A., Construtora OAS S.A., Construtora Queiroz Galvão S.A., Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A. e Caenge S.A. – Construção, Administração e Engenharia, Alberto Quintaes, Benedicto Barbosa da Silva Júnior, Gustavo Souza, João Marcos de Almeida da Fonseca, José Gilmar Francisco de Santana, Juarez Miranda Junior, Karine Karaoglan Khoury Ribeiro, Marcelo Duarte Ribeiro, Marcos Vidigal do Amaral, Maurício Rizzo, Olavinho Ferreira Mendes, Paulo Cesar Almeida Cabral, Paulo Meriade Duarte, Roque Manoel Meliande. Advogados:

Eduardo Caminati Anders, Jessica Wright Borba Olivieri, Ana Paula Martinez, José Arnaldo da Fonseca Filho, Marcos Drummond Malvar, Abimael Clementino Ferreira de Carvalho Neto, Lara Gurgel do Amaral Duarte, Eduardo Stênio Silva Sousa, Bruna Silveira Sahadi, Sérgio Varella Bruna, Natalia Salzedas Pinheiro da Silveira, Olavo Zago Chinaglia, Fernando Stival, Luiz Guilherme Ros, Barbara Rosenberg, Vitor Jardim Machado Barbosa, Amanda Fabbri Barellí, José Carlos da Matta Berardo, Marcela Junqueira Cesar Pirola, Sandra Pereira Soares, Alexandre Augusto Reis Bastos, Joyce Midori Honda, Ricardo Lara Gaillard, Luís Bernardo Coelho Cascão, Rafaella Schwartz Jaroslavsky, Pedro Sérgio Costa Zanotta, Rodrigo Orlandini, Carolina Barros Fidalgo, Patrícia Regina Pinheiro Sampaio e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas em obras públicas de serviços de engenharia e construção para urbanização do Complexo do Alemão, do Complexo de Manguinhos e da Comunidade da Rocinha, no Rio de Janeiro (“PAC – Favelas”). Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado para apurar supostas condutas anticompetitivas em obras públicas de serviços de engenharia e construção para urbanização do Complexo do Alemão, do Complexo de Manguinhos e da Comunidade da Rocinha, no Rio de Janeiro (“PAC – Favelas”).

Em 30/11/2016, foi exarada a Nota Técnica nº 25/2016/CHEFIA GAB-SG/SG/CADE da Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade), doravante referida como “NT 25/2016” (SEI 0273090), e aprovada pelo Despacho do Superintendente-Geral n° 32/2016 (SEI 0273969), que concluiu pela existência de indícios robustos de infração à ordem econômica consubstanciada em condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. Todos os Representados foram devidamente notificados da instauração do processo, de modo que a contagem do prazo de defesa começou em 09/01/2017 e encerrou-se em 09/03/2017 (20/03/2017 para os Representados que solicitaram a dilação do prazo de defesa). Os Representados abaixo indicados apresentaram suas defesas, conforme informa a tabela a seguir: Representadas Juntada de AR Cumprido Defesa Andrade Gutierrez Engenharia S.A ("ANDRADE GUTIERREZ") 0297096 0311305 Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A ("CAMARGO CORRÊA") 0280444 0315952 e 0315953 EIT – Empresa Industrial e Técnica S.A ("EIT") 0288468 0315919 Camter Construções e Empreendimentos S.A ("CAMTER") 0282768 0316233 Construtora Norberto Odebrecht S.A ("ODEBRECHT") 0282769 0315816 Delta Construções S.A.

("DELTA") 0280445 - Construtora OAS S.A ("OAS") 0281846 0314447 Construtora Queiroz Galvão S.A ("QUEIROZ GALVÃO") 0282770 0316206 Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A ("CARIOCA") 0282245 0316391 Caenge S.A. – Construção, Administração e Engenharia ("CAENGE") 0279141 0314408 Alberto Quintaes ("Alberto Quintaes") 0283808 0311305 Benedicto Barbosa da Silva Júnior ("Benedicto Silva") 0280446 0315816 Gustavo Souza ("Gustavo Souza") 0282771 0316206 João Marcos de Almeida da Fonseca ("João Fonseca") 0283810 0311305 José Gilmar Francisco de Santana ("José Gilmar Santana") 0281847 0315952 Juarez Miranda Júnior ("Juarez Miranda") 0282772 0316164 Karine Karaoglan Khoury Ribeiro ("Karine Ribeiro") 0283811 0315812 Marcelo Duarte Ribeiro ("Marcelo Ribeiro") 0282773 0314449 Marcos Vidigal do Amaral ("Marcos Amaral") 0282774 0315816 Maurício Rizzo ("Maurício Rizzo") 0281848 0316202 Olavinho Ferreira Mendes ("Olavinho Mendes") 0283812 0311305 Paulo César Almeida Cabral ("Paulo Cabral") 0281849 0315919 Paulo Meriade Duarte ("Paulo Duarte") 0282246 0315199 Roque Manoel Meliande ("Roque Meliande") 0282775 0316394 O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente.

Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral do Cade (SG/Cade) serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. É o sucinto relatório. II. DA REVELIA DA REPRESENTADA DELTA CONSTRUÇÕES S.A. Devidamente notificada da instauração do presente Processo Administrativo e, concedido o prazo legal de defesa, observa-se que a Representada Delta Construções S.A. não apresentou suas razões de defesa, aplicando-se a ela, pois, o previsto no artigo 71 da Lei 12.529/11. Compulsando os autos, cumpre ressaltar que a notificação e o aviso de recebimento da Representada foram cumpridos e acostados aos autos, conforme destacado abaixo: Notificação recebida em 14/12/2016, no endereço Avenida Rio Branco, 156, Grupo 3117, Centro, CEP: 20040-003, Rio de Janeiro/RJ, (SEI 0280445), sendo tal endereço obtido no sítio da Receita Federal do Brasil, bem como no site da empresa, conforme se observa: Fonte: http://www.deltaconstrucao.com.br/?id=4&Idioma=PT. Acesso em 12/04/2017. Diante disso, considerando que a Representada foi devidamente notificada quanto à instauração do presente Processo Administrativo e não apresentou defesa nos autos, configura-se a revelia de Delta Construções S.A., nos termos do art.

71 da Lei 12.529/11, correndo contra ela os demais prazos, sem prejuízo de poder intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado. III. DA ANÁLISE DAS PRELIMINARES De forma a se assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro abaixo. Destaca-se que a análise do mérito será realizada no momento oportuno. Preliminares Representados 1 Inaplicabilidade da Lei Antitruste CAENGE; CAMARGO CORRÊA, José Gilmar Santana; CAMTER; QUEIROZ GALVÃO, Maurício Rizzo e Gustavo Souza 2 Nulidade do Acordo de Leniência CAMTER; EIT, Paulo Cabral; Juarez Miranda; QUEIROZ GALVÃO, Maurício Rizzo e Gustavo Souza 3 Ofensa ao princípio do devido processo legal Juarez Miranda 4 Ofensa ao princípio do contraditório e ampla defesa por imputações genéricas e imprecisas CAENGE; OAS, Marcelo Ribeiro; Paulo Duarte; EIT, Paulo Cabral; CAMARGO CORRÊA, José Gilmar Santana; Juarez Miranda; CAMTER; CARIOCA, Roque Meliande 5 Ausência de provas e impossibilidade de produção de prova negativa CAMARGO CORRÊA, José Gilmar Santana; CAMTER; CARIOCA, Roque Meliande; Paulo Duarte; Juarez Miranda; CAENGE 6 Aplicação retroativa da Lei 12.529/11 CAMARGO CORRÊA, José Gilmar Santana 7 Litisconsórcio passivo necessário CAMTER; Juarez Miranda 8 Prescrição OAS; Marcelo Ribeiro; Paulo Duarte; Karine Ribeiro;

ODEBRECHT, Benedicto Silva, Marcos Amaral; EIT, Paulo Cabral; CAMARGO CORRÊA, José Gilmar Santana; Juarez Miranda; QUEIROZ GALVÃO, Maurício Rizzo e Gustavo Souza; CAMTER III.1 Inaplicabilidade da Lei Antitruste O Representado CAENGE, em sede de defesa, alega que não se depreende do Acordo de Leniência e de seu Histórico da Conduta qualquer prática sua que caracterizasse uma infração à ordem econômica, porque não haveria provas de que o propósito objetivamente visado pelo agente com a sua conduta seria a produção de um dos efeitos listados nos incisos do artigo 36 da Lei 12.529/2011, ou, então, que seria elevada a probabilidade de que a sua conduta produziria um desses efeitos, ainda que não alcançados. Além disso, enfatiza que eventual infração à Lei de Licitações não se qualifica, por si só, em igual infração à concorrência, especialmente no patamar das infrações imputadas ao Representado nestes autos. Os Representados CAMARGO CORRÊA e José Gilmar Santana argumentam que houve interpretação equivocada da legislação na Nota de Instauração em razão das seguintes razões: (i) a autoridade antitruste precisaria provar a existência do acordo, sendo relevante a discussão quanto aos seus efeitos; (ii) o entendimento de que acordos seriam ilícitos pelo objeto seria equivocado; (iii) a SG/Cade precisaria demonstrar que as condutas imputadas aos Representados teriam, de fato, o potencial de produzir efeitos anticompetitivos;

(iv) a SG/Cade estaria equivocada na interpretação sobre o papel dos consórcios nas licitações e a competência do Cade para analisá-los, tendo em vista que a formação de consórcios é perfeitamente legítima e encontra respaldo expresso no artigo 33 da Lei 8.666/93; (v) a avaliação quanto à necessidade e conveniência de se admitir consórcios, assim como quanto aos limites para sua constituição em dada licitação, caberia ao órgão licitante e não ao Cade; e (vi) a SG/Cade estaria equivocada quanto à afirmação de que apenas seria admissível o consórcio quando as empresas não tivessem capacidade técnica para executar a obra, tendo em vista que as empresas também se consorciam para compartilhar conhecimento, capacidade técnica e riscos associados às obras. O Representado CAMTER, de maneira semelhante, afirma que haveria incompetência do Cade para apuração de matéria estranha à defesa da concorrência em decorrência dos seguintes fatos: (i) a divisão dos lotes na licitação teria sido determinada pelo Governo do Estado do Rio de Janeiro no processo licitatório, o que seria o principal pressuposto fático e lógico do qual decorreriam todas as demais ilações quanto à pretensa existência do cartel deduzido pela SG/Cade; e (ii) não se estaria diante de infração à ordem econômica ou de conduta nociva à livre concorrência, mas sim de conduta prevista na Lei Geral de Licitações, o que resultaria na incompetência do Cade para apuração dos fatos trazidos com o Acordo de Leniência nº 09/2016.

Além disso, o Representado CAMTER alega que, no presente caso, a prova de efeitos prejudiciais à concorrência faz-se obrigatória, na medida em que todos os supostos indícios constantes do processo são incapazes de demonstrar a ocorrência do alegado cartel e, consequentemente, a deduzida ilicitude do objeto mencionado na Nota Técnica. A configuração de determinado ato como passível de ser enquadrado como infração à ordem econômica nos termos da Lei 12.529/2011, segundo o Representado, pressupõe que o mesmo produza, ou seja passível de produzir, algum dos efeitos listados nos incisos I a IV do artigo 36. No presente caso, os documentos apresentados seriam “imprestáveis como indício ou prova, seja quanto à ocorrência dos fatos reputados ilícitos, seja em relação à potencialidade desses supostos fatos produzirem efeitos”. Decorreria daí, na linha de argumentação do Representado, ser imprescindível prova pela Administração Pública dos fatos alegados, bem como dos efeitos negativos supostamente causados ao mercado. Os Representados QUEIROZ GALVÃO, Maurício Rizzo e Gustavo Souza, em defesa conjunta, alegam que, nos termos do artigo 36 da Lei 12.529/2011, para que qualquer ato seja considerado infração à ordem econômica, este deve produzir - ou ao menos ser apto a produzir - um dos seguintes efeitos: limitação, falseamento ou prejuízo à livre concorrência; possibilidade de domínio de mercado relevante; aumento arbitrário de lucros ou exercício abusivo de posição dominante.

Entendem que, no presente caso, a prova de efeitos é mandatória considerando que (i) os elementos de provas trazidos pelos Signatários e na Nota Técnica de Instauração não são capazes de elucidar o objeto anticompetitivo da conduta dos Representados e, por consequência, a instauração deste Processo; (ii) a operacionalização de um cartel não é a justificativa mais razoável - nem verdadeira - para a existência de eventuais supostos contatos entre os integrantes dos consórcios no caso concreto; e (iii) as regras do edital que culminaram com a habilitação de apenas três licitantes restringiam as possibilidades de resultado final diverso daquele obtido. Os Representados argumentaram que as previsões do edital já predeterminavam a dinâmica concorrencial da licitação. Entendem que qualquer tentativa de imputar potencial influência no resultado do certame desconsidera que a qualificação técnica exigida e a regra de que nenhum consórcio poderia ser responsável por mais de um lote levaram à restrição das potenciais empresas. Além disso, os limites do edital para formação dos preços influenciaram as empresas a buscarem valores próximos ao máximo permitido. Dessa forma, afirmam que a configuração final da concorrência pública decorre da própria modelagem e nada tem a ver com suposta atuação colusiva e as limitações na dinâmica concorrencial decorreram exclusivamente da necessidade de segurança de execução efetiva e integral do contrato.

Segundo os Representados, a necessidade de qualificação técnica não pode ser entendida como ferramenta de ilícita restrição à concorrência. Entendem que os requisitos são de fato relacionados às obras, mas, em razão do vulto do projeto, não havia muitas empresas capazes de se candidatar ao certame. Por fim, aduzem que é impossível formar um consórcio para participar de uma licitação sem falar com seu parceiro comercial. Antes do lançamento formal da licitação, os projetos são divulgados ao público, conforme ocorreu com as obras do PAC Favelas em apresentação realizada em 02/07/2007, no Canecão, RJ. Nesse contexto, comum e lícito eventuais estudos e conversas para verificar a possibilidade de ingressar sozinha ou em parceria com outras empresas. Em suma, os Representados alegam que: (i) a Lei 12.529/11 não se aplica ao presente caso, sendo o Cade incompetente para tratar da matéria nele contida, seja porque os fatos seriam enquadráveis na Lei 8.666/93 seja porque a divisão dos lotes da licitação teria sido determinada pelo Governo do Estado do Rio de Janeiro; (ii) é necessário que a SG/Cade comprove os efeitos da suposta conduta; e (iii) a modelagem da licitação determinava a dinâmica concorrencial que se observou no presente caso. Em relação ao argumento (i), a alegação de incompetência do Cade para analisar os fatos em questão, por ser matéria de competência apenas da Lei 8.666/1993, não merece guarida.

