Ato de Concentração Ordinário nº 08700.006444/2016-49

:: SEI / CADE - 0372123 - Voto :: Ato de Concentração 08700.006444/2016-49 Requerentes: Ipiranga Produtos de Petróleo S/A e Alesat Combustíveis S/A Advogados: Bárbara Rosenberg, Arthur Villamil Martins, Tercio Sampaio Ferraz, Juliano Souza de Alburqueque Maranhão, Wagner de Macedo Parente Filho e outros Relator: Conselheiro João Paulo de Resende Voto-Vogal: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo VOTO-VOGAL A recente análise do Termo de Compromisso de Cessação de Conduta no suposto cartel de combustíveis do Distrito Federal (Requerimento 08700.004602/2016-26 - Apartado Restrito 08700.004604/2016-15 -, relacionado ao Inquérito Administrativo 08012.008859/2009-86) foi acompanhada de uma reportagem do jornal Correio Braziliense, mostrando que a mera mitigação do poder de mercado de um dos agentes econômicos impactou a inflação do Distrito Federal em, pelo menos, 0,02%. Entendo que esse número mostra a relevância do presente mercado, o que exige do Conselho uma análise densa e cautelosa da operação em questão[1]. Com efeito, assim como destacado pelo Conselheiro-Relator, o setor é propenso à formação de cartéis, tendo em vista as características que lhe são peculiares, tais como produto homogeneidade do produto; semelhança de custos entre rivais; barreiras regulatórias que podem dificultar a entrada de novos concorrentes;

atuação ativa por parte de sindicatos e associações, aspectos que podem auxiliar na uniformização ou coordenação de condutas comerciais de seus filiados. Feitas essas considerações iniciais, quero destacar no presente voto dois aspectos que parecem mais relevantes em relação à presente operação: a probabilidade de exercício de poder coordenado no contexto pós-operação e a implementação dos remédios propostos pelos Requerentes no ACC. Em relação ao primeiro tópico - exercício de poder coordenado -, ressalto, como bem apontado pela SG e pelo Relator, que a evolução dos mercados em foco mostrou que houve um movimento de crescimento das grandes distribuidoras e bandeiras. Nos últimos anos, uma série de fusões e aquisições no setor de distribuição de combustíveis resultou na venda de importantes players para grupos econômicos que tinham participação expressiva nesse nicho. Assim como listado pelo Conselheiro-Relator e pela Conselheira Cristiane Alkmin, empresas de grande porte como Exon, Texaco e tantas outras foram sendo adquiridas. Caso aprovada a presente operação, restariam três players robustos no mercado brasileiro. Observo ainda que, muito embora se procure enquadrar a Alesat como uma empresa essencialmente regional, o movimento da Alesat entre 2008 e 2012 foi no mesmo sentido dos grandes players, adquirindo empresas menores e aumentando o seu poder de mercado. Destaco as aquisições da Polipetro, Repsol e Ello-Puma.

Nesse sentido, para além da lógica de se ter uma dimensão nacional ou regional, a Alesat é uma empresa que se apresentou como um player em ascensão. Posto isto, a redução de atores em um mercado com esse grau de complexidade e problema deve ser avaliado mais acuidade. A relação entre distribuidoras de combustíveis e revendedores varejistas vem sendo observada na jurisprudência do Cade. Nesses casos, reconhece-se que, apesar da proibição de que as distribuidoras atuem no varejo, essas exercem significativa influência no mercado downstream, visto que mais da metade dos postos de combustíveis no país está ligada a distribuidoras por meio de contratos de exclusividade; ou seja, atuam sob uma “bandeira”. Destaco dois precedentes de fixação de preço de revenda em que o Cade proferiu condenação por arranjo contratual anticompetitivo organizado por distribuidora a revendedores de combustível (Processos Administrativos 08012.004736/2005-42 e 08012.011042/2005-61). Por meio de contratos de franquia, por exemplo, a distribuidora tinha acesso direto a informações dos postos, obrigando-os a utilizar software disponibilizado pela distribuidora e, por conseguinte, facilitando o monitoramento do mercado downstream da cidade de São Carlos/SP[2]. Com esses dados e com compartilhamento de informações sensíveis, o distribuidor poderia ter certo controle do mercado de revenda, a despeito da proibição regulatória contida na Portaria ANP 116/2000[3].

