Ato de Concentração Ordinário nº 08700.006444/2016-49

:: SEI / CADE - 0372128 - Voto :: Ato de Concentração nº 08700.006444/2016-49 Requerentes: Ipiranga Produtos de Petróleo S.A. (“Ipiranga”) e Alesat Combustíveis S.A. (“Alesat”) Advogados: Barbara Rosenberg e outros (por Ipiranga) e Marcelo Calliari e outros (por Alesat) Terceiras Interessadas (admitidas conf. doc. SEI nº 0251891): Raízen Combustíveis S.A. (“Raízen”), Refinaria de Petróleo de Manguinhos S.A. (“Refinaria Manguinhos”) e a Federação Nacional do Comércio de Combustíveis e de Lubrificantes (“Fecombustíveis”) Relator Conselheira João Paulo de Resende Voto-vogal: Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo VOTO-VOGAL VERSÃO PÚBLICA Trata-se de procedimento em que se notifica a aquisição, por Ipiranga, das ações representativas da integralidade do capital social da sociedade Alesat Combustíveis S.A. (“Alesat”), controladora das sociedades Ale Combustíveis S.A. (“Ale”), Alecred Promotora de Negócios de Crédito Ltda. (“Alecred”) e Alesat Comercial Importações e Exportações Ltda. (“Alesat Comercial”). A Ipiranga é uma sociedade anônima fechada, integra o Grupo Ultra, que atua na distribuição de diesel, gasolina, etanol, Gás Natural Veicular (“GNV”), óleo combustível, querosene, arla e lubrificantes em todo o Brasil.

O Grupo Ultra também tem atuação em lojas de conveniência, serviços de troca de óleo e conveniência automotiva, movimentação e armazenagem portuárias, produtos químicos, petroquímicos, gás liquefeito de petróleo (“GLP”), produtos farmacêuticos, e outros segmentos relacionados. A Alesat, por sua vez, é uma sociedade anônima fechada, controladora do Grupo Ale, com atuação nos seguintes segmentos: (i) compra, armazenagem, venda e distribuição de combustíveis líquidos, derivados de petróleo, álcool combustível, biodiesel, GLP, GNV e querosene iluminante; (ii) distribuição de lubrificantes; e (iii) lojas de conveniência, serviços de troca de óleo e conveniência automotiva. As Requerentes entendem que o negócio não altera significativamente os padrões de concorrência em qualquer dos mercados em que atuam, por considerarem que há importantes rivais nos mercados em que Ipiranga e Alesat estão presentes e também por avaliarem que o fornecimento de combustíveis líquidos derivados de petróleo no Brasil se dá unicamente pela Petrobras ou via produtos importados, com ampla disponibilidade de oferta no mercado internacional. Para o etanol (anidro e hidratado), registram que os preços podem ser acessados via cotação em bolsa de commodities. Com estas razões, solicitam aprovação da operação. A Superintendência-Geral do CADE (“SG-CADE”) impugnou o ato de concentração (SEI nº 0297660 e 0297667) e entendeu que, à primeira vista, não comportaria a aplicação de remédios adequados.

Em sua motivação, considerou que: a operação afetaria principalmente os mercados da distribuição lato sensu (distribuição stricto sensu e revenda) de uma cesta de combustíveis líquidos e, marginalmente, os mercados de comercialização de gás natural veicular (“GNV”) e comercialização de lubrificantes; as restrições verticais de distribuidores a revendedores gerariam grande poder de influência das “bandeiras”[i] , podendo-se falar em “verticalização de fato”; os dois mercados, distribuição e revenda de combustíveis líquidos, possuiriam longo e sistemático histórico de condutas anticompetitivas colusivas investigadas pelo SBDC; a tendência para os dois segmentos seria concentracionista, em razão de vantagens absolutas de custo decorrentes de economias de escala e de distribuição logística favorável ao longo do território nacional; distribuidoras regionais e postos de bandeira branca na revenda não seriam rivais efetivos de grandes marcas com atuação nacional, mas agentes de atuação geográfica complementares à de distribuidores e postos bandeirados. As regiões mais atrativas seriam disputadas pelas grandes distribuidoras, enquanto as localidades de franja seriam repartidas entre bandeiras menores e agentes sem bandeira. Os remédios utilizados em atos de concentração anteriores que afetaram mercado de distribuição e revenda de combustíveis não teriam sido suficientes para impedir o surgimento de investigações por comportamentos colusivos e movimentos de concentração de mercado.

