Construção de Edifícios

SEI/CADE - 1377023 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.007776/2016-41 (apartados de acesso restrito nº 08700.007783/2016-42 e nº 08700.004174/2020-18) Representante: Cade ex officio Representados(as): Andrade Gutierrez Engenharia S.A. (atual denominação social de Construtora Andrade Gutierrez S.A.), Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A., EIT – Empresa Industrial e Técnica S.A., Camter Construções e Empreendimentos S.A., Construtora Norberto Odebrecht S.A., Delta Construções S.A., Construtora OAS S.A., Álya Construtora S.A. (atual denominação social de Construtora Queiroz Galvão S.A.), Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A., Caenge S.A. Construção, Administração e Engenharia, em recuperação judicial; Alberto Quintaes, Benedicto Barbosa da Silva Júnior, Gustavo Souza, João Marcos de Almeida da Fonseca, José Gilmar Francisco de Santana, Juarez Miranda Júnior, Karine Karaoglan Khoury Ribeiro, Marcelo Duarte Ribeiro, Marcos Vidigal do Amaral, Maurício Rizzo, Olavinho Ferreira Mendes, Paulo César Almeida Cabral, Paulo Meriade Duarte, Roque Manoel Meliande. Advogados(as):

Eduardo Caminati Anders, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, Sandra Pereira Soares, Alexandre Augusto Reis Bastos, Rodrigo Figueiredo da Silva Cotta, Gustavo Pires Berger, José Carlos da Matt a Berardo, Marcela Junqueira Cesar Pirola, Marcos Drummond Malvar, Ana Paula Martinez, Marcela Mattiuzzo, Ticiana Nogueira da Cruz Lima, Bruno Hartkoff Rocha, Victor Cavalcanti Couto, Victor Santos Rufino, João Ricardo Oliveira Munhoz, Polyanna Vilanova, Felipe Brandão André, Flavio Antonio Esteves Galdino, Lara Gurgel do Amaral Duarte, Pedro Sérgio Costa Zanotta, Rodrigo Orlandini, Sérgio Varella Bruna, Natalia Salzedas Pinheiro da Silveira, Joyce Midori Honda, Ricardo Lara Gaillard, Rafael Alfredi de Matos, Luiz Guilherme Ros, Carolina Barros Fidalgo, Patrícia Regina Pinheiro Sampaio e outros. Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO VOGAL - CONSELHEIRO gustavo augusto VERSÃO PÚBLICA voto I.INTRODUÇÃO Após a análise pormenorizada das circunstâncias e informações acostadas aos autos, entendo que não restam dúvidas quanto à formação de cartel com vistas a manipular o resultado da Concorrência Nacional nº 002/2007/SEOBRAS/MCIDADES/CAIXA, realizada pela Secretaria de Obras do Governo do Estado do Rio de Janeiro (“SEOBRAS”), para a contratação de serviços de engenharia e construção para urbanização do Complexo do Alemão, Complexo de Manguinhos e Comunidade da Rocinha no Rio de Janeiro/RJ, entre março de 2007 e fevereiro de 2008.

A existência do cartel foi demonstrada tanto no voto do relator, Conselheiro Sergio Ravagnani (SEI 1194705), quanto no voto-vista proferido pelo Presidente Alexandre Cordeiro. A sua formação foi, inclusive, reconhecida por diversas das empresas participantes, tanto em sede de leniência[1], como em sede de TCC[2]. Assim, entendo que a formação do cartel para fraudar a licitação em tela trata-se de ponto que restou incontroverso. Os pontos ora em discussão, levantados na divergência aberta pelo Presidente do Tribunal, à qual ora me filio, referem-se apenas a dois aspectos. Primeiro, à delimitação de quem seriam as pessoas físicas e jurídicas que efetivamente teriam participado do conluio. Segundo, os aspectos da dosimetria das multas aplicadas. No mais, estou completamente de acordo com a análise e conclusões expostas no voto do relator, o qual bem examinou as questões de fato e de Direito postas nos autos. Esclareço, ainda, que sigo o posicionamento do Conselheiro Relator em relação às preliminares suscitadas, as quais foram exaustivamente enfrentadas pela Superintendência Geral, pelo Ministério Público Federal junto ao Cade (MPF-Cade), pela Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (PFE-CADE) e pelo próprio relator. Feito esse recorte, passo a explicar os fundamentos do meu voto em relação à acusação feita a cada um dos acusados. Em seguida, analisarei os aspectos da dosimetria. II.MÉRITO II.1. PESSOAS JURÍDICAS a. Andrade Gutierrez Engenharia S.A.; Alberto Quintaes;

João Marcos de Almeida da Fonseca; e Olavinho Ferreira Mendes. A Andrade Gutierrez Engenharia S.A. foi signatária do Acordo de Leniência nº 9/2016 (SEI 0272877, juntamente com as pessoas físicas Alberto Quintaes, João Marcos de Almeida da Fonseca e Olavinho Ferreira Mendes. Verifico que a empresa efetivamente colaborou com as investigações, tendo apresentado um acervo probatório que foi significativo para o avanço da investigação e para a descoberta de novas provas. Por isso, acompanho o entendimento do voto do relator e voto pela homologação do acordo de leniência firmado. b. Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A.; Construtora Norberto Odebrecht S.A.; Marcos Vidigal do Amaral; Benedicto Barbosa da Silva Júnior As construtoras Carioca, Odebrecht e as pessoas físicas acima listadas assinaram um TCC (termo de compromisso de cessação de conduta), o qual foi homologado por este Tribunal, nos termos do Despacho Decisório 7/2019 (SEI 0572323). Verifico que o acordo, até o presente momento, vem sendo cumprido pelos signatários. Por esse motivo, acompanho o relator e voto pela suspensão do processo até o ateste de cumprimento integral dos TCCs firmados, momento no qual o processo poderá ser encerrado. c. Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. Embora existam indícios de que a construtora Camargo Corrêa tenha participado das reuniões iniciais com as demais construtoras, a representada não se habilitou para participar da licitação em tela, nem ingressou nos consórcios em exame.

Ainda que a empresa possa, em algum momento, ter cogitado ingressar no cartel ora em julgamento, o fato é que ela não participou dos atos de execução. De acordo com as provas nos autos, já no momento da discussão da composição do consórcio Manguinhos, as empresas envolvidas definiram que a Camargo Corrêa não participaria nem do consórcio, nem do PAC - Favelas[3]. O próprio relator reconhece que a empresa abandonou o conluio em 2008, em momento anterior à entrega da documentação da licitação[4], registrando apenas que a empresa teria realizado as visitas técnicas aos locais da futura licitação. Parece-me que tal conduta, por si só, não é ilícita, nem caracteriza qualquer infração à ordem econômica. Assim, concluo que a empresa abandonou a execução da infração quando ainda lhe sobrava, do ponto de vista objetivo, uma margem de ação, antes do início de qualquer dos atos de execução da fraude ora em julgamento. A figura da desistência voluntária é expressamente prevista no art. 15 do Código Penal, o qual serve de inspiração para a interpretação sistêmica no âmbito do processo administrativo sancionador. Transcrevo: art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. A figura da desistência voluntária não se confunde com a tentativa.