O segundo caso, também apresentado pela SG, fundou-se em uma rede contratual para delinear a coerção exercida pelo distribuidor sobre a atividade empresarial do revendedor por meio de (i) contratos de locação e sublocação de posto; (ii) contratos de franquia e de comodato; (iii) contrato de operação de postos; e (iv) contrato de fornecimento de combustíveis[4]. Tal rede dispôs sobre mecanismos de monitoramento e punição que prejudicava a livre concorrência em Marília/SP e em Bauru/SP[5]. Atesto ainda que as bases primárias e secundárias são detidas e/ou compartilhadas sobretudo pelos maiores players do mercado, o que fortalece o impacto sobre poder coordenado. A terceira interessada Fecombustíveis também destaca esse problema: “Quais as barreiras de infraestrutura mencionadas? Devido às dificuldades impostas pelas legislações estaduais e ainda pela escassez e alto custo dos imóveis próximos às refinarias, é prática corrente que, as 4 grandes distribuidoras, que detêm mais de 70% do mercado, somente compartilham espaço entre elas, com raríssimas exceções criando assim as barreiras mencionadas” (Resposta da Fecombustíveis ao Ofício 6208/2016, SEI 0295982, sem destaque no original). Friso ainda o diagnóstico da SG sobre os contratos de embandeiramento, os quais têm o potencial de reforçar o alinhamento de incentivos nos mercados a montante e a jusante, inclusive no que se refere a controles de margens de revenda[6].

Não creio, portanto, que eventual poder de barganha detido pelos postos – que atuam em nível municipal ou em regiões metropolitanas, no máximo – possa se contrapor e ter suficiente capacidade de negociação com distribuidores, os quais possuem alcance regional ou até mesmo nacional. O porte econômico dos postos de revenda não consegue fazer frente ao grupo econômico Ultra ou ao grupo econômico ao qual a Petrobrás pertence, por exemplo. Apenas grandes grupos teriam o potencial sugerir a quebra de relações contratuais com bandeiras brancas ou regionais e arcar com eventuais custos de transação. Esses custos consistem basicamente na incerteza que caracteriza as relações no mercado em questão e no fato de que as transações são realizadas frequentemente com pequena possibilidade de escolha, sendo limitado o número de compradores. Dessa forma, a atratividade dos postos incentivaria esse comportamento. Essa dificuldade de relacionamento entre distribuidores e revendedores é inerente ao mercado de combustíveis e provavelmente não cederá com a presente operação, por mais remédios que o Cade desenhe e imponha às partes. O Cade, nesse sentido, há de observar concentrações que podem dificultar a modificação regulatória desses mercados e sugerir com ênfase que haja uma detida análise do regulador setorial sobre o compartilhamento de bases primárias e/ou secundárias, sobretudo em mercado oligopolizado.

Ainda que haja razões econômicas para o compartilhamento, o fato é que para mitigar os riscos concorrenciais seria necessária uma gestão por terceiros independentes. Nesse sentido, entendo que seria importante que o Cade possa sinalizar a ANP os problemas que podem ser causados quando há o compartilhamento de bases primárias ou secundárias por parte de agentes econômicos concentrados ou no mercado oligopolizado, e assim, otimizar a competitividade nesse setor. O grande ponto é que dadas as vicissitudes acima apontadas, não vislumbro um remédio. Como trazido pelo Conselheiro Paulo Burnier, há necessidade de se aprovar a operação com um remédio que possa mitigar os riscos concorrenciais e sejam repassados benefícios para os consumidores. No caso em tela há nítido reforço de posição dominante, com eliminação de relevante player, e, dada a estrutura presente no mercado, aceitar uma operação desse jaez é transferir para a análise de condutas problemas já indicados pela própria análise de condutas. O Cade já tem um conjunto de análises que lhe permite salvaguardar o mercado restringindo operações. 1.1. Remédios Antitruste A dimensão dos remédios sugeridos, dada a análise acima, é quantitativa e qualitativamente insignificante para se admitir uma aprovação de ato de concentração.

Para além de se manter o problema da estrutura, não se pode imaginar que a decomposição da operação exija desinvestimentos a ponto de impactar mais 400 terceiros e envolver números que se aproximam de cerca de 40% da operação. Ainda que se considerasse a ideia de satisfatividade da operação (fix-it-first), não seria possível observar uma solução que fosse concorrencialmente satisfatória. O grau de desestruturação da operação pode trazer o Cade para um patamar de banco de investimento, e não de autoridade de concorrência. Por mais que ela fosse viável do ponto de vista mercadológico, ela não necessariamente endereçaria o problema concorrencial. Não se viu, também, market test dos ativos a serem desinvestidos. Ante o exposto, acompanho o Relator e voto pela reprovação da operação. Encaminhem-se os presentes autos à Coordenação-Geral Processual para remessa de cópia do voto condutor e da certidão de julgamento à Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis para ciência e eventuais providências que entender cabíveis. É o voto. Brasília, 02 de agosto de 2017 [assinatura eletrônica] GILVANDRO VASCONCELOS COELHO DE ARAÚJO Conselheiro [1] Disponível em: http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/economia/2016/06/22/internas_economia,537290/gasolina-segura-inflacao-no-distrito-federal.shtml - acesso em 04/08/2017. [2] Segundo o voto-vista: “118.

