Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0333038 - Voto :: Processo Administrativo 08700.002821/2014-09 Representante: Ministério Público do Estado do Maranhão Representados: Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão (SINDICOMB-MA), Dileno de Jesus Tavares da Silva, Manoel Oliveira Soares, Luiz Fernando Cadilhe Brandão, Carlos Moacir Lopes Fernandes, Carlos Gustavo Ribeiro de Paiva, Otávio Ribeiro de Jesus Neto, Gustavo Luís Ribeiro de Jesus, José Ronaldo Santos, Thiago Morais Lima, Herbet de Jesus Costa dos Santos, Tácito de Jesus Lopes Garros, Orlando Pereira dos Santos, Comercial de Postos Ltda., Cadilhe Brandão e Cia Ltda., Posto Mariana Derivado de Petróleo Ltda., AGR Combustíveis e Lubrificantes Ltda., Transóleo Comércio e Serviços, Auto Posto Jaguarema Ltda., Posto de Combustíveis Francês Ltda., T. Morais & Cia. Ltda., Revendedora de Petróleo Morais Ltda., Posto Lima Ltda., Posto Karoline Ltda., Posto R S Serviços Ltda., Posto de Combustíveis Santo Antônio Ltda., Eloa Empreendimentos Ltda. e Petrobras Distribuidora S.A. Advogados:

Francisco de Assis Souza Coelho Filho, Janaína Cordeiro de Moura Calmet, Arthur Villamil Martins, José Cavalcante de Alencar Júnior, Flávio Augusto Rodrigues Sousa, Mônica de Souza Mendes, José Eduardo Pereira Júnior, Marco Aurélio Leitão Moura, Mauro Ferreira Roza Filho, Kelly Gonçalves Primo, José Del Chiaro Ferreira Da Rosa, Mário André Machado Cabral, Paulo Bastos Barreiros Neves, Jéssica Gusman Gomes, Débora Neves Pereira Lima, Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto e outros. EMENTA: CARTEL NO MERCADO DE REVENDA DE COMBUSTÍVEIS EM SÃO LUÍS/MA - 2011. INFLUÊNCIA EXERCIDA PELO SINDICATO SOBRE CONCORRENTES PARA ADOÇÃO DE CONDUTA COMERCIAL UNIFORME. Preliminares rejeitadas, tendo em vista (i) a legalidade de utilização das interceptações telefônicas como provas, (ii) a autonomia instâncias penal e administrativa, (iii) a prescindibilidade de provas periciais econômicas e perícias nos arquivos e mídias originais das interceptações telefônicas, e (iv) inexistência de cerceamento de defesa em razão das informações solicitadas à ANP. Mérito. Provas indiretas (econômicas) e diretas (interceptação telefônica) da ocorrência do cartel. Condenação. Palavras-chave: cartel revenda de combustíveis - São Luís/MA.

Versão pública I - INTRODUÇÃO Como consta no Relatório (SEI 0324276), o presente processo administrativo decorre de investigação iniciada pelo Ministério Público Estadual do Maranhão, em 2011, pertinente ao mercado de combustíveis em São Luís/MA, que resultou na Ação Penal nº 38687-73.2012.8.10.0001. Em 03 de abril de 2014, cópia dessa Ação Penal foi encaminhada ao CADE pelo próprio MP. Nos termos da peça de denúncia[1], entre 06/02/2011 e 05/03/2011 os combustíveis dos postos de São Luís/MA sofreram um aumento médio de 13,59% para a gasolina, 9,47% para o etanol e 6,86% para o diesel. A justificativa para o aumento coordenado de preços, divulgada na imprensa pelo então presidente do Sindicato dos Revendedores de Combustíveis do Maranhão – SINDICOM – Sr. Dileno de Jesus Tavares da Silva, não teria se confirmado já nos primeiros atos investigatórios do MP. Segundo o MP, as informações veiculadas na imprensa (fls. 444/458) eram no sentido de que o aumento no preço dos combustíveis decorria da retirada de descontos pelas distribuidoras. No entanto, os aumentos informados pelas distribuidoras, seja em repostas a Ofícios seja em depoimentos perante o MP, estariam bastante aquém dos impostos aos consumidores finais. A seguir, tabela extraída da peça de denúncia do MP:

Além de depoimentos, respostas a ofícios e pareceres técnicos do MP que demonstrariam que as explicações dadas à população pelo SINDICOMB para aumento dos combustíveis careciam de fundamentação, depreende-se da peça de denúncia outros elementos probatórios convergentes para a conclusão de práticas de infração à ordem econômica, tais como (i) testemunhas e planilhas com os preços cartelizados a serem praticados; (ii) pareceres técnicos do MP; (iii) Nota Técnica da ANP; e (iv) escutas telefônicas. A instrução processual na Superintendência-Geral, por sua vez, agregou os seguintes documentos como elementos probatórios: (i) 24 (vinte e quatro) declarações de representantes de postos de gasolina “embandeirados” “BR” no sentido de que nunca ocorreram pedidos ou pressões por parte do Sr. Manoel Soares para majorar os preços dos combustíveis comercializados. Essas declarações foram juntadas pelos Representados Petrobras Distribuidora S/A e Manoel Soares (vide pbetição SEI 0104238); (ii) oitiva, em 26/10/2015, como testemunha, do Glaydson de Cerqueira Salgado, assessor comercial sênior da “BR” e subordinado direto do representado Sr. Manoel Soares (SEI0127153); (iii) depoimento, em 26/10/2015, do Representado Manoel Oliveira Soares (SEI 0127155). (iv) histórico da conduta vinculado ao Termo de Compromisso de Cessação – TCC firmado com os Representados Posto Mariana Derivados de Petróleo Ltda. e Carlos Moacir Lopes Fernandes.

Em 09 de junho de 2016, foi publicado o Despacho SG nº 8/2016 recomendando a condenação dos Representados, com exceção (i) do Sr. Tácito de Jesus Lopes Garros e (ii) da empresa Eloá Empreendimentos Ltda, por insuficiência de provas de sua participação nas condutas investigadas. Em relação aos Representados Carlos Moacir Lopes Fernandes e Posto Mariana Derivado de Petróleo Ltda. também foi recomendado o arquivamento, caso tenham cumprido todas as obrigações previstas no TCC firmado com o CADE. No mesmo sentido foram os pareceres da ProCADE (SEI 0232767) e do MPF (SEI 0239429). A fim de facilitar a compreensão dos fatos e análise dos argumentos de defesa dos Representados, opto, por, em primeiro lugar, detalhar os elementos probatórios sumariamente mencionados acima. II – ELEMENTOS PROBATÓRIOS CONSTANTES NA AÇÃO PENAL Nº 38687-73.2012.8.10.0001 Como mencionado, as investigações do MP/MA iniciaram-se a partir da constatação de que o preço dos combustíveis em São Luís/MA, sofreram reajustes significativos e coincidentes no período de 06/02/2011 a 05/03/2011. A explicação para o reajuste, a princípio, seria o aumento de preço (ou retirada de descontos) por parte das distribuidoras. Assim, o MP/MA oficiou as principais distribuidoras solicitando “informações sobre a ocorrência de eventual reajuste nos preços (...) durante o corrente mês de fevereiro e, tendo havido, o respectivo percentual”.

Veja-se, a título exemplificativo as respostas da Petrobras Distribuidora S/A – “BR” e da Ipiranga Produtos de Petróleo S/A: Constam ainda dos autos respostas da Shell Brasil S/A (fls. 126/184 – 28/02/2011), SP Combustíveis (fls. 182/186 – 25/02/2011), COSAN (fls. 174/181 – 01/03/2011 e 540/541 – 11/04/2011), TOTAL (fls. 75/80 – 25/02/2011) e ALE (fls. 416/442 – 28/02/2011). Complementarmente, o MP/MA solicitou ao seu Núcleo de Assessoria Técnica a emissão de pareceres comparando os preços nas distribuidoras e os preços nos postos de gasolina. O Parecer Técnico nº 7, de 14 de março de 2011 (fls. 482/485), valeu-se dos dados da ANP coletados junto a 35 postos de São Luís/MA e chegou à seguinte conclusão: Já o Parecer Técnico nº 9, de 21 de março de 2011 (fls. 487/495), também utilizou dados da ANP para seis postos selecionados em função da localização e da “bandeira”. A conclusão foi no sentido de que as margens do mês de março foram superiores às de fevereiro e os preços “de bomba” tiveram aumentos superiores aos aumentos das distribuidoras: No mesmo sentido foi a Nota Técnica ANP nº 11/CDC, de 16 de março de 2011 (fls. 543/571), que examinou o comportamento dos preços de combustíveis em São Luís no período de novembro de 2009 até fevereiro de 2011. Inicialmente, destaque-se que a Nota traz dados relevantes sobre o mercado de revenda de combustíveis em São Luís, especialmente:

(i) que é composto por 145 postos revendedores, dos quais 70% operam por meio de contratos de exclusividade com 7 empresas de distribuidoras, exibindo a marca comercial dessas empresas; (ii) a Petrobras Distribuidora “embandeira” 31,7% dos postos, seguida da ShelI com 16% dos postos, Ipiranga com 9,7%, Alesat com 4,8%, Cosan com 4,1%, SP Distribuidora com 2,8% e Total com 1,44%. Os postos “bandeira branca”, ou seja, aqueles que não possuem contrato de exclusividade com uma única distribuidora, correspondem a 29,7% do mercado. O estudo da ANP conclui que, na segunda quinzena de fevereiro de 2011 foi observado aumento de 13,67% no preço médio de revenda de combustíveis, sendo que 12,01% ocorreu em uma única semana. A Nota destaca que a elevação não poderia ser explicada por qualquer alteração nos preços de distribuição, que permaneceram constantes, nem por uma alteração nos principais componentes de custos dos preços de revenda nos municípios. Depreende-se ainda do estudo que “na última semana de fevereiro e primeira semana de março houve um movimento concertado de aumento de preços no município, do qual participaram mais de 70% dos postos revendedores, resultando em um aumento de 100% na margem média de revenda no município (a qual saiu de R$ 0,203/litro para R$ 0,480/litro em duas semanas)” (sem grifos no original).

Com base em todos esses indícios, o MP/MA, em 22 de março de 2011, solicitou ao juízo da 10ª vara criminal da comarca de São Luís/MA a expedição de mandados de interceptação telefônica dos números utilizados pelo Sr. Dileno de Jesus Tavares, presidente do SINDICOMB/MA, o que foi deferido em decisão de 23 de março de 2011 (vide fls. 1718/1748). Esse pedido foi posteriormente ampliado para se ter informações também acerca dos interlocutores do Sr. Dileno. As escutas foram realizadas no período de 24/03/2011 a 03/05/2011 e os Relatórios de Transcrição constam às fls. 1824 a 1889 do apartado de acesso restrito aos Representados. O compartilhamento das transcrições com o CADE foi devidamente autorizado pelo juiz Antônio Fernando dos Santos Machado (fls. 1971/1972), sob o dever de resguardo do sigilo. A partir das interceptações telefônicas, o MP/MA identificou contatos do Sr. Dileno, sobre acordos de preços, com nove pessoas físicas: os Senhores (i) Luiz Fernando Cadilhe Brandão, (ii) Herberth de Jesus Costa dos Santos, (iii) Carlos Gustavo Ribeiro de Paiva, (iv) Carlos Moacir Lopes Fernandes, (v) Manoel Oliveira Soares e (vi) Tácito de Jesus Lopes Garros. Consta também das interceptações diálogos do Sr. Carlos Gustavo Ribeiro de Paiva com os Senhores (vii) Thiago Morais Moreira, (viii) Otávio Ribeiro de Jesus Neto e (ix) Orlando Pereira dos Santos.