Subido o processo ao Tribunal, foram reafirmadas em entendimentos preliminares as preocupações com os mercados de distribuição e revenda. Há controvérsia, contudo, sobre a ideia de que existe um mercado nacional de distribuição de combustíveis, bem como acerca da ideia de se os revendedores de bandeira branca efetivamente rivalizam quando presentes nas mesmas regiões em que existem postos embandeirados. Mercado Relevante de Distribuição de Combustíveis[ii]: Nacional ou Regional? Historicamente o CADE considera a distribuição de combustíveis em sentido estrito, como uma atividade cuja competição está delineada por limites regionais. Importaria para definir tais regiões as distâncias entre as unidades de produção, importação e armazenamento dos combustíveis e as áreas de consumo, vez que seria antieconômico, com a infraestrutura existente, o deslocamento de grandes volumes de modo sistemático por corredores logísticos que abrangeriam todo o território nacional. Tais regiões abrangem, a rigor, frações de territórios de estados, extensão completas dos territórios de um deles ou extensões de territórios de mais de um deles. Contudo, para fins de simplificação e aproveitamento da base de dados como atualmente organizada, o CADE tem lido a ideia de mercados geográficos regionais como aqueles limitados pelas fronteiras dos estados federados. Fala-se, por simplificação, em dimensão estadual do mercado relevante[iii].

No presente caso a SG-CADE sustenta que a análise do mercado geográfico deve envolver, além do território dos estados, também uma camada nacional, tendo em conta a integração logística e o compartilhamento de marca que estaria presente no funcionamento das grandes distribuidoras ao longo do país. Justifica da seguinte forma seu ponto de vista: “(...) distribuidoras pequenas e sem bandeira muitas vezes consistem em operações simples, compostas apenas por aluguel de capacidade de tancagem e terceirização do transporte rodoviário, operando majoritariamente os fluxos de entrega (última milha). Já as distribuidoras regionais com bandeira própria possuem maior capacidade de armazenamento, por vezes propriedade sobre tanques, própria ou em condomínio, e manejam também os fluxos de transferência. Por fim, as distribuidoras de alcance nacional, sobretudo os quatro maiores grupos, possuem muito mais acesso à infraestrutura, inclusive infraestrutura portuária, competindo fortemente em todas as etapas da atividade, desde importação e transporte até a última milha. 115. Na percepção desta SG, o presente caso requer que mais de uma camada seja analisada, pois as Requerentes são distribuidoras nacionais e de grande porte e estas se diferenciam a tal ponto que apresentam uma dimensão competitiva específica.

O cenário estadual – ou qualquer outro cenário com corredores logísticos de fronteiras equiparáveis – não é capaz de oferecer, sozinho, um quadro razoável da competição que ocorre em uma camada superior. Isso porque as distribuidoras de alcance nacional, oligopolistas e robustas em infraestrutura, conseguem operar rotas interestaduais e inter-regionais que transbordam os corredores logísticos aproximadamente estaduais, desempenhando o papel de compensar as significativas discrepâncias de produção entre estados e regiões. (...) os fluxos interestaduais representaram em 2012 cerca de 47,5 milhões de m³, ou 40% do total, frente aos 71,7 milhões de m³ produzidos internamente em cada UF, ou 60% do total. Percebe-se, ainda, que o estado de São Paulo foi responsável por quase metade do total de produção interna das UFs, enquanto a maioria dos demais estados não possuiu nenhuma produção interna. Isso significa que as distribuidoras sem presença nos estados superavitários e/ou importadores essencialmente dependem dos dutos da Petrobras, caso haja capacidade disponível por essa via, de operadores logísticos, ou das maiores distribuidoras a montante, que possuem ativos nas regiões estratégicas. As distribuidoras regionais e locais, portanto, não conseguem se apropriar das eficiências resultantes da integração entre as camadas.

(...) muito embora as distribuidoras locais e regionais mais bem posicionadas consigam obter vantagens logísticas diferenciadas na sua própria região – pelo que a dimensão geográfica estadual continua relevante –, tais empresas não conseguem competir na escala macro.” As Requerentes rebatem a existência de camada nacional de competição em decorrência de alguma integração logística. Dizem que os dados utilizados pela SG-CADE para constatar que fluxos interestaduais representam 40% do volume total de combustíveis produzidos internamente no ano 2012 evidenciam apenas que existem refinarias, terminais portuários, usinas que, embora estejam situadas em determinado estado, servem a outros que ficam geograficamente mais próximos e não contam com as mesmas instalações, ou não as tem em nível compatível com a demanda de seus mercados (SEI nº 0309126). A distribuição de estoques de combustível para regiões sob influência de outras refinarias, usinas ou terminais portuários teria frete, em média, 56% mais caro e que o frete representa 25% do custo total da distribuição dos produtos, de modo que é antieconômica uma organização econômica nos termos sustentados pela SG-CADE. Figura 1 Embora seja elogiável o esforço da SG-CADE em aperfeiçoar a acuidade no entendimento institucional acerca de fenômenos de mercado[iv], considero que os elementos apresentados são insuficientes para que se afirme a existência de uma camada nacional de competição relevante neste particular.