Enquanto que, na tentativa, a conduta não se consuma por fator alheio à vontade do agente, na desistência voluntária o agente poderia ter tentado praticar a conduta, mas não o faz por decisão própria[5]. Nesse caso, ainda que possa ter iniciado a execução, o agente interrompe o iter criminis, o qual não é consumado. Por uma questão de política criminal, a qual deve ser considerada no âmbito do combate a cartéis, é importante a criação de incentivos legais para convencer um agente a interromper a consumação de uma conduta ilícita. Se a mera cogitação de uma infração já caracterizasse a consumação da própria infração cogitada, não haveria qualquer incentivo para que a empresa interrompesse o iter criminis. Entendo que punir a Camargo Corrêa no contexto probatório em tela seria sinalizar um efeito perverso. Se a participação em uma reunião preliminar implicasse, por si só, em prova suficiente para configurar a participação no cartel, haveria, na verdade, um incentivo econômico para que as empresas inicialmente convidadas continuassem no cartel até o exaurimento da conduta. Afinal, se ela já será condenada pela participação no cartel ante a mera participação na reunião inicial, a decisão racional seria tentar, pelo menos, auferir alguma receita com a conduta.

Nesse sentido, em se tratando de cartel de licitação, entendo que se a empresa não participa no certame, nem adota nenhuma conduta concreta para facilitar a fraude, não deve ser ela punida pelos atos supervenientes, dos quais não fez parte. Por esse motivo, a meu ver, entendo que não há provas nos autos que permitam concluir que a Camargo Corrêa tenha efetivamente participado do cartel. Por essa razão, acompanho e divergência e voto pelo arquivamento do feito em relação a essa representada. d. EIT – Empresa Industrial e Técnica S.A.; Camter Construções e Empreendimentos S.A.; e Caenge S.A. – Construção, Administração e Engenharia A simples participação no consórcio não caracteriza a participação em cartel, se a empresa associada ao consórcio não tinha conhecimento de que a licitação era fraudada, nem tinha ciência de existência de ajuste com os concorrentes. A formação de consórcio de licitação é uma conduta lícita e expressamente prevista no parágrafo único do art. 90 da Lei de Defesa da Concorrência, não havendo responsabilidade objetiva em relação aos atos praticados pelas demais empresas consorciadas. Para se condenar uma empresa por formação de cartel, não basta indicar que as mesmas participavam do consórcio. Há que se provar que elas participavam do conluio em si, ou seja, do acordo conspiratório, e que tinham, portanto, ciência da fraude na licitação. O relator justificou a condenação das empresas nos seguintes itens do seu voto:

EIT - IV.5 - entre os parágrafos 91 a 108, Caenge – IV.2 - entre os parágrafos 63 a 68 e Camter – IV.4 - entre os parágrafos 81 a 90[6]. A conduta também foi descrita pela acusação, como avistável nos itens III.8.1.5 (EIT), III.8.1.2 (Caenge) e III.8.1.4 (Camter)[7]. Bem analisadas as provas indicadas pela acusação, passo a avaliar o seu teor probatório. As empresas em questão, EIT, Caenge e Camter, não eram líderes dos seus respectivos consórcios, razão pela qual não eram responsáveis por formar a documentação para a participação do consórcio no certame. Assim, não me parece que as questões envolvendo a elaboração comum de documentos para participar na licitação sirva como meio de prova em relação a essas empresas (SEI 0423142 e 0423143, comentados na Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE, § 354 e seguintes, SEI 0806147)[8]. A existência de registros de visitas técnicas realizadas pelas empresas às três comunidades-alvo da licitação, em 2008, não é prova de qualquer conduta ilícita. De fato, se as empresas pretendiam participar de uma licitação, seria natural que elas visitassem o local onde o serviço será realizado. Essas visitas não provam o cartel. Apenas provam que as empresas tinham interesse em participar da futura licitação, como, de fato, participaram. Registro que essas obras eram de amplo conhecimento do mercado e já tinham sido publicamente anunciadas desde 2007[9], ou seja, em data anterior à realização das visitas.

Assim, tais visitas não me parecem revelar qualquer tipo de conhecimento privilegiado, nem provam que as empresas tivessem conhecimento que a licitação já era direcionada. Ao contrário: o fato de terem visitado todos os três lotes, sem saber que os lotes já estavam previamente “distribuídos” pelo cartel, reforça a tese que elas, na verdade, não sabiam que se tratava de uma licitação de cartas marcadas. Aqui, o estranho seria se cada qual somente tivesse visitado o lote vencido pelo seu consórcio, o que, aí, demonstraria o conhecimento da fraude e da divisão do mercado. Por outro lado, a simples declaração de um beneficiário da leniência, sem provas que corroborem tais alegações, não pode ser considerado como meio de prova, como feito no item 82 do voto do relator. Tenho que as provas alegadas em face da EIT e Camter são rigorosamente as mesmas, permitindo a análise em conjunto. E, em relação a essas duas empresas, as provas indicadas são insuficientes para provar que as empresas participaram, ou mesmo que tinham ciência, da fraude que estava sendo perpetrada pelas líderes dos consórcios. Por sinal, como indicado no voto-vista que abriu a divergência, as próprias líderes do cartel deixaram claro que as empresas menores que integravam os consórcios não tinham poder decisório, como consta do item 81 do Histórico da Conduta[10]: “81.

Os signatários esclarecem que as empresas de maior porte – Andrade Gutierrez, Carioca, Camargo Corrêa, Delta, OAS, Odebrecht e Queiroz Galvão – detinham maior poder decisório em relação ao acordo anticompetitivo, enquanto que as empresas de menor porte Caenge, Camter e EIT – detinham um papel secundário nas decisões referentes ao conluio do PAC – FAVELAS e, inclusive, possivelmente não estavam a par das discussões na Fase 1, mas apenas de sua participação em razão de acordo com o agente político”. Em relação à Caenge, o relator aponta uma prova adicional, que seria o email indicado na Figura 11, documento 5 (SEI 0553693). Após a atenta leitura do referido email, não verifico do seu teor qualquer prova conclusiva quanto à ciência da conduta ilícita em questão, ou que demonstre a participação no conluio em julgamento. Apenas vejo uma discussão operacional no âmbito do próprio consórcio, relacionada à sua participação na licitação, participação essa que, por si só, não seria ilícita, além de uma sugestão quanto ao nome do consórcio. Sobre o referido email, a Nota Técnica da área investigativa assim se manifestou:

“Da leitura do documento, percebe-se que as empresas integrantes do Consórcio Novos Tempos estavam cientes de que havia necessidade de preparar mais de uma proposta, no caso 3 propostas, uma para cada consórcio do conluio, cabendo ao Consórcio Novos Tempos cotar e providenciar as três propostas, mesmo que houvesse ligeira diferença na versão vencedora (‘A parte Social em vermelho, eu pedi, tendo em vista a nossa consultora Sonia (conhece o assunto profundamente), que acabou de confirmar comigo por telefone, que será exclusiva do nosso consórcio’). Vale observar ainda que, em outubro de 2007, ainda não se tinha o nome final do Consórcio.”[11] Com todas as vênias, lendo e relendo o email em questão, não consigo identificar qualquer trecho dele que permita inferir que as partes estivessem combinando fazer três propostas com uma ligeira diferença na versão vencedora, como indica a acusação. Se há algum código oculto nessa mensagem, ele deveria ser claramente exposto nos documentos acusatórios, não sendo possível se fazer um juízo condenatório com base em inferências abstratas. Assim, também não vi provas condenatórias que demonstrem a participação da Caenge no conluio. Tudo isso considerado, entendo que o acervo probatório especificamente relacionado à Caenge, EIT e Camter é escasso, pouco consistente e inconclusivo. Por esse motivo, acompanho a divergência e voto pelo arquivamento do feito em relação a essas três empresas. e. Construtora OAS S.A.

Em 24.05.2023, o Plenário do CADE homologou o Despacho Presidência nº 41/2023 (1229148), o qual declarou o descumprimento integral da CONSTRUTORA COESA S.A. (atual denominação da CONSTRUTORA OAS S.A.) em três TCCs, sendo um deles referente ao processo ora em julgamento[12]. Com base nas cláusulas 5.2 e 5.5 do referido termo, além da aplicação de multa, o descumprimento do compromisso implicou no retornou do trâmite do presete processo administrativo em face da OAS. Pelos princípios da ampla defesa e do contraditório, a OAS exerceu seu direito de defesa, nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. Cabe destacar que o eventual descumprimento do Termo de Compromisso de Cessação por parte do representado não significa que o TCC perdeu a sua validade. Pelo contrário. As sanções previstas no TCC permanecem integralmente aplicáveis. O descumprimento das obrigações financeiras constantes no TCC não anula os demais compromissos e obrigações estabelecidas no documento. Em caso de não cumprimento, deve-se dar prosseguimento à execução das cláusulas penais correspondentes, as quais se mantém válidas e vinculantes entre as partes, como ocorre em qualquer contrato. Imaginar o contrário seria entender que toda cláusula punitiva prevista em qualquer contrato seria inócua. Logo, acompanho, em sua totalidade, o posicionamento do relator quanto ao incidente de descumprimento e seu efeito quanto à condenação da representada[13]: 28.

Como corolário, repiso a confissão dos fatos apurados neste PA, pela COESA, na cláusula segunda do seu TCC (SEI 0549465), que permanece existente, válida e eficaz para todos os fins, mesmo após a declaração do descumprimento do TCC por falta de recolhimento das contribuições pecuniárias pactuadas ao FDD. [grifei] A garantia da força vinculante de um TCC é um elemento central para a política de combate a cartéis. Do contrário, haveria uma incerteza na punição e um maior incentivo para o descumprimento da legislação, com TCCs sendo assinados como simples ferramenta de protelação. Este Tribunal deve sinalizar para o mercado que os TCCs precisam ser respeitados e que o efetivo cumprimento do acordo é melhor do que a aposta na sua transgressão. E deve estar claro que as penalidades previstas no referido instrumento serão efetivamente cobradas e perseguidas. Com isso, garante-se o enforcement das decisões deste Tribunal e reforça-se o estímulo à busca consensual para resolução de infrações concorrenciais. Feitas essas considerações, tendo em vista que a COESA (OAS) já confessou sua culpa no âmbito do TCC, inclusive com a apresentação de provas efetivas da sua participação no conluio, entendo que a sua culpabilidade não se encontra mais em discussão. Somente afastaria tal entendimento se houvesse uma questão de ordem pública que demonstrasse a nulidade do compromisso em questão, o que não ocorreu no caso concreto. Dessa forma, acompanho o relator pela condenação da representada.

Acrescento, ainda, que a empresa deve pagar não só a multa estabelecida pela infração à ordem econômica, mas deve pagar também a sanção pelo descumprimento do TCC. f. Construtora Queiroz Galvão S.A. Após examinar as provas constantes nos autos e a análise minuciosa empreendida pelo relator, parece-me que há provas suficientes para estabelecer a autoria e a materialidade da conduta imputada à representada. Nos termos do voto do relator (SEI 1194705), entendo que a Queiroz Galvão participou do cartel, no período de maio de 2007 a fevereiro de 2008. Em período anterior à licitação, a Queiroz Galvão, conjuntamente com as demais empresas envolvidas, possuía a estimativa de valor de cada obra, de como seria feita a divisão delas entre os consórcios, das empresas que participariam de cada consórcio e dos percentuais de participação, como revelou o documento 6 do TCC da OAS (SEI0553668). A Queiroz Galvão foi líder do Consórcio Novos Tempos, vencedor do Lote 1 (Comunidade da Rocinha), cujos membros incluíram a Carioca e a Caenge. Dessa forma, entendo que a empresa era responsável por preparar e apresentar os documentos de comprovação de capacidade de fornecimento de equipamentos, bem como aqueles referentes à habilitação para o certame. Como indicam as provas dos autos, os documentos de habilitação e de capacidade técnica dos três consórcios, os quais supostamente concorriam entre si, foram preparados em conjunto.

Os documentos de habilitação semelhantes entregues ao órgão licitante, com números sequencias de autenticação de firma por parte dos três consórcios, foram sistematizados nas tabelas 15 a 19 do item III.6.1 da Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0806147, versão pública e SEI 0806145, versão restrita). Embora esse fato, por si só, possa não ser suficiente para demonstrar uma conduta ilícita, ele certamente reforça o conjunto probatório, ao demonstrar cabalmente que os diversos consórcios estavam coordenando entre si a sua participação na licitação. Os depoimentos dos compromissários Benedicto Barbosa da Silva Júnior e Marcos Vidigal do Amaral, da Odebrecht (SEI 0619446 e 0619440), Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior, da Delta (SEI 0619469), Marcelo Duarte Ribeiro, da OAS (SEI 0619481), Maurício de Castro Jorge Muniz, da Carioca (SEI 0619460), do Signatário Alberto Quintaes, da Andrade Gutierrez (SEI0619419, e a oitiva de Aldacir Medeiros Junior, da Caenge (SEI 0619490, confirmam que o diretor comercial da Queiroz Galvão, sr. Gustavo Souza, participou ativamente do conluio, o que atrai a responsabilidade in vigilando e in eligendo da referida empresa. Reconheço que os depoimentos dos compromissários e signatários da leniência precisam ser corroborados por outros meios de prova para demonstrar a participação no conluio.