A atuação do CADE na investigação e condenação de cartéis envolvendo procedimentos licitatórios tem sido recorrente. A Lei 8.666/1993 e Lei 12.529/2011 tutelam bens jurídicos distintos e possuem regimes próprios de análise. A SG/Cade realmente não investiga fatos sob a ótica daquele diploma legal, e sim se os fatos constituem infração à ordem econômica tipificada na Lei de Defesa da Concorrência e, conforme indicado na Nota Técnica de Instauração, resta claro que os fatos suscitados se enquadrariam supostamente nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. Enquanto a Lei 8.666/93 objetiva garantir a regularidade formal do certame licitatório, a aplicação da Lei 12.529/2011 tem por precípua finalidade obstar que eventual conluio de empresas licitantes cause impactos negativos ao ambiente concorrencial no mercado. A autoridade antitruste tutela interesse relacionado à garantia da concorrência no mercado, que é materializada, nos casos de cartel em licitações, por meio da investigação de condutas aptas a violar a livre concorrência e o caráter competitivo do certame licitatório.

Com efeito, a partir da distinção do bem jurídico tutelado por cada dispositivo normativo, já é possível sustentar a existência de diferentes searas de atuação estatal (fixação de competências paralelas próprias) destinadas à sua proteção (“microssistemas”), circunstância que autoriza a persecução e repressão de atos ilícitos por órgãos diversos, desde que dessa prática resulte a ameaça ou dano efetivo aos bens jurídicos tutelados em cada microssistema. Nesse sentido, ao tutelar bens jurídicos distintos, é certo que ambos os diplomas legislativos devem conviver harmonicamente no sistema jurídico. Disso resulta a indiscutível aplicação da Lei 12.529/2011 à situação ora sob investigação, tornando-se manifesta, por via de consequência, a competência do Cade para tutelar a higidez do ambiente concorrencial no caso em apreço. Tais dispositivos legais, portanto, tornam transparente a competência do Cade para a investigação – e eventual punição – de eventuais cartéis em licitações públicas. Ademais, a questão de agentes públicos terem eventualmente praticado condutas contrárias ou abusado de seus poderes institucionais no contexto de licitações que também foram alvo de suposto cartel não modifica as competências institucionais atribuídas pela Lei de Defesa da Concorrência ao Cade, devendo os atos de cada agente serem apurados no âmbito das competências de cada diploma legal, conforme será melhor detalhado no item III.7.

Havendo indícios de que agentes econômicos tenham incorrido em supostas condutas anticompetitivas, há necessidade que se investigue se houve configuração de infração concorrencial. O objetivo da investigação é exatamente delimitar tais responsabilidades. No mais, tem-se que alegações de inviabilidade da formação de cartel nas licitações e suposta impossibilidade fática e jurídica de caracterização de cartel no caso em análise são matérias que se confundem com o mérito do processo, na medida em que, a partir do questionamento acerca de aspectos levantados na Nota Técnica, os Representados questionam, em verdade, a subsunção das condutas denunciadas aos dispositivos legais punitivos, o que somente pode ser alvo de conclusão após a dilação probatória, quando será possível identificar a ocorrência de infração à ordem econômica por parte dos Representados. Quanto ao alegado em (ii), acerca da necessidade de prova de efeitos do suposto cartel, os precedentes do Cade enfaticamente consideram que há configuração de uma conduta anticompetitiva quando possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, e existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se. Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado[1].

Embora seja reconhecido pela jurisprudência do Cade que a comprovação de um cartel clássico seria, efetivamente, um ilícito per se, fato é que a discussão a esse respeito ora trazida pelos Representados se confunde com a análise de mérito, não devendo ser tratada em sede de avaliação de preliminares. A comprovação ou não de enquadramento de sua conduta como um ilícito de cartel será feita em momento oportuno, na análise de mérito, bastando, neste momento, reconhecer que existem indícios dessa infração, que essa infração tem o potencial de produzir efeitos anticompetitivos, devendo serem tais indícios apurados em sede de processo administrativo. Quanto ao alegado em (iii), que afirma que os moldes da licitação ditavam o comportamento dos Representados, destaca-se que não é competência do Cade adentrar sobre a conveniência e oportunidade do licitante admitir consórcio ou sobre a modelagem da licitação. Entretanto, tais circunstâncias são tidas como dados e, se houver indícios de práticas anticompetitivas, é dever da SG/Cade investigar se tais condutas podem se configurar infração à ordem econômica. Em nenhum momento, a SG/Cade contestou a legitimidade dos consórcios previstos na Lei 8.666/93 ou que a modelagem não foi adequada, apenas decidiu analisar evidências de que os comportamentos dos Representados, tal como sob a estratégia de consórcios, podem ter sido utilizados como mecanismos para a prática de ilícitos concorrenciais.

Portanto, pelas razões anteriormente expostas, sugere-se que não sejam acolhidas as preliminares arguidas. III.2 Nulidade do Acordo de Leniência O Representado CAMTER argumenta sobre a existência de vícios que recaem sobre o Acordo de Leniência, quais sejam: (i) nulidade decorrente da quebra da cadeia de custódia das provas, ante a indevida utilização de documentos dissociados do contexto em que foram produzidos; (ii) da inequívoca suspeição que recai sobre as declarações prestadas pelos Signatários; e (iii) da insuficiência e insubsistência dos elementos trazidos pelo Acordo. Em razão disso, todos os elementos trazidos não se mostrariam aptos a justificar as imputações feitas à Representada, devendo o acordo ser declarado nulo. Com relação ao primeiro ponto (i), argui que os inúmeros documentos eletrônicos, mensagens e compromissos de outlook foram juntados de forma isolada e completamente dissociados do contexto em que foram produzidos. Alega, ainda, a impossibilidade do conhecimento integral das supostas evidências, o que acaba por comprometer, em última análise, o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. Seria preciso a verificação quanto à credibilidade dessas provas de forma a sanar eventual incerteza quanto à autenticidade dos documentos em questão, na medida em que se desconhece o processo de produção das evidências trazidas ao presente processo, bem como as pessoas que tiveram acesso ou realizaram o manuseio dessas evidências.

Suspeição sobre eventual manipulação, adulteração ou mesmo falsificação somente restaria superada através de competente perícia que asseguraria a absoluta fidedignidade desses documentos. Dessa forma, o Representado requer a nulidade de todas as provas apresentadas fora de seu contexto e destituídas de sua respectiva cadeia de custódia, com o consequente desentranhamento de todos os documentos colhidos sob esta circunstância. Quanto à suspeição dos Signatários (ii), ressalta que o cumprimento do Acordo de Leniência depende do reconhecimento da conduta e da condenação dos demais Representados. Assim, considerando que os documentos “somente adquirem algum significado quando acompanhados das informações prestadas pelos próprios beneficiários, sem as quais a plena compreensão dos mesmos restaria absolutamente inviável”, importante o cuidado na consideração destes como provas. Por fim, defende (iii) que as informações do Histórico, anexo ao Acordo, são inúteis por não estarem acompanhadas de elementos de provas consistentes e capazes de comprovar de forma inequívoca e objetiva a participação direta ou indireta do Representado. Menciona ainda o artigo 4º, §16 da Lei 12.850/2013, sobre a impossibilidade de sentença condenatória com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador.

Os Representados EIT e Paulo Cabral pugnam pela nulidade do Acordo de Leniência, afirmando que as informações e acusações nele contidas são baseadas na narrativa dos Signatários e em documentos públicos relacionados ao próprio processo licitatório. Os documentos que dariam sustentação à narrativa são impressões de telas de computador com ‘agendas de outlook’, sem qualquer comprovação da realização dessas reuniões, dos assuntos nelas tratados ou mesmo da comprovação de participação ou confirmação dos envolvidos, em especial dos Representados. Assim, afirmam que grande parte dos documentos são públicos ou unilaterais, ou seja, sem qualquer força para demonstrar participação, intervenção ou ciência das outras partes, não sendo possível confirmar a veracidade das informações. Afirmam que o Acordo de Leniência apresentaria vícios, que permite colocar em dúvida sua confiabilidade, objetividade e isenção, questionando sua validade por não estar em consonância com o inciso II do artigo 86 da Lei 12.529/11, em especial do requisito de que, para sua celebração, há necessidade da obtenção de documentos que sejam provas suficientes para comprovar a conduta indicada no Histórico. O Representado Juarez Miranda argui a nulidade do Acordo de Leniência por não estar de acordo com os requisitos dos artigos 35-B e 35-C da Lei 8.884/94, em vigor durante o período da conduta investigada (maio de 2007 e fevereiro de 2008).

Dentre os requisitos negativos, tem-se o artigo 35-B, §1º, que expressamente mencionava que o acordo não se aplicaria às empresas ou pessoas físicas que tenham estado à frente da conduta tida como infracionária. No caso em questão, há inegável liderança na conduta investigada por parte dos Signatários. A primeira fase teve início a partir de reunião entre a Signatária e o Governo Estadual do Rio de Janeiro e esta era líder do Consórcio Manguinhos. Os Representados QUEIROZ GALVÃO, Maurício Rizzo e Gustavo Souza alegam nulidade, vícios e imprestabilidade do Acordo de Leniência e documentos correlatos, solicitando arquivamento do processo. O acordo seria nulo em razão de duas inequívocas conclusões: (i) a SG/Cade já tinha conhecimento da conduta investigada antes da celebração do Acordo; e, (ii) não preenchimento dos requisitos autorizadores da sua celebração, em razão de vícios associados aos documentos usados como elementos de prova. Com relação ao ponto (i), entendem os Representados que o acordo somente poderia ser celebrado caso a SG/Cade não dispusesse de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo.

Alegam que havia notícias na internet sobre investigações envolvendo o PAC Favelas, assinalando notícia de janeiro de 2016, referente à solicitação de auxílio por parte da Polícia Federal à Operação Lava Jato para levantar informações sobre possível fraude em licitação de obras de urbanização de três complexos de favelas, podendo incluir conluio entre as empresas. Os Representados entendem que se notícias de “declarações de terceiros” forem suficientes como prova de participação em ilício, não seria cabível a assinatura do acordo. Se não forem suficientes como prova, alegam que um Acordo composto exclusivamente por “declarações de terceiros”, no caso a Signatária, também não serviria para provar o envolvimento dos Representados. Quanto ao item (ii), segundo o artigo 86, II, da Lei 12.529/2011, os elementos do Acordo deveriam ter o condão de comprovar a infração ora investigada. Os Representados entendem que todo o conjunto que fora apresentado ao Cade por meio do Acordo de Leniência não permite qualquer conclusão a respeito do suposto conluio. Segundo os Representados, a nulidade do Acordo traria, por consequência, a nulidade dos elementos de prova e atos processuais praticados em derivação, conforme a teoria dos “frutos da árvore envenenada”. Conforme artigo 4º, §16, da Lei 12.850/2013, os Representados não poderiam ser condenados com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador.

Os documentos integrantes do Acordo compreendem meras declarações e compromissos de outlook dos Signatários, ou outros documentos que dependem totalmente das suas declarações para serem de alguma forma vinculados à conduta relatada. O Direito não atribuiria a tais documentos qualquer valor probatório contra terceiros, pois apenas fazem prova contra o próprio confidente ou autor do documento. Em resumo, os Representados acima alegam nulidade do Acordo de Leniência em razão de: (i) não estar de acordo com o §1º do artigo 35-B da Lei 8.884/94, em vigência à época da conduta, que expressamente menciona que o acordo não se aplica às empresas ou pessoas físicas que tenham estado à frente do conluio; (ii) não obediência ao §1º, inciso III, do artigo 86 da Lei 12.529/2011, que indica como um dos requisitos para a celebração de acordo o fato da SG/Cade não dispor de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo; (iii) não cumprimento do inciso II, do artigo 86 da Lei 12.529/2011, que traz a necessidade de que a colaboração resulte na obtenção de informações e documentos que comprovem a infração notificada ou sob investigação; (iv) pela insuficiência da declaração do Signatário que, na ausência de outros documentos comprobatórios, por força do §16º do artigo 4º da Lei 12.850/2013, revela-se insuficiente para subsidiar uma decisão condenatória;

e (v) quebra da cadeia de custódia das provas e inequívoca suspeição que recai sobre as declarações prestadas pelos Signatários. Os argumentos apresentados pelos Representados no intuito de caracterizar a invalidade do Acordo de Leniência, como será demonstrado, carecem de razão. No que tange às alegações indicadas no item (i), de que o acordo não se aplica às empresas ou pessoas físicas que tenham estado à frente do conluio, primeiramente, cumpre ressaltar que a Lei 12.529/2011 entrou em vigor no dia 29 de maio de 2012 e, por consequência, revogou os artigos 1º a 85 e 88 a 93 da Lei 8.884/94. Além disso, conforme artigo 227 do RI-Cade, as normas processuais previstas na Lei 12.529/11 passam a ter aplicação imediata, exceto para as fases processuais concluídas antes da vigência da lei. Diante disso, diferentemente do alegado pelos Representados, o acordo de leniência firmado no presente caso encontra-se sob a égide da Lei 12.529/2011, tendo em vista que foi celebrado, ou seja, concluído, no dia 28 de novembro de 2016, depois da entrada em vigor da nova legislação. Sendo assim, resta prejudicada a alegação quanto ao descumprimento do artigo 35-B, §1º da Lei 8.884/94, assim redigido: “O disposto neste artigo não se aplica às empresas ou pessoas físicas que tenham estado à frente da conduta tida como infracionária”. De qualquer forma, apenas por amor ao debate, esclarece-se que em muitos cartéis não é possível identificar seu líder.

O mero fato de uma empresa ter agendado uma reunião, solicitado uma providência de outro membro quanto à implementação do acordo ou mantido arquivos do cartel, não necessariamente caracteriza potencial liderança. Nesse sentido, não haverá um líder do cartel se duas ou mais partes desempenharam papéis equivalentes no funcionamento da prática, nenhuma tendo se sobressaído em sua organização. Ainda, até o presente momento, os documentos acostados aos autos não permitem qualquer afirmação de que apenas os Signatários teriam tido um papel proeminente, podendo inclusive se cogitar pela existência de mais de uma dentre as empresas Representadas com semelhante papel nos acordos tendo em vista a inicial menção de existência de uma empresa líder para cada um dos 3 consórcios. Quanto às alegações indicadas no item (ii), relacionadas à não obediência ao § 1º, inciso III, do artigo 86 da Lei 12.529/2011, que indica como um dos requisitos para a celebração de acordo o fato de a SG/Cade não dispor de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo, verifica-se também que não procede a alegação.