No presente processo administrativo, por lógica, foram incluídos como Representadas as pessoas jurídicas (postos, distribuidora e sindicato) relacionado com tais pessoas físicas, conforme quadro abaixo. Tratam-se, pois, das pessoas jurídicas em relação às quais, a princípio, haveria provas diretas de que gerentes, sócios e/ou administradores agiram de modo a infringir a ordem econômica. Ademais, foram representados os Srs. Gustavo Luís Ribeiro de Jesus e José Ronaldo Santos, sócios do Posto de Combustíveis Francês Ltda. e que teriam se beneficiado da atuação de Otávio Ribeiro de Jesus Neto, gerente do posto. O MP/MA durante o período das interceptações telefônicas colheu uma série de depoimentos, de sócios/gerentes de postos e representantes de distribuidoras. A tabela constante no Anexo I sintetiza esses depoimentos. Um desses depoimentos, contudo, merece destaque. Trata-se do depoimento de Francisco Hudson de Morais (fls. 606/609), gerente comercial do Posto Magnólia 2000. Francisco Morais apresenta tabela que, segundo ele, teria sido entregue por diretores do SINDICOMB/MA e que detalha os preços que deveriam ser praticados por “corredor”: Em depoimento bem posterior (fls. 655/657), de 13 de dezembro de 2012, o Sr. Dileno de Jesus Tavares afirma que a tabela “não teve origem no Sindicato, porém o depoente já viu uma tabela similar, que foi entregue a um dos seus frentistas (...)”.

Sobre essa mesma tabela, José de Jesus Garcia, gerente de posto em São Luís, confirma em depoimento de 26/03/2012 (fls. 669/670) que também a recebeu em fevereiro de 2011 de homens não identificados que foram até seu local de trabalho. No mesmo sentido é o depoimento do Sr. Bernardo Pereira dos Santos, frentista em posto de propriedade do Sr. Dileno (fls. 672/673). De posse da planilha acima colacionada, o MP/MA solicitou mais uma vez à Assessoria Técnica que cruzasse as informações ali constantes com a média de preços praticados pelos postos no mês de fevereiro de 2011 nos chamados “corredores”. A conclusão foi no sentido de uma “forte correlação” entre os preços da suposta planilha do SINDICOMB/MA e os efetivamente praticados: Não consta dos autos cópia integral da Ação Penal, mas das cópias remetidas ao CADE depreende-se que pelo menos seis dos denunciados fizeram acordo com o MP/MA, devidamente homologado pelo juízo criminal: III – ELEMENTOS PROBATÓRIOS DECORRENTES DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL NA SG Já no CADE, na fase de instrução processual, foram juntados aos autos os seguintes documentos/informações: (i) 24 (vinte e quatro) declarações de representantes de postos de gasolina “embandeirados” BR no sentido de que nunca ocorreram pedidos ou pressões para majorar os preços dos combustíveis comercializados. Essas declarações foram juntadas pelos Representados Petrobras Distribuidora S/A e Manoel Soares (vide petição SEI 0104238).

Consta nas declarações que foram firmadas para fins de juntada na ação penal em trâmite na 8ª vara criminal de São Luís/MA; (ii) oitiva, em 26/10/2015, como testemunha, do Glaydson de Cerqueira Salgado, assessor comercial sênior da Petrobras Distribuidora S/A que foi questionado sobre suas funções, ordens recebidas do Sr. Manoel Oliveira Soares quando subordinado direto a ele, se tinha conhecimento sobre atuações do SINDICOMB/MA e se recordava das notícias de cartel de 2011 (SEI0127153); (iii) depoimento, em 26/10/2015, do Representado Manoel Oliveira Soares, gerente de vendas da Petrobras Distribuidora S/A em São Luís em 2011, que foi questionado sobre suas funções, se havia ou não monitoramento pela "BR" dos preços de “bomba”, se conhecia os demais Representados e acerca do diálogo interceptado com o Sr. Dileno (SEI 0127155); (iv) histórico da conduta (SEI 0057554) vinculado ao TCC firmado pelos Representados Posto Mariana Derivados de Petróleo Ltda. e Carlos Moacir Lopes Fernandes, que confirmam os dois contatos com o Sr. Dileno. Insta ressaltar, ainda, que constam dos autos a Nota Técnica ANP nº 014/CDC, de 09 de abril de 2014 (fls. 1913/1921), elaborada a pedido do MP/MA acerca do aumento de preços ocorrido em São Luís em março de 2014.

De acordo com esse estudo, com base apenas na análise econômica, não se poderia apontar pela existência de cartel em março de 2014, mas, considerando o histórico do mercado de combustíveis em São Luís seria possível que um grupo de revendedores estivesse combinando preços, razão pela qual a Nota Técnica seria encaminhada também ao CADE. Por fim, em 19 de maio de 2014, foi juntada aos autos a Nota Técnica 011/2014 do Departamento de Estudos Econômicos do CADE que analisou os dados semanais de pesquisas e levantamento de preços da ANP no período de 2009 a abril de 2014. Foram calculados as margens de revenda percentuais e os coeficientes de variação de preços de revenda em São Luís e o mesmo cálculo foi realizado para a média dos preços do Estado do Maranhão. A conclusão do DEE foi de que “com base na análise das condições de mercado e nas evidências quantitativas, há fortes indícios econômicos que corroboram a existência de infração contra a ordem econômica no mercado de revenda de gasolina comum no Município de São Luís (MA) durante o período analisado”. IV – CONCLUSÃO SOBRE A OCORRÊNCIA DE INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA Com base em todos os elementos probatórios acima descritos, já é possível a formação de convicção no sentido de que em fevereiro de 2011 houve um aumento coordenado e acordado dos preços dos combustíveis pelos postos revendedores de São Luís/MA. O estudo econômico da ANP indica que a coordenação envolveu mais de 70% dos postos de São Luís.

Pela quantidade de postos representados já se infere que nem todos os possíveis infratores constam do polo passivo, na medida em que, nesse caso, a prova econômica deve ser valorada no contexto de outros elementos probatórios que permitam a individualização da conduta. Como visto anteriormente, os aqui representados são principalmente pessoas físicas e jurídicas cujas participações na conduta podem ser depreendidas a partir das interceptações telefônicas. A duração do cartel será discutida na parte de dosimetria. As próximas sessões do voto dedicam-se à análise das provas específicas e defesas de cada Representado, e será realizada, para os casos de condenação, a devida individualização da conduta. V – ANÁLISE DAS DEFESAS DOS REPRESENTADOS V.1. PRELIMINARES Por meio da Nota Técnica 67/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0100040), acolhida pelo Despacho nº 1026/2015 do Superintendente-Geral, foram analisadas e indeferidas as questões preliminares suscitadas pelos Representados. A tabela abaixo sintetiza as questões levantadas: Representado Questões preliminares Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão (SINDICOMB-MA) Impossibilidade de uso das interceptações telefônicas como prova, em função do compartilhamento não autorizado de transcrições de interceptações telefônicas sigilosas; Impossibilidade de utilização de interceptação telefônica como prova contra pessoa jurídica; Inobservância de exigência legal para empréstimo de prova:

ausência de identidade de partes entre o processo criminal originário e o presente processo administrativo; Cerceamento de defesa: da impossibilidade de impugnação de autenticidade e do conteúdo das interceptações telefônicas; Incompetência do juízo da 8ª Vara Criminal de São Luís para a ação penal: nulidade das provas emprestadas por juízo incompetente. Dileno de Jesus Tavares da Silva Relatividade da independência das instâncias administrativa e penal: a não condenação na esfera penal tira legitimidade da reprimenda administrativa. Manoel Oliveira Soares Ilegalidade das interceptações telefônicas: prorrogação da quebra de sigilo por prazo além da previsão legal. Luiz Fernando Cadilhe Brandão Cerceamento de defesa: impossibilidade de acesso ao ato processual que solicitou a quebra de sigilo telefônico, nem ao ato que a deferiu; Ilicitude das interceptações telefônicas: as provas foram obtidas em investigação e não submetidas ao contraditório judicial. Thiago Morais Lima Cerceamento de defesa: impossibilidade de acesso ao ato processual que solicitou a quebra de sigilo telefônico e ao ato que a deferiu, bem como à cópia da íntegra das interceptações realizadas. Orlando Pereira dos Santos Ilegitimidade passiva; Impossibilidade de uso das interceptações telefônicas como prova, em função do compartilhamento não autorizado de transcrições de interceptações telefônicas sigilosas; Inobservância de exigência legal para empréstimo de prova:

ausência de identidade de partes entre o processo criminal originário e o presente processo administrativo; Cerceamento de defesa: da impossibilidade de impugnação de autenticidade e do conteúdo das interceptações telefônicas; Incompetência do juízo da 8ª Vara Criminal de São Luís para a ação penal: nulidade das provas emprestadas por juízo incompetente. Cadilhe Brandão e Cia Ltda. Cerceamento de defesa: impossibilidade de acesso ao ato processual que solicitou a quebra de sigilo telefônico e ao ato que a deferiu; Ilicitude das interceptações telefônicas: as provas foram obtidas em investigação e não submetidas ao contraditório judicial. T. Morais & Cia. Ltda. i. Cerceamento de defesa: impossibilidade de acesso ao ato processual que solicitou a quebra de sigilo telefônico e ao ato que a deferiu, bem como à cópia da íntegra das interceptações realizadas. Revendedora de Petróleo Morais Ltda. Cerceamento de defesa: impossibilidade de acesso ao ato processual que solicitou a quebra de sigilo telefônico e ao ato que a deferiu, bem como à cópia da íntegra das interceptações realizadas. Posto Lima Ltda. Cerceamento de defesa: impossibilidade de acesso ao ato processual que solicitou a quebra de sigilo telefônico e ao ato que a deferiu, bem como à cópia da íntegra das interceptações realizadas. Eloá Empreendimentos Ltda. Ilegitimidade passiva;

Impossibilidade de uso das interceptações telefônicas como prova, em função do compartilhamento não autorizado de transcrições de interceptações telefônicas sigilosas; Impossibilidade de utilização de interceptação telefônica como prova contra pessoa jurídica; Inobservância de exigência legal para empréstimo de prova: ausência de identidade de partes entre o processo criminal originário e o presente processo administrativo; Cerceamento de defesa: da impossibilidade de impugnação de autenticidade e do conteúdo das interceptações telefônicas; Incompetência do juízo da 8ª Vara Criminal de São Luís para a ação penal: nulidade das provas emprestadas por juízo incompetente. Petrobras Distribuidora S.A Ilegalidade das interceptações telefônicas: prorrogação da quebra de sigilo em desacordo com a legislação vigente. Por economia processual e tendo em vista que concordo com as fundamentações expostas pela Superintendência-Geral na referida Nota Técnica para afastar as preliminares, as adoto aqui como minhas razões de decidir. De toda forma, sintetizo a seguir as conclusões depreendidas da Nota Técnica. V.1.1. Legalidade de utilização das interceptações telefônicas como provas Grande parte das preliminares se refere à legalidade de utilização das interceptações telefônicas como provas nesse processo administrativo, assim imperioso destacar que:

(i) é legal a utilização de prova emprestada, originalmente produzida em investigação criminal, por parte de autoridades administrativas, independentemente de ter ocorrido o seu contraditório no órgão originário. Compete à autoridade administrativa oportunizar o contraditório dessa prova no processo administrativo, o que de fato ocorreu; (ii) não cabe ao CADE analisar a legalidade ou não de atos exarados por outro Poder, especialmente quando esses atos foram realizados no estrito cumprimento das atribuições legais do órgão que emanou tais decisões; (iii) há nos autos um relatório completo da operação de interceptação telefônica, no qual estão indicados os diálogos gravados e os dados técnicos da operação (fls. 1809 a 1889). Tais informações, juntamente com os diálogos utilizados como prova na presente investigação, estão disponíveis para o contraditório dos Representados nos autos. Não são cabíveis, portanto, alegações de cerceamento de defesa; (iv) o entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é admissível não apenas a utilização, no processo administrativo, de prova emprestada obtida em instrução criminal, como também a utilização de prova produzida em inquérito, contra outras partes cujas participações foram conhecidas a partir do ato de instrução, e que não se encontravam inicialmente arroladas no polo passivo; (v) a efetiva utilização dos registros das interceptações telefônicas se deu apenas após a autorização judicial para sua utilização.