Contudo, verifico que tais afirmações foram efetivamente corroboradas pela testemunha Aldacir Medeiros Junior, da Caenge (SEI 0619490) e pelo restante do conjunto probatório. Outro ponto relevante é a extrema proximidade dos lances efetuados, com diferenças significativamente inferiores a 1%, o que serve de prova econômica indireta do conluio. Essa proximidade no valor dos lances demonstra que os concorrentes tinham conhecimento prévio sobre os valores que seriam oferecidos pelos rivais. Vide a tabela abaixo. Fonte: Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE, § 372, SEI 0806147, versão pública e SEI 0806145, versão restrita. Não só os lances das concorrentes foram inexplicavelmente próximos, como os vencedores dos lotes corresponderam exatamente ao arranjo que havia sido previamente combinado, como indicado no documento 6 do TCC da OAS (SEI 0553668). O emprego da estratégia de oferta de lances de cobertura para limitar a livre concorrência na licitação também encontra-se demonstrado no documento 5 do TCC da Carioca (SEI 0553693). O e-mail encaminhado pelo sr. Maurício de Castro Jorge Muniz, da empresa Carioca, para o sr. Maurício Rizzo, gerente comercial da Queiroz Galvão, sugere valores de honorários para o consultor responsável pela elaboração da proposta vencedora e das propostas de cobertura. Segundo o texto do email: “Ele não deverá fazer sômente nossa proposta, isto é, provavelmente fará as 3 (três)”.

Isso deixa claro, portanto, que os licitantes combinaram, entre si, a elaboração conjunta dos lances, deixando claro que o sigilo das propostas foi devassado, em violação ao art. 94 da Lei 8.666/1993, em vigor à época dos fatos. Verifico, ainda, que a empresa Elevadores Alpha emitiu três atestados idênticos de fornecimento de equipamentos para o sistema de plano inclinado sobre trilhos instalado na Comunidade da Rocinha, com numerações de identificação sequenciais (3854, 3855 e 3856), no mesmo dia, para os três consórcios (§ 345, SEI0806147 versão pública e SEI0806145, versão restrita). Sobre o compromisso de fornecimento dos equipamentos destinados ao sistema de transporte teleférico do Complexo do Alemão, o consórcio liderado pela Queiroz Galvão obteve o compromisso da empresa francesa Pomagalski, o qual foi apresentado por todos os consórcios que faziam parte do cartel. Contudo, consta dos autos que a Pomagalski possuía compromisso de exclusividade com a Odebrecht, a qual não fazia parte do consórcio da Queiroz Galvão e que, supostamente, integrava um consórcio rival. Note-se que, exatamente por não por ter esse documento, o consórcio Construcap/Convap/Arvek foi excluído do edital. O compartilhamento do compromisso da Pomalgalski para os consórcios supostamente rivais deixa claro que o cartel pretendia fechar o mercado e impedir a entrada de terceiros, direcionando o resultado da licitação apenas para os consórcios integrantes do cartel.

Os documentos 08 e 09 do TCC da OAS (SEI 0553668) confirmam a realização de tratativas em momento anterior à publicação do edital, com o fito de coordenar a atuação dos membros do cartel e auxiliar na inabilitação dos terceiros, não integrantes da prática delitiva. O documento 08 igualmente deixa claro que qualquer alteração nas memórias e planilhas do edital, que estavam sendo revisadas no governo estadual, somente poderia ser efetuada após a concordância das empresas envolvidas, devendo a revisão ser feita “a quatro mãos”. Entendo, portanto, haver provas suficientes de que a Queiroz Galvão se coordenou com a Andrade Gutierrez, Delta, Odebrecht e OAS para dividir o objeto da licitação, direcionar o edital, impedir a participação de terceiros e influenciar o resultado da licitação, tendo agido em conluio para determinar qual consórcio ganharia cada um dos lotes licitados. Pelo exposto, acompanho o relator no sentido de condenar a representada pelas participações no cartel ora objeto de julgamento. g. Delta Construções S.A. A Delta ficou revel nesses autos, não tendo apresentado a sua defesa. Assim, aplica-se à empresa a previsão do art. 153 do RICADE, havendo confissão quanto à matéria de fato. Por oportuno, não vejo fundamentos de ordem pública para afastar a sua condenação. A Delta integrou o Consórcio Rio Melhor, vencedor do lote 3, Complexo do Alemão.

As Compromissárias Odebrecht e OAS, únicas empresas que compuseram o consórcio além da Delta, admitiram a existência do acordo e das condutas anticompetitivas (HC 36/2018, do TCC da Odebrecht, SEI 0553715, versão restrita, SEI 0587490, versão pública, e HC 34/2018, do TCC da OAS, SEI 0553662, versão restrita, SEI 0587475, versão pública). Verifico que as acusações foram admitidas pelo sr. Fernando Cavendish, que era presidente do conselho de administração da Delta, diretor-executivo e sócio majoritário. Explico que o sr. Cavendish não assinou qualquer acordo de leniência ou delação premiada com este Conselho, razão pela qual seu depoimento deve ser considerado com força de prova testemunhal. Ademais, na qualidade de representante da empresa, entendo que tal depoimento deve ser considerado como uma verdadeira confissão. Como exposto pelo relator, o sr. Fernando Antônio Cavendish Soares afirmou ter conhecimento do conluio. Afirmou, ainda, que sua proximidade com o então Governador foi um fator decisivo para a inclusão da Delta no processo de divisão de mercado (SEI 0619534). O sr. Cavendish assumiu possuir uma amizade de longa data com o Sr. Sérgio Cabral, originada quando esse ainda era Senador da República e, posteriormente, mantida durante o mandato de Governador do Estado do Rio de Janeiro.

Verifico, portanto, que a Delta não só participou diretamente do conluio, mas foi uma peça essencial do cartel, por ter facilitado a aproximação entre as construtoras e o meio político, o que viabilizou o direcionamento da licitação. Assim, nos termos do voto do relator (SEI 1194705), entendo que a Delta efetivamente participou do cartel em exame, havendo sólidas provas relativas à conduta praticada. Por esse motivo, voto pela sua condenação. II.2. PESSOAS FÍSICAS A seguir, abordo individualmente a participação, ou ausência de participação, de cada pessoa física na conduta em exame. a. José Gilmar Francisco de Santana (Camargo Corrêa) Em relação ao representado José Gilmar Francisco de Santana, divirjo da fundamentação do relator. Entendo que tanto os administradores como os não administradores podem ser punidos por infração à ordem econômica, por expressa previsão do art. 31 c/c inciso II do art. 37 da Lei de Defesa da Concorrência. Contudo, entendo que não há provas de sua participação no cartel, pelos mesmos fundamentos pelos quais propus o arquivamento da acusação em face da construtora Camargo Corrêa. Assim, nesse ponto, acompanho a divergência. b. Juarez Miranda Junior (Camter) Trata-se de diretor operacional da Camter, não havendo provas de exercício de poder decisório no âmbito do consórcio em exame.