Nos termos do artigo 86, inciso III da Lei 12.529/2011, e conforme detalhado nos itens 19 e 38 do Guia do Programa de Leniência do Cade, um dos requisitos para a celebração do Acordo de Leniência é que a SG/Cade não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo. Ao contrário do alegado pelos Representados, a SG/Cade não dispunha de provas suficientes para assegurar a condenação dos Signatários na conduta antes da informação voluntariamente apresentada por eles. Ademais, ao contrário do que o aduzido por um dos Representados, a data de 28/11/2016 não representa a data da propositura do Acordo de Leniência, mas sim a data da assinatura do mesmo. A proposta de negociação se inicia com um termo de marker, conforme detalhado na Parte II.2.1. do Guia do Programa de Leniência do Cade, sendo a assinatura do Acordo o fechamento do processo de negociação. Os termos da proposta de Acordo de Leniência, por sua vez, são sigilosos, nos termos do art. 86 §9º da Lei 12.529/2011, justamente para preservar as garantias previstas no §10º do mesmo dispositivo legal. Portanto, quando o acordo de leniência foi proposto à SG/Cade - o que evidentemente ocorreu muito antes do fechamento e assinatura do Acordo - o Cade ainda não tinha conhecimento inequívoco da conduta relatada, o que autorizou a celebração do acordo, com a potencial concessão dos benefícios totais da leniência aos Signatários.

De qualquer forma, notícias sobre o início de investigações pela Polícia Federal não podem ser classificadas como “provas suficientes para assegurar a condenação”, ainda mais quando a notícia versa sobre uma solicitação de compartilhamento de informações de posse do poder judiciário em ação que apura crimes de corrupção. Assim, tem-se que os Signatários foram os primeiros a se qualificarem com respeito à infração e cumpriram todos os requisitos legais para fundamentar a assinatura do Acordo de Leniência. Em relação ao item (iii), referente ao alegado não cumprimento do inciso II, do artigo 86 da Lei 12.529/2011, que traz a necessidade de que a colaboração resulte na obtenção de informações e documentos que comprovem a infração notificada ou sob investigação, esclarece-se que, para fins de instauração de Processo Administrativo (art. 69 e seguintes da Lei 12.529/2011), a lei não exige que a autoridade antitruste prove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta, mas tão somente que identifique claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo. Não é essa outra a razão de que o acusado tem direito à ampla defesa e ao contraditório, justamente para se defender das condutas que lhe foram imputadas.

Nesse sentido, a Nota Técnica que sugeriu a instauração do presente Processo Administrativo apresenta de forma clara todos os elementos de convicção utilizados, além da identificação de indícios da conduta anticompetitiva que, de acordo com a literatura internacional, permitem delinear a suposta prática da conduta colusiva e a presença dos seus efeitos prejudiciais à concorrência. Quanto ao item (iv), consistente na insuficiência da declaração do Beneficiário que, na ausência de outros documentos comprobatórios, por força do §16 do artigo 4º da Lei 12.850/2013, seria insuficiente para subsidiar uma sentença condenatória, mais uma vez não procedem as alegações. Cumpre destacar que o Processo Administrativo foi embasado não apenas nas informações prestadas pelos Signatários, mas também em documentos que evidenciam a conduta anticompetitiva. Tanto é assim que os Signatários entregaram evidências quando da assinatura do Acordo de Leniência, devendo apresentar outros que vier a ter posse, custódia ou controle ao longo da instrução processual, nos termos da Cláusula 5.3 do Acordo de Leniência nº 09/2016. Não há, por esse motivo, que se falar em suposta unilateralidade, tendo em vista que considerar apenas a celebração do Acordo de Leniência e o fornecimento de informações e documentos seria desprezar a fase probatória e a exigência constitucional do devido processo legal, situação, por óbvia, absurda.

Ainda assim, cumpre frisar que não há exigência legal por bilateralidade na apresentação das provas pelos Beneficiários. Ao contrário do que faz crer um dos Representados, a lista de documentos hábeis para comprovar a infração denunciada, tal como, por exemplo, contida no Guia do Programa de Leniência do Cade, não sugere que todos eles devem existir concomitantemente. Tanto é assim que, no item 48, claramente se identifica que a lista configura “os tipos de documentos mais comuns” apresentados, de modo que não configuram uma lista exaustiva ou obrigatória de elementos probatórios para a celebração de um Acordo de Leniência. Novamente, os requisitos para a celebração estão previstos no art. 86 da Lei 12.529/2011, sendo que os Signatários cumpriram todos os requisitos legais para fundamentar a assinatura do Acordo de Leniência. Assim, eles devem, nos termos do artigo 86, caput, inciso II da Lei 12.529/2011, apresentar documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação, independente da natureza unilateral, bilateral ou multilateral dos mesmos. No que se refere às alegações indicadas no item (v), consistente na suposta quebra da cadeia de custódia das provas e inequívoca suspeição que recai sobre as declarações prestadas pelos Beneficiários, verifica-se também que não procede a alegação.

Em análise a tal questão, destaca-se, inicialmente, que os documentos eletrônicos acostados ao Acordo de Leniência foram acompanhados, por exemplo, de um relatório de certificação (SEI 0271827), que detalha o procedimento e metodologia de extração e certificação dos arquivos. Veja-se que, embora tal documento não seja essencial ou necessário para a validade da prova, ele é um elemento de indicação da metodologia da extração e de descrição da cadeia de custódia das provas encaminhadas à SG/Cade. Dessa forma, esta preliminar não deve prosperar. No mais, destaca-se que a análise da procedência ou improcedência de seu conteúdo, ou mesmo eventual questionamento quanto a tais provas, serão objeto de dilação probatória. Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar dos Representados. III.3 Ofensa ao princípio do devido processo legal O Representado Juarez Miranda alega, em síntese, que a instauração do chamado “Procedimento Administrativo”, tal como realizado por esta SG/Cade, constitui ofensa ao princípio do devido processo legal. Afirma que o artigo 48 da Lei 12.529/2011 é taxativo ao definir as espécies de processo administrativo previstas em lei para apurar, prevenir e reprimir infrações à ordem econômica, sendo certo que não existe o genérico "procedimento administrativo". O único procedimento administrativo previsto se refere à apuração de ato de concentração econômica, o que não se aplica a este caso.

O Representado entende que a SG/Cade deveria, a partir do Acordo de Leniência, ter dado início a um “Inquérito Administrativo”, e afirma que não se trata de mero formalismo, tendo em vista que ele deve ter amplo conhecimento sobre o rito processual a que está submetido. Entende, ainda, que não há que se igualar o Procedimento Administrativo criado unilateralmente pela SG/Cade com a espécie “Procedimento Preparatório” prevista na Lei 12.529/2011, inclusive porque também não seria a figura processual adequada. O §2º do artigo 66 da referida Lei é claro ao definir um escopo específico ao procedimento preparatório, devendo a SG/Cade instaurá-lo para "apurar se a conduta sob análise trata de matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, nos termos desta Lei." Além disso, o Representado Juarez Miranda afirma que, em decorrência do exposto acima, inexiste na Lei 12.529/2011 qualquer dispositivo que autorize a instauração de “Processo Administrativo” para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica direto da conclusão de um "Procedimento Administrativo".

O Representado entende que o artigo 69 da Lei 12.529/2011 é explícito e muito específico ao determinar que o "processo administrativo, procedimento em contraditório, visa a garantir ao acusado a ampla defesa a respeito das conclusões do inquérito administrativo, cuja nota técnica final aprovada nos termos das normas do Cade, constituirá peça inaugural." Portanto, a peça inaugural do processo administrativo, nos termos do referido artigo 69, deve ser a conclusão do inquérito administrativo, e não do procedimento administrativo. Portanto, por ter sido instaurado a partir de Procedimento Administrativo, o presente Processo Administrativo é nulo de pleno direito, devendo ser arquivado imediatamente. Por fim, o Representado Juarez Miranda entende que a notificação dos Representados não ocorreu da forma como determina a legislação em vigor. A Lei 12.529/2011, na primeira parte do § 2º do artigo 70, prevê que a notificação inicial do Representado deve ser feita pelo correio, com aviso de recebimento em nome próprio ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado, contando-se o prazo da juntada do aviso de recebimento.

Considerando-se que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos ("Correios") disponibiliza como serviços adicionais para contratação no envio de cartas comerciais e não comerciais, o registro, a previsão de AR e a entrega em "mão própria", é mister reconhecer que o procedimento de notificação por carta registrada com AR não atende aos requisitos legais, haja vista o legislador prever a necessidade de AR em nome próprio. Assim, a única forma capaz de cumprir com os requisitos legais seria a modalidade de carta registrada com AR em "mão própria". Além disso, afirma que não há nos autos comprovação de recebimento das seguintes notificações pelo próprio representado a elas destinado: Benedicto Silva, Gustavo Souza, José Gilmar Santana, Juarez Miranda, Karine Ribeiro, Marcelo Ribeiro, Marcos Amaral, Maurício Rizzo, Paulo Cabral, Paulo Duarte, e Roque Meliande. Quanto às alegações de que a SG/Cade deveria: (i) ter instaurado Inquérito Administrativo ao invés de Procedimento Administrativo e que (ii) a instauração do Processo Administrativo deveria ter se dado a partir da conclusão dos fatos em sede de Inquérito Administrativo, e (iii) a notificação dos Representados deveria ter sido entregue em "mão própria", verifica-se que tal preliminar não merece prosperar. De acordo com a Lei 12.529/2011, o Inquérito Administrativo deve ser instaurado quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de Processo Administrativo.

No mesmo sentido, o RI-Cade, que regulamenta a Lei 12.529/2011, afirma, em seu artigo 136, que quaisquer dos tipos de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica serão instaurados (a) de ofício; (b) em face de representação fundamentada de qualquer interessado; (c) em decorrência de peças de informação; (d) após a realização de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica ou conclusão de inquérito administrativo; e (e) em face de representação advinda de Comissão do Congresso Nacional, ou de qualquer de suas Casas, bem como da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, das agências reguladoras e da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade. Assim, fica demonstrado que: (i) o Inquérito Administrativo se faz necessário apenas quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo; (ii) a instauração do Processo Administrativo pode suceder a realização de procedimento preparatório de inquérito administrativo, não havendo qualquer nulidade nesse sentido, já que há expressa previsão quanto à possibilidade de instauração ex officio de Processo Administrativo.

Com efeito, cabe à autoridade responsável pela instrução adotar as medidas necessárias para apuração e repressão das infrações à ordem econômica, cabendo a ela, portanto, a análise dos fatos e elementos constantes dos autos e a verificação de sua configuração como indícios de infração à ordem econômica, bem como a valoração desses indícios, e a escolha da providência administrativa adequada ao cumprimento da finalidade da lei. Veja-se, assim, que a análise desses elementos e a escolha do procedimento adequado são orientadas por um juízo discricionário, subscrito à finalidade da Lei 12.529/11. Nesse sentido, verifica-se que o Regimento Interno do Cade, ao regulamentar a Lei 12.529/2011, prevê, in verbis: Art. 135. A Superintendência-Geral decidirá a respeito do cabimento da instauração de qualquer dos tipos processuais previstos na Lei nº 12.529, de 2011. Assim, além de não prever que um Processo Administrativo deve decorrer necessariamente de um Inquérito Administrativo, tem-se que essa interpretação imporia uma tramitação desnecessária ao processo, em contrário aos princípios da eficiência e duração razoável do processo. Iniciado um Procedimento Preparatório para analisar inicialmente uma representação recebida, caso se verifique pela existência de indícios robustos de infração à ordem econômica, pode-se desde logo instaurar Processo Administrativo, com fundamento no art.

69 da Lei 12.529/2011, sendo o Inquérito Administrativo necessário quando os fatos merecem melhor análise por parte da SG/Cade. Esta discricionariedade conferida à autoridade instrutória justifica-se, sob um ponto de vista prático, na visão de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: quer para evitar o automatismo que ocorreria fatalmente se os agentes administrativos não tivessem senão que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, quer para suprir a impossibilidade em que se encontra o legislador de prever todas as situações possíveis que o administrador terá que enfrentar, isto sem falar que a discricionariedade é indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas[2]. No caso concreto, verificou-se que os fatos reportados à SG/Cade constituíam indício de conduta anticompetitiva, já que se trataria de suposto cartel entre concorrentes, conduta essa passível de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. Ademais, verificou-se que os indícios coligidos eram robustos e justificavam desde logo a instauração de Processo Administrativo.

Assim, não há que se falar, in casu, de necessidade de inicialmente ser instaurado Inquérito Administrativo ou mesmo em irregularidade na instauração de Processo Administrativo. Por fim, quanto à alegação de nulidade das notificações, em nenhum momento a Lei 12.529/2011 e o Regimento Interno exigem a notificação por correio em “mão própria”, sendo que eles apresentam claramente os requisitos a serem cumpridos pela autoridade para a notificação dos Representados, valendo-se destacar: Lei 12.529/2011. Art. 70. Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 03 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas (...) § 2º A notificação inicial do representado será feita pelo correio, com aviso de recebimento em nome próprio, ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado ou, não tendo êxito a notificação postal, por edital publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação no Estado em que resida ou tenha sede, contando-se os prazos da juntada do aviso de recebimento, ou da publicação, conforme o caso. RI-Cade. Art. 149. A notificação inicial do representado conterá o inteiro teor da decisão de instauração do processo administrativo, da nota técnica acolhida pela decisão e da representação, se for o caso, e será feita por uma das seguintes formas: I - por correio, com aviso de recebimento em nome próprio;

II - por outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado; ou III - por mecanismos de cooperação internacional. Essa determinação foi integralmente cumprida, sendo que na Notificação e no respectivo Aviso de Recebimento constaram devidamente os nomes dos Representados, seu endereço e a assinatura do recebedor, não havendo necessidade, porém, que tal documento seja assinado pelo próprio Representado, tendo a SG/Cade, portanto, cumprido integralmente o que determinava os mandamentos legais e infralegais. Além disso, todos os Representados referidos como não tendo recebido o AR de "mão própria", compareceram aos autos, o que invalida o argumento de nulidade da notificação. Diante do exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar. III.4 Ofensa ao princípio do contraditório e ampla defesa por imputações genéricas e imprecisas O Representado CAENGE suscita ausência de individualização da conduta e falta de indícios em face dele. Afirma que foi mencionado no rol de Representados apenas por ter feito parte do Consórcio Novos Tempos, e ressalta que não houve menção de pessoa física representante da empresa nem indicação de ato concreto anticoncorrencial que tenha sido praticado pela empresa, demonstrado por indícios robustos.