Vale dizer que tal autorização se deu em 12 de maio de 2014 e o presente processo administrativo foi instaurado apenas em 10 de outubro de 2014. Note-se que, em nenhum momento, houve qualquer menção ou compartilhamento dessas informações anterior à autorização judicial mencionada. Feita a utilização das mesmas, os Representados tiveram todas as condições para exercitarem o contraditório e a ampla defesa. (vi) o resultado das interceptações telefônicas foi trazido ao presente processo administrativo como prova emprestada e, como tal, pode ser utilizado em processo administrativo, tanto contra os investigados no processo original como contra outros investigados (vide RMS 24.956 e Inq. 2.424 – STJ) V.1.2. Autonomia instâncias penal e administrativa A Nota Técnica de saneamento da SG ainda evidencia o entendimento do STF sobre a autonomia das instâncias penal e administrativo-sancionador “exceto se (...) a absolvição judicial resultar do reconhecimento categórico (a) da inexistência de autoria do fato, (b) da inocorrência material do próprio evento ou, ainda, (c) da presença de qualquer das causas de justificação penal” (MS 23.190/RJ). V.1.3. Prescindibilidade de provas periciais econômicas e perícias nos arquivos e mídias originais das interceptações telefônicas Em sede de alegações finais, ainda no âmbito da SG, os Representados SINDCOMB-MA, Orlando Pereira dos Santos e Eloá Empreendimentos Ltda.

alegaram que o indeferimento dos pedidos de produção de prova, notadamente de provas periciais econômicas e perícias nos arquivos e mídias originais das interceptações telefônicas, representaria cerceamento de defesa. O posicionamento da SG para tais pedidos foi no sentido de que os Representados, se quisessem, poderiam produzir, às suas expensas, os estudos e pareceres técnicos, já que lhes é assegurado o direito de apresentação de novos documentos até o final da instrução processual. Considerando que a perícia econômica é desnecessária em casos de cartel (ilícito concorrencial por objeto) e a presunção de autenticidade das gravações, os requerimentos são prescindíveis. Ainda assim, não foi vedada aos Representados a realização de tais perícias e sua juntada aos autos. Indeferiu-se tão somente a realização de tais estudos às expensas da Administração Pública. V.1.4. Informações solicitadas à ANP e inexistência de cerceamento de defesa Por fim, em razão da solicitação feita à ANP acerca do volume de combustíveis adquiridos pelos postos de São Luís/MA foram abertos novos prazos de alegações finais. As informações da ANP foram recebidas em 06 de outubro de 2016 e, em 13 de dezembro de 2016, foi aberto prazo de alegações finais.

Cumpre ressaltar que os volumes de combustíveis adquiridos por cada posto, na abrangência de período informada pela ANP, é informação concorrencialmente sensível razão pela qual as informações recebidas foram segregadas e disponibilizadas em apartado de acesso restrito a cada Representado revendedor de combustível (vide certidão SEI 0279185). Foi verificado, contudo, a necessidade da complementação das informações prestadas pela ANP, conforme se depreende do Ofício nº 117/2017/CADE (SEI 0289491), razão pela qual, em 16 de fevereiro de 2017, foi reaberto o prazo para apresentação de alegações finais. Os Representados Eloá Empreendimentos Ltda., Orlando Pereira dos Santos e SINDICOMB/MA alegaram cerceamento de defesa em razão das diligências solicitadas pelo Conselheiro Relator. Segundo esses Representados, o CD enviado pela ANP jamais foi degravado nos autos e oferecido ao contraditório, não sendo possível determinar qual o seu conteúdo, o que configuraria cerceamento de defesa. Os Ofícios enviados à ANP, os Despachos Decisórios de abertura de prazo de alegações finais e, ainda, as Certidões que especificaram os apartados de acesso restrito a cada Representado revendedor de combustível são claros acerca da informação que foi solicitada à ANP e juntada aos autos, além de expressamente dispor sobre o porquê desses dados estarem sendo juntados em apartados de acesso restrito. Não há qualquer cerceamento de defesa.

Pleitear que seja dado acesso a essas informações indiscriminadamente seria equivalente a requerer o acesso a, por exemplo, o faturamento de outros Representados. A rigor, sequer seria necessária a abertura de prazo de alegações finais em razão da juntada dessas informações, no entanto, optei em fazê-lo por serem informações de alguns Representados postos revendedores fornecidas à ANP pelas distribuidoras, nos termos da Resolução ANP nº 17/2004. V.2. MÉRITO V.2.1. Análise das provas específicas em relação aos Representados (i) Dileno de Jesus Tavares da Silva, (ii) SINDICOMB/MA e (iii) Comercial de Postos Ltda. e de suas defesas Como colocado anteriormente, ainda que as provas econômicas ou indiretas sejam suficientes para a constatação da existência da coordenação de preços no mercado de combustíveis de São Luís/MA, resta perquirir a participação (ou não) na conduta de cada Representado. A representação, nesse caso, decorre, principalmente, das interceptações telefônicas do Sr. Dileno de Jesus Tavares da Silva (presidente do SINDICOMB/MA e sócio do Comercial de Postos Ltda.) no período de 24/03/2011 a 03/05/2011. Irei, assim, expor o conteúdo dessas interceptações para então cotejá-los com a defesa dos Representados. Pois bem. Já no primeiro dia de interceptação (24/03/2011) depreende-se do diálogo entre o Dileno e Fernando Cadilhe (sócio Cadilhe Brandão e Cia Ltda.) o ajuste sobre preços.

O diálogo evidencia que Dileno recebeu de outro comerciante reclamações sobre preços praticados por Fernando Cadilhe que, após algumas justificativas, incluindo reclamação sobre a política comercial do “Zé Henrique”, concorda em praticar o preço da “mulher”, se referindo, portanto, a outro concorrente. [ACESSO RESTRITO Esse diálogo já evidencia que Dileno centralizava reclamações de revendedores de combustíveis e intermediava junto aos “reclamados”. O diálogo a seguir reforça tal compreensão. Novamente, Dileno solicita a Fernando Cadilhe que melhore “aquele ponto” para melhorar o “preju”. Fernando Cadilhe reage dizendo que estão reclamando do preço dele, mas há outro revendedor com o preço “lá embaixo”. Dileno pondera que ele reclamava de certo concorrente que atendeu às reclamações dele e que o objetivo é que não haja uma queda de preços que poderia quebrar todo mundo. O diálogo se encerra com um pedido de Fernando Cadilhe para que Dileno converse com o “Zé Henrique” sobre o diesel. [ACESSO RESTRITO No mesmo dia, uma outra ligação entre Dileno e Fernando Cadilhe volta a tratar dos preços baixos de um concorrente quando, então, combinam de “arrochar” os preços: [ACESSO RESTRITO] Aqui, cabe rememorar que o Sr. Dileno, além de presidente do SINDICOMB/MA, à época dos fatos, também era proprietário do Comercial de Postos Ltda., bandeira “BR”. Às fls.

655 e 656 do apartado de acesso restrito aos Representados consta depoimento de 13 de dezembro de 2012, perante a 20ª Promotoria de Justiça de Defesa da Ordem Tributária e Econômica de São Luís/MA, no qual confirma “efetivamente manteve com Cadilhe os diálogos” e que “em relação aos preços dos postos de Fernando Cadilhe de fato o depoente pediu para que ajustasse porque se localizavam no corredor no qual o depoente tem um posto”. No dia seguinte ao dos diálogos já transcritos, ou seja, em 25 de março de 2011, Dileno entra em contato com Sr. Herbet de Jesus Costa Santos, sócio do Posto Karoline Ltda. e gerente do Posto RS Serviços Ltda. e do Posto de Combustíveis Santo Antônio Ltda.. A conversa travada entre os dois é também sobre preços. Além da articulação de preço entre os dois concorrentes, o diálogo evidencia o monitoramento do preço de terceiros: [ACESSO RESTRITO] Minutos depois, Dileno recebe ligação do representado Carlos Gustavo Ribeiro de Paiva, sócios dos postos AGR Combustíveis e Lubrificantes Ltda. e Transóleo Comércio e Serviços e gerente do posto Auto Posto Jaguarema Ltda.: [ACESSO RESTRITO] Carlos Gustavo narra para Dileno a pressão que estava fazendo para que um concorrente adequasse os preços, que finalmente tinha o convencido, além de solicitar que entrasse em contato com Osvaldo para “segurá-lo”.

Mais uma vez, veja-se que as ações coordenadas entre os concorrentes são centralizadas em Dileno, que recebe atualizações e também solicitação de intermediações perante outros concorrentes. Já no dia 29 de março de 2011 Dileno volta a ter contato com Herbet Santos. O assunto é um posto com a bandeira “BR” que estaria praticando um preço baixo e que, assim, todo mundo teria que “cair” os preços. Dileno ainda menciona que conversou com Fernando Cadilhe sobre os preços praticados por concorrente identificado como “mulher”: [ACESSO RESTRITO] Em 05 de abril de 2011, o diálogo interceptado é entre Dileno e o representado Carlos Moacir Lopes Fernandes, sócio do Posto Mariana Derivado de Petróleo Ltda. Nesse diálogo, novamente, é reportado a Dileno preço de concorrentes e pleiteado que Dileno faça intermediações no sentido de viabilizar o alinhamento de preços: [ACESSO RESTRITO] Sobre a conversa mantida com Carlos Moacir Lopes Fernandes, Dileno, em depoimento prestado perante o Ministério Público, em 12 de janeiro de 2012 (fls. 658/659), afirma “que de fato teve o diálogo (...) com Moacir do Posto Floriana, que Moacir lhe pediu para falar com César do Posto Brasil para alinharem o preço do combustível, cujos postos se encontram na mesma rota; que apesar de ter prometido a Moacir que falaria com César não se recorda de tê-lo feito (...)”.

Especificamente sobre a atuação de Dileno como presidente do SINDICOMB/MA, cumpre destacar diálogo de 27 de abril de 2011 com Aldo, dono de posto em Barreirinhas (vide explicação constante às fls. 40), que elogia sua atuação em relação à “guerra de preços”: [ACESSO RESTRITO] Considerando o teor dos diálogos acima transcritos, a Superintendência-Geral instaurou processo administrativo em relação ao Sr. Dileno não só pela prática de cartel (inc. I do art. 21 da Lei 8.884/1994) como também de influência à adoção de conduta comercial uniforme entre concorrentes, na qualidade de presidente do SINDICOMB/MA. Consequentemente, também foram representados o posto de sua propriedade – Comercial de Postos Ltda., e o Sindicato que presidia. O SINDICOMB/MA apresentou defesa alegando, no mérito, que: (i) O aumento de preços dos combustíveis não decorreu de supostas combinações entre concorrentes, mas sim do próprio momento econômico; (ii) A transcrição parcial dos diálogos obtidos pela interceptação telefônica descontextualiza as conversas; (iii) Não há menção nos diálogos à participação do Sindicato, nem indicação nos autos de realização de encontros para a discussão de preços ou informações concorrencialmente sensíveis; (iv) O Representado Dileno Tavares e outros dirigentes do Sindicato atuaram em nome próprio, em interesse próprio, e não em nome do Sindicato; (v) Ausência de poder de mercado dos Representados (postos revendedores); (vi) Falhas na delimitação do mercado relevante.

A defesa do representado Dileno Tavares repete os argumentos (i) e (ii) acima, além de sustentar que deveria ser demonstrado a prática de lucros abusivos. Sobre o paralelismo de preço não ser decorrente de uma combinação entre concorrentes, desnecessárias maiores digressões uma vez que são diversas as provas que culminam na conclusão de que, de fato, houve o cartel. Sumariamente também deve ser descartado o argumento da defesa do representado Dileno Tavares de que não teria sido comprovado a prática de lucros abusivos. Como sabido, a fixação de preços em acordos com concorrente configura cartel, ilícito por objeto. Já sobre os argumentos do SINDICOMB/MA de que não existem indícios contra ele e que o representado Dileno Tavares e quaisquer outros representantes do Sindicato teriam agido individualmente, em nome próprio e em razão de interesses particulares, há vários elementos que contradizem essa ideia. O primeiro deles é a presença de Dileno Tavares em quase todos os diálogos, sempre na posição de coordenação ou de articulação das ações, tendo sido, inclusive, elogiado por sua atuação em relação à “guerra de preços”. Esse elogio foi claramente direcionado ao presidente do Sindicato e não empresário sócio de posto revendedor de combustíveis. Ademais, Dileno Tavares não é dono de uma rede extensa de postos e seus diálogos são travados com outros empresários que são proprietários e/ou gerentes de um número maior de postos do que os de propriedade do Representado.