O fenômeno do fornecimento e transporte de combustíveis líquidos entre estados já é conhecido da jurisprudência do CADE, que declaradamente apela a simplificação ao assumir tais mercados como estaduais. Graças a esta simplificação que é possível realizar juízos minimamente aproximados à realidade, a partir do aproveitamento dos melhores dados de mercado, que têm organização normalmente referenciada nos estados federados. Veja-se, neste sentido, trechos que exemplificam a posição histórica do CADE sobre a dimensão geográfica do mercado em questão, que, na ausência de possibilidade melhor, considero que deva ser preservada: “O parecer conjunto SEAE/SDE optou por definir o mercado relevante de distribuição de combustíveis sob o aspecto geográfico como sendo, estadual, em função da estrutura de oferta apresentada pelas requerentes, apesar de reconhecer que: "a atividade de distribuição de combustíveis possui um caráter regional devido as suas características, ou seja, ao retirar esses produtos de uma unidade produtora (como as refinarias e as destilarias), a distribuidora fornece o serviço de levar o produto até lima região relativamente distante, o que somente pode fazer porque conta com uma gama e contatos comerciais, que formam a rede de distribuição (que deve ser razoavelmente capilarizada). Os clientes afetados pela operação podem escolher seus fornecedores dentre as empresas que estejam instaladas em uni local não muito distante ".

De fato, a ANP faz uma análise regional do mercado de distribuição de combustíveis, a partir dos aspectos mais relevantes da logística de distribuição dos produtos envolvidos (analisando o trajeto refinarias, bases primárias, bases secundárias, distribuidoras e os meios de transporte empregados). Entretanto, a definição da ANP só se diferencia da realizadas pelas Secretarias no tocante ao mercado relevante composto conjuntamente pelos Estados de Goiás, Distrito Federal e Tocantins, em função dos produtos vendidos no Tocantins serem armazenados em bases localizadas em Goiás e no Distrito Federal. Nos demais, o mercado relevante geográfico definido pela ANP acabou sendo o estadual.” (Voto do Conselheiro Luís Fernando Rigato Vasconcellos –Relator - no AC nº 08012.005539/2004-60, Petrobrás e Agip, embora o dispositivo da decisão tenha sido decidido por maioria, não houve divergência quanto à dimensão geográfica do mercado relevante de distribuição). “Em decorrência da necessidade de acesso às bases de distribuição e constituição de rede de contatos comerciais, a área de influência de uma distribuidora de combustíveis circunscreve-se a uma região que, para fins pragmáticos, aproxima-se das fronteiras estaduais.” (Voto do Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo – Relator – no AC nº 08012.002634/2006-73 – Satélite e Ale) Com estas razões, entendo que critério geográfico do mercado relevante de distribuição de cesta de combustíveis deve ser definido como estadual.

Postos “bandeira branca” como agentes do mercado relevante de revenda de combustíveis Nos parágrafos 57 a 93 do Parecer nº 1/2017 a SG-CADE fez levantamento bastante completo sobre características dos agentes chamados “postos bandeira branca”. Ficou claro do panorâmico estudo que são agentes de mercado com estrutura de custos mais enxuta[v], gastos menores em publicidade e menos compromissos assumidos junto a distribuidores de combustíveis. A característica principal desta família de ofertantes é a inexistência de exclusividade na aquisição de suprimento e artigos para revenda, o que, em tese, permite uma barganha no preço do combustível adquirido junto à distribuidora. As desvantagens incluem menor sincronização de estoques com as bases de suprimento (o que impacta escala de vendas), maior dificuldade de fidelização de clientes e menor reputação. A possibilidade de migração para o arranjo bandeira branca permite aos postos com altos volumes de vendas barganharem melhores condições nos contratos de “embandeiramento”. Em mercados competitivos tais vantagens no suprimento tendem a ser repassadas na forma de ofertas mais agressivas na revenda, beneficiando os consumidores finais.

Um embate que acontece neste processo é saber se os postos de bandeira branca são competidores altamente agressivos capazes de anular o poder de mercado de qualquer rede de revenda ou se, ao contrário, são agentes mais modestos e sem capacidade para rivalizar, que deveriam até mesmo ser excluídos do mercado. A SG-CADE aparentemente endossa em parte esta segunda posição, argumentando ser necessário analisar cenário de concentração com exclusão de postos de bandeira branca: “128. Quanto aos canais de revenda, o mercado é tradicionalmente definido na jurisprudência como o agregado dos postos bandeira branca e bandeirados. Com efeito, esta SG entende que tal cenário é razoável, tendo em vista que cada um dos três combustíveis da cesta comercializada é homogêneo ou quase homogêneo do ponto de vista técnico. Ocorre que existem outros fatores igualmente relevantes que fazem com que, na visão desta SG, seja necessário considerar um cenário de dimensão produto em que os postos bandeira branca sejam separados dos postos bandeirados. 129. Antes de adentrar nesse ponto, é importante mencionar que as Requerentes discordam da segmentação do mercado entre bandeirados e bandeira branca.