Evoca, ainda, o princípio de presunção de inocência nas investigações concorrenciais, com duas consequentes garantias, quais sejam, o ônus da prova cabe à autoridade que alega a infração e, se houver dúvida razoável, o investigado não deve ser considerado culpado (princípio in dubio pro reo). Os Representados CAMARGO CORRÊA e José Gilmar Santana requerem o reconhecimento de nulidade da imputação e, por consequência, de todo o Processo Administrativo por entenderem pela impossibilidade de ampla defesa e do contraditório em razão da imputação ser genérica, vaga, contraditória e imprecisa a respeito dos atos que os Representados teriam praticado. A indicação de participação em reuniões, sem especificação do que teria de fato acontecido nessas reuniões, de atos praticados pelos Representados e do que foi debatido e decidido, revela-se genérica. Ressaltam ainda que a empresa não participou efetivamente da licitação, restando difícil imputar condutas como fixação de preços ou ajustes com outras empresas que não integravam o Consórcio Manguinhos, consórcio do qual teria considerado participar. O Representado CAMTER, no mesmo sentido, argui a impossibilidade de ele exercer adequadamente seu direito de defesa em relação às imputações, em virtude da ausência de indicação específica e individualizada da conduta e alusões genéricas. Reforça que a participação em consórcio não é causa legal para autorizar uma verdadeira responsabilização objetiva.

Os Representados CARIOCA e Roque Meliande alegam que, sem uma acusação precisa e objetiva, que pelo menos fixe os contornos do suposto ato considerado ilícito, não há possibilidade de defesa, reforçando que se trata de vício que contamina todo o processo administrativo de ilegalidade, pois impede o exercício de defesa. Os Representados afirmam que há apenas a indicação vaga e imprecisa de que Roque Meliande "possivelmente" teria representado a CARIOCA nessas supostas reuniões, não servindo tais alegações imprecisas para individualização das condutas dos Representados. Os Representados EIT e Paulo Cabral requerem o arquivamento do Processo Administrativo por nulidade da Nota Técnica de instauração em razão da falta de individualização das condutas, o que fere o princípio da ampla defesa. Ressaltam que, após a completa análise dos indícios apresentados, deveria a SG/Cade identificar os autores, atribuindo-lhes as condutas exatas que entende tenham praticado, enquadrando-as no dispositivo legal específico que as reconhece como infração. Se tal tivesse ocorrido, as empresas relacionadas às fases denominadas 2 e 3 só poderiam ser envolvidas se restasse comprovado, pelo menos, que sabiam de tais condutas da Signatária, o que não restou demonstrado. O Representado Juarez Miranda alega que a ausência de individualização da conduta na peça acusatória macula sua capacidade de se defender e, consequentemente, fere os direitos constitucionais ao contraditório e à ampla defesa.

O Representado Paulo Duarte argumenta que, diante da ausência de individualização da conduta, há de ser reconhecida a inépcia da acusação formulada pelo Cade, sendo aquela necessária para a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. O Representado entende que não é possível o exercício de sua defesa sem ter ele conhecimento sobre aquilo que lhe é imputado. Na Nota Técnica, apenas dois parágrafos descrevem de forma genérica a sua suposta participação na conduta anticoncorrencial investigada. Afirma que não há qualquer documento que sugira ou denote a sua participação em reuniões, trocas de mensagens, informações ou contatos telefônicos. Os Representados OAS e Marcelo Ribeiro, em sentido semelhante, arguem que a Nota Técnica impõe indistintamente a uma pluralidade de pessoas físicas e jurídicas as mesmas condutas, sem delimitar claramente a participação concreta bem como as imputações feitas a cada uma. Entendem que, sem a delimitação expressa das acusações que pesam contra cada Representado, há obstáculo ao exercício do direito de defesa. Assim, em resumo, verifica-se que os Representados alegam acusação genérica e ausência de individualização das condutas por eles supostamente praticadas, o que representa uma ofensa à ampla defesa, podendo inclusive configurar nulidade. As referidas questões arguidas pelos Representados, porém, não prosperam.

Esclarece-se que exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que os Representados exigem que sejam apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa. Destaca-se que, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê simplesmente a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Por sua vez, indício significa “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”[3]. Ou seja, a lei, reconhecendo a lógica supra transcrita, condicionou as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento inequívoco dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações.

Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Diga-se que, tratando-se de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta. [4] Nesse sentido, destaca-se que a Nota Técnica de Instauração de Processo Administrativo descreveu o suposto e provável comportamento anticoncorrencial dos Representados, apresentou informações sobre o mercado relacionado à suposta prática e apontou os possíveis efeitos negativos da suposta prática. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa e rebateram ponto a ponto os fatos a eles imputados. Convém, então, ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados.

A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG/Cade chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG/Cade. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido.[5] PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA.

NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada.[6] PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...][7] Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar dos Representados. III.5 Ausência de provas e impossibilidade de produção de prova negativa Em sua defesa, os Representados CAMARGO CORREA e José Gilmar Santana argumentam que as informações e documentos constantes da Nota Técnica de instauração não indicam a existência de provas da prática de qualquer ilícito pelos Representados. Na mesma linha, a Representada CAMTER alega que todos os documentos trazidos com o Acordo de Leniência nº 09/2016 são frágeis e insuficientes como elementos de prova, não permitindo concluir pela sua participação no cartel.

Além disso, alega que a participação de funcionários em reuniões não geraria presunção de atos profissionalmente relevantes, a ponto de comprometer a estratégia empresarial. Haveria necessidade de mostrar o poder decisório e a prerrogativa de seu representante. A ausência de descrição pormenorizada da conduta provocaria, então, a inversão indevida do ônus da prova, demandando prova negativa pelo Representado. Essa situação constituiria, assim, causa de nulidade absoluta e insanável do processo. Também os Representados CARIOCA e Roque Meliande defendem-se indicando a falta documentos que possam ser considerados como prova do seu envolvimento na conduta anticompetitiva. O Representado Juarez Miranda entende que caberia à autoridade justificar a inclusão de Representados no polo passivo e não ao Representado demonstrar o contrário. O encargo de prova negativa configuraria, então, inversão do ônus da prova. Para imputação de suposta infração, tomou-se como base dois agendamentos de reunião em que há menção à CAMTER, e não ao Representado Juarez Miranda, não constando nem ao menos e-mail destinado a qualquer destinatário na CAMTER com tais agendamentos. O Representado CAENGE ressaltou que devem existir evidências minimamente sólidas do envolvimento no suposto cartel para justificar a inclusão de um Representado no polo passivo.

Além disso, sustenta que a ausência de delimitação das supostas condutas do Representado por parte de quem acusa não permite uma ampla defesa, praticamente impondo a quem é acusado a necessidade de se fazer prova negativa. O Representado Paulo Duarte alega que se aplica ao caso concreto tanto o princípio da presunção de inocência quanto o de que o ônus da prova incumbe a quem alega. Em face da ausência de mínima evidência de que o Representado teria tido qualquer participação no suposto evento colusivo ora investigado, ressaltando que nenhum dos documentos juntados trariam qualquer menção ou citação a seu nome, entende que há ausência de justa causa para a instauração do Processo Administrativo em face dele. O Representado argumentou ainda que o único indício de sua participação é a declaração unilateral e não comprovada dos Signatários de que a Delta teria participado na conduta, e que a sua participação teria sido implementada pelo Representado. Tal declaração não pode ser fundamento único para sua condenação. Há necessidade de corroboração das alegações feitas por outros meios de prova, o que não ocorreu no caso concreto. Nesse sentido, o exercício de sua defesa depende da produção de prova negativa, o que seria impossível. Por fim, argumenta sua ilegitimidade passiva para figurar como Representado no presente Processo Administrativo, tendo em vista que não era Diretor Comercial da Delta à época dos fatos.

Houve erro dos Signatários, que mencionam seu nome alegando que ostentaria tal posição. Entretanto, à época dos acontecimentos, o Representado não detinha qualquer cargo de direção, e sequer era reconhecido formalmente pela empresa como integrando seus quadros, sendo considerado mero prestador de serviços terceirizados. Apenas em 2009, em decorrência de uma reestruturação interna da Delta, o Representado foi convidado a ocupar o Cargo de Diretor Regional – Rio de Janeiro/Operações Estaduais. Dessa forma, sua nomeação ao cargo de Diretor Regional da Delta teria se dado somente após o término do período em que teriam sido perpetradas as condutas investigadas. Em síntese, os Representados alegam (i) ausência de provas de materialidade de infração à ordem econômica, ou mesmo que seriam elas frágeis e insuficientes como elementos de prova, (ii) que não há provas quanto ao poder de decisão de alguns Representados em relação à conduta e (iii) o dever de comprovar a suposta infração à ordem econômica é do Cade, não cabendo aos Representados a produção de prova negativa. Tais questões preliminares, porém, são improcedentes. Com relação ao item (i), referente à alegação de ausência de provas de materialidade de infração à ordem econômica ou de sua fragilidade como elemento de prova, remete-se ao apontado no item III.4 acima.

Como também apontado, a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica, e esses foram devidamente apontados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo. Tais indícios e provas serão submetidos à análise durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais. As matérias suscitadas pelos Representados são questões que se confundem com o mérito e serão objeto de análise ao longo da instrução probatória. Referente ao item (ii), que menciona ausência do poder de decisão de alguns Representados ou que seria mero prestador de serviços terceirizados, inicialmente, destaca-se que, nos termos da Lei 12.529/2011, não há qualquer restrição a que apenas sócios e/ou administradores sejam passíveis de enquadramento no referido diploma legal. Ao contrário, o normativo é claro no sentido de que a lei se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência. Com efeito, destaca-se, in verbis: Art. 31.

Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Por fim, quanto ao item (iii), envolvendo o ônus da prova e a impossibilidade de produção de prova negativa, primeiramente, esclarece-se que, de fato, cabe à SG/Cade apontar os fatos e indícios de infração à ordem econômica para que os Representados possam se defender de tais acusações. Assim, no caso concreto, não há que se falar em qualquer violação ao princípio da presunção de inocência, na medida em que, de um lado, o processo administrativo foi instaurado com base em indícios de infração robustos e com indicação clara das acusações; e, de outro lado, a instauração do processo em face de todos os Representados propicia o exercício do contraditório e ampla defesa, tendo em vista que os Representados foram chamados para responder as acusações feitas. Nesse sentido, ressalta-se que os Representados não estão sendo condenados neste momento e que apenas ao final, no momento do julgamento pelo Tribunal do Cade, é que, em se comprovando definitivamente as infrações imputadas, eles poderão (ou não) ser condenados.

Frente à questão da possibilidade de se exigir prova de fato negativo, é importante ressaltar que é ônus desta SG/Cade, em caso de recomendação pela condenação, apresentar indícios e provas do ilícito, enquanto é ônus de qualquer Representado em Processo Administrativo apresentar defesa e produzirem as provas de seu interesse e que demonstrem que tais indícios são improcedentes - o que não se confunde com inversão do ônus probatório. Dessa forma, a abertura do prazo de defesa, como garantia do devido processo legal e do direito ao contraditório e à ampla defesa, não se confunde com exigência de produção de prova de fato negativo. De fato, representa oportunidade de esclarecimento dos indícios juntados até o presente momento. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento das preliminares suscitadas. III.6 Aplicação retroativa da Lei 12.529/11 Os Representados CAMARGO CORRÊA e José Gilmar Santana, em defesa conjunta, alegam que os artigos da Lei 12.529/11 citados na imputação são inaplicáveis ao caso, uma vez que os fatos investigados supostamente ocorreram antes de sua entrada em vigor. A suposta conduta dos Representados teria ocorrido entre setembro de 2007 e janeiro de 2008, quando vigente a Lei 8.884/94.

No entanto, o Despacho de instauração imputa aos Representados a prática de modalidade de infrações previstas na Lei 12.529/11 (artigo 36, incisos I a IV c/c seu § 3°, inciso 1, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII), que somente entrou em vigor anos depois dos fatos investigados. É evidente que somente poderiam ser imputadas aos Representados condutas tratadas como infração na Lei 8.884/94 e que foram expressamente refletidas na Lei 12.529/11. O primeiro diploma tratava a temática das licitações de forma mais restritiva (VIII - combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa) do que se verifica na Lei 12.529/11. Ainda que se diga que a Lei 12.529/11 abrangeu essa hipótese no inciso I, alínea "d", as demais situações previstas nesta norma, e que estendem o seu alcance, não podem ser aplicadas retroativamente como foi feito no despacho de instauração. Afirmam que a ilegalidade da postura da SG/Cade não se resolve pelo fato de os incisos do caput do artigo 20 da Lei 8.884/94 e do caput do artigo 36 da Lei 12.529/11 serem equivalentes, como se fossem os únicos dispositivos que importam para definir as infrações. Se fosse assim, não haveria necessidade de SG/Cade imputar aos Representados as condutas descritas no artigo 21 e no § 3º desses diplomas legais, respectivamente. Ainda que o rol seja apresentado como exemplificativo, não pode ser tomado como irrelevante.

O que o legislador busca fazer é garantir maior concretude e segurança jurídica tendo em vista o caráter muito aberto do artigo 20 e do artigo 36 das respectivas leis, o qual é incompatível com a tipicidade mais fechada que devem ter normas criando sanções. Houve, com a Lei 12.529/11, clara intenção de expandir o alcance da norma nos casos de licitações públicas, mas isso não pode ter efeito retroativo. Imputar aos Representados ilícitos com base na aplicação retroativa da lei é inadmissível sob o princípio mais elementar do direito sancionador - segundo o qual a norma só pode retroagir para beneficiar os acusados. Nula, portanto, a decisão de instaurar o processo administrativo imputando aos Representados condutas descritas em lei posterior aos fatos. Em análise a tal preliminar, porém, verifica-se que não procedem os argumentos trazidos pelos Representados. Primeiramente, não há que se falar em qualquer nulidade na decisão de instauração do Processo Administrativo, visto que a SG/Cade tipificou as condutas ora investigadas tanto na Lei 8.884/94 quanto na Lei 12.529/2011. Com efeito, extrai-se in verbis: "a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011." ("NT 25/2016" - 0273090).