Seu papel de articulador, portanto, é decorrente de sua posição institucional – presidente do Sindicato da categoria – e não do fato de ser um empresário do setor. Dileno também, na qualidade de presidente do SINDICOMB/MA, se preocupou em explicar o aumento de preços coordenado em fevereiro/2011 perante a imprensa de São Luís/MA com base em fatos inexistentes, como o aumento de preço dos combustíveis nas distribuidoras. O segundo elemento aparece, inclusive, na peça de defesa, que apresenta o depoimento de Francisco Hudson de Morais, gerente comercial do Posto Magnólia 2000: FI. 606. Depoimento de Francisco Hudson de Morais, gerente comercial do Posto Magnólia 2000: "que, após a visita de um grupo de diretores do SINDCOMB, os quais apresentaram para o depoente a tabela que ora junta aos autos (na qual se viam os preços que estavam sendo praticados pelos postos nos principais "corredores" da cidade de S. Luís), o depoente realinhou para mais os seus próprios preços;

que por ser novo na função de gerente do posto não sabe dizer os nomes dos diretores do SINDCOMB que lhe procuraram, mas os conhece fisionomicamente, reafirmando que eram 04 diretores" De acordo com o depoimento de Francisco Hudson, foram representantes dos SINDICOMB/MA que entregaram a tabela no posto que trabalhava, ou seja, ainda que essas pessoas viessem a ser também sócios e/ou administradores de postos revendedores de combustíveis, era o vínculo com o Sindicato que legitimava suas ações enquanto coordenadoras do cartel. Percebe-se, assim, que mesmo que exista um benefício individual como empresários para os envolvidos, a conduta se concretiza em função do cargo que ocupam no Sindicato. A atuação de Dileno Tavares como presidente do Sindicato, promovendo a ação concertada entre concorrentes, não exclui sua participação na prática de cartel, enquanto sócio do Comercial de Postos Ltda..

Como visto nos diálogos interceptados acima transcritos, além de sua posição institucional no SINDICOMB/MA lhe atribuir a função de coordenar o cartel, centralizando reclamações de posto revendedores e intermediando conflitos em razão de eventuais “furos” no cartel, Dileno Tavares, enquanto agente do mercado, também combinou com sócios/gerentes de postos revendedores preços a serem praticados Assim, não me restam dúvidas que de Dileno Tavares deve ser condenado pela (i) pela influência de concorrentes na adoção de conduta comercial uniforme e (ii) pela combinação com concorrentes do preço dos combustíveis. Na mesma linha, o SINDICOMB/MA deve ser condenado por influenciar concorrentes na adoção de conduta comercial uniforme e o Comercial de Postos Ltda. pela combinação com concorrentes do preço dos combustíveis. V.2.2. Análise das provas específicas em relação aos Representados (i) Orlando Pereira dos Santos e (ii) Eloá Empreendimentos Ltda. e de suas defesas A representação do Sr. Orlando Pereira dos Santos ocorreu em razão do seguinte diálogo com o Dileno Tavares: [ACESSO RESTRITO] O diálogo acima transcrito tem dois principais temas: (i) a resposta que Dileno Tavares, na qualidade de presidente do SINDICOMB/MA, teria dado à imprensa acerca da nota da ANP sobre provável cartel no mercado de revenda de combustíveis de São Luís, (ii) a situação de conflito de interesses do Sr. Tácito Garros ao ser assessor de comunicação tanto do Sindicato quanto do Ministério Público.

A interpretação dada pela SG é que ao identificar o conflito de interesses do Sr. Tácito Garros, Orlando Pereira demonstra conhecimento do contexto em que o Sindicato se encontrava: sob suspeita de cartelização. Embora não discorde de tal conclusão, entendo que tal trecho do diálogo não representa um indício de que Orlando Pereira sabia que aquela suspeita do MP era verdadeira e que de alguma forma, ainda que por omissão, participava da conduta. Mesmo porque, à data do diálogo – 01/04/2011, Dileno Tavares e alguns proprietários de postos de revenda já haviam sido chamados a depor perante o Ministério Público, sendo de conhecimento geral que investigações, mesmo incipientes, estavam em curso. Se seguíssemos nessa linha de raciocínio, de que o conhecimento acerca das investigações do MP aliado a ausência de uma atitude para inibir o suposto cartel, seria suficiente para condenação, entendo que seria o caso de representação de toda a diretoria do Sindicato, já que, como dito, as investigações do MP já eram de conhecimento público. Depreende-se ainda do diálogo que Dileno Tavares narra para Orlando Pereira as explicações que deu perante a imprensa para o aumento de preços, consistente, principalmente, no suposto reajuste dos preços praticados pelas distribuidoras. Orlando Pereira faz comentário no sentido de que as distribuidoras estariam, de fato, aumentando os preços todo dia.

Não se descarta que esse possa ter sido um comentário para disfarçar seu conhecimento acerca do cartel, na medida em que Orlando Pereira também menciona nesse diálogo que devem estar grampeados, porém, essa conclusão demandaria a existência de outros indícios que não permitissem nenhuma outra explicação lógica para o teor da conversa. O ponto é que apenas esse diálogo não é suficiente, no meu entendimento, para concluir pela condenação de Orlando Pereira. Outro trecho do diálogo destacado pela SG e que, a meu ver, também não é suficiente para a condenação é o referente à descrição por Dileno Tavares da explicação dada à imprensa para que postos próximos pratiquem o mesmo preço. Mais uma vez, é possível que Dileno estivesse apenas narrando a entrevista para Orlando Pereira, na medida em que, na ausência de outros indícios o envolvendo, essa é uma interpretação possível. Acrescente-se que a pessoa jurídica Eloá Empreendimentos Ltda. foi incluída no polo passivo do presente processo administrativo por ter Orlando Pereira como sócio. Para a pessoa jurídica, a recomendação da SG é de arquivamento sob o argumento de que em que pese ter sido comprovado o conhecimento de Orlando Pereira “sobre os ilícitos praticados, não foi demonstrada sua participação ativa nas condutas, o que impede a caracterização do benefício gerado para a empresa Eloá Empreendimentos Ltda.”.

Como dito, entendo que há comprovação de que Orlando Pereira sabia das investigações do MP, mas que sua condenação demandaria a existência de outros indícios que inviabilizassem qualquer outra interpretação do diálogo que não fosse no sentido da sua conivência com o cartel. Assim, voto pelo arquivamento do feito em relação a Orlando Pereira e, logicamente, também em relação ao representado Eloá Empreendimentos Ltda.. Não é demais destacar que o arquivamento não se confunde com absolvição e que, assim, sendo apresentados outros indícios da participação de Orlando Oliveira, seja no cartel seja na influência de concorrentes para adoção de conduta comercial uniforme, novo processo administrativo poderá ser instaurado para apurar sua responsabilidade. V.2.3. Análise das provas específicas em relação ao Representado Tácito de Jesus Lopes Garros O representado Tácito de Jesus Lopes Garros é jornalista e era contratado pelo SINDICOMB/MA para atuar como assessor de imprensa. Era também coordenador de comunicação da Procuradoria-Geral de Justiça do Ministério Público do Estado Maranhão, órgão responsável pela investigação criminal da conduta ora apurada. Havia, portanto, uma situação de conflito de interesses.

Tal situação era de conhecimento do presidente do SINDICOMB – o representado Dileno Tavares, que em conversas interceptadas com o vice-presidente do Sindicato (já transcritas no tópico anterior do voto) tratou da investigação sobre o cartel e de como responder a questionamentos sobre a situação do jornalista: [ACESSO RESTRITO] Como se vê do diálogo acima, Dileno acerta com Orlando de cancelar o contrato “oficial” com Tácito por conta de sua situação no Ministério Público do Estado do Maranhão, mantendo, no entanto, a sua assessoria extraoficial. Tácito sabia que, em função da investigação do cartel conduzida pelo Ministério Público, sua situação era inviável, mas continuou nas suas funções, orientando Dileno Tavares nos contatos com a imprensa. Entretanto, apesar do evidente conflito de interesses, não foram encontradas evidências de que Tácito Garros tenha se utilizado de sua posição no Ministério Público para obter ou repassar ao sindicato informações privilegiadas. Mesmo nos diálogos com Dileno Tavares, em que trata abertamente da investigação sobre cartel, Tácito age dentro do seu papel de assessor de imprensa, instruindo o presidente do Sindicato como proceder em entrevistas: [ACESSO RESTRITO] Compartilho do entendimento da SG de que não é possível depreender dos diálogos acimas indicação de que Tácito soubesse de algum detalhe específico sobre as investigações do Ministério Público e que tenha se utilizado disso para orientar a coordenação de condutas pelo sindicato.

Se houvesse tais indícios, a conduta de Tácito Garros poderia ser enquadrada no ilícito denominado “auxílio à prática de cartel”, previsto no inciso II, §3º, art. 36 da Lei 12.529/2011. Entretanto, não há evidências suficientes de participação ou influência de Tácito sobre o cartel, nem que seu auxílio tenha contribuído para construir ou manter o cartel em si. Desse modo, ainda que sua conduta seja reprovável – ao obter, e se esforçar por manter, a dupla função com conflito de interesses – não se caracterizou o ilícito antitruste. Nos termos da recomendação da SG, da ProCADE e do MPF, voto pelo arquivamento do processo administrativo em relação ao representado Tácito Garros. V.2.4. Análise das provas específicas em relação aos Representados (i) Petrobrás Distribuidora S/A e (ii) Manoel Oliveira Soares e suas defesas A representação da Petrobras Distribuidora S/A e de Manoel Oliveira Soares decorre da intercepção do seguinte diálogo: [ACESSO RESTRITO] Manoel Soares era, à época do diálogo, gerente da rede de postos Petrobrás no Maranhão e em Piauí. No diálogo acima, Dileno Tavares reclama dos preços praticados pelo concorrente Zé Henrique (nome completo José Henrique Hiluy Nicolau) “embandeirado” “BR”. Manoel Soares demonstra (i) ter conhecimento dos preços baixos praticados pelo revendedor, (ii) que conversou com José Henrique a respeito e (iii) que José Henrique disse se tratar de uma promoção.