Para elas, tendo em vista que a principal variável competitiva para um posto bandeira branca é o preço e que qualquer bandeira branca pode teoricamente conseguir fornecimento mais barato ao ter liberdade para selecionar entre múltiplas distribuidoras, a presença de postos deste segmento tenderia a disciplinar o mercado no quesito preço e também a aumentar a rivalidade entre as distribuidoras, que passariam a competir pela oferta à bandeira branca. As Requerentes citam julgados anteriores do Cade que apontaram em sentido semelhante.[99] 130. Se, por um lado, é certo que existe substitutibilidade entre postos bandeira branca e postos bandeirados do ponto de vista da demanda, como reconhecem as Requerentes e precedentes do Cade, por outro, é certo também, no entender desta SG, que tal substitutibilidade é limitada. Expôs-se anteriormente no item 6.2.3 que os postos bandeira branca enfrentam significativa rejeição de marca no mercado por conta do medo que as pessoas consumidoras têm da falta de controle de qualidade do produto (combustível “batizado”), o que chegou a ser colocado pela ANP até mesmo como uma barreira relevante à entrada. Como mencionado naquele item, pesquisas apontaram que 85% da base consumidora tem preferência explícita pelos bandeirados e que 60% confiam exclusivamente nas bandeiras dominantes, o que esta SG considera elevado. Ainda, os estudos citados apontaram para a existência de perfis diferentes e relativamente separados de consumo:

um perfil mais avesso ao risco, que preza pela garantia de qualidade, e outro perfil mais disposto a enfrentar o risco, com maior foco no quesito preço.” Entendo que é exagerada a posição de mercado que sustenta que o modelo de revenda bandeira branca possui clara vantagem competitiva sobre o modelo de revenda exclusiva em face de vocação para menores preços em face de estrutura mais simplificada dos postos. Fosse assim, haveriam tendência à dominação perene de postos bandeira branca no mercado, assim como maior produtividade – o que não acontece. Segundo dados apresentados pelas Requerentes (SEI nº 0309126), a galonagem média (volume mensal vendido) de postos bandeira branca costuma ser aproximadamente a metade da galonagem média de bandeiras de marca forte (BR, Ipiranga e Raízen – a bandeira Ale se aproxima a bandeiras brancas). Figura 2 [acesso restrito ao CADE e Requerentes] Por outro lado, é pouco útil, também por exagerado, um cenário em que agentes de bandeira branca são excluídos do mercado relevante. Isto porque é difícil vislumbrar, em qualquer mercado, bens tão homogêneos quanto os combustíveis líquidos integrantes da cesta que compõem o mercado relevante de revenda de combustíveis. Com efeito, os produtos envolvidos são normativamente definidos até os máximos detalhes. Por exemplo, o Regulamento Técnico ANP nº 3/2013 e a Resolução ANP nº 40/2013 assim define a mistura de hidrocarbonetos que pode ser vendida e chamada de gasolina tipo C no Brasil:

“combustível obtido da mistura de gasolina A e etanol anidro combustível, nas proporções definidas pela legislação em vigor”. A mistura assim habilitada deve ostentar uma infinidade de propriedades, das quais se pode citar como exemplos: Cor: De incolor a amarelada, se isenta de corante, cuja utilização é permitida, no teor máximo de 50 ppm, com exceção da cor azul, restrita à gasolina de aviação; Teor de álcool anidro: até 7%; Octanagem: mínimo 87 IAD para gasolina comum e 91 IAD para gasolina premium; Pressão do vapor a 37,8º: máximo de 69 kPa; Teor de enxofre: máximo 50mg/kg; Teor de benzeno: máximo 1% do volume; Hidrocarbonetos aromáticos: máximo de 35% do volume; Hidrocarbonetos olefínicos: máximo de 25% do volume De fato, gasolina C deve ser gasolina tipo C em todos os detalhes em qualquer revendedor. Assim também óleo diesel e o etanol. O que define a aptidão de qualquer agente para concorrer neste mercado é basicamente o consumidor reconhecer que ele vende estes produtos, que são normativamente iguais. Embandeiramento ou bandeira livre são tão somente dois modelos de negócios que se compensam em vantagens e desvantagens e possuem importância de mercado flutuantes conforme contingências de mercado. Pode-se argumentar que para fins concorrenciais importa mais a percepção do consumidor do que as características objetivas do produto e que há dados de mercado que suportam que há uma preferência por postos com bandeira[vi]. O ponto chave aqui é o grau desta preferência.