Dessa forma, a atuação da distribuidora Shell na revenda de combustíveis era formalizada a partir dos seus Contratos de Franquia. Conforme se constatou acima, os contratos da Shell eram mais que práticas comerciais comuns: eles davam poder à Shell para atuar na revenda de combustíveis. Os contratos de franquia da Shell eram utilizados como mecanismo para que a Shell pudesse exercer influência sobre os postos revendedores de seu combustível. (...) 120. A ANP identificou a existência de indícios de que a distribuidora Shell estaria atuando em postos revendedores. Segundo essa Agência, a Shell estaria operando indiretamente, de maneira irregular, 129 postos revendedores em território brasileiro. 121. Diante do exposto, considero que a Shell detinha a possibilidade de atuar na revenda de combustíveis a partir de uma “quase-integração vertical” via contratos de franquia. Ainda, essa quase-integração pode acarretar em efeitos anticoncorrenciais no setor, sendo necessário, caso constatada a realização da prática pela Shell, averiguar o saldo dos efeitos líquidos dessas práticas”. [3] Segundo o voto-vista: “131. Nas palavras do Sr. Odon, “todo mundo quer ganhar. Todo mundo tem que parar de fazer promoção” (fl. 09). “Todo mundo” envolvia a distribuidora Shell e os postos revendedores por ela controlados. Assim, todos os postos revendedores aumentariam os seus preços finais e, ainda, praticariam preços iguais. Porém, o consumidor final perderia com o aumento de preços do combustível.

132. Assim, a Shell evitava que ocorresse uma redução generalizada de preços de combustível na cidade. O consumidor sustentava a “margem de todo mundo igual” pagando um mesmo preço em qualquer posto revendedor de combustível Shell. Os ganhos excedentes advindos dessa prática desincentivavam os revendedores a lucrar com escala e/ou com melhores configurações de venda de produtos ao consumidor final. (...) 135. Ou seja, a distribuidora impunha maiores margens em detrimento das quantidades transcionadas com o consumidor final, visando um aumento arbitrário de seus lucros. Consequentemente, a intervenção do Sr. Odon na revenda de combustíveis visava evitar que os postos pressionassem a Shell a reduzir o preço de distribuição a partir de: (i) imposição de aumentos de preço de revenda; (ii) coibição à realização de promoções pelos postos; e (iii) pela influência à adoção de conduta uniforme pelos postos revendedores”. [4] Segundo o voto-vista: “129. A partir do conjunto de contratos supracitados, a Shell estabelecia o seu vínculo com o revendedor. O terreno do posto, onde estava instalado o complexo comercial, era alugado ao varejista. Em seguida, a distribuidora cedia o imóvel em comodato ao locatário. Por fim, as partes celebravam o contrato de franquia, cedendo o uso da marca Shell em contrapartida à obrigação de exclusividade na revenda de combustíveis”. [5] Segundo o voto-vista: “153.

Os postos varejistas eram obrigados a seguirem os contratos e os Manuais de Operação da Shell. Caso contrário, era caracterizado descumprimento dos contratos de franquia e locação, implicando na retomada do terreno pela distribuidora. 154. O cumprimento das imposições da distribuidora Shell era acompanhado a partir de fiscalização das condições de revenda, como preços e volumes transacionados pelos varejistas. Dessa forma, o monitoramento dos postos visava checar se “os preços de venda” estavam “alinhados com os valores sugeridos pela Shell” (fls. 374/375). Em outras palavras, a Shell ditava condições de revenda, acompanhava o cumprimento dessas e punia os varejistas que porventura descumpriam as determinações. (...) 156. Por fim, o “Controle e Suporte à Gestão” (fls. 352/433), realizado pela distribuidora Shell em seus postos varejistas, consta de um manual de advertências aos varejistas. Esse era o principal mecanismo de coerção da Shell sobre a revenda. As advertências possuíam caráter sancionador, ameaçando os varejistas com a aplicação de cartões amarelos e cartões vermelhos, dependendo da gravidade do “descumprimento” realizado pelo revendedor. Com isso, a Shell desenvolvia uma gradação da punição a ser aplicada, a qual tinha base nos manuais, os quais, por sua vez, tinham fundamento contratual. Nesse sentido, a Shell utilizava os contratos para acessar informações sensíveis dos revendedores e controlar a estratégia comercial por eles desenvolvida. 157.