Assim, concordo que esse diálogo é um indício de que, eventualmente, o representado Manoel Soares e, consequentemente, a Petrobrás Distribuidora S/A poderiam influenciar seus postos “embandeirados” a praticarem preços uniformes. O diálogo, porém, não é conclusivo sobre (i) o comentário de José Henrique a Manoel Soares acerca da promoção ter sido em um contexto de pressão para o aumento de preços e (ii) o comprometimento de Manoel Soares em pressionar José Henrique para o aumento de preços. A conclusão do diálogo é vaga, havendo menção a uma futura conversa entre Dileno e Manoel. Assim, tal diálogo, a meu ver, deve ser valorado no contexto de outros indícios e provas constantes nos autos. Inicio pelo Termo de Depoimento prestado por José Henrique no dia 08 de maio de 2011, perante o Ministério Público do Maranhão (fls. 618/619 apartado de acesso restrito aos Representados). Nesse depoimento, José Henrique presta os seguintes esclarecimentos (i) em relação ao preço que pratica e (ii) sobre a relação com a distribuidora “BR”: “(...) que se recorda que por volta do início da 2ª quinzena de fevereiro do corrente ano houve um aumento de combustível, mas que isso foi determinado por aumentos na aquisição do combustível; que, por ocasião do aumento em fevereiro de 2011, não recebeu a visita de qualquer integrante do SINDICOMB para tratar de preço; e o que determina o preço do seu combustível são os custos da empresa;

que o preço de seu combustível sempre será o menor da sua região, porque inclusive nos seus caminhões existe a inscrição: “sempre o menor preço”; que atualmente tem 01 postos em funcionamento e 01 em construção; que movimento cerca de 4 milhões de litros de combustível/mês (...)” (sem grifos no original) “(...) que seus 04 postos são bandeirados BR, sendo que cada um tem uma negociação diferente com a distribuidora; que tem um posto na BR 135, um no Anil, um na Camboa e outro em Viana/MA; que conhece Dileno Tavares, que foi seu contemporâneo no Colégio “Maristas”; que cada posto filiado tem um voto na eleição da diretoria do Sindicato; que suas empresas não votaram na última eleição; que na negociação de compra do combustível sua empresa tem descontos de acordo com o maior ou menor volume adquirido; que nos últimos três meses tem faltado combustível na BR Distribuidora, em face do aumento do consumo do produto; que esclarece a resposta anterior, no sentido de que a falta de combustível na verdade significa uma diminuição do volume que lhe é disponibilizado pela distribuidora; que por ser o maior revendedor da BR Distribuidora no Maranhão, essa empresa sempre se esforça para atender aos pedidos do depoente; que não compra absolutamente nada de combustível fora da BR Distribuidora (...)” Segundo José Henrique, sua política comercial é de sempre ter o menor preço, o que é coerente com as queixas de outros concorrentes depreendidas das interceptações telefônicas;

e que há sempre um esforço da “BR” em lhe atender, por ser o maior revendedor no Maranhão. Não há, nesse depoimento, qualquer menção à influência da “BR” ou do Manoel Soares na formação do seu preço. Em que pese esse depoimento não ser uma prova da ausência de qualquer conduta anticompetitiva por parte da “BR” e de Manoel Soares, ele também não se qualifica como um indício que, juntamente com outros constantes nos autos, auxilia na formação de convicção de que tais Representados devam ser condenados, mesmo se tratando do depoimento de quem, a princípio, seria o principal alvo da influência ilícita da “BR”. Assim, importante seguir na análise de outros elementos que se relacionem com a “BR” e o Manoel Soares. Destaquem-se, nesse contexto, dois Termos de Declaração, de 25 de julho de 2011, firmados por Magnólia Gomes Rolim (fls. 630/631) e Vainer Guedes Kerller (fls. 632/633), respectivamente, presidente e vice-presidente da Associação dos Revendedores de Combustíveis Petrobras “União e Força” do Maranhão (ARPEMA), perante o Ministério Público do Maranhão. Magnólia esclarece que o objetivo geral da Associação é manter um contato mais próximo com a BR Distribuidora e um objetivo do momento é buscar junto à “BR” uma saída legal para impedir que a empresa do José Henrique destrua o mercado. A Declarante afirma, ainda, que não pode afirmar que a “BR” esteja participando tecnicamente dessa situação de preços baixos do José Henrique.

Já o vice-presidente da Associação, Vainer Guedes Kerller acrescenta em sua declaração que a “guerra de preços” tem origem dentre os postos “embandeirados” “BR” e, por isso, “resolveram tomar a iniciativa de criar a Associação; que a Associação pretende levar as suas reivindicações até as últimas instâncias na BR". Os Termos de Declaração acima citados demonstram que há um movimento para pressionar a “BR” a tomar alguma providência contra os preços baixos praticados por José Henrique. Toda essa organização contraria a lógica de que a “BR”, por meio de seu gerente regional Manoel Soares, agisse de modo a influenciar seus “embandeirados” a manterem preços uniformes. Ademais, as declarações explicitam que a origem da “guerra de preços” são os postos “BR”, o que indica, mais uma vez, a ausência de uma atuação da “BR” para uniformização de preços. Em outras palavras, qual seria a motivação para a criação da Associação se a “BR”, por meio de seu gerente regional Manoel Soares, já atuasse com abuso do seu poder de mercado para influenciar seu “embandeirados” a praticarem preços uniformes? A declaração da presidente da Associação menciona a disposição para levar as reivindicações até as últimas instâncias da “BR” sugerindo que, eventualmente, buscariam contato com pessoas hierarquicamente superiores àquelas que, na qualidade de sócios de postos revendedores no Maranhão, já mantinham contato.

Foram, ainda, juntadas aos autos cópia de 24 (vinte e quatro) declarações de representantes de postos de gasolina “embandeirados” “BR” no sentido de que nunca ocorreram pedidos ou pressões para majorar os preços dos combustíveis comercializados. Consta dessas declarações, apresentadas pelos representados Petrobrás Distribuidora S/A e Manoel Soares (vide petição SEI 0104238), que foram firmadas para fins de juntada na ação penal em trâmite na 8ª vara criminal de São Luís/MA. Já o Histórico da Conduta (SEI 0057554), anexo ao TCC firmado pelos representados Posto Mariana Derivados de Petróleo Ltda. e Carlos Moacir Lopes Fernandes, ao tratar de Manoel Soares nada menciona acerca de qualquer ação no sentido de influenciar os Compromissários a uniformizarem seus preços com outros concorrentes. O Histórico da Conduta contém apenas descrição da função de Manoel Soares e seu subordinado Glaydson de C. Salgado e as tratativas entre os Compromissários e a distribuidora no contexto de negociação do contrato de distribuição: 3.3.2. Manoel Oliveira Soares 27. O Sr. Manoel Oliveira Soares era o gerente da rede de postos no Maranhão e no Piauí da BR. É dele a assinatura da maior parte dos contratos e aditivos celebrados entre o Posto Mariana e a BR. 28. O Posto Mariana, por meio do Sr. Carlos Moacir Lopes Fernandes, nunca teve contato direto com o Sr. Manoel Oliveira Soares. As tratativas comerciais eram todas realizadas através do Sr. Glaydson de C.

Salgado, assessor comercial sênior da Gerência da Rede de Postos no Maranhão e no Piauí da BR. O Sr. Glaydson de C. Salgado era subordinado ao Sr. Manoel Oliveira Soares e posteriormente aos gerentes que sucederam o Sr. Manoel Oliveira Soares: Sr. José Jaime da Costa e, em seguida, Sr. José de Almeida Barreto. 29. O Sr. Glaydson de C. Salgado foi o representante da BR na fase de tratativas para o início do vínculo entre Posto Mariana e BR, ocasião em que fez estimativas otimistas acerca do esperado desempenho do posto, em razão de sua localização. Do mesmo modo, o Sr. Glaydson de C. Salgado também tem representado a BR nas tratativas com o Posto Mariana referentes à assinatura dos aditivos aos contratos com a BR. Ao que é do conhecimento dos Compromissários, o Sr. Glaydson de C. Salgado atua, pela BR, junto a todos os postos BR de São Luís-MA quanto a assuntos comerciais e contratuais. Considerando que, na minha visão, a única interpretação possível e razoável do diálogo interceptado entre Dileno Tavares e Manoel Soares não é no sentido de que a “BR” efetivamente atuava para influenciar a uniformização de preços dos seus “embandeirados”, seria necessário para a condenação a presença de outros indícios ou provas diretas, que concatenadas, levassem a tal conclusão.

Nesse sentido, um possível indício seria o resultado encontrado na comparação entre a evolução dos preços dos combustíveis na distribuição e os preços de revenda em São Luís, que mostra que, cerca de um mês após o aumento cartelizado dos preços na revenda em fevereiro de 2011, as distribuidoras também reajustaram seus preços. Isso poderia ser um indício de que a “BR”, ciente do cartel, aumentou seus preços na distribuição e, assim, também dispunha de racionalidade econômica para influenciar seus postos embandeirados a manterem os altos preços acordados no cartel. Abaixo os gráficos comparativos para a gasolina e o etanol: Gasolina Etanol hidratado O gráfico referente ao diesel, no entanto, mostra os preços das distribuidoras constantes, a despeito do aumento dos preços de revenda nos postos revendedores de São Luís/MA: Diesel Nesse sentido, uma explicação possível para o aumento dos preços nas distribuidoras seria a e entressafra da cana de açúcar que teria pressionado os preços do etanol anidro e do etanol hidratado. Essa explicação foi confirmada, conforme demonstra o gráfico abaixo, elaborado a partir de dados do CEPA/EASLQ/USP e disponível no endereço eletrônico https://infopetro.wordpress.com/2011/05/30/crise-de-oferta-no-mercado-do-etanol-conjuntural-ou-estrutural/: Nesse cenário, entendo que os outros documentos juntados aos autos e acima citados são na direção de inexistência de uma pressão por parte da “BR” sobre seus “embandeirados”.

O fato de, no diálogo interceptado, o representado Manoel Soares não ter repreendido Dileno Tavares ou falado expressamente que não tinha poderes para ditar os preços dos postos “BR”, na minha avaliação, não impõe a conclusão de que pressionava seus clientes em sentido contrário. Acrescente-se que, como visto, constam dos autos informações de que (i) a “guerra de preços” era instigada por postos “BR”, principalmente, o José Eduardo que praticava preços muito baixos; e (ii) as políticas comerciais agressivas incomodavam não só os revendedores “BR”, mas também postos atendidos por outras distribuidoras, como o Fernando Cadilhe (bandeira SABBA - fls. 588/589). Assim, a pressão da “BR” para que os postos mais agressivos aumentassem os preços resultaria, na verdade, em um desvio da demanda atraída pelos preços baixos em alguns postos “BR” para postos de outras distribuidoras e/ou “bandeiras-branca”. A SG argumenta que a uniformização dos preços dos postos “BR” coibiria a “guerra de preços”, “uma vez que os demais revendedores (de outras ‘bandeiras” ou “bandeira branca”) não teriam condições de sustentar a competição contra o conjunto de postos “BR”. Esse argumento, no meu entender, não demonstra a racionalidade econômica da suposta conduta da “BR” na medida em que as evidências apontam para uma “guerra de preços” iniciada por postos “BR” que teriam, então, o poder de atrair demanda em razão dos baixos preços. V.2.5.

Análise das provas específicas em relação aos Representados (i) Luiz Fernando Cadilhe Brandão e (ii) Cadilhe Brandão e Cia Ltda. e suas defesas Luiz Fernando Cadilhe Brandão é sócio da pessoa jurídica Cadilhe Brandão e Cia Ltda., que possui dois estabelecimentos revendedores de combustíveis “embandeirados” SABBA (fls. 588/589). Sua representação decorreu da interceptação de diálogos com Dileno Tavares, presidente do SINDICOMB e também proprietário de posto bandeira “BR”. Os diálogos entre Luiz Fernando Cadilhe Brandão e Dileno Tavares foram integralmente transcritos no tópico VI.1. De toda forma, reproduz-se abaixo trechos significativos desses diálogos a fim de rememorar os termos de sua participação no cartel: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Segundo sua defesa (fls. 2171/2190) os diálogos, na verdade, demonstrariam que Fernando Cadilhe não cedia ao cartel e se recusava a aumentar os preços. Essa, contudo, é uma interpretação que não leva em conta a integralidade dos diálogos. Ainda que Fernando Cadilhe em dado momento das conversas com Dileno justifique os preços que vem praticando e sugere que está difícil cumprir com o combinado, ao final, ele só não cede, como demanda que Dileno entre em contato com outros concorrentes. No diálogo a seguir, inclusive, parte de Fernando Cadilhe a sugestão de “arrochar” os preços para fazerem frente ao Zé Henrique:

[ACESSO RESTRITO] A defesa de Fernando Cadilhe ainda sustenta que seria impossível um cartel apenas entre os denunciados na Ação Penal, por representarem 3,5% do mercado. Sabemos, contudo, em razão dos estudos econômicos feitos pela ANP, que não são apenas os denunciados pelo Ministério Público ou os Representados no presente processo administrativo que participaram do cartel, ao contrário, sabe-se que pelo menos 70% dos revendedores de combustíveis do São Luís/MA participaram da conduta. Ocorre que cartel é uma infração de difícil detecção, já que, por definição, trata-se de um acordo secreto entre concorrentes. Raramente, há provas diretas disponíveis que permitam a condenação de todos os participantes. Nesse caso, as interceptações telefônicas permitiram a identificação de parte dos infratores, mas não todos. Acrescente-se que carteis resultam em ineficiências sociais inequívocas, razão pela qual este Tribunal lhe atribui a qualificação de ilícito por objeto, a existência de provas da materialidade da conduta é suficiente para a condenação. V.2.6. Análise das provas específicas em relação aos Representados (i) Herbet de Jesus Costa dos Santos, (ii) Posto Karoline Ltda., (iii) Posto RS Serviços Ltda. e (iv) Posto de Combustíveis Santo Antônio Ltda. De plano, destaque-se que esses Representados não apresentaram qualquer manifestação nos autos, tendo sido declarados revéis pela Superintendência-Geral (Despacho 10206/2015).