Nos termos do voto do relator, e como exposto pela SG/CADE, PFE/CADE e MPF, reconheço que não há elementos probatórios mínimos nos autos para demonstrar a sua participação[14]. Além disso, entendo que não foi provada a participação da empresa Camter no cartel. c. Karine Karaoglan Khoury Ribeiro (Odebrecht) Trata-se de engenheira civil da Odebrecht, não havendo provas de exercício de poder decisório no âmbito do consórcio. Nos termos do voto do relator, e como exposto pela SG/CADE, PFE/CADE e MPF, não há elementos probatórios mínimos nos autos para demonstrar a sua participação no cartel[15]. d. Marcelo Duarte Ribeiro (OAS) Voto pelo arquivamento em face do sr. Marcelo Ribeiro, em decorrência do seu falecimento. Registro, todavia, que o representado admitiu a sua participação no conluio, por ocasião da assinatura do TCC. Registro, ainda, que o mesmo quitou a contribuição pecuniária ao FDD e cumpriu os demais compromissos assumidos[16]. e. Mauricio Rizzo (Carioca) Nos termos do voto do relator, acompanho o arquivamento ante a prescrição da pretensão punitiva[17]. f. Paulo Cesar Almeida Cabral (EIT) Nos termos do voto do relator, acompanho o arquivamento ante a prescrição da pretensão punitiva[18]. De qualquer forma, entendo que não houve prova de participação da EIT no cartel. g. Roque Manoel Meliande (Carioca) Nos termos do voto do relator, acompanho o arquivamento ante a prescrição da pretensão punitiva[19]. h.

Gustavo Souza (Queiroz Galvão) Gustavo Souza era o diretor comercial da Queiroz Galvão, à época dos fatos. Nos termos do voto do relator (SEI 1194705), o representado participou do cartel como administrador da Queiroz Galvão, empresa líder do Consórcio Novos Tempos e vencedora do lote 1, referente às obras na Comunidade da Rocinha. Considerando as evidências constantes dos autos, parece-me que há elementos suficientes para determinar a autoria e a materialidade das ações imputadas ao representado. As provas relativas à participação e liderança da Queiroz Galvão no conluio já foram descritas acima, em tópico próprio. Tenho que o que se deve avaliar, no presente caso, é se o sr. Gustavo Souza teria ou não participado diretamente da conduta. Os depoimentos dos compromissários Benedicto Barbosa da Silva Júnior e Marcos Vidigal do Amaral, da Odebrecht (SEI 0619446 e 0619440), Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior, da Delta (SEI 0619469), Marcelo Duarte Ribeiro, da OAS (SEI 0619481, Maurício de Castro Jorge Muniz, da Carioca (SEI 0619460), do signatário Alberto Quintaes, da Andrade Gutierrez (SEI 0619419, afirmam que Gustavo Souza participou ativamente do conluio, na condição de administrador da Queiroz Galvão, no cargo de diretor comercial.

Embora os depoimentos dos compromissários e signatários da leniência não possam ser considerados, por si só, como prova da participação no conluio, verifico que tais afirmações foram corroborados pela testemunha Aldacir Medeiros Junior, da Caenge (SEI 0619490). Segundo os depoimentos, o sr. Gustavo Souza teria efetuado contatos envolvendo o alto escalão das empresas concorrentes, bem como a coordenação com o meio político. Assim, sua rede de relacionamentos e seus contatos pessoais foram relevantes para a formação e operacionalização do conluio. O sr. Aldacir Medeiros Junior, Gerente de Operações no RJ da Caenge, informou que três pessoas eram seus interlocutores para a elaboração da proposta para o edital. Na Carioca, era o sr. Maurício de Castro Jorge Muniz. Na Queiroz Galvão, era o sr. Gustavo Souza e o sr. Maurício Rizzo (Mídia 43:34 – SEI 0619490). O argumento da defesa, de que o representado teria sido acometido de uma enfermidade no dia de uma das reuniões, nada prova. A rede de contatos e a influência do representado não se limitaram a uma simples participação em uma única reunião. Ademais, o mero fato de o representado estar acometido por uma enfermidade, de caráter leve, não o impediria de realizar ligações telefônicas com os demais participantes da reunião, de enviar mensagens de texto ou mesmo de participar de um vídeo chamada.

Por fim, o fato de o representado estar acometido de uma enfermidade leve não prova que ele não tenha efetivamente participado da reunião de forma presencial. Certamente o representado não seria a primeira pessoa da história mundial a ir a uma reunião importante acometido de uma virose. Igualmente, o fato de o representado ter se ausentado do país para passar férias não impediria a sua participação em uma reunião, por telefone, vídeo-chamada ou mensagens de texto. Relembro que estamos no século XXI, e já o estamos há mais de duas décadas. A localização física de uma pessoa pouco importa, uma vez que pessoas podem se reunir virtualmente estando em qualquer lugar do mundo. Ademais, como já afirmei, sua participação no conluio não se resumiu a uma única reunião, mas, sim, a uma série de contatos com os representantes das demais empresas e do governo estadual. Pelo exposto, acompanho o relator no sentido de condenar o representado pelas participações no cartel ora objeto de julgamento. i. Paulo Meriade Duarte (Delta) Paulo Meriade Duarte era o gerente comercial da Delta Construções S.A. ("Delta"), a qual integrou o Consórcio Rio Melhor, vencedor do Lote 3 (Complexo do Alemão). Como apontei, a Delta não contestou a sua participação no conluio, fato esse que foi, inclusive, admitido pelo próprio representante da empresa, sr. Fernando Cavendish, como já expliquei em tópico próprio.