Como chamou a atenção o Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro no voto dado no AC nº 08012.011603/2011-71 (incorporação de Hayes Lammerz por Iochpe-Maxion), o conceito concorrencial de mercado relevante deve levar em conta a aptidão para captar desvio de demanda em caso de exercício de poder de mercado: “[para a definição de mercado relevante] a pergunta a responder para a defesa da concorrência é se o exercício de poder de mercado em um dos produtos seria contestado pelos ofertantes do outro produto. Ou seja, interessa saber se são substitutos próximos, o que autorizaria que figurassem no mesmo mercado relevante. Neste caso, a pergunta chave poderia ser: um incremento de cinco a dez por cento no preço das rodas de aço provocaria desvio da demanda em favor de ofertantes de rodas de alumínio?” No presente ato de concentração a pergunta deve ser: o incremento de cinco a dez por cento no preço de combustíveis em postos com bandeira leva consumidores a desviarem sua demanda para postos de bandeira branca? Me parece que a resposta deva ser respondida positivamente.

Ainda que se incorpore ao teste do mercado relevante o fato de se tratar de bens altamente homogêneos e por isso se reduza a dois por cento o patamar do aumento pequeno, porém significativo e não transitório do monopolista hipotético, é possível desprezar o desvio de demanda que seria ocasionado por uma diferença de cerca de oito centavos no preço da gasolina tipo C revendida por postos localizados em mesmo bairro ou cidade? Considero que não. Reconheço as diferenças concorrenciais entre postos de bandeira branca e postos embandeirados. Entendo, porém, que a importância relativa das vantagens e desvantagens dos postos de bandeira branca vis a vis a revenda embandeirada pode ser estatisticamente retratada pelos dados de market share de cada uma destas famílias de postos. Em municípios ou bairros em que há mais presença e volume vendido de bandeiras brancas, estes comprovam estarem mais aguerridos; o inverso em mercados geográficos em que bandeiras brancas ostentam menores participações de mercado. Excluir bandeira brancas do mercado é tornar invisíveis agentes de mercado que, ao seu modo, são fornecedores de produtos substitutos. É insuficiente para tal proceder isto acontecer unicamente em razão da divergência na adoção de modelo de negócio. O grau da aptidão de rivalidade deste outro modelo de negócio pode ser retratado nos dados de market share[vii].

Com estas razões, me parece adequado análise de cenário de efeitos concorrenciais em revenda tendo como participantes postos de bandeira branca e postos embandeirados. Considerações sobre Jurisprudência do CADE em atos de concentração Tendo em vista a peculiaridade dessa operação, em que o grande questionamento refere-se essencialmente a um risco de exercício de poder coordenado no mercado de distribuição de combustíveis, optei por analisar a jurisprudência do CADE sobre o tema. O objetivo foi verificar o entendimento desse Conselho em relação às operações em que o poder coordenado seria a principal ou única fonte de preocupação. Para tanto, levantei dois grupos de julgados. O primeiro trata dos casos em que houve reprovação da operação, enquanto que o segundo foram casos em que o Conselho aprovou a operação com restrições, ainda que de forma acordada. A tabela a seguir apresenta os casos em que houve reprovação. Tabela 1 - Atos de Concentração Reprovados pelo CADE[viii] Ato de Concentração Requerentes 1/94 Rockwell do Brasil/ Albarus[ix] 6/94 Brasilit/ Eternit 08012.004117/1999-67 Bolsa Brasileira do Álcool 08012.002315/99-50 Coopersucar Armazéns Gerais 08012.001697/2002-89 Nestlé/ Garoto 08012.008853/2008-2 Hospital de Caridade Dr.

Astrogildo de Azevedo/ Unimed Santa Maria 08012.002467/2008-2 Polimix/ Cimento Tupi 08700.003978/2012-90 Unimed Franca/ Hospital Regional de Franca 08700.000436/2014-27 Braskem/ Solvay 08700.009988/2014-09 Tigre/ Condor 08700.006185/2016-56 Kroton/ Estácio Elaboração: Gabinete Desses casos, os processos envolvendo Bolsa Brasileira do Álcool e Coopersucar Armazéns Gerais referiram-se, na verdade, a uma tentativa de formação de cartel de crise, o que foi vetado pelo CADE. Nos demais casos, praticamente em todos eles a participação de mercado das Requerentes superava 40%, indicando que havia uma forte probabilidade de abuso de posição dominante. O AC envolvendo a Tigre e a Condor foi o único caso em que o CADE analisou com mais detalhes o poder coordenado, tendo em vista que o C4 em geral alcançava quase que a totalidade do mercado. Ainda assim, o principal fundamento para a reprovação foi relacionado ao poder unilateral no mercado de pinceis, no qual as Requerentes eram líderes incontestes. Assim, em relação aos casos reprovados pelo Conselho, entendo que eventual reprovação da presente operação, considerando potenciais remédios, implicaria na decisão mais rigorosa proferida pelo CADE até o presente momento. O que se verifica na jurisprudência é que foram poucos os casos reprovados por esse Conselho, sendo que a preocupação, em todos eles, foi essencialmente com o poder unilateral das Requerentes, e jamais exclusivamente com o poder coordenado.