Herbet de Jesus Costa dos Santos teve diálogo com Dileno Tavares interceptado no qual conversa abertamente a respeito de preços de concorrentes e ações necessárias para promover os ajustes acertados pelo cartel. As íntegras desses diálogos foram transcritas no tópico que analisa a participação de Dileno Tavares no cartel, mas serão reproduzidas novamente abaixo: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Herbert Santos é sócio administrador do Posto Karoline Ltda. e gerente do Posto R S Serviços Ltda. (POSTO REALEZA) e do Posto de Combustíveis Santo Antônio Ltda.. Segundo informações (vide §208 da Nota Técnica SG nº 52 – SEI 0208227), o Posto Karoline estaria desativado, o que foi confirmado pelas informações prestadas pela ANP no sentido de que no período de fevereiro a maio de 2011, o Posto não adquiriu combustíveis. Assim, voto pelo arquivamento do presente processo administrativo em relação ao Posto Karoline Ltda., mas pela condenação do Sr. Herbert Santos e dos postos que gerenciava - Posto R S Serviços Ltda. e Posto de Combustíveis Santo Antônio Ltda. V.2.7. Análise das provas específicas em relação aos Representados (i) Carlos Gustavo Ribeiro de Paiva, (ii) AGR Combustíveis e Lubrificantes Ltda. (POSTO AGR), (iii) Transóleo Comércio e Serviços (POSTO TOUCHE) e (iv) Auto Posto Jaguarema Ltda. (POSTO JAGUAREMA) Carlos Gustavo Ribeiro de Paiva é sócio dos postos AGR Combustíveis e Lubrificantes Ltda.

(POSTO AGR) e Transóleo Comércio e Serviços (POSTO TOUCHE), e gerente do Auto Posto Jaguarema Ltda. (POSTO JAGUAREMA). Em diálogo interceptado com Dileno Tavares, Carlos Gustavo fala sobre ter convencido, após muita pressão, um concorrente para adequar os preços, bem como solicitou a Dileno que entrasse em contato com Osvaldo para “segurá-lo”. [ACESSO RESTRITO] Há, ainda, diversos outros contatos entre Carlos Gustavo Ribeiro de Paiva e Thiago Morais Lima, que também é sócio de postos de gasolina. Nesses diálogos Carlos Gustavo e Thiago conversam sobre os preços de um terceiro concorrente, identificado como Zoza. Carlos Gustavo sugere que Thiago ligue para Zoza e peça para não abaixar os preços: [ACESSO RESTRITO] No diálogo seguinte, Carlos Gustavo assegura a Thiago que xingou Zoza por trabalhar com preços abaixo do combinado. Thiago, então, acusa Carlos Gustavo de ter furado o combinado, que, por sua vez, se defende em razão dos preços praticados por Zé Henrique: [ACESSO RESTRITO] A existência do conflito entre Carlos Gustavo e outros concorrentes só reforça a sua participação no cartel. Abaixar os preços, pelo que se depreende do conjunto dos diálogos interceptados, era uma forma de compelir todos a participarem do cartel. Por fim, no diálogo a seguir, Carlos Gustavo liga para Thiago e fala sobre o preço de Zé Henrique e pergunta o que fazer:

[ACESSO RESTRITO] Assim, impõe a condenação de Carlos Gustavo Ribeiro de Paiva bem como dos postos de era sócio e/ou gerenciava, os diálogos deixam claro seu contato com concorrentes a fim de uniformizarem os preços de combustíveis em São Luís/MA. V.2.8. Análise das provas específicas em relação aos Representados (i)Thiago Morais Lima, (ii) T. Morais & Cia Ltda., (iii) Revendedora de Petróleo Morais Ltda. e (iv) Posto Lima Ltda. Thiago Morais Lima é sócio dos postos Morais & Cia. Ltda. ME (POSTO SÃO JOSÉ), Revendedora de Petróleo Morais Ltda. (POSTO MORAIS) e Posto Lima Ltda. (POSTO LIMA). Como visto no tópico anterior, Thiago manteve contato com Carlos Gustavo acerca dos preços praticados por esse concorrente e outros. Há, por exemplo, orientação sua a Carlos Gustavo para não abaixar os preços de modo a acompanhar Zé Henrique. Thiago menciona, ainda, que ligará para Zoza (outro concorrente) para pressioná-lo em relação aos preços que vem praticando. Esses diálogos são suficientes para concluir pela participação de Thiago Morais Lima no cartel e, consequentemente, dos postos dos quais é sócio. V.2.9. Análise das provas específicas em relação aos Representados (i) Otávio Ribeiro de Jesus Neto, (ii) Gustavo Luís Ribeiro de Jesus, (iii) José Ronaldo Santos e (iv) Posto de Combustíveis Francês Ltda. Otávio Ribeiro de Jesus Neto é gerente do Posto de Combustíveis Francês Ltda., que tem Gustavo Luís Ribeiro de Jesus e José Ronaldo Santos como sócios (vide resposta a Ofício de fls.

1974, protocolada em 18 de maio de 2014). No diálogo abaixo, Otávio, chamado de Tavinho, mantém contato com o representado Carlos Gustavo Rabelo de Paiva, e o questiona sobre os preços que está praticando, chegando a sugerir o preço que o concorrente deveria praticar: [ACESSO RESTRITO] Percebe-se, portanto, uma participação ativa de Otávio Ribeiro de Jesus Neto no cartel, inclusive, monitorando e pressionando outros concorrentes a manterem o combinado. Assim, deve ser condenado pela prática de cartel assim como a pessoa jurídica - Posto de Combustíveis Francês Ltda., a que está vinculado. Voto, porém, pelo arquivamento do processo administrativo, por falta de provas, em relação aos representados Gustavo Luís Ribeiro de Jesus e José Ronaldo Santos, sócios do posto. Ainda que sejam sócios do posto gerenciado por Otávio, nos termos da resposta a Ofício, datada de 18 de maio de 2014, constante às fls. 1974, não há nos autos nenhum indício de que, de fato, instruíram o gerente a participar do cartel. Ainda que pouco provável, é possível que não tivessem conhecimento do cartel, razão pela qual não é possível a condenação apenas com base na inferência. Ademais, no depoimento de 23 de novembro de 2012, Otávio Neto afirma ser arrendatário de três postos, um na Avenida dos Franceses, outro na Avenida dos Africanos e mais um na Avenida Cassimiro Junior. Assim, é possível que à época da conduta o vínculo de Otávio Neto com a pessoa jurídica representada fosse diferente. V.2.10.

Arquivamento do processo administrativo em relação aos Representados (i) Posto Mariana Derivados de Petróleo Ltda. e (ii) Carlos Moacir Lopes Fernandes – Compromissários de TCC Nos termos do Parecer Jurídico 137 (SEI 0233280), o Setor de Cumprimento de Decisões da PFE-CADE opinou pelo ateste de cumprimento da cláusula 3.1 do TCC por parte dos aderentes. Esse Parecer foi acolhido pela SG e homologado pelo Tribunal em 31 de agosto de 2016. Restou, assim, a obrigação de colaboração dos Compromissários até o julgamento do processo administrativo no Tribunal. Não havendo nos autos qualquer indicativo de que os Compromissários tenham se furtado do dever de colaboração, voto pelo arquivamento do processo administrativo em relação ao Posto Mariana Derivados de Petróleo Ltda. e Carlos Moacir Lopes Fernandes. VI. Individualização da conduta A participação de cada representado condenado foi detalhada nos tópicos precedentes. O quadro abaixo sintetiza as provas disponíveis em relação a cada um e a capitulação legal de suas infrações: VII. Dosimetria VII.1. Para os Representados condenados pela prática de cartel O cartel caracteriza-se por uma conduta em que agentes econômicos em um ambiente de concorrência tentam simular um monopólio para capturar ilegalmente renda de outros agentes econômicos (inclusive consumidores) e, nesse processo, criam, ainda, inúmeras ineficiências econômicas.

Há, portanto, um benefício econômico para os agentes que participaram do ilícito, e um dano para parte da sociedade. Para uma multa ser proporcional, ela precisa guardar alguma relação com esse benefício econômico obtido com a conduta, ainda que não necessariamente venha a ser igual a este. Ou seja, falar em proporcionalidade significa falar em guardar relação ao dano causado ou à vantagem auferida, ainda que esses conceitos não equivalham ao valor final da multa em si. É inequivocamente nessa direção que aponta o art. 45 da Lei 12.529/2012, ao indicar os seguintes parâmetros para a definição do valor da multa: Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência. Na minha leitura, desses oito critérios, cinco guardam relação direta (incisos III, V e VI) ou implícita (incisos I e IV) com a ideia de vantagem auferida/dano causado. Os três outros, em geral, guardam relação com o sujeito que cometeu a infração: boa-fé, reincidência e situação econômica.

Entendo, contudo, que a estimativa (ou o cálculo) da vantagem auferida no caso concreto pode gerar certo nível de obscuridade, arbitrariedade e insegurança jurídica. Para que possa funcionar, uma regra de dosimetria, além de proporcional e justa, tem também que ser simples, célere e previsível. Nesse contexto é que venho propondo uma metodologia que, a meu ver, ao mesmo tempo atende aos princípios da proporcionalidade e da dissuasão, de um lado, e da transparência e simplicidade, de outro; além de encontrar respaldo nas melhores práticas internacionais (ANEXO III). Consiste nos seguintes passos: (i) Aplicar uma alíquota correspondente a um sobrepreço predeterminado (e não estimado caso a caso) sobre o volume de vendas afetado pelo cartel; (ii) Sobre o valor obtido no item anterior, aplicar fatores redutores ou ampliadores segundo a presença de atenuantes ou agravantes; (iii) Checar se o valor obtido está dentro dos limites máximos de punição estabelecidos pela legislação. Pois bem. Em relação à provável duração do cartel e de outras infrações à ordem econômica, considerar-se-á, nesse caso, para fins de dosimetria, fevereiro a maio de 2011. A limitação a maio decorre do fato de que foi no dia 19 desse mês que Dileno Tavares, coordenador geral do cartel, presta depoimento perante o Ministério Público e, portanto, tem noção mais precisa da dimensão das investigações;

além de não haver dúvidas de que durante todo o mês de abril o cartel ainda operava em razão das interceptações telefônicas. Ademais, é a partir de maio que se verifica uma queda nos preços dos combustíveis, provavelmente em razão do receio dos infratores em relação às investigações do MP: No caso concreto, temos uma proxy muito precisa sobre o valor do volume de vendas afetado pelo cartel: a quantidade de combustíveis adquirida por cada posto no período de fevereiro a maio de 2011 (conforme demonstrado, período de duração do cartel). Há também informações públicas disponíveis acerca da média de preços dos combustíveis para esse mesmo período (dados ANP): para a gasolina, o preço médio utilizado foi R$ 2,707, para o etanol R$ 2,184 e para o diesel 2,052. A multiplicação de um pelo outro (quantidade x preço médio) permite uma estimativa razoável do volume de vendas, em reais, afetado pelo cartel. Sobre o valor encontrado, apliquei uma alíquota de 10%, correspondente a um sobrepreço predeterminado. Venho sempre adotando nos meus votos, tanto em condenações de cartel como em avaliação da conveniência de TCCs, uma alíquota de 10%. Esse percentual surgiu originalmente de outro estudo, uma compilação semelhante à de Connor realizada pela OCDE, que chegou a valores entre 10% e 20% para carteis clássicos, tendo eu optado, conservadoramente, pelo limite inferior.