Tal medida mostra-se totalmente fundamentada, visto que os fatos ora apurados consistem em suposto cartel em licitação pública, conduta essa que era passível de enquadramento na Lei 8.884/94 e que, mesmo depois da revogação desta, continuou sendo passível de repressão à ordem econômica sob a égide da Lei 12.529/2011, sendo elas condutas correspondentes. Pertinente enfatizar a existência de farta jurisprudência do CADE referente à condenação de cartéis em licitação durante a vigência da Lei 8.884/94, assim como sob o regime da nova lei. Além disso, mostra-se totalmente justificada o enquadramento das condutas investigadas nos dois diplomas legais, seja para demonstrar que as condutas são igualmente reprimidas nos dois diplomas legais, seja porque os fatos estão sob apuração e, portanto, pode ser que, ao longo da instrução probatória, seja verificado que sua duração tenha se prolongado para além do inicialmente apurado. Por fim, tais questões afetas à retroatividade da lei nova não constituem matérias de natureza preliminar ou prejudicial ao julgamento do mérito, mas, ao contrário, versam sobre temas que devem ser enfrentados no momento próprio para tal, ou seja, quando do julgamento do processo. Dessa forma, apenas quando da conclusão da apuração - e mais precisamente, quando da decisão pelo Tribunal Administrativo - é que as condutas serão julgadas sob a égide da lei vigente à época dos fatos. Ante o exposto, recomenda-se a rejeição da preliminar suscitada.

III.7 Litisconsórcio passivo necessário O Representado CAMTER requer que haja reconhecimento quanto à necessidade de formação do litisconsórcio passivo entre os Representados e o Presidente da EMOP, Ícaro Moreno Júnior, bem como em relação aos membros componentes da Comissão de Licitação responsável pelo procedimento licitatório relativo ao PAC Favelas (Concorrência n° 002/2007), uma vez que estariam diretamente relacionados aos fatos reputados ilícitos. O Representado enfatiza que a Nota Técnica de Instauração traria a informação de que a conduta investigada teria sido articulada pelo Governo do Estado do Rio de Janeiro, e, portanto, Ícaro Moreno Júnior, na condição de Presidente da EMOP e representante dos interesses do Governo do Estado do Rio de Janeiro, teria tido papel crucial como articulador do conluio. Defende, assim, que seria necessário que houvesse um único processo de apuração, tendo em vista que o suposto conluio teria ocorrido por meio de condutas concertadas de vários agentes, além do rol dos Representados elencados na Nota Técnica de Instauração.

O Representado Juarez Miranda, nesse sentido, também alega a necessidade de inclusão do Estado do Rio de Janeiro e da EMOP no polo passivo , assim como de inúmeros agentes públicos mencionados nos autos, tal como o Secretário Estadual Wilson Carlos Carvalho, o Presidente da EMOP Ícaro Moreno Junior, os arquitetos e urbanistas Hamilton Casé e Pedro Aleixo – tendo em vista o artigo 31 da Lei de Defesa da Concorrência, que expressa o alcance de sua aplicação às pessoas jurídicas de direito público. Em síntese, verifica-se que os Representados sustentam: (i) aplicação da previsão de litisconsórcio passivo necessário ao caso concreto; (ii) necessidade de inclusão no processo administrativo de agentes públicos que teriam tido suposta participação na suposta conduta e (iii) necessidade de inclusão do Estado do Rio de Janeiro e da EMOP no polo passivo, visto que seriam supostamente articuladores da conduta anticompetitiva. Em análise ao item (i), relacionado à questão do litisconsórcio passivo necessário, destaca-se que, de acordo com o artigo 144, caput, do CPC, “o litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos os que devem ser litisconsortes”. Nem a Lei 12.529/2011, nem qualquer outra legislação, corroboram a argumentação do Representado quanto à pertinência de litisconsórcio necessário no presente caso.

O litisconsórcio passivo necessário caracteriza-se pela “indispensabilidade da integração do polo passivo por todos os sujeitos, seja por conta da própria natureza desta relação jurídica (unitariedade), seja por imperativo de lei”[8], cumprindo destacar, ainda, que a unitariedade ocorre quando “o provimento jurisdicional tem que regular de modo uniforme a situação jurídica dos litisconsortes, não se admitindo, para eles, julgamentos diversos”[9]. Ainda, o litisconsórcio necessário ocorre quando a presença de todos os litisconsortes for essencial para que o processo se desenvolva em direção ao provimento final de mérito[10]. A ausência do litisconsorte necessário acarreta a ineficácia da sentença quanto a ele. Não é o que se verifica no caso em análise. Em um processo acusatório pela prática de cartel o que se busca – até em razão da natureza do Direito Administrativo Sancionador – é apurar a contribuição de cada um dos representados para a ocorrência do evento. É pertinente ressaltar que, uma vez que a acusação de cartel pressupõe o envolvimento de pessoas, em princípio, com níveis distintos de participação nas infrações denunciadas, há um ensejo à individualização das responsabilidades como decorrência do princípio da distribuição da justiça, segundo o qual deve haver uma distribuição equitativa e apropriada dos benefícios ou encargos de acordo com as circunstâncias particulares dos indivíduos envolvidos. Nesse sentido, voto do ex-Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva:

A necessariedade do litisconsórcio decorre da incindibilidade da relação jurídica, que se dá quando a decisão proferida contra um dos participantes afeta todos envolvidos naquela relação, ainda que não citados no processo. (...). Diversamente, no presente caso, aqueles que não foram citados no processo, de modo algum têm sua esfera de direitos afetada pela decisão proferida, que só alcança os devidamente citados, não se aplicando, portanto a obrigatoriedade do litisconsórcio decorrente da relação jurídica. (...) Além disso, o instituto do litisconsórcio em ações sancionadoras encontra limites restritos, ou mesmo óbices que impedem a sua aplicação como veremos a seguir. (...) o processo administrativo sancionador, que tem caráter público, assim como a ação penal pública, não padece de nulidade em razão de se ter deixado de incluir co-participante em conduta lesiva ao interesse público tutelado pela Administração. (Voto do Relator Ricardo Villas Bôas Cueva, no Processo Administrativo nº 08012.009088/1999-48) No caso de desmembramento de processo, o Poder Judiciário já se manifestou quanto à possibilidade, legalidade, inexistência de nulidade e mesmo adequabilidade do desmembramento de processo antitruste em face da grande quantidade de representados e da dificuldade da notificação de pessoas estrangeiras:

“Não há ilegalidade, portanto, no desmembramento de processos administrativos, ainda que relacionados ao mesmo fato sob investigação, o que, inclusive, se justifica, na espécie, em razão do número excessivo de representados (22 pessoas físicas e jurídicas) e do fato de que alguns deles residiam no exterior, o que estaria comprometendo negativamente o andamento da investigação, bem como retardando em demasia a solução do feito. Tal providência adotada pelo CADE, inclusive, teve o condão de imprimir maior celeridade ao andamento processual e, em conseqüência, prestigiar a garantia atinente à razoável duração do processo.” (Excerto de ementa no AGA 2009.01.00.061960-9/DF, Relator Desembargador Federal Fagundes De Deus, Quinta Turma, e-DJF1 p.246 de 03/11/2010) (g.n.) Aliás, como reconheceu a r. decisão de indeferimento do pedido liminar no mando de segurança nº 100184-14.2015.4.01.3400, em trâmite na 22º Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal: “(...) no tocante à investigação de infração administrativa efetuada pelo CADE, deve-se seguir o mesmo raciocínio da ação penal pública incondicionada, em relação à qual se aplica o princípio da obrigatoriedade, mas não da indivisibilidade. É dizer, deve o MP (e, no caso, o CADE) processar todos aqueles em relação aos quais haja indícios suficientes de autoria, sob pena de responsabilização da autoridade desidiosa. Mas isso não significa que eles devem ser processados conjuntamente.

Ademais, eventual violação do princípio da obrigatoriedade não pode ser invocada em favor dos acusados, para impedir a persecução daqueles já processados. (...)” (g.n). Ademais, o entendimento da autarquia já foi chancelado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região em caso semelhante, como se pode observar: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGADA ILEGALIDADE NO DESMEMBRAMENTO DE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS. CADE. 1. Em processos administrativos de competência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, para apuração de eventual prática de cartel, não se aplicam as normas legais concernentes à formação de litisconsórcio passivo necessário com todas as pessoas havidas como autoras de condutas contrárias à ordem econômica. 2. A par da ausência de previsão de litisconsórcio necessário na legislação que disciplina a matéria (Leis 8.884/94 e 9.784/99), a natureza da relação jurídica também não impõe que o CADE tenha de decidir de modo uniforme para todos os supostos infratores (CPC, art. 47). É que, na espécie, dar-se-á, necessariamente, em função do princípio da individualização da pena, a apuração da responsabilidade personalizada de cada agente pela eventual prática ilícita, de modo que o julgamento individualizado afeta apenas a esfera jurídica daqueles que participaram do respectivo processo. 3.

Não há ilegalidade, portanto, no desmembramento de processos administrativos, ainda que relacionados ao mesmo fato sob investigação, o que, inclusive, se justifica, na espécie, em razão do número excessivo de Representados (22 pessoas físicas e jurídicas) e do fato de que alguns deles residiam no exterior, o que estaria comprometendo negativamente o andamento da investigação, bem como retardando em demasia a solução do feito. Tal providência adotada pelo CADE, inclusive, teve o condão de imprimir maior celeridade ao andamento processual e, em conseqüência, prestigiar a garantia atinente à razoável duração do processo. 4. De outra parte, a reunificação dos processos acarretaria situação tumultuária, de molde a contribuir para a procrastinação quanto aos seus desfechos, em virtude dos estágios distintos em que eles se encontram. 5. Caso em que o Recorrente, ademais, não logrou demonstrar o alegado cerceamento de defesa, que teria sido motivado pela continuidade da tramitação dos feitos em separado, uma vez que ele, mesmo residindo no exterior, vem tendo acesso às informações produzidas na investigação administrativa, tanto é que apresentou defesa prévia, além de ter sido notificado para especificar as provas que pretende produzir, em observância às normas da Lei 8.884/94. 6. Agravo regimental desprovido. (AGA 2009.01.00.061960-9/DF. Rel. Des. Fed. FAGUNDES DE DEUS. 5ª TURMA. Julgado em 03/11/2010.

E-DJF1 03/11/2010) (g.n) Ante o exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar de aplicação de litisconsórcio passivo necessário ao caso concreto. Em análise ao item (ii), referente à necessidade de inclusão no processo administrativo de agentes públicos que supostamente teriam tido participação na suposta conduta, verifica-se que também não procede a alegação dos Representados. Primeiramente, destaca-se que, embora os cartéis em compras públicas estejam muitas vezes relacionados a outros ilícitos - como a fraude, o direcionamento de edital e a corrupção de agentes públicos -, a competência da autoridade de defesa da concorrência nessa seara restringe-se aos aspectos da prática que a conformam como infração à ordem econômica, nos termos do quanto disposto na Legislação de Defesa da Concorrência. Ou seja, o Cade não possui expertise e nem autorização legal para investigar ou decidir sobre esses ilícitos, cuja apuração é de competência exclusiva dos órgãos de controle, das autoridades policiais e do Ministério Público. Assim, tem-se que as investigações no presente processo devem centrar-se na análise dos fatos sob o enfoque concorrencial administrativo, nos termos da Lei 12.529/2011, que circunscreve a atuação do Cade. Condutas outras praticadas por agentes públicos serão investigadas pelos respectivos órgãos competentes, que cuidam da aplicação de suas leis específicas.

Nesse sentido, tais ilícitos previstos em outros diplomas legais por vezes são indicados apenas com vistas a auxiliar na compreensão dos indícios e das condutas concertadas atribuídas aos agentes econômicos, mas com esses não se confundem, devendo cada qual ser processado perante o diploma legal competente. Frisa-se, portanto, que os agentes públicos cujas práticas se relacionam às infrações à ordem econômica aqui investigadas podem e devem ser investigados e eventualmente apenados por suas condutas, mas com base nos diplomas legais que lhes são aplicáveis e por meio da ação dos órgãos de controle e processamento competentes para tanto, não sendo o Cade um desses órgãos. Ademais, a partir do exposto, destaca-se que a Lei de Defesa da Concorrência é clara ao prever que, para a conduta investigada nos autos, ou seja, de formação de cartel, há que falar-se em acordo entre concorrentes para a combinação de variáveis comerciais relevantes, tais como preços, quantidades, divisão de mercado ou clientes ou ajustes de propostas em licitações públicas. Por certo, então, que os agentes públicos não são enquadráveis em tal definição legal, de concorrentes. Aliás, relativo a infrações à ordem econômica, e mais especificamente à infração concorrencial, há necessidade de se compreender a aplicação da Lei 12.529/2011 à luz da Constituição Federal de 1988. A Constituição de 1988, no seu título VII, refere-se à “Ordem Econômica e Financeira”.

O artigo 170, inserido no Capítulo I “Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica”, enuncia os fundamentos, as finalidades e os princípios da ordem econômica constitucional, tratando então da chamada “atividade econômica em sentido amplo”. Dentre os princípios, consta expressamente a livre concorrência, em seu inciso IV. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: IV - livre concorrência; Esta “atividade econômica em sentido amplo” é subdividida em duas espécies, nos termos de Eros GRAU[11]: (i) “serviços públicos” e (ii) “atividade econômica em sentido estrito”. O artigo 175 da CF/88 reflete a prestação de (i) “serviços públicos”, seja diretamente ou sob regime de concessão ou permissão. Nesta esfera, o Estado atua em área de sua própria titularidade (área de preferência da atuação estatal). Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. (...) O artigo 173 da CF/88, por sua vez, trata justamente da (ii) “atividade econômica em sentido estrito”, ao tratar da participação do Estado na exploração direta de atividade econômica, como agente econômico, em área de titularidade do setor privado.