Passando à análise dos casos aprovados pelo Conselho com remédios, envolvendo produtos homogêneos e com C4 elevado, verifica-se que ainda assim a preocupação central do Conselho foi com o poder unilateral. Note-se que em diversos desses casos, o C4 era superior aos que em geral seria encontrado no caso de aprovação da presente operação com restrições. Tabela 2 – ACs envolvendo Produtos Homogêneos Aprovados com Restrição AC Requerentes Concentração (poder unilateral) C4>75 Remédio e justificativa 08012.005226/2000-88 CVRD, CSN Steel, Elétron, Liter e Valepar (i) minério de ferro granulado 73%; (ii) minério de ferro sinter feed 69%; (iii) pelotas 100% 100% em minério de ferro granulado, sinter feed e pelotas Descruzamento societário da Companhia Vale do Rio Doce e da Companhia Siderúrgica Nacional 08012.003299/2006-21 Gasol e Igrejinha (i) Brasília 43%, (ii) Lago Sul 53%, (iii) Candangolândia 22%, (iv) Riacho Fundo 100%, (v) Núcleo Bandeirante 12%, (vi) Cruzeiro 30%, (vii) Guará 85% No Guará o C4 foi superior a 75 (valor exato do indicador não disponível) Alienação de um posto no Guará, única cidade em que houve aumento de poder de mercado significativo após a operação.

08012.011047/2004-11 Sita Concrebrás e Holcim (i) Florianópolis 45%, (ii) Joinvile 59% 97% em Florianópolis e 94% em Joinvile Incremento de share de 12% em Florianópolis com baixa probabilidade de ingresso de novas concreteiras motivou remédio consistente na alienação de ativos adquiridos por Sita Concrebrás por meio da operação. Como C4 já era elevado antes da operação, considerou-se que não havia nexo causal entre a operação e o aumento a incentivos para o exercício de poder de mercado. 08012.001166/2008-81 American Bank-Note, Incard do Brasil, Interprint e Tecnoformas Mercado nacional de cartões pré-pagos e indutivos 70% [acesso restrito] Alienação de ativos suficientes a que entrante fosse capaz de atender a 20% do mercado relevante 08012.002467/2008-22 Cimento Tupi e Polimix Concreto Serviços de concreto em raio de 50 Km, (i) São Paulo 60% a 70%, (ii) Santos 30% a 40%, (iii) Pindamonhangaba 70% a 80%, (iv) São José dos Campos 50% a 60%, (v) Grande Rio de Janeiro 50% a 60%, (vi) Macaé 70% a 80%.

São Paulo 78%, Santos 77%, São José dos Campos 89%, Pindamonhangaba 78% Ideia inicial era reprovação da operação, mas como ativos adquiridos no ato notificado já haviam sido alienados, impôs-se desinvestimento que se entendeu substitutivo-equivalente, nas localidades afetadas 08012.002018/2010-07 Votorantim Cimentos, Camargo Corrêa, Portland, Cimpor e CCB Sim, SE, AL, PE e PB 100, GO, DF e MG 96, SP, PR e SC 91, região Sul 97 CADE adotou movimento decisivo de rejeição a ACs em mercados de cimento e concreto, desta feita já à luz da dos desenvolvimentos do PA 08012.011142/2006-79 (onde se veio a condenar cartel de cimenteiras e concreteiras). Por conta disso, assim se manifestou o Cons. Alessandro Octaviani, Relator: "Conforme se pode verificar, em todos os mercados relevantes verifica-se um índice C4 superior a 90%. A despeito de que em todos os mercados já se verificasse índices C4 superiores 75%, uma política concorrencial consequente e responsável não pode prescindir de analisar os impactos de uma operação que agravam uma situação já preocupante, sobretudo quando se considera que a operação envolve a concentração do líder de mercado com outro player que, em alguns mercados, ocupa a posição de segundo lugar.

A análise do poder coordenado no presente caso avulta em importância, ainda, tendo em vista a afirmativa de candidatos a entrantes de que a própria realização dos movimentos em torno da C impor seriam resultado de estratégica concertada de forma a impedir a entrada de novo player no mercado. A hipótese de a realização de operações no mercado de cimento e de concreto terem sido desenvolvidas como cumprimento de estratégia colusiva não é novidade no âmbito do SBDC. Nesse sentido, mencione-se, para além da afirmativa de grupo econômico que pretende entrar no mercado, o Processo Administrativo 08012.011142/2006-79, que apura práticas cartelizantes nos mercados de cimento e concreto. A SDE, em sua nota técnica final, além de recomendar a condenação das representadas (entre as quais se incluem a Votorantim, a Camargo Corrêa e a Cimpor), sugeriu que fossem desfeitas algumas operações decorrentes do arranjo do suposto cartel" 08012.012185/2011-39 Prosegur e Fiel Vigilância Transporte e Custódia de Valores Pará 70% a 100%, Amapá 100%. Vigilância Patrimonial Pará e Amapá 20-49%. Transporte e Custódia de Valores no Pará e no Amapá 100%; Vigilância Patrimonial no Pará 80% e no Amapá 100% Veja-se que embora fossem relativamente significativos os índices de variação de HHI e, sobretudo C4, os mercados de vigilância patrimonial não foram objeto de qualquer restrição, que se limitou a ativos em serviços de tesouraria. Ex.:

"De acordo o quadro acima, após a conclusão da operação as Requerentes deterão [acesso restrito] do Mercado de Vigilância Patrimonial no Estado do Amapá. A variação de HHI é da ordem de 280 pontos, sugerindo, portanto, mínimo nexo de causalidade entre a operação e o eventual exercício unilateral de poder mercado, de acordo com a análise internacional. Do mesmo modo que o ocorrido no mercado de vigilância no Pará, existem outras empresas prestadoras de serviços de vigilância patrimonial (Bertillon, Elite e Pointer) que somam [acesso restrito], mais de dois terços do mercado. A existência destas empresas garante, pelos mesmos motivos expostos para o mercado anterior, condições de rivalidade." 08012.011323/2010-81 Allpark, Bagattini, CGB e Zylpin Incremento de poder unilateral em diversos mercados Diversos mercados Reduzir concentração de mercado resultante sempre abaixo de 33%. 53500.021373/2010 Telefonica e Portugal Telecom 56% do mercado nacional de SMP 100% Extinção da participação da Telefônica na TIM Brasil ou alienação de 50% de participação da Vivo a novo sócio com experiência no setor e sem participação em outra empresa de telefonia. 08012.009198/2011-21 Companhia Siderúrgica Nacional e Usiminas CSN e Usiminas mais de 75% do mercado Superior a 75% porque apenas as duas empresas já tinham 75% Redução da participação minoritária da CSN na Usiminas em montante confidencial suficiente para reduzir incentivos a ação coordenada das duas siderúrgicas.

08012.011603/2011-71 Hayes e Iochpe-Maxion 80%-100% rodas de aço para veículos leves e pesados 80%-100% Alienação de conjunto de ativos para produção de rodas para veículos leves e pesados em magnitude superior à EMV. Disciplinamento de oferta por instrumentos contratuais de montadoras. 08012.013152/2007-20 DGB e Fernando Chinaglia Distribuidora (i) distribuição nacional de revistas 100%, (ii) distribuição direta de publicações e de pequenas cargas, em âmbito nacional 20%, (iii) distribuição indireta de revistas, em âmbito regional 100% Sim (100%) Para evitar monopólio, que implicaria coordenação absoluta entre agentes anteriormente separados, acordou-se venda de das filiais São Paulo e Rio de Janeiro da Fernando Chinaglia distribuidora ou conjunto de ativos equivalentes. 08012.009497/2010-84 Lan e TAM Delta HHI foi de 801 na rota São Paulo - Buenos Aires, 3715 na rota São Paulo - Santiago e 2119 na rota São Paulo - Lima. Grandezas semelhantes em muitas rotas de transporte de cargas. 97% na rota São Paulo - Buenos Aires e 100% nas rotas São Paulo - Santiago e São Paulo - Lima. Grandezas semelhantes em muitas rotas de transporte de cargas. Permuta de slots 08012.005526/2010-39 Banco do Brasil, BB Seguros e MAPFRE Seguro de riscos especiais 8%; seguro de cascos 19%; seguro rural 68% Seguro de riscos especiais 81%; seguro de cascos 79%;

seguro rural 88% Venda de carteira de seguro rural da Mapfre 08012.010192/2004-77 e 08012.010195/2004-19 Votorantim Celulose e Papel e Ripasa Papel para imprimir e escrever revestido: Suzano 22%, VCP 26% e Ripasa 24% Papel para imprimir e escrever revestido 96,5% Alienação da marca Ripax, dentre outras restrições 08700.010266/2015-70 Sicbras e Saint Gobain [acesso restrito] [acesso restrito] [acesso restrito] 08700.004860/2016-11 Bovespa e Cetip 100% 100% Medidas comportamentais 08700.010790/2015-41 Bradesco e HSBC [acesso restrito] [acesso restrito] Remédios relacionados a (i) Comunicação e Transparência; (ii) Portabilidade de Crédito; (iii) Treinamento; (iv) Indicadores de Qualidade; (v) Compliance, e (vi) Restrição à Aquisição Nessa tabela se pode notar que em diversos casos aprovados com restrição o C4 era próximo ou alcançava 100%. No AC n° 08012.010192/2004-77 e 08012.010195/2004-19, nos quais se analisou a aquisição da Ripasa pela Votorantim Celulose e pela Suzano, o CADE não reprovou a operação, apesar das características do mercado, composto por 4 grandes players. Nesse sentido, o CADE destacou a eliminação de um rival nos mercados de papel de imprimir e escrever, com agravamento do problema de baixa rivalidade verificada, sendo que participação de mercado das Requerentes chegaria próximo a [acesso restrito] e o C4 alcançando [acesso restrito]. Foi acordado uma série de restrições, mas a operação ainda assim foi aprovada.