A título meramente ilustrativo, no presente caso concreto, há nos autos informações que permitiriam, inclusive, estimar o sobrepreço efetivo decorrente do cartel. Com efeito, o Parecer Técnico (fls. 482/485) elaborado pelo Núcleo de Assessoria Técnica do MP/MA, a partir de dados coletados pela ANP, calculou a diferença entre o reajuste no preço dos combustíveis ocorrido nos postos revendedores (“preço bomba”) e nas distribuidoras. Essa diferença, com base na tabela abaixo, para a gasolina seria de 12,48%, para o etanol de 6,04% e para o diesel de 7,08%, ou seja, percentuais próximos ao aqui considerado como sobrepreço predeterminado. Considerando que nos termos da Nota Técnica da ANP nº 11/CDC (fls. 543/571, o aumento do “preço bomba” dos combustíveis ocorrido em fevereiro de 2011 não pode ser explicado por nenhuma alteração nos principais componentes de custos dos preços de revenda, considera-se que a diferença acima apontada é, de fato, o sobrepreço decorrente do cartel. O valor encontrado foi, então, atualizado pela Taxa SELIC RFB de abril de 2011 até abril de 2017. Em suma: Para os Representados condenados pela prática de cartel, não vislumbro, no caso concreto, atenuantes ou agravantes, capazes de diminuir ou aumentar a multa base. Não há, por exemplo, indícios de boa-fé, influência de autoridades públicas na conduta, prova de situação falimentar ou reincidência.

Cumpre destacar que boa parte dos Representados pessoas jurídicas não apresentaram informações sobre o faturamento no ano anterior à instauração do processo administrativo (2013). De toda forma, a multa proposta conforme metodologia exposta fica dentro dos limites legais, seja com base no inciso I do art. 37 da Lei 12.529/2011 (20% do faturamento no ramo de atividade no ano anterior à instauração do PA) seja com base no inciso III do art. 23 da Lei 8.884/1994: Para as pessoas físicas, sócias ou gerentes das pessoas jurídicas condenadas por cartel, voto pela aplicação de multa no valor correspondente a 5% das impostas às empresas, nos termos do inciso III do art. 37 da Lei 12.529/2011. Os diálogos interceptados demonstram que as Representadas pessoas físicas, nesse caso, decidiam os preços a serem praticados pelos postos revendedores a que eram vinculadas, ou seja, praticavam atos próprios de administração: VII.2. Para os Representados SINDICOMB/MA e Dileno de Jesus Tavares da Silva condenados pela influência de concorrentes na adoção de conduta comercial uniforme Como exposto no tópico VI.1., o SINDICOMB/MA e Dileno de Jesus Tavares da Silva tiveram papel central na coordenação do cartel. A conduta por eles perpetradas foi capaz de influenciar mais de 70% dos postos revendedores de combustíveis de São Luís/MA, pelo menos no período de fevereiro a maio de 2011.

Ou seja, a influência do Sindicato ia muito além dos postos revendedores representados no presente processo administrativo (12 postos), alcançando a maior parte do mercado (mais de 100 postos). Como já colocado, só é possível a representação e condenação dos postos revendedores para os quais há provas diretas da participação no cartel. Somente com essas provas é possível a individualização da conduta. No entanto, sabemos que o “sucesso” do cartel consistente no aumento vertiginoso de preços em fevereiro de 2011 demandou a coordenação entre muitos mais concorrentes que aqueles aqui representados e essa coordenação, como visto, foi viabilizada pelo SINDICOMB/MA. Ante a liderança do SINDICOMB/MA na conduta aqui investigada, voto pela aplicação de multa no importe de 6 milhões de UFIR, correspondente a R$ 6.384.600,00 (seis milhões trezentos e oitenta e quatro mil seiscentos reais). O máximo legal (inciso III do art. 23 da Lei 8.884/1994) nesse caso se justifica não só pela liderança do SINDICOMB/MA, mas porque a consumação do cartel por ele coordenado lesou, sem dúvidas alguma, os consumidores de São Luís. Qualquer estimativa de dano, nesse caso, ultrapassaria, e muito, o teto legal, sendo, portanto, desnecessários esforços nesse sentido. Cumpre destacar que Sindicatos não possuem faturamento, não desempenham atividades econômicas. Nos termos do art.

54 de seu Estatuto, o SINDICOMB/MA recebe recursos, principalmente, da contribuição confederativa e da contribuição associativa, ambos os valores definidos pelos próprios filiados. Assim, o valor informado a título de receitas/arrecadação não deve ser parâmetro para a aplicação da multa, seja porque esse valor decorre exclusivamente da deliberação de seus filiados não sendo, assim, uma medida precisa de capacidade econômica, seja porque deve ser analisado no caso concreto o quão relevante e central foi o papel desempenhado pela entidade de classe. No caso de associações e sindicatos, ao contrário de cooperativas, por exemplo, não existe faturamento, e aplica-se o inciso III do art. 23 da Lei 8.884/1994. Para o representado Dileno de Jesus Tavares da Silva, soma-se à multa do tópico anterior (R$ 21.524,19) o valor de R$ 63.8946,00, totalizando, portanto, uma penalidade de R$ 85.370,19. viii. Dispositivo Ante todo o exposto, voto pela condenação dos Representados abaixo listados pela prática de cartel, com fulcro nos incisos I e III do art. 20 e no inciso I do art. 21 da Lei 8.884/1994, com correspondentes nos incisos I e III do caput do art. 36 e no inciso I do §3º do art. 36 da Lei 12.529/2011, com a aplicação das multas também especificadas abaixo: 1) Cadilhe Brandão e Cia Ltda.: R$ 525.591,08 (quinhentos e vinte e cinco mil quinhentos e noventa e um reais e oito centavos); 2) Luiz Fernando Cadilhe Brandão:

R$ 26.279,55 (vinte e seis mil duzentos e setenta e nove reais e cinquenta e cinco centavos); 3) AGR Combustíveis e Lubrificantes Ltda.: R$ 378.955,80 (trezentos e setenta e oito mil novecentos e cinquenta e cinco reais e oitenta centavos); 4) Transóleo Comércio e Serviços: R$ 103.894,64 (cento e três mil oitocentos e noventa e quatro reais e sessenta e quatro centavos); 5) Auto Posto Jaguarema Ltda.: R$ 168.883,68 (cento e sessenta e oito mil oitocentos e oitenta e três reais e sessenta e oito centavos); 6) Carlos Gustavo Ribeiro de Paiva: R$ 32.586,71 (trinta e dois mil quinhentos e oitenta e seis reais e setenta e um centavos); 7) Posto de Combustíveis Francês Ltda.: R$ 373.910,96 (trezentos e setenta e três mil novecentos e dez reais e noventa e seis centavos); 8) Otávio Ribeiro de Jesus Neto: R$ 18.695,55 (dezoito mil seiscentos e noventa e cinco reais e cinquenta e cinco centavos); 9) T. Morais & Cia Ltda.: R$ 701.319,97 (setecentos e um mil trezentos e dezenove reais e noventa e sete centavos); 10) Revendedora de Petróleo Morais Ltda.: R$ 148.131,63 (cento e quarenta e oito mil cento e trinta e um reais e sessenta e três centavos); 11) Posto Lima Ltda.: R$ 12.767,31 (doze mil setecentos e sessenta e sete reais e trinta e um centavos); 12) Thiago Morais Lima: R$ 43.110,95 (quarenta e três mil e cento e dez reais e noventa e cinco centavos); 13) Comercial de Postos Ltda.:

R$ 430.483,74 (quatrocentos e trinta mil quatrocentos e oitenta e três reais e setenta e quatro centavos); 14) Posto RS Serviços Ltda.: R$ 36.084,63 (trinta e seis mil oitenta e quatro reais e sessenta e três centavos); 15) Posto de Combustíveis Santo Antônio Ltda.: R$ 81.792,87 (oitenta e um mil setecentos e noventa e dois reais e oitenta e sete centavos); 16) Herbert de Jesus Costa dos Santos: R$ 5.893,88 (cinco mil oitocentos e noventa e três reais e oitenta e oito centavos). Voto pela condenação do Sindicato dos Revendedores de Combustível do Estado do Maranhão (SINDICOMB/MA) por influenciar concorrentes na adoção de conduta comercial uniforme, com base nos incisos I, II e IV do art. 20 e inciso II do art. 21 da Lei 8.884/1994, com correspondentes nos incisos I, II e IV do caput do art. 36 e inciso II do §3º do art. 36 da Lei 12.529/2011, com aplicação de multa no valor de R$ 6.384.600,00 (seis milhões trezentos e oitenta e quatro mil seiscentos reais); Voto pela condenação de Dileno de Jesus Tavares da Silva (i) pela prática de cartel, com fulcro nos incisos I e III do art. 20 e no inciso I do art. 21 da Lei 8.884/1994, com correspondentes nos incisos I e III do caput do art. 36 e no inciso I do §3º do art. 36 da Lei 12.529/2011; e (ii) por influenciar, enquanto presidente do SINDICOMB/MA, concorrentes na adoção de conduta comercial uniforme, com base nos incisos I, II e IV do art. 20 e inciso II do art.

21 da Lei 8.884/1994, com correspondentes nos incisos I, II e IV do caput do art. 36 e inciso II do §3º do art. 36 da Lei 12.529/2011, com aplicação de multa no valor de R$ 85.370,19 (oitenta e cinco mil trezentos e setenta reais e dezenove centavos). Por fim, voto pelo arquivamento do processo administrativo em relação aos Representados Orlando Pereira dos Santos, Eloá Empreendimentos Ltda, Tácito de Jesus Lopes Garros, Gustavo Luís Ribeiro de Jesus, José Ronaldo Santos, Posto Karoline Ltda., Petrobras Distribuidora S/A e Manoel Oliveira Soares, pela insuficiência de provas; bem como em relação aos Compromissários do TCC Posto Mariana Derivados de Petróleo Ltda. e Carlos Moacir Lopes Fernandes, tendo em vista o cumprimento de todas as obrigações pactuadas. As multas deverão ser pagas no prazo de 30 (trinta) dias da publicação da presente decisão. É o voto. Brasília, 03 de maio de 2017. João Paulo de Resende Conselheiro Relator ANEXO I Síntese depoimentos durante o período das interceptações telefônicas ANEXO II Memória de cálculo multa empresas condenadas por cartel ANEXO III Dosimetria em outras jurisdições União Europeia – DGCOMP A legislação da União Europeia definiu como limite legal para sanções administrativas pelo órgão europeu de defesa da concorrência (DGCOMP) o montante equivalente a 10% do volume total de negócios da empresa no último ano em ocorreu a conduta. O volume total de negócios equivale a todo o faturamento comercial da empresa.

Embora o valor seja menor que o percentual máximo autorizado pela legislação brasileira, é importante destacar que, lá, o limite é calculado sobre o faturamento total da empresa (ou do grupo). Por não mencionar ramo de atividade, ou mercado relevante, ou produto objeto da conduta, a norma tem claramente a intenção de definir um limite relacionado ao porte da empresa, e não um valor de alguma forma proporcional à gravidade ou ao dano causado com a conduta ilegal. Além disso, é um limite simples e de fácil averiguação. Como a legislação estabelece um limite referenciado no porte da empresa, o guia publicado pela União Europeia estabelece as regras de como será definido, dentro do limite permitido por lei, o valor efetivamente a ser aplicado de multa às empresas infratoras. Impossível deixar de enfatizar que o guia menciona, já em seu segundo parágrafo, a importância de aplicar multas referenciadas na gravidade e na duração da conduta. Isso posto, a sistemática ali definida pode ser suficientemente resumida da seguinte forma: Obter o valor das vendas dos bens/serviços direta e indiretamente afetados pelo cartel, na área geográfica da União Europeia, no último ano de participação da empresa na conduta (item A.13). Aplica-se uma alíquota entre 15% e 30% sobre o valor das vendas no último ano. O valor efetivo da alíquota dependerá da gravidade da conduta (item A.22 e ICN 2017). Multiplica-se, então, esse valor pelo número de anos de participação da empresa na conduta (item A.24).