Enuncia este artigo que a exploração direta de ‘atividade econômica’ [em sentido amplo] só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. Trata-se, assim, de esfera que compete preferencialmente ao setor privado, cabendo apenas nas hipóteses definidas em lei a chamada “intervenção direta/intervenção no domínio econômico”. Neste âmbito, a “atividade econômica em sentido estrito” pode ser prestada em regime de absorção – hipótese de monopólio constitucional, tal qual aqueles previstos no art. 177 da CF/88 ou em – ou em regime de participação, em que há concorrência entre os agentes econômicos. Nos termos do seu §1º, há definição de que o Estado indicará o regime jurídico a que se sujeitam empresa pública, sociedade de economia mista e suas subsidiárias que explorem ‘atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços’. Ou seja, retrata justamente a hipótese de exercício de atividade econômica em sentido estrito. Por sua vez, há previsão no §4º do mesmo artigo 173 de repressão legal no caso de abuso do poder econômico, eliminação da concorrência e aumento arbitrário dos lucros. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) § 4º - lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Este dispositivo constitucional §4º do art. 173 da CF/88 – que trata de “atividade econômica em sentido estrito” – é que dá a base para a Lei 12.529/2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações à ordem econômica. Dessa forma, a aplicação da Lei 12.529/2011 encontra-se adstrita àquelas hipóteses em que é exercida atividade econômica em sentido estrito, e não ao conceito amplo de atividade econômica, que abarcaria então as hipóteses de serviço público. Tanto é assim que, ao definir a abrangência subjetiva da Lei 12.529/2011, seu artigo 31 explicita que a lei se aplica às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.

Fica claro, portanto, que a Lei 12.529/11 aplica-se àqueles entes que, sob qualquer forma configurados, exerçam atividade econômica em sentido estrito, seja em regime de monopólio (“absorção", nos termos de GRAU) ou em regime de concorrência (“participação", também nos termos de GRAU”). Diante do exposto, o argumento de que também deveriam ser Representados neste Processo Administrativo os agentes públicos ou políticos que de algum modo supostamente possam tem participado da conduta investigada não prospera, dado que estes não exercem “atividade econômica em sentido estrito”. Não cabe a eles, portanto, a imputação com base na Lei 12.529/2011, de modo que as condutas eventualmente praticadas agentes públicos, no exercício de seu munus público, descumprido ou extrapolado seus deveres de conduzir um processo licitatório dentro dos ditames legais, deverão ser investigados pelas condutas cabíveis, nas esferas administrativa, cível e penal, pelos respectivos órgãos competentes. O mesmo raciocínio se aplica àqueles agentes públicos ou privados que atuam enquanto presentantes da empresa prejudicada pelo cartel, o que nos leva a também rebater o item (iii) acima, relativo à alegação de necessidade de inclusão no polo passivo do Governo do Rio e Janeiro e da EMOP. Ora, nesse sentido, não é racionalmente sustentável incluir o cliente afetado pela conduta anticompetitiva no polo passivo de uma investigação de cartel.

É irracional a pessoa jurídica atuar em prejuízo próprio, formando conluio para prejudicar a si mesmo. Se ela está identificada como cliente afetado, está implícita a ideia de que ato de outrem lhe trouxe danos e prejuízos, de modo que ela não seria, ao mesmo tempo, agente ativo e passivo da infração à ordem econômica. Seus funcionários, por sua vez, enquanto agentes da empresa, pela teoria da empresa, têm seus atos entendidos externamente como manifestações de vontade da empresa. Desse modo, se eventuais condutas anticompetitivas contaram com a anuência de pessoa física que trabalhava para o cliente afetado, que estava supostamente perseguindo interesse privatístico e não atuando em consonância com os seus deveres fiduciários (seja nos termos do Código Civil, por exemplo, Art. 1011 e 1017, ou da Lei das Sociedades Anônimas, por exemplo. Arts. 153 e 156), haveria possivelmente uma violação de dever interno, que lesa a própria empresa empregadora, sendo cabível sua responsabilização pelos diplomas legais específicos. Ainda assim, porém, não há hipótese de inclusão no polo passivo de tal agente político e público – ou mesmo da pessoa jurídica a eles relacionado –, pois não praticaram a conduta de cartel, mas foram afetados pelo conluio entre os licitantes. Novamente, não significa dizer que os funcionários da empresa que cometeram atos ilícitos não serão apenados por suas condutas;

significa apenas que tal apenação não pode ocorrer com base no ilícito de cartel previsto na Lei 12.529/11, e por meio do Cade. Vale frisar que todo esse entendimento se alinha à jurisprudência do Cade de longa data, que, em situações como esta, não inclui no polo passivo de seus processos administrativos de cartel os agentes públicos que cometerem ilícitos relacionados ou os funcionários das empresas públicas que foram objeto do conluio, cabendo a outras autoridades e diplomas legais o processamento e apenamento desses indivíduos. Ante o exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. III.8 Prescrição A Representada OAS, em sua defesa administrativa, alega que a pretensão punitiva do Cade está prescrita, uma vez que o prazo prescricional aplicável seria, nos termos do caput do art. 1º da Lei 9.873/99, de cinco anos contados da cessação da conduta, em 2008. A Representada argumenta pelo afastamento do §2º deste mesmo dispositivo, segundo o qual aplica-se o prazo de prescrição penal quando a infração administrativa também constituir crime. Segundo a Representada, não deve incidir a prescrição penal por ser pessoa jurídica, o que impede a punição criminal pela conduta. Aponta, ainda, que a prescrição penal somente caberia no âmbito administrativo quando houver apuração na esfera penal, o que não se verifica no presente caso.

O Representado Marcelo Duarte, de forma semelhante, defende-se no sentido de que, na ausência de ação penal específica, não cabe a aplicação do prazo prescricional da lei penal. Por haver decorrido mais de cinco anos entre a cessação da conduta e a instauração do processo administrativo, a pretensão punitiva estaria prescrita, conforme o caput do art. 1º da Lei 9.873/99. Em sua defesa, o Representado Paulo Duarte aponta que o prazo prescricional a ser considerado é o de cinco anos, previsto no art. 1º caput da Lei 9.873/99 e no caput do art. 46 da Lei 12.529/11. Assim, a pretensão punitiva estaria prescrita em fevereiro de 2013. Da mesma forma, alega que não cabe o prazo prescricional penal, pela ausência de apuração criminal da conduta. Também a Representada Karine Ribeiro alega que as acusações estão prescritas em face prescrição quinquenal prevista no art. 46 da Lei 12.529/2011. Novamente, não caberia a previsão do prazo prescricional penal, dada a inexistência de ação penal em relação à Representada. Ainda que houvesse apuração criminal, pelo princípio da especialidade, o crime a ser considerado seria o de fraude a licitação, tipificado no art. 90 da Lei 8.666/93. Neste caso, o prazo prescricional seria de oito anos, prescrevendo a acusação em fevereiro de 2008. Ainda, os Representados ODEBRECHT, Benedicto Silva Junior e Marcos Amaral, em defesa conjunta, também argumentam pela prescrição quinquenal em razão da ausência de condenação penal ou de notícia de ação penal.

De toda forma, também não se aplicaria a prescrição penal à Odebrecht, uma vez que a pessoa jurídica não pode ser sujeito ativo do crime de cartel. Apontam também que, mesmo ao considerar o prazo de prescrição penal, o crime de fraude à licitação possui prazo prescricional de oito anos, restando prescritas as acusações. Na mesma linha, os Representados EIT e Paulo César Cabral apontam que a aplicação do prazo de prescrição da Lei penal depende de aceitação de denúncia por parte do poder judiciário, o que não ocorreu. Ainda, o cartel em licitações poderia ser tipificado em tipos penais distintos, como crime contra a ordem econômica previsto na Lei 8.137/90 ou como fraude a licitação previsto na Lei 8.666/93, com diferentes prazos prescricionais. De acordo com os Representados, a conduta investigada configura o tipo penal de fraude em licitação e estaria, portanto, prescrita dado o prazo prescricional de oito anos. Os Representados CAMARGO CORREA e Gilmar Santana também argumentam que o prazo prescricional aplicável ao caso é de cinco anos e rechaçam a aplicação do prazo previsto na Lei Penal pela ausência de investigação criminal em relação a eles. Apontam, ainda, a impossibilidade de se imputar o crime de cartel ou fraude a licitações à CAMARGO CORREA, por sua condição de pessoa jurídica, o que resulta na aplicação do prazo prescricional de cinco anos do caput do art. 1º da Lei 9.873/99.

Alegam também que os fatos investigados neste Processo se enquadram, em tese, no crime de fraude a licitações, previsto na Lei 8.666/93, cuja a prescrição é de oito anos. Por fim, defendem que, ainda que se entenda pela aplicação do crime contra a ordem econômica da Lei 8.137/1990, a pena a ser considerada para a definição do prazo de prescrição não deveria ser a pena máxima, mas a pena aplicável ao caso concreto. Dessa forma, defende que a pena cominada aos Representados seria de no máximo quatro anos, resultando também na prescrição da pretensão punitiva. O Representado Juarez Miranda também argumenta pela inaplicabilidade do prazo prescricional da lei penal, pela ausência de apuração criminal. Assim, pelo decurso do prazo prescricional de cinco anos, deve ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva. Em defesa conjunta, a QUEIROZ GALVÃO, Maurício Rizzo e Gustavo Souza apontam a prescrição da pretensão punitiva, considerando o prazo prescricional de cinco anos. Rejeitam também a aplicação da prescrição penal sem a existência de um processo criminal contra os investigados, o que não se tem notícia. Por fim, a Representada CAMTER argumenta pelo transcurso do prazo prescricional administrativo de cinco anos previsto no caput do art. 46 da Lei 12.529/2011. Por tratar-se de pessoa jurídica, indica também a impossibilidade de se aplicar a prescrição penal, dado que somente a pessoa física pode ser sujeito ativo do crime de cartel.

Os Representados alegam, em síntese, que ocorreu a prescrição quinquenal da pretensão punitiva, prevista no artigo 1º da Lei 9.873, de 23/11/1999, bem como no artigo 46, caput, da Lei 12.529/2011. Segundo os Representados, não seria aplicável a este caso o prazo de doze anos previsto na legislação penal, conforme indicado no §2º do artigo 1º da Lei 9.873/1999 e §4º do artigo 46 da Lei 12.529/2011, pois (i) não houve instauração de procedimento criminal contra os Representados; (ii) os Representados são pessoas jurídicas e, portanto, não teriam como responder criminalmente pelos fatos investigados. Alegam, ainda, que, mesmo ao se considerar a prescrição criminal, o crime correspondente seria o de fraude a licitações, previsto no art. 90 da Lei 8.666/93, cuja prescrição ocorreria após o prazo de oito anos. Por fim, defendem que, ainda que se entenda pela aplicação do crime contra a ordem econômica da Lei 8.137/1990, a definição do prazo prescricional da lei penal deve ser baseada na pena aplicável em concreto. Em análise a tais alegações, porém, verifica-se que não procedem as alegações dos Representados. O artigo 46 da Lei 12.529/2011 e o artigo 1º da Lei 9.873/1999 realmente preveem o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, prazo esse contado da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a prática do ilícito.

Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma infração permanente), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. Neste caso, tem-se que há indícios da permanência da prática pelo menos até fevereiro de 2008. Além disso, o §4º do artigo 46 da Lei 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Na mesma linha, o §2º do artigo 1º da Lei 9.873/1999 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Como os fatos ora investigados também constituem crime - nos termos do artigo 4º da Lei 8.137, de 27/12/1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei 8.137/1990 prevê pena de dois a cinco anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de doze anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito; não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá doze anos após a cessação da prática sob investigação.

Adianta-se que este é o entendimento de longa data e reiterado da jurisprudência do Cade, que processa o ilícito de cartel há anos e evidentemente já analisou essa mesma questão inúmeras vezes. O racional da norma é a criação de um critério para separar condutas com maior potencial ofensivo à concorrência e que, portanto, também são consideradas crimes. Tais condutas teriam um prazo prescricional mais dilatado. É nesse sentido que o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica tem decidido de forma reiterada: O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 [...] Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 [...] Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal.

A redação da lei é“quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”.Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art. 109 do Código Penal [...] não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida.[12] (destaque incluído) Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 [...] Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (art.

109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada. [...] Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso[13]. (destaque incluído) E não se diga que há necessidade de um procedimento criminal para que o prazo prescricional previsto na legislação penal seja utilizado, como sustentam os Representados. As instâncias administrativa e penal são independentes. Não pode a legislação condicionar a utilização do prazo penal de prescrição à proposição de procedimento penal, pois isso retiraria do processo administrativo a segurança que deve ser garantida ao administrado, uma vez que, a qualquer momento, o prazo prescricional poderia ser alterado. Da mesma forma, não faz sentido que a inércia da esfera penal, por qualquer motivo, resulte na imunidade punitiva do administrado na esfera administrativa. De outro lado, vincular o prazo prescricional na esfera administrativa ao eventual procedimento penal significa interferir na independência das instâncias administrativa e penal, pois cada decisão na esfera penal poderia gerar impactos diretos no prazo prescricional na esfera administrativa. Nesse tocante, convém mencionar o entendimento do Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal: [...] Ao contrário do que defendido na peça de ingresso, entendo que, no caso, é possível a aplicação da regra contida no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99:

“quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. [...] Também a propositura de ação penal ou a existência de inquérito penal são prescindíveis para que a regra do parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99 seja aplicada. Como as esferas criminal e administrativa são independentes, para tanto basta uma análise (e a devida fundamentação) da autoridade sancionadora de que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitui crime. Mesmo porque, do contrário, a configuração da prescrição da pretensão punitiva administrativa ficaria a depender de condição futura e incerta, pois, até que se configure a prescrição da pretensão punitiva penal, é possível a instauração do processo criminal, o que poderá ser feito inclusive com base em possível notícia crime formulada pela própria Secretaria de Direito Econômico, após as investigações a serem realizadas no procedimento instaurado.

[....][14] (destaque incluído) Portanto, a aplicação do prazo prescricional penal de doze anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. Aliás, em linha com o entedimento acima, também não merece ser acatado o argumento de que o cálculo da prescrição penal na esfera administrativa deve se basear na pena aplicável ao caso concreto para fins do cálculo da prescrição. O art. 46, §4º da Lei 12.529/2011 prevê que, quando a infração administrativa também constituir crime, a prescrição deve ser regida pelo prazo previsto na Lei Penal. Em tratando-se de cartéis, o prazo da lei penal é o estipulado pelo inciso III do art. 109 do Código Penal, que toma por base a pena máxima cominada ao crime, ou seja, a pena em abstrato, tendo sido isso exatamente o considerado pela SG/Cade. Além disso, ad argumentandum, atender ao requerido pelos Representados, no sentido de que seja considerado que uma eventual pena criminal a eles imposta não o seria no máximo legal, implicaria acolher a tese de reconhecimento da chamada prescrição em perspectiva, o que contraria o entendimento de Tribunais Superiores. Destaca-se que o STJ já consagrou seu entendimento na Súmula 438 pela impossibilidade de extinção da punibilidade com base na aplicação da pena em perspectiva:

“É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal” (Súmula nº 438 do STJ). Tampouco prospera o argumento dos Representados de que a prescrição prevista na legislação criminal não é aplicável ao caso porque os Representados são pessoas jurídicas, que não podem ser autoras de crimes, em geral. Com efeito, o § 2º do artigo 1º da Lei 9.873/1999 exige para a sua aplicação apenas que o fato seja, simultaneamente, ilícito administrativo e ilícito penal. Em suma, a aplicação do mencionado dispositivo não depende da possibilidade de aplicação da sanção penal ao agente que praticou fato criminoso. Vale transcrever, mais uma vez, o entendimento exposto pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal no âmbito do Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400: Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal. Ao contrário, apenas exige que o fato que configura infração administrativa seja também tipificado penalmente. Como essa tipificação penal indica que se trata de bem jurídico de especial importância, há necessidade de maior proteção não só na esfera penal, mas também na administrativa.