Segundo as provas carreadas aos autos, a Delta participou do cartel em questão no período de junho de 2007 a fevereiro de 2008. Em seus depoimentos, os compromissários Marcelo Duarte Ribeiro (Líder Operacional da OAS) e Marcos Vidigal do Amaral (Diretor de Contratos da Odebrecht) confirmaram a participação de Paulo Meriade Duarte no Grupo de Coordenação Gerencial e de Estudos do Projeto do Lote 3 (Complexo do Alemão). Em breve síntese, o sr. Fernando Cavendish Soares, presidente do Conselho de Administração à época dos fatos, explicou que a empresa passou por uma reestruturação em 2007, resultando na criação de diretorias regionais (Mídia 26:19 - SEI 0619534). Uma dessas diretorias, liderada por Paulo Meríade Duarte, estava envolvida em obras do governo estadual, enquanto outra lidava com obras municipais no Rio de Janeiro. A participação de Paulo Meríade Duarte no projeto PAC Favelas foi igualmente confirmada (Mídia 17:35 - SEI 0619534). É importante notar que a documentação fornecida pela Delta[20] indica a composição da diretoria para o período de 2006 a 2009, na qual não consta o nome do sr. Paulo Meríade. Em 2009, foram feitas nomeações para as diretorias regionais, incluindo Paulo Meríade Duarte como Diretor Regional de Operações Estaduais no Rio de Janeiro. A ausência à menção ao nome do sr. Paulo Meríade nas documentações formais é explicada pela forma de contratação adotada pela empresa Delta, no período de 2007-2008.

No entanto, o seu vínculo e funções comerciais no período dos fatos foram reconhecidos pelo próprio representado, conforme consta de decisão judicial (Documento 04 – Defesa – Decisão Proferida pelo Tribunal Regional - SEI 0315199- PDF págs. 49-50). Verifico ainda, que. a partir de maio de 2008, o sr. Paulo Meríade passou a atuar formalmente perante a EMOP e o governo estadual. Diante dessas provas, parece-me não haver dúvidas de que o sr. Paulo Meríade Duarte teve participação ativa no âmbito do consórcio “Rio Melhor”. A dúvida está se o mesmo tinha ciência, e participou, do conluio destinado a fraudar as licitações do PAC Favelas. A PFE/CADE ressaltou a relação entre Paulo Meríade e o governador do Rio de Janeiro como um fator relevante para a entrada da Delta no referido consórcio[21]. Isso sugere que a influência política do representado foi determinante para a realização de suas atividades comerciais. Por meio do Parecer n 34/2020/SCD/MPF/CADE[22], o MPF/CADE ressaltou que o valor probatório dos depoimentos serve de suporte para a condenação, pois consentâneos e harmônicos com as demais provas que comprovam de maneira indubitável a materialidade do cartel. De fato, a participação do sr. Paulo Meríade Duarte no conluio foi corroborada pelos testemunhos de Marcelo Duarte Ribeiro, ex-funcionário da OAS (SEI 0619481, Marcos Vidigal do Amaral, funcionário da Odebrecht (SEI 0619440) e Alberto Quintaes, da Andrade Gutierrez (SEI 0619419).

Entendo que a simples afirmação do beneficiário da leniência, desacompanhada de outras provas, não pode ser considerada como prova de participação na conduta, sendo necessária a sua corroboração. Contudo, no caso concreto, o relato dos signatários da leniência e dos compromissários foram corroborados por prova testemunhal independente, havendo uma harmonia entre os distintos depoimentos e confissões. Nesse contexto, divirjo do entendimento do relator, o qual sugeriu o arquivamento em relação ao sr. Paulo Meriade Duarte, argumentando que, no período em questão, ele não ocupava posição de administrador na Delta Construções S.A. Entendo que tanto os administradores como os não administradores podem ser punidos por infração à ordem econômica, por expressa previsão do art. 31 c/c inciso II do art. 37 da Lei de Defesa da Concorrência. O que importa, aqui, é saber se o representado teve ou não participação na infração em julgamento. E essa participação foi confirmada pelos inúmeros depoimentos. Por esse motivo, acompanho a divergência e voto pela condenação do sr. Paulo Meríade Duarte. III. DOSIMETRIA Divirjo da metodologia apresentada pelo voto do relator em relação ao seu aspecto quantitativo, pois filio-me aos que defendem a fixação da multa na forma da Resolução nº 3/2012-CADE. Tenho, portanto, que a multa a ser imposta às representadas deve ter como base de cálculo o faturamento das empresas envolvidas, não o cálculo da vantagem econômica auferida.

Consoante já me manifestei anteriormente[23], sem dúvida alguma a vantagem auferida é um dos fatores que devem ser levados em consideração por este Tribunal para a efetiva dosimetria da pena. Assim, ela é um dado que pode ser considerado para se aumentar, ou diminuir, a alíquota aplicável, como expressamente exposto no inciso III do art. 45 da Lei nº 12.529, de 2011. Reputo que o art. 37 da Lei nº 12.529, de 2011, ao afirmar que a multa não deve ser inferior à vantagem auferida, apresenta um princípio elementar de Direito, que é que o crime não pode compensar. A multa deve ser dotada de efeito dissuasório, ou seja, deve ser estabelecida em patamar suficiente a desestimular condutas futuras. Dessa forma, não pode a sanção ser tão baixa que gere ao infrator o estímulo econômico ao cometimento da infração. A vantagem auferida pode servir como elemento de comparação quando do estabelecimento da alíquota aplicável, frente à necessidade de se assegurar o devido enforcement das decisões deste Tribunal. Contudo, não acompanho a posição de que a vantagem econômica auferida deva ser calculada como um marco matemático, a partir do qual a dosimetria da pena deva ser estabelecida. Isso porque, por maior que seja o rigor metodológico, na maioria dos casos é inviável se estabelecer, com critérios claros e objetivos, qual teria sido a vantagem da conduta efetivamente auferida ou pretendida, diante da assimetria de informações e da necessidade de razoável duração do processo[24].

Sobre o tema, transcrevo, em seguida, o trecho do Guia de Dosimetria deste Conselho: Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: trata-se do ganho efetivo ou potencial do infrator. Contudo, frequentemente esse cálculo não é possível ou é sujeito a elevado grau de imprecisão, de modo que esse elemento não necessariamente pode ser efetivamente aplicado para a dosimetria em casos concretos[25]. No caso concreto, a Secretaria Federal de Controle Interno da Controladoria-Geral da União (“CGU”), nos Relatórios de Ação de Controle – Fiscalização nº 201217253, nº 201217242 e nº 201107230 (SEI 1095325), efetuou um exercício contábil, o qual supostamente teria calculado a vantagem auferida. Contudo, a forma de cálculo adotado possui problemas metodológicos que não podem ser ignorados. A sistemática para fazer o referido cálculo, adotada pela CGU, tem por base uma comparação a posteriori do que seria o BDI (Bonificações e Despesas Indiretas) adequado. Ocorre que o BDI, como bem aponta artigo publicado na Revista do TCU transcrito abaixo, possui problemas metodológicos ineretens, relativos à duplicidade de contagem de despesas, sendo difícil se definir quais valores de cada componente do BDI são ou não aceitáveis: O tema Benefícios e Despesas Indiretas vem sendo alvo de freqüentes questionamentos quando da análise dos orçamentos na construção civil.