Isso define o valor base da multa. Sobre o valor base será ainda aplicado um adicional de 15% a 25% como elemento dissuasório adicional para que as empresas não entrem na conduta (item A.25). Por fim, sobre esse valor base, aplicam-se descontos ou aumentos em função de agravantes ou atenuantes da conduta (item A.27). Esse valor deve estar limitado a 10% do volume total de negócios (ou faturamento bruto total) da empresa no último ano da infração. Algumas provisões específicas são definidas para implementar essa sistemática. Uma é de especial relevância. No caso de o valor das vendas não ser fidedigno, o órgão poderá usar “a melhor informação disponível” (item A.15). Períodos inferiores a seis meses serão considerados seis meses; períodos superiores a seis meses, mas inferiores a um ano, serão considerados um ano (item A.24). Tal métrica revela a preocupação em guardar relação direta com o prazo da conduta, mesmo em casos em que a duração não é tão precisa. Esse caso, assim como os demais, deixa muito claro que existe uma separação bem definida entre a forma com que o cálculo é feito e o limite superior de aplicação de multa: o limite é de 10% do faturamento total de um ano da empresa, enquanto a multa é baseada em numa conta de até 30% do volume de vendas durante a conduta. Essa distinção é importante para entender como tem havido confusão na interpretação do art. 37 da Lei 12.529, como veremos mais à frente.

Reino Unido – OFT O órgão responsável por aplicar penas pecuniárias antitrustes no Reino Unido é o OFT – Office of Fair Trade. O Guia do Reino Unido é conhecido como OFT's guidance as to the appropriate amount of a penalty, e sua edição é de 2014. Existe uma particularidade da legislação antitruste britânica que estabelece que o OFT é obrigado a publicar um guia de dosimetria antes de aplicar multas, o que demonstra a preocupação daquela jurisdição em garantir previsibilidade ao processo de punição de carteis. O Guia estabelece como objetivo da política de aplicação de multas do OFT “impor multas pecuniárias severas, em particular em relação a acordos entre concorrentes para fixar preços, dividir mercados e outras atividades de cartel” para “garantir que a ameaça de multas irá dissuadir tanto as empresas infratoras como outras empresas que possam estar considerando condutas anticoncorrenciais”. Por diversas vezes o guia enfatiza que o seu objetivo é dissuasório, ou seja, impedir que empresas venham a cometer infrações antitruste. Também na legislação britânica existe um limite para a aplicação de multas pecuniárias: 10% do faturamento mundial da empresa. Atenção, novamente, para o fato de que o limite é uma medida da capacidade econômica da empresa de pagar a multa, e não algo que guarda relação com a gravidade da conduta, uma vez que o faturamento mundial da empresa é considerado.

O Guia traz uma rotina de seis passos para a aplicação da multa (six-step approach), reproduzido abaixo: Definir uma alíquota de até 30%, a depender da gravidade do cartel, e aplicá-la sobre o faturamento relevante, entendido como o faturamento no mercado relevante (nível produto e nível geográfico) no último ano (12 meses) de duração da conduta. Do faturamento relevante serão deduzidos devoluções e tributos. O faturamento relevante será obtido da contabilidade auditada da empresa.[2] O valor calculado com base no item anterior será multiplicado pelo número de anos da conduta, sempre se arredondando para cima em casos de a duração não coincidir com anos completos. São feitos ajustes para agravantes (reincidência, liderança, envolvimento do alto escalão, coerção sobre outras empresas, continuação da conduta após início da investigação, dolo) e atenuantes (agiu sob coação, dúvida razoável quanto à ilicitude, adoção de mecanismos de compliance, cooperação com a autoridade na investigação). O OFT poderá então aumentar ou diminuir o valor da pena para garantir proporcionalidade e dissuasão em relação ao tamanho das empresas. Se a multa calculada ultrapassar 10% do faturamento mundial da empresa no ano anterior ao da aplicação da pena, ela será limitada a esse valor. No caso de associações, a pena máxima será equivalente a 10% da soma dos faturamentos mundiais das empresas membro da associação (item 2.23)[3].

Punições já aplicadas em outras jurisdições (em especial na União Europeia) serão levadas em consideração na aplicação da multa pelo OFT. Reduções serão aplicados em caso de a empresa ter firmado acordo de leniência ou aceitar encerrar o caso sem recurso ao poder judiciário. Essa sistemática guarda forte correlação com aquela aplicada pela União Europeia, conforme discutido acima. A principal diferença é o desconto de tributos do faturamento por parte da autoridade britânica. Estados Unidos – DoJ Os norte-americanos não têm um guia específico para dosimetria em casos de cartel. Eles possuem uma norma geral para punições por todos os tipos de infração e crimes previstos em inúmeras legislações específicas. O documento se chama Guidelines Manual e é atualizado anualmente. A produção de um documento único, baseado em um sistema de pontuações, é, aparentemente, uma forma de comparar as gravidades das diferentes infrações, o que denota um esforço ímpar em dar proporcionalidade às multas aplicadas e, talvez mais importante, garantir a previsibilidade das multas em diferentes cortes e jurisdições. A parte R do Guia Geral (§2R1.1, página 323) trata das infrações concorrenciais, basicamente cartéis (licitações, fixação de preço ou alocação de mercado). Lá consta uma tabela em que a gravidade da infração pode variar de 12 a 29 pontos, sendo que a infração mais grave prevista no Guia é de 43 pontos.

Para cartéis, no entanto, essa sistemática de pontos é usada apenas para a aplicação de penas de privação de liberdade, pois para a aplicação de multas pecuniárias para empresas, há uma instrução especial que define literalmente em 20% do volume de vendas afetado pela conduta (item d) a multa base da empresa. Essa multa base é então multiplicada por fatores que variam entre 0.75 e 2.0, a depender do grau de culpabilidade da empresa (basicamente, agravantes e atenuantes por fatores subjetivos). Dos guias apresentados aqui, o norte-americano é o único que, a princípio, estabelece uma alíquota fixa predeterminada, e não um limite de alíquota, através da tal instrução especial. No meu entendimento, essa estratégia é uma forma que o guia geral de punições dos EUA encontrou para lidar com a dificuldade de se estimar vantagem auferida. Como pode ser visto claramente, o §8C2.4(a) estabelece que a multa pecuniária deveria ser o maior valor entre: i) a multa prevista no sistema de pontuação, ii) a vantagem auferida com a conduta ou iii) a perda causada pela conduta. No entanto, o §8C2.4(c) prevê que, se o cálculo tanto da vantagem auferida quanto do dano causado for excessivamente complicado ou prolongar o processo de dosimetria, esses valores não deveriam ser usados para essa finalidade. Observa-se, portanto, o respeito ao princípio de simplicidade.

Alemanha – Bundeskartellamt A Bundeskartellamt, da Alemanha, foi a outra autoridade da concorrência que recebeu 5 estrelas da GCR em 2013. A autoridade também possui um guia, chamado, em inglês, de Guidelines for the Setting of Fines in Cartel Administrativo Offence Proceedings, ou seja, idêntico ao que se pretende com a atual proposta de guia de dosimetria (para sanções administrativas). A lógica do sistema alemão é análoga à dos demais países analisados até aqui. O limite legal para aplicação de multa de cartel é de 10% do faturamento total da empresa (ou grupo) no ano anterior à decisão da autoridade. Dentro desse limite, a agência define a multa com base na seguinte regra, traduzida ipsis literis do parágrafo 10º do Guia: o Bundeskartellamt presumirá um ganho ou dano potencial de 10% do faturamento da empresa obtido com a infração ao longo do período de infração. A partir desse valor base, um multiplicador é aplicado para proporcionalizar a pena de acordo com o tamanho da empresa. O multiplicador para pequenas empresas (faturamento global menor que E$ 100 milhões, varia de 2 a 3 vezes, enquanto para grandes empresas (maior que E$ 100 bilhões), o multiplicador deverá ser superior a 6 vezes. Para definir qual multiplicador aplicar (por exemplo, que número entre 2 e 3 para pequenas empresas), a autoridade levará em consideração a natureza da conduta, agravantes e atenuantes. Em casos de cartel hardcore, segundo o parágrafo 16, a multa ficará mais próxima do limite superior.

Ou seja, para cartéis, a multa na Alemanha é de, pelo menos, duas vezes o valor estimado do ganho ou dano, na forma de 10% do volume de vendas afetado durante a duração da conduta. Importante destacar, por fim, que o parágrafo 17 do guia alemão estabelece que a punição da infração (conforme tais regras) ocorre sem prejuízo do direito da autoridade de buscar reparação do dano, tanto no âmbito do mesmo processo administrativo ou de outro instaurado para esse fim. Ou seja, ainda que baseada no dano ou vantagem, a multa não cumpre um caráter reparatório, apenas dissuasório, como tem se defendido aqui. França – Autorité de la Concurrence Por meio da Notice of 16 May 2011 on the Method Relating to the Setting of Financial Penalties, a autoridade francesa também revela aos agentes de mercado seu método de aplicação de penalidades pecuniárias. Ali, o limite máximo de aplicação de penas é semelhante ao do Reunião Unido: 10% do maior faturamento anual bruto no mundo dentre os anos de prática da conduta. Em complemento ao limite dado em Lei, o guia traz a metodologia à qual a autoridade deve se submeter, reforçando que deve “impor sanções pecuniárias de um modo consistente”. Também interessante no guia francês é a menção expressa de como a autoridade traduz gravidade da infração e dano causado à economia (dois itens do art. 45 da lei brasileira):

Para traduzir se apreço pela seriedade dos fatos e pela importância do dano imposto à economia em um valor monetário, a autoridade define o valor básico da penalidade como uma proporção do valor das vendas, feitas por cada empresa, de produtos ou serviços relacionados à infração. O valor dessas vendas constitui uma referência apropriada e objetiva, na medida em que permite proporcionalizar, no caso a caso, a base da multa pecuniária à escala econômica da infração, de um lado, e ao peso, no setor ou mercado, da empresa infratora, de outro. Ou seja, trata-se, novamente, do valor das vendas afetadas pela prática infratora. O valor base obtido a partir da proporção das vendas afetadas é então ajustado em função do tipo de conduta (se cartel hardcore, por exemplo,), do setor afetado (serviços públicos e licitações são considerados mais sérios), do tamanho da empresa (assim como o faz a autoridade alemã) e de outros fatores. Especificamente na definição da multa, a autoridade francesa segue o disposto no item 2, que pode ser resumido basicamente em: A autoridade toma o volume de vendas afetadas pela conduta durante o ano mais representativo dentre os anos de duração da conduta;

Aplica-se percentual entre 15% e 30% (para casos de cartel hardcore) Para cada ano adicional de conduta, a autoridade adiciona 50% do valor definido para o ano de referência (por exemplo, para uma conduta que durou três anos e foi aplicada alíquota de 20%, o valor final da multa será de 40% (20% + 10% + 10%) do volume de vendas do ano de referência.) Assim como nos outros países, a partir desse valor, a autoridade aplica acréscimos ou descontos a partir de circunstâncias atenuantes (furou o cartel, foi coagido a participar, teve autorização regulatória, condição falimentar) ou agravantes (liderança, coagiu outros, atua em vários setores da economia, reincidência). O valor é contraposto ao máximo legal e aplicado apenas se estiver dentro desse limite. Em síntese: todas as jurisdições analisadas, ainda que cada qual com sua idiossincrasia, calculam uma multa-base correspondente à aplicação de uma alíquota sobre o volume de vendas afetado pela conduta considerando todo o período de sua duração, faz ajustes específicos desse valor em função de fatores atenuantes e agravantes, e, finalmente, compara o valor final obtido com o máximo legal permitido. Parece ser um indicativo de que essa sistemática foi a que mais se adaptou à evolução dos modelos institucionais. [1] Vide fls. 16 e seguintes do apartado nº 08700.010807/2014-89.

[2] Outra limitação da prática atual do CADE, que com frequência tem aceitado faturamentos informados por empresas na forma de planilhas produzidas especificamente para a instrução do processo. [3] Esse voto não pretende entrar nessa discussão, mas é interessante notar como também em relação a associações a interpretação da legislação pátria tem sido a mais garantista possível, punindo associações usadas para formar cartéis no valor das receitas dessa associação, que não passam de contribuições para cobrir despesas administrativas.