A não aplicação à pessoa jurídica dessa regra, salvo quando se tratar de infração ao meio ambiente, pois somente nesse caso essa poderia cometer crime (ser sujeito ativo), tiraria toda a carga axiológica do disposto no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99, passando a punição administrativa a representar nesses casos mero adereço da sanção penal. (destaque incluído) E, apenas para concluir, fosse a interpretação dos Representados correta, haveria no ordenamento jurídico brasileiro odioso privilégio em favor da pessoa jurídica, cujas condutas prescreveriam em cinco anos, e em desfavor das pessoas físicas, que enfrentariam lapso prescricional mais que dobrado. Tal hipótese é inadmissível sob a Constituição de 1988, fundada na intangibilidade da dignidade da pessoa humana. [...] não existe fundamento lógico ou legal para estabelecer diferenciação de prazos entre pessoas físicas e jurídicas suspeitas de cometimento do ilícito. Caso fosse acolhida a tese da impetrante, chegar-se-ia ao absurdo de haver um prazo prescricional de apenas 5 (cinco) anos para as gigantes multinacionais e de um prazo prescricional de longos 20 (vinte) anos na hipótese de a infração administrativa à ordem econômica constituir crime punível com pena privativa de liberdade superior a 12 (doze) anos, haja vista o prazo prescricional de 20 (vinte) anos previsto pelo art.

109, inciso I, do Código Penal.[15] Também não há razão no argumento de que o tipo penal correspondente à conduta investigada seria o de fraude à licitação, estabelecido no art. 90 da Lei 8.666/93. A infração à ordem econômica investigada na seara administrativa possui correspondência direta ao crime à ordem econômica previsto no art. 4º da Lei 8.137/90. O cartel sempre configura a infração administrativa, bem como crime à ordem econômica. Essa matéria já foi inclusive tratada recentemente pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE por meio do Parecer 21/2017/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (0330934), cujos principais argumentos são transcritos a seguir. O referido Parecer inicia frisando que "o exame do fenômeno prescricional deve ser feito pelo contexto global e não pela situação episódica de cada licitação ou contrato, sob pena de se pôr em risco os valores e bens juridicamente tutelados". Nesse sentido, haveria a tutela de bens jurídicos diversos pelos dispositivos da Lei nº 8.666/93 (em sua integralidade) e o art. 4º da Lei nº 8.137/90:

"(...) enquanto o primeiro diploma tem por escopo primordial a preservação dos princípios da igualdade, moralidade, impessoalidade (dentro do qual se inserem os postulados da vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo) e probidade administrativa, para selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública nas contratações/aquisições de seu interesse, o outro visa resguardar a ordem econômica, instituindo sanções para aqueles que a ameaçarem, mediante a prática de comportamentos tipificados como ilícitos." Com base nesse entendimento ressalta que: "Segundo Luiz Regis Prado Jr, o art. 4º da Lei nº 8.137/90 pretende proteger os bens jurídicos “livre concorrência” e “livre iniciativa”, como fundamento básico da ordem econômica, sendo sujeito ativo do delito o empresário ou quem de qualquer modo exerce atividade econômica ou empresarial, e sujeito passivo, os empresários concorrentes que tiverem de algum modo restringido seu direito à livre concorrência, sendo impedidos de competir no mercado em igualdade de condições – podendo ser afetados, reflexamente, os interesses dos consumidores pela diminuição da oferta ou variedade de produtos e preços colocados à sua disposição. Neste contexto, tal diploma (lei nº 8.137/90, por seu art. 4º), assim como a própria Lei Antitruste (Lei nº 12.529/2011), buscam tutelar não somente o patrimônio ou interesse individual, mas, sobretudo, bens jurídicos coletivos ou supraindividuais.

Já o artigo 90 da Lei nº 8.666/90 ofende aos princípios da moralidade administrativa, legalidade e isonomia. Este crime não exige o resultado, mas a mera intenção de obtenção da vantagem. Tutela o patrimônio público, buscando preservar a lisura dos certames licitatórios para que se obtenha o resultado mais vantajoso para a Administração Pública, assim como os princípios da moralidade pública e da isonomia entre os participantes. A distinção das penas previstas nas duas normas é, por sinal, um fato a se ponderar, já que reforça o escopo de proteção de cada uma delas: a penalidade do artigo 90 da Lei nº 8.666/93 é de detenção e multa, sendo esta, calculada sobre o “valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente”, tendo como parâmetro o valor do contrato celebrado ou licitado; já a sanção administrativa indicada para as condutas antitruste (de competência do CADE, portanto), recai sobre a atividade econômica do infrator, sendo a multa, por exemplo, calculada sobre o faturamento da empresa infratora. Esta tutela particular de cada norma representa o primeiro passo para se identificar uma conduta como sendo crime de cartel e/ou, eventualmente, de fraude à licitação. Por isto que não se está a falar de conflito aparente de normas, pelo qual existe um fato (ou conjunto de fatos) e há aparentemente duas ou mais normas aplicáveis à conduta;

está a se falar de concurso de normas penais, que pode ser tanto material (pluralidade de condutas e de crimes - artigo 69 do Código Penal) ou formal (unicidade de conduta com pluralidade de lesões jurídicas - artigo 70 do Código Penal), a depender do caso concreto, e que para cada ofensa (seja ao patrimônio público, seja ao ambiente concorrencial), deve corresponder uma lei incriminadora específica que submete o ente sancionador a seu correspondente prazo prescricional." O Parecer traz ainda jurisprudência que reforça esse entendimento, mesmo que as decisões não versem especificamente sobre matéria de concorrência: TRF-5 - HC Habeas Corpus HC 18623920144050000 (TRF-5) Data de publicação: 10/04/2014 Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXTRAÇÃO E EXPLORAÇÃO MINERAL, DIRECIONADA À PROCURA DE OURO, SEM AUTORIZAÇÃO LEGAL. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE E CRIME CONTRA A ECONOMIA POPULAR. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. INOCORRÊNCIA. DIVERSIDADE DE OBJETOS JURÍDICOS. CONCURSO FORMAL. ORDEM DENEGADA. 1. Os arts. 55 , da Lei 9.605 /98, e 2o., caput, da Lei 8.176 /91, protegem bens jurídicos distintos: o meio ambiente e a ordem econômica, de forma que não há que se falar em derrogação da segunda pela primeira, restando ausente o conflito aparente de normas. Precedentes do STJ: AGARESP 201200410345, Rel. Ministro JORGE MUSSI - QUINTA TURMA, DJE DATA:27/11/2013 e REsp 815.071/BA, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJ 19/06/2006. 2.

Na situação, é possível que a repressão da eventual atividade ilícita perpetrada se dê por duas normas penais que coexistem em concurso formal, aquele que se perfaz com uma só ação ou omissão (art. 70, do CPB). Não há, pois, que se falar em conflito aparente de normas. 3. O habeas corpus tem cognição sumária e rito célere, de modo a possibilitar a imediata tutela da liberdade de locomoção do indivíduo, não comportando, assim, qualquer exame aprofundado e valorativo das provas, o que se requer para que se alberguem os argumentos de ocorrência do delito em sua forma tentada, bem assim o de existência de excludente referente à erro de tipo escusável. 4. Ordem de Habeas Corpus denegada. TRF-1 - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO RSE 6937 TO 2009.43.00.006937-5 (TRF-1) Data de publicação: 20/04/2012 Ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO CRIMINAL. LAVRA CLANDESTINA (ART. 2º DA LEI 8.176 /91). CRIME AMBIENTAL (ART. 55 DA LEI 9.605 /98). CONFLITO APARENTE DE NORMAS. NÃO DEMONSTRADO. CONCURSO FORMAL. RECURSO PROVIDO. 1. Inexistência de conflito aparente de normas, já que os bens jurídicos tutelados são distintos, patrimônio da União (art. 2 da Lei 8.176 /91) e meio ambiente (art. 55 da Lei 9.605 /98), pois um pode ser violado, sem necessariamente o outro ser atingido. Precedentes. 2. Diante da unicidade de conduta com pluralidade de lesões jurídicas, aplica-se a regra do concurso formal. 3. Prescrição da pretensão punitiva do Estado reconhecida em relação ao delito do art.

55 da Lei nº 9.605 /98. 4. Recurso em sentido estrito provido. Recebimento da denúncia em relação ao delito do art. 2º da Lei 8.176 /91. STF - HABEAS CORPUS HC 111762 RO (STF) Data de publicação: 03/12/2012 Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. EXTRAÇÃO DE OURO. INTERESSE PATRIMONIAL DA UNIÃO. ART. 2º DA LEI N. 8.176 /1991. CRIME CONTRA O MEIO AMBIENTE. ART. 55 DA LEI N. 9.605 /1998. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. CONCURSO FORMAL. INEXISTÊNCIA DE CONFLITO APARENTE DE NORMAS. AFASTAMENTO DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. 1. Como se trata, na espécie vertente, de concurso formal entre os delitos do art. 2º da Lei n. 8.176 /1991 e do art. 55 da Lei n. 9.605 /1998, que dispõem sobre bens jurídicos distintos (patrimônio da União e meio ambiente, respectivamente), não há falar em aplicação do princípio da especialidade para fixar a competência do Juizado Especial Federal. 2. Ordem denegada. Dessa forma, conclui o parecer que "com o fito de se garantir a adequada e integral defesa dos bens jurídicos tutelados pelo art.

4º da Lei nº 8.137/90, há de se considerar este o diploma aplicável aos casos de fraude em licitações ocasionadas dentro da dinâmica de um cartel (seja pela sistemática, no plano penal, da aplicação do concurso formal ou material, a depender das circunstâncias de cada caso) e, considerando sua pena máxima, reconhecer que a prescrição opera em 12 (doze) anos." Tal entendimento de aplicabilidade da Lei 8.137/90 é ainda reforçado por outro fundamento apresentado pela ProCade: "Ademais disso, e numa segunda tese, há de se reconhecer que o ponto de distanciamento entre os crimes de cartel e fraude à licitação, além da diversidade dos bens que tutelam, é sua própria natureza e modo de execução (plano fático), já que, em muitas ocasiões, um deles (cartel) é pressuposto para se praticar o outro (fraude à licitação pública). Veja-se, inclusive, que na consulta formulada pela SG, a situação abstrata retratada indica que “a negociação teria começado antes do lançamento do edital”, o que claramente demonstra que a formação e atuação do cartel foram prévias à burla perpetrada no bojo do certame, valendo a ressalva de que a tipificação daquele crime independe até mesmo da realização do próprio procedimento licitatório.

Enquanto o tipo penal do cartel prevê um "acordo, convênio, ajuste ou aliança" que carrega em si um aspecto dinâmico na sua estruturação, com alterações entre empresas na disputa da predominância do mercado, o crime de fraude à licitação tende a ser estático, ficando as empresas atreladas à sua meta e ao seu objetivo nos termos da divisão de uma determinada licitação (fraude de seu caráter competitivo). Essa relação pode ser melhor visualizada nos casos de cartéis hard core (art. 4º da Lei nº 8.137/90) que atuam em diversas licitações públicas: institucionalizados que são, representam, de um lado, a unicidade de uma conduta anti-concorrencial, dada sua continuidade delitiva e seu caráter de permanência e, do outro, a pluralidade de ilícitos, por implicarem no crime tipificado no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, a cada certame em que fraudarem. Um paralelo aplicável, ainda que em superficialíssima análise, seria o caso do crime de associação criminosa, cuja definição encontra-se no § 1º do artigo 1º da Lei nº 12.850/13: Art. 1º (...) § 1o Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

(grifo não original) O crime de formação de organização criminosa não se confunde - e nem é absorvido - pelos delitos por ela praticados (por expressa disposição legal - artigo 2º da Lei nº 12.850/13). O concurso será formal ou material, a depender das circunstâncias envolvidas no caso concreto. No caso de cartéis institucionalizados existe uma continuidade delitiva, não havendo a princípio concurso material (como se fossem várias condutas); consiste em apenas uma conduta, sendo a reiteração da prática, causa de aumento de pena. A cada repetição da conduta, haverá a interrupção do prazo prescricional, que será contado a partir do último ajuste. De acordo com o STF, para que se observe a continuidade delitiva, devem estar presentes dois elementos: presença de liame entre as condutas e intervalo entre as mesmas não seja superior a 30 dias. Já para os cartéis difusos, que não guardam nenhuma conexão entre si, haverá concurso material de delitos, sendo um ilícito para cada tratativa realizada. Assim, a conclusão desta segunda tese em nada difere da primeira: aplicação do art.