Além de problemas com relação à duplicidade de contagem, ou seja, gastos que são cobrados na planilha de custos e também incluídos no BDI, há a dificuldade em se estabelecer quais despesas podem ser definidas como indiretas e quais valores de cada componente do BDI são considerados aceitáveis[26]. Segundo depreendo do cálculo da CGU, aquele órgão, na verdade, impugnou a composição do BDI definida pelo governo estadual no contrato n.° 03/2008. Entendeu a CGU que os itens relativos a serviços de terceiros, administração de serviços e imposto de renda não poderiam ser previstos no BDI, invocando a jurisprudência do Tribunal de Contas da União - TCU, segundo o Acórdão 325/2007 – Plenário. Assim, parte significativa do suposto sobrepreço calculado pela CGU advém, tão somente, da discussão quanto à fórmula do BDI que foi adotada no próprio edital. Além disto, a CGU discute a aplicação da alíquota de 6,65% referente aos tributos PIS, COFINS e ISS, que, ao invés de ter sido incluída no BDI, foi aplicada diretamente sobre os preços dos itens que compõem a planilha orçamentária da obra. Verifico, portanto, que o que a CGU designa por “sobrepreço” representa, na verdade, em grande parte, uma simples diferença contábil, decorrente de uma possível irregularidade dos termos do edital de licitação e da metodologia das planilhas adotadas.

Tais valores não demonstram, portanto, qual teria sido a vantagem auferida, que dependeria de se avaliar os custos e receitas de cada empresa envolvida, a partir de uma referência abstrata de um preço “correto”. Essa indeterminação contábil, e os problemas metodológicos que cercam o cálculo da vantagem auferida, presente no caso em tela, reforçam o meu entendimento que tal metodologia não se presta ao cálculo de uma sanção, a qual precisa ser dotada de previsibilidade, factibilidade, proporcionalidade e segurança jurídica. Admitir o contrário seria passar mais tempo se discutindo o quantum da multa do que se a conduta foi, ou não, uma infração. Como bem esclarece o Guia de Dosimetria de Multas de Cartel, as penalidades a serem aplicadas para as empresas são calculadas aplicando uma alíquota de 0,1 a 20%, a qual incide sobre o valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. Na forma da Resolução CADE nº 3/2012, os ramos de atividade empresarial são aqueles listado no anexo da referida resolução. No caso concreto, parece-me que o ramo a ser aplicado seria o ramo 94: obras de infraestrutura (ferrovias, rodovias, barragens e obras urbanas e similares) e serviços para construção.

Contudo, como reconhecido tanto no voto do relator[27] como no voto-vista, a adoção pura do referido ramo, sem qualquer adaptação, poderia resultar em uma multa desproporcional, tendo em vista que as empresas envolvidas no cartel em exame atuam em uma grande quantidade de obras de infraestrutura. Justamente por isso, no momento da negociação dos TCCs, a área técnica deste Conselho havia proposto se considerar como base de cálculo uma adaptação do ramo, o qual foi definido como “mercado nacional de obras de urbanização de áreas precárias”[28]. A possibilidade de delimitação do ramo de atividade econômica para considerar as especificidades do caso consta do art. 2ºA da Resolução CADE nº 3/2012, o qual transcrevo abaixo: Art. 2-A. O Cade poderá, mediante decisão fundamentada, adaptar o ramo de atividade às especificidades da conduta quando as dimensões indicadas no art. 1º forem manifestamente desproporcionais. Preliminarmente, afirmo que a regra geral deve ser de uso dos ramos de atividade econômica indicados na Resolução CADE nº 3/2012, sem qualquer adaptação. A pena, para ser justa, deve ser abstratamente definida e uniformemente aplicada. Tenho, portanto, que até que este Conselho decida alterar os ramos de atividade listados na referida resolução, são eles que devem ser considerados, a priori, para a dosimetria das penas aplicáveis por este Tribunal.

Ocorre que, no caso específico do cartel de licitações, há o problema de se tratar as diversas licitações em processos separados, como se cada uma dessas condutas fosse um cartel separado. Quando se julga individualmente as diversas licitações fraudadas, aplicando-se multas a cada licitação, o somatório das diversas multas, todas considerando como base de cálculo o ramo de atividade “cheio”, pode levar a resultados absurdos e desproporcionais, podendo-se chegar a patamares impagáveis, que superam ao próprio faturamento bruto da empresa. Claro está que a multa deve ter efeito dissuasório. Contudo, a eventual cumulação de infrações não deve resultar na multiplicação da base de cálculo. Por esse motivo, no caso de cartel de licitações no qual as empresas envolvidas participam de múltiplas licitações, pode ser necessário se adaptar o ramo de atividade para melhor refletir o objeto específico da licitação. Verifico que o relator adotou uma base de cálculo adequada, tendo adotado a adaptação do ramo de atividade econômica nos termos propostos pela área técnica, a saber, “mercado nacional de obras de urbanização de áreas precárias”. De fato, no julgamento dos Termos de Compromisso de Cessação de Conduta relativos ao presente caso, este Tribunal considerou que este sub-ramo seria adequado para a base de cálculo do TCC da empresa Carioca (vide Anexo II do documento referido - SEI nº 0549469); da empresa OAS (SEI nº 0549467);

e da empresa Odebrecht (vide Anexo II do documento referido - SEI nº 0549174). Verifico, portanto, que o voto-vista está alinhado à jurisprudência deste Tribunal. Feitas essas considerações quanto à base de cálculo, passo ao exame das alíquotas. Tenho que, em casos como o ora em exame, as alíquotas das multas aplicáveis devem ser estabelecidas dentro da faixa de 12 a 20%. Justificável a majoração das alíquotas individuais em função do dano causado pelos representados, sendo certo que o cartel ora em julgamento prejudicou sobremaneira a população residente em comunidades carentes do Rio de Janeiro, as quais tanto dependem de políticas públicas. No caso concreto, o voto-vista adotou alíquotas adequadas, devidamente fundamentadas, as quais estão dentro dos parâmetros indicados no Guia de Dosimetria de Multas de Cartel. Assim, acompanho as alíquotas propostas pelo voto-vista. Quanto à multa das pessoas físicas, verifico que o voto-vista considerou a habilidade de pagamento (ability to pay), seguindo os precedentes deste Tribunal[29]. Sobre a possibilidade de compensação com valores já pagos, entendo que o §3º do art. 22 da LINDB impõe que as sanções já aplicadas ao agente devem ser levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza, relativas ao mesmo fato.