Descumprimentos considerandos “brandos” pela distribuidora Shell eram interpretados como uma “falta leve”, implicando a aplicação de um “cartão amarelo” ao revendedor. Ao receber um cartão amarelo, o varejista sofria uma advertência verbal por representante da distribuidora Shell. Assim, esse cartão funcionava como uma ameça, indicando que seria necessária uma mudança de comportamento do revendedor para que esse não sofresse sanções pela distribuidora. 158. Após o segundo cartão amarelo ou na ocorrência de um descumprimento “grave” pelo revendedor, o varejista recebia um cartão vermelho. Nesse caso, era enviada ao revendedor uma “notificação de despejo por denúncia vazia”, o que implicava a retomada de posse do terreno pela Shell e a retirada do varejista do mercado. Essa sanção implicava no desfazimento do contrato de locação do posto. 159. Novamente, enfatizo que esses cartões tinham fundamento nos conjuntos de contratos que os franqueados eram obrigados a assinar para ter acesso aos insumos essenciais de desenvolvimento do negócio. Nesse sentido, a Shell se aproveitava dessa posição frágil dos revendedores para impor condições competitivas desleais, uma vez que a Shell atuava tanto na distribuição quanto na revenda, apesar da proibição regulatória dessa dupla atuação. 160. Caso o varejista não implementasse os “preços/prazos sugeridos pela Shell”, ele recebia um cartão vermelho, implicando a sua retirada do mercado.

A ameaça de “retirada de campo” de varejistas é expressamente um mecanismo sancionador, aplicado no caso de descumprimento das condições de revenda impostas pela Shell. (...) 161. Conforme se constatou acima, os contratos da Shell eram mais que práticas comerciais comuns: eram normas de conduta impostas aos revendedores. Normas de conduta não são moldadas apenas por sanções diretas, consistentes em penalidades e punições que atinjam diretamente a esfera jurídica do sancionado. Uma norma de conduta também pode ser construída com base em coerções indiretas, que podem ser aplicadas por ameaças e coações psicológicas ao indivíduo. A sugestão de preço aliada à ameaça de despejo se caracteriza como severo mecanismo de coerção. Assim, a Shell não apenas sugeria, mas efetivamente impunha condições de revenda. 162. Dessa forma, os contratos de franquia e locação da Shell eram utilizados como mecanismo de coerção para que a Shell pudesse exercer influência sobre os postos revendedores de seu combustível. Constatou-se a possibilidade de retaliação aos postos varejistas que não seguissem as ordens impostas pela Shell. A distribuidora poderia, por meio do despejo, exigir a devolução dos ativos locados aos postos, utilizando-se desse mecanismo como medida disciplinadora aos que viessem a desobedecer os termos impostos”.

[6] Segundo o Parecer Final da SG, “Buscando melhor efetivar sua capacidade de induzir a coordenação na revenda, as grandes distribuidoras podem se valer do controle propiciado por seus contratos de embandeiramento para reforçar substancialmente o alinhamento de incentivos já previamente existente entre a distribuição e a revenda no sentido da cartelização do mercado. A fidelização e a verticalização de fato causadas pelo embandeiramento permitem também aumentar a fragilização dos postos e, com isso, a capacidade da distribuidora de capturar margem a jusante. Nas seções anteriores do presente parecer, já se ressaltaram algumas características dos contratos de embandeiramento que majoram a elevada assimetria que caracteriza a relação entre distribuidora e posto. Com multas de rescisão proibitivas aos postos, os contratos duram, em média, de quatro a cinco anos, havendo casos em que duram até dez anos, e incluem cláusulas de exclusividade e de volume mínimo a ser vendido pelo posto. Mas o preço é livre – ou seja, o posto se vê obrigado a negociar preço diuturnamente com a distribuidora sem nenhuma possibilidade de recorrer a fornecimento alternativo no mercado, mesmo estando obrigado a dar vazão a um volume mínimo. Com isso, a distribuidora pode favorecer seus postos mais “comportados” e retaliar os postos desviantes de uma mesma região”.