4º da Lei nº 8.137/90 e, por consequência, reconhecimento de que o prazo prescricional da Administração é de 12 (doze) anos." O Parecer da ProCade ainda traz um terceiro elemento relevante, na medida em que aponta que, mesmo admitindo-se a existência de conflito aparente de normas, e não de concurso de normas penais, o mais correto seria a aplicação do critério da consunção, para se concluir que o cartel, mais amplo e gravoso que a fraude ao certame licitatório, absorveria este, que pelo contexto dos fatos concretos, revelou-se apenas em meio de preparação ou seu próprio exaurimento/retroalimentação do ajuste. Destaca-se, in verbis: "Mesmo que admitamos a existência de conflito aparente de normas (e não o concurso destas, como acima defendido - ou seja, haveria apenas um bem jurídico tutelado), pela aplicação da consunção o fato mais amplo e grave consome, absorve os demais fatos menos amplos e graves, os quais atuam como meio normal de preparação ou execução daquele, ou ainda como seu mero exaurimento. Seria o caso dos autos entender-se que o cartel, mais amplo e gravoso que a fraude ao certame licitatório, absorveria este, que pelo contexto dos fatos se revelou apenas em meio de preparação ou seu próprio exaurimento/retroalimentação do ajuste. O espectro do cartel sempre será maior que o da fraude do procedimento em si, por isto sua prevalência:

com efeito, o bem jurídico resguardado pela lei penal menos vasta (aspecto competitivo na licitação) já estaria protegido pela lei penal mais ampla (que busca tutelar a livre concorrência em geral)." Por todos os fundamentos apontados acima, resta claro que a infração à ordem econômica investigada na seara administrativa - aliada às especificidades do caso concreto - possui correspondência direta ao crime à ordem econômica previsto no art. 4º da Lei 8.137/90, e, portanto, tem-se que a lei penal aplicável à situação do caso concreto é o artigo 4º da Lei nº 8.137/90, com o prazo prescricional de 12 (doze) anos em razão da aplicação dos § 4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/11 e inciso III do artigo 109 do Código Penal. Não obstante, a título meramente argumentativo, ainda que se considerasse a tese sustentada pelos Representados, referente à aplicação do art. 90 da Lei 8.666/93 ao presente caso, melhor sorte não assistiria aos Representados. Isso porque a ProCade sustenta a existência de tese de que o crime do artigo 90 consistiria em delito instantâneo de efeitos permanentes, ou seja, seus efeitos subsistem após a consumação, independentemente da vontade do agente, durante a vigência dos contratos públicos celebrados. Destaca-se:

"Por este raciocínio, "em relação aos possíveis crimes de fraude à licitação, aplicando-se o mesmo entendimento, a cada renovação contratual de qualquer título, ou a cada adimplemento parcial do mesmo típico dos contratos de trato sucessivo, novo prazo prescricional recomeça a ser contado". Do que se concluir que a prescrição iniciar-se-ia após a término do contrato administrativo. Este raciocínio encontra razão pelo fato de soar no mínimo estranho que uma fraude à licitação não possa ser investigada - e apenada - em razão da ocorrência da prescrição, mesmo que o contrato dela advindo ainda esteja em vigor (e em razão disso causando ou perpetuando os prejuízos sociais advindos da contratação fraudada, gerando apoderamento criminoso da verba do Erário). Isto se revela mais óbvio nos modernos contratos de concessão de obra ou serviço público, que possuem prazos de vigência dilatados." Diante de todos as razões apontadas acima, resta concluir que as preliminares arguidas não merecem guarida. IV. DA ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PROVAS A notificação de instauração de Processo Administrativo previa que as provas de interesse dos Representados fossem apresentadas na forma disposta no artigo 70 da Lei 12.529/2011, segundo a qual o Representado deveria especificar as provas que pretendia fossem produzidas, declinando a qualificação completa de até três testemunhas, caso houvesse interesse na produção de prova testemunhal.

A partir disso, em suas defesas administrativas, os Representados Karine Ribeiro, ODEBRECHT, Benedicto Silva, Marcos Amaral, Juarez Miranda, QUEIROZ GALVÃO, Maurício Rizzo, Gustavo Souza, CAMTER, CARIOCA e Roque Meliande especificaram os seus pedidos de prova. Os demais Representados, por sua vez, não especificaram as provas que pretendem produzir. Primeiramente, em atenção a tais pedidos, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 155 do RI-Cade, cabe a esta SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Conclui-se que cabe a esta SG/Cade analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade das provas solicitadas pelos Representados.

Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no Processo Administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Diante disso, cumpre analisar os pedidos de provas feitos pelos Representados. Não obstante, é certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual, nos termos do art. 155, § 5º do RI-Cade. Por fim, também ressalta-se que, quanto às provas testemunhais abaixo deferidas, as testemunhas arroladas pelos Representados poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 447 do Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização da oitiva, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. IV.1 Da Representada Karine Ribeiro A Representada Karine Ribeiro protesta pela produção de prova documental com a juntada de documentos até a decisão final do processo, e depoimento pessoal dos Signatários. Quanto ao pedido de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual.

Quanto ao pedido de depoimento pessoal dos Signatários, entende-se que a Representada não especificou, nos termos do art. 147, IV, do RI-Cade, quais Signatários deveriam ser ouvidos para esclarecer os pontos controvertidos em relação à Representada e que contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. Assim, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação da Representada para, no prazo de 05 (cinco) dias, especificar os Signatários que podem auxiliar no esclarecimento dos fatos investigados em relação a ela. IV.2 Dos Representados ODEBRECHT, Benedicto Silva e Marcos Amaral Os Representados ODEBRECHT, Benedicto Silva e Marcos Amaral protestam pela produção das seguintes provas: Prova documental, com a juntada de documentos até a decisão final do processo; Apresentação de pareceres técnicos e econômicos até o encerramento da instrução processual; Depoimento pessoal dos Signatários. Quanto ao pedido de produção de prova documental, e apresentação de pareceres técnicos e econômicos, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual. Quanto ao pedido de depoimento pessoal dos Signatários, entende-se que os Representados não especificaram, nos termos do art.

147, IV, do RI-Cade, quais Signatários deveriam ser ouvidos para esclarecer os pontos controvertidos em relação aos Representados e que contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. Assim, em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, de forma a possibilitar a análise do pedido, recomenda-se a intimação dos Representados para, no prazo de 05 (cinco) dias, especificar os Signatários que podem auxiliar no esclarecimento dos fatos investigados em relação aos Representados. IV.3 Do Representado Juarez Miranda O Representado Juarez Miranda protesta pela produção de todas as provas em direito admitidas e permitidas, especialmente a testemunhal e a documental, dentre outras que se façam necessárias, a qualquer tempo durante todo o curso deste Processo Administrativo. Em relação à prova documental, o Representado requer que esta SG/Cade oficie a SEOBRAS solicitando que esta forneça cópia integral da Concorrência Nacional nº 2/2007, para instrução deste feito. Em relação a isso, sugere-se o indeferimento do pedido, visto que desnecessário, já que constam dos processos as principais peças de tal processo licitatório, tal como verificado nos documentos anexos ao Acordo de Leniência (Documentos 18, 19, 23 a 25, 30 e 32).

De qualquer forma, tendo em vista que se tratam de documentos públicos, caso o Representado tenha interesse em outras peças de tal processo licitatório pode ele solicitar junto ao órgão licitante e junta-lo aos autos até o final da instrução probatória. Além disso, o Representado solicita a produção das provas orais abaixo indicadas: Realização de seu depoimento pessoal, para que possa ter a oportunidade de esclarecer quaisquer questões necessárias para comprovar sua não participação nas supostas condutas reportadas pelos Signatários; Caso, após a oitiva do Representado, haja divergência de versões entre a dele e a dos Signatários, o Representado Juarez Miranda se reserva no direito de protestar pela realização de acareação, nos termos do art. 229 do Código de Processo Penal (Decreto-Lei n- 3.689/41) e art. 461 do Código de Processo Civil (Lei n- 13.105/2015). Oitiva das seguintes testemunhas: Ângelo Araújo de Freitas [ACESSO RESTRITO]. Não há indicação do endereço, sendo que o Representado requer que o Cade oficie a empresa para que esta apresente as informações necessárias para sua notificação; José Gilmar Francisco de Santana [ACESSO RESTRITO]; Paulo César Almeida Cabral [ACESSO RESTRITO]. Quanto ao pedido (a), sugere-se o deferimento do pedido, sendo que o Representado Juarez Miranda será oportunamente ouvido em sede de depoimento pessoal.

Quanto ao pedido (b), entende-se que o pedido resta por ora indeferido, sendo importante frisar que a análise do contraditório e de eventual divergência ou convergência de versões dos fatos é feito pela SG/Cade conforme documentos inseridos e/ou produzido nos autos. Assim, caso existam eventuais contradições entre os depoimentos das testemunhas e o Histórico da Conduta (que não é um documento dos Signatários, mas sim um documento da SG/Cade construído com base nas versões dos mesmos), cumpre à SG/Cade, na análise de mérito, endereçá-las e assim fundamentar sua decisão final. Se para tanto, posteriormente às oitivas e como um último recurso diante de uma dúvida insuperável, a SG/Cade entender necessário fazer a acareação entre testemunhas e Signatários, poderá fazê-lo, mas, no momento, tal medida é impertinente e desnecessária para que o Representado apresente sua versões dos fatos, em sede de ampla defesa. Quanto ao pedido (c), o Representado afirmou que as oitivas das pessoas físicas arroladas acima atendem aos requisitos de pertinência e necessidade, na medida em que os três teriam participado das reuniões às quais o Representado teria participado, segundo os Signatários, especificamente as reuniões dos dias 04 de setembro de 2007 e 08 de janeiro de 2008, além de tais pessoas constarem como destinatários dos referidos compromissos do Outlook. No que se refere ao Sr.

Paulo César Almeida Cabral, a pertinência de sua oitiva decorre, ainda, do fato de que a EIT compôs o mesmo consórcio que a CAMTER no âmbito da Concorrência Nacional nº 02/2007. Diante das justificativas apresentadas, sugere-se o seu deferimento. Esclarece-se que, em relação ao Sr. Ângelo Araújo Freitas, embora seja dever do Representado apresentar a qualificação completa da testemunha, esta SG/Cade localizou em suas bases de dados o endereço do Sr. Ângelo Freitas como sendo [ACESSO RESTRITO], razão pela qual oportunamente o notificará da oitiva, sem prejuízo do previsto no art. 455, do Código de Processo Civil. IV. 4 Dos Representados QUEIROZ GALVÃO, Maurício Rizzo e Gustavo Souza Os Representados QUEIROZ GALVÃO, Maurício Rizzo e Gustavo Souza protestam pela posterior apresentação de quaisquer documentos adicionais, incluindo manifestações de terceiros, e estudos econômicos, que possam ser necessários para esclarecer os fatos acima discutidos, caso seja dado prosseguimento a este Processo Administrativo. Quanto ao pedido de produção de prova documental, e apresentação de pareceres técnicos e econômicos, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual.

IV.5 Do Representado CAMTER O Representado CAMTER protesta pela produção de prova pericial consistente na (i) análise de quantitativos e na estrutura de preços da licitação questionada pela SG/Cade e na (ii) análise acerca da autenticidade e confiabilidade dos documentos anexados aos autos, sem prejuízo de outras provas em direito admitidas, a serem posteriormente produzidas, em atenção ao direito à ampla defesa. Quanto ao pedido de produção de prova pericial, sugere-se o indeferimento do pedido, já que os Representado não a especificou, sem prejuízo de ser tal prova produzida pelo Representado, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, sem prejuízo de o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual. IV.6 Dos Representados CARIOCA e Roque Meliande Os Representados CARIOCA e Roque Meliande protestam pela produção de prova documental e pericial. Quanto ao pedido genérico de produção de prova documental, sugere-se o deferimento, já que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instrução processual.

Quanto ao pedido genérico de prova pericial, sugere-se o indeferimento do pedido, já que os Representados não a especificaram, sem prejuízo de ser tal prova produzida pelos Representados, preferencialmente no prazo de 30 (trinta) dias, sem prejuízo de o laudo ser apresentado até o encerramento da instrução, tendo em vista que é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até tal momento processual. IV.7 Provas de Interesse da SG/Cade Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas orais e documentais a serem oportunamente produzidas. V. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: seja a Representada Delta Construções S.A.declarada revel no presente feito, sem prejuízo do previsto no parágrafo único do art. 71 da Lei 12.529/2011; o indeferimento das preliminares por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o deferimento das provas documentais solicitadas por Karine Ribeiro, ODEBRECHT, Benedicto Silva e Marcos Amaral, QUEIROZ GALVÃO, Maurício Rizzo e Gustavo Souza, CARIOCA e Roque Meliande; o deferimento do pedido de Juarez Miranda de colheita de seu depoimento pessoal, bem como das oitivas das testemunhas por ele arroladas, a serem oportunamente agendadas, ficando, por outro lado, indeferido o pedido de acareação, nos termos acima indicados;

o indeferimento do pedido genérico de prova pericial requerida por CAMTER, CARIOCA e Roque Meliande, sem prejuízo do previsto acima; a notificação dos Representados Karine Ribeiro, ODEBRECHT, Benedicto Silva e Marcos Amaral para, no prazo de 05 (cinco) dias, a ser contado em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade, especificarem os Signatários que podem auxiliar no esclarecimento dos fatos investigados em relação a eles, nos termos do art. 147, IV, do RI-Cade; nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas orais e documentais que serão designadas oportunamente. Essas as conclusões [16]. [1] Nesse passo, vejamos o que consignou o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n.º 08012.006923/2002-18: “Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as ‘intenções subjetivas’ do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o ‘objeto’, e não a ‘intenção’.

Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude ‘independe de culpa’, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais.” “Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática.” [2] Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 223. [3] Dicionário Houais: http://socrates.mj.gov.br:8081/houaiss/cgi-bin/houaissnet.exe/frame. [4] PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MALFERIMENTO AO ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS FATOS. CRIMES SOCIETÁRIOS. DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO MINUCIOSA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESE DE INÉPCIA DA INICIAL. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

Não é inepta a denúncia que narra a ocorrência de crimes em tese, bem como descreve as suas circunstâncias e indica os respectivos tipos penais, viabilizando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa, nos moldes do previsto no artigo 41 do CPP. Incidência do enunciado nº 83 da Súmula desta Corte. 2. "Nos chamados crimes societários, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que se consideram preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal". (RHC 47.042/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 26/05/2014) (...) (AgRg no REsp 1463688/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014) [5] STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. [6] STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009. [7] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. [8] DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. Vol. I, 8ª ed. Salvador:

Jus Podium, 2007, p. 277. [9] DIDIER JR. Fredie. Op. Cit., 2007, p. 276. [10] CAMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, Vol. 1. 12ª Edição, Ed. Lumen Juris, 2005, p. 167. [11] Eros Roberto Grau. A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 12ª Edição, Ed. Malheiros Editores, 2007, p.105-110. [12] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.004430/2002-43, julgado em 25.3.2015, na 61ª Sessão Ordinária de Julgamento. [13] Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior nos Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.001020/2003-21, julgado em 29.1.2015, na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. [14] JFDF, Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400, Juiz Marcelo Aguiar Machado, publicação em 26/10/2010. [15] Tribunal Regional Federal da 1ª Região, MS 49189-15.2010.4.01.3400, Juiz João Luiz de Sousa. [16] Esta Nota Técnica contou com a colaboração dos servidores Agnaldo Gonçalves Pimenta e Juliano Pimentel Duarte, e da então servidora da CGAA8, Aline Agnes Vieira Macabeu.