Assim, entendo razoável que as representadas que tenham sido condenadas pela CGU ou pelo TCU em relação aos mesmos fatos possam abater da multa imposta pelo Cade os valores que já tenham sido efetivamente pagos, como forma de se evitar um bis in idem. Ressalto, todavia, que o abatimento apenas deve ser feito em relação ao valor que tiver sido efetivamente pago, por acordo ou por condenação, não devendo se considerar valores que não tenham sido concretamente recolhidos, ou acordos que tenham sido posteriormente anulados. Explico que a compensação de valores não equivale ao arquivamento. A empresa está sendo efetivamente condenada, ainda que possa vir a não recolher o valor da multa determinada. Contudo, os demais efeitos da condenação, como reconhecimento da reincidência e as penas acessórias, devem ser integralmente mantidos. Reforço, ainda, que tal compensação não prejudica os direitos dos legitimados que queiram ingressar em juízo para o ressarcimento do prejuízo causado, na forma do art. 46 da Lei de Defesa da Concorrência. Ainda nesse ponto, entendo que o direito de compensação com outras multas aplicadas no âmbito da União não é aplicável à sanção devida pelo descumprimento do TCC, devendo tal valor ser cobrado sem qualquer abatimento, por se tratar de fato diverso. Diante do exposto, entendo que a dosimetria proposta no voto-vista se mostra tecnicamente mais adequada do que a sugerida pelo relator, razão pela qual acompanho a divergência.

Dispositivo Por todo exposto, voto pelo ARQUIVAMENTO em relação a: Marcelo Duarte Ribeiro, por seu falecimento; Maurício Rizzo, Paulo César Almeida Cabral e Roque Manoel Meliande, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva; José Gilmar Francisco Santana, Juarez Miranda Júnior e Karine Karaoglan Khoury Ribeiro, por ausência de provas; Caenge, Camargo Corrêa, Camter e EIT, por ausência de provas. Voto pela HOMOLOGAÇÃO do acordo de LENIÊNCIA, para todos os efeitos legais, em relação a: Andrade Gutierrez Engenharia S.A; Alberto Quintaes; João Marcos de Almeida da Fonseca; e Olavinho Ferreira Mendes. Voto pela SUSPENSÃO do processo, até o cumprimento do TCC, em relação a: Carioca Christiani-Nielsen Engenharia S.A; Construtora Norberto Odebrecht S.A.; e Benedicto Barbosa da Silva Júnior (Odebrecht); e Marcos Vidigal do Amaral (Odebrecht). Voto pela CONDENAÇÃO, pelos fundamentos apresentados, e nos termos do voto-vista do Presidente Alexandre Cordeiro, das seguintes pessoas: Álya Construtora S.A. (atual denominação de Construtora Queiroz Galvão S.A.); Delta Construções S.A.; OAS; Gustavo Souza (Queiroz Galvão); e Paulo Meríade Duarte (Delta). No mais, acompanho a divergência inaugurada pelo voto-vista do Presidente Alexandre Cordeiro. É como voto.

GUSTAVO AUGUSTO FREITAS DE LIMA Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] Acordo de Leniência nº 9/2016 (“Acordo de Leniência” ou “AL”, SEI 0272877, entre a Superintendência-Geral do Cade (“SG”) e o Ministério Público Federal no Rio de Janeiro (“MPF/RJ”) com a empresa Andrade Gutierrez Engenharia S.A. (“Andrade Gutierrez”) e seus colaboradores e ex-colaboradores Alberto Quintaes, João Marcos de Almeida da Fonseca e Olavinho Ferreira Mendes (em conjunto, “Signatários”). [2] OAS e seus colaboradores ou ex-colaboradores, Marcelo Duarte Ribeiro e Reginaldo Assunção Silva (SEI0549465, versão pública, SEI 0549467, versão restrita), Carioca e seus colaboradores ou ex-colaboradores, Maurício de Castro Jorge Muniz e Ricardo Pernambuco Backheuser Júnior (SEI 0549468, versão pública, SEI 0549469, versão restrita) e Odebrecht e seus colaboradores ou ex-colaboradores, Benedicto Barbosa da Silva Júnior e Marcos Vidigal do Amaral (SEI 0549175, versão pública, SEI 0549174, versão restrita). [3] Documento 27, SEI 0273093. [4] Item 79, SEI 1194705. [5] MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal: parte geral: arts. 1º a 120 do CP - volume 1. 34ª ed. São Paulo: Atlas, 2019, p. 152. [6] Voto do Relator SEI 1274645. [7] Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0806147, versão pública e SEI 0806145, versão restrita. [8] Item 83, SEI 1194705.

[9] https://g1.globo.com/Noticias/Politica/0,,MUL82379-5601,00-PAC+SERA+USADO+PARA+URBANIZAR+FAVELAS.html [10] SEI 0273093 [11] Item 785 do Anexo – Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI0806145). [12] Requerimento nº 08700.008074/2016-84 (ref. Versão de acesso restrito nº 08700.007871/2016-44, TCC 0549467). [13] SEI 1274645. [14] Voto do relator, SEI 1194705, § 109, transcrito em nota anterior. [15] Item 109 do Voto do relator, SEI 1194705. [16] SEI 0931166. [17] Voto do relator, SEI 1194705: “7. Adianto que acompanho as conclusões emitidas pela SG no relatório circunstanciado do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 (Nota Técnica nº 61/2020/CGAA8/SGA2/SG/CADE, SEI 0806147, versão pública, e SEI 0806145, versão restrita) e o adoto como motivação, na forma autorizada pelo § 1º do art. 51 da Lei nº 9.784/1999, exceto nas partes em que dele divirjo, para arquivar o Processo Administrativo em relação a Marcelo Duarte Ribeiro, por seu falecimento; Roque Manoel Meliande, Paulo César Almeida Cabral e Maurício Rizzo, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública; e José Gilmar Francisco de Santana e Paulo Meriade Duarte, por não serem administradores das empresas às quais colaboravam à época dos fatos apurados”. [18] Voto do relator, SEI 1194705, § 7º, transcrito em nota anterior. [19] Voto do relator, SEI 1194705, § 7º, transcrito em nota anterior. [20] SEI 0610171. [21] Parecer nº 22/2020/CGEO/PFE-CADE/PGF/AGU (SEI 0822662). [22] SEI 0847465.

[23] (SEI 1061104). [24] Sobre o tema, vale registrar a passagem do voto do Conselheiro Luiz Augusto Hoffmann nos autos do Processo Administrativo nº 08700.000777/2020-41 (SEI nº 0919389). [25] P. 24 do Guia de Dosimetria de Multas de Cartel. [26] MENDES, André Luiz; BASTOS, Patrícia Reis Leitão. Um aspecto polêmico dos orçamentos de obras públicas: benefícios e despesas indiretas (BDI). Revista do TCU, n. 88, p. 13-28, 2001. [27] Item 143 do Voto do relator, SEI 1194702. [28] Parecer apresentado na Nota Técnica nº 112/2021 - SEI 0945702. [29] Processo Administrativo nº 08700.007278/2015-17, e voto condutor (SEI 1202605) no Processo Administrativo nº 08700.000269/2018-48 e Processo Administrativo nº 08700.005639/2020-58.