Mais recentemente, o CADE também aprovou operações com elevados níveis de concentração. No AC n° 08700.004860/2016-11, envolvendo Bovespa e Cetip, chegou-se a um monopólio em alguns mercados. No AC n° 08700.010266/2015-70, envolvendo Saint Gobain/ SiCBrás, a depender da definição do mercado relevante e da estrutura societária considerada, o C4 chegou a 100% no mercado de SiC Metalúrgico, destacando que estou considerando como quarto player as importações, pois só havia 3 empresas no mercado. Ressalte-se que não estou criticando essas decisões, mas sim colocando o presente caso em perspectiva. Nesse sentido, não se trata, a meu ver, de uma operação que não tivesse remédios. Por fim, trago com mais detalhes as conclusões no AC n° 08700.010790/2015-41, referente à aquisição do HSBC pelo Bradesco, julgado em 08 de junho de 2016. É claro que o setor bancário é diferente do setor de distribuição de combustível, mas também são notáveis as semelhanças entre os dois casos, sendo que naquele processo o Tribunal aprovou a operação com restrições. Nesse caso, verificou-se que os cinco maiores bancos do Brasil, quais sejam, Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal, Itaú, Bradesco e Santander, passaram de uma participação de mercado em 2005, em termos agregados, de cerca de 60%, para 77,49% em 2014, considerando os ativos totais.

Quando analisados produtos a produtos, a operação gerava sobreposições horizontais em 18 mercados, sendo que na metade deles, inferior a 20%, e na outra metade, entre 20% e 35%. Utilizando-se testes adicionais de screening, o Relator descartou riscos concorrenciais em três mercados. Analisando ainda rivalidade, considerou como provável o exercício de poder de mercado em três produtos. Segundo o Relator, o mercado seria caracterizado por elevada concentração, alto nível de rentabilidade, limitado grau de concorrência, possibilidade de exercício de poder de mercado, elevadas barreiras à entrada, rivalidade limitada e incentivos ao exercício de poder coordenado. As tabelas abaixo mostram os riscos concorrenciais em diversos dos mercados analisados naquele AC. Ressalto ainda que não se trata de um setor imune a riscos decorrentes de infrações contra a ordem econômica, conforme se verifica na tabela abaixo. Tabela 3 – Procedimentos para Apuração de Conduta no Setor Bancário Ressalto ainda o entendimento da SG, conforme explicado pelo Relator: “As conclusões da SG foram de que a presente operação se insere em um mercado com evidências bastante claras de ausência de competição efetiva, com elevadas margens de lucro e baixa eficiência operacional, resultando em serviços mais caros e de menor qualidade para os consumidores, em um mercado com elevados custos de troca.

A análise também deu conta de que se trata de um mercado com tendência de concentração e com elevadas barreiras à entrada. Ressaltou a Superintendência, ainda, outras características deletérias do setor bancário, como o baixo nível de satisfação do cliente, e a existência de um ambiente propício a comportamento coordenado entre os agentes, tais como alto nível de interação entre concorrentes, elevada concentração de mercado nas mãos de poucas instituições, fortes associações de classe, e a elevada simetria de participação entre os grandes bancos. No entanto, tendo em vista que o percentual de market share representado pelo HSBC é relativamente baixo, e levando em consideração o que tem sido os precedentes do Conselho em análise de concentrações no setor bancário, a SG concluiu que o acréscimo de participação decorrente da operação, em termos de efeitos unilaterais ou coordenados, estaria aquém daquele capaz de gerar uma piora do quadro geral do setor. Dito de outra forma, a SG não encontrou nexo de causalidade entre a operação e os problemas concorrenciais identificados no setor bancário. Ainda assim, a Superintendência chamou atenção para o fato de que em um mercado com sérias preocupações concorrenciais, mesmo concentrações que a princípio podem ser consideradas pequenas devem ser avaliadas com grande cautela.

Entendendo ser desproporcional alguma intervenção de natureza estrutural, optou então por negociar um acordo com medidas que pudessem garantir maior nível de bem-estar para os consumidores e tentar promover algum incremento de competição no mercado. Assim, em 1º de abril de 2016, com fulcro no Parecer nº 12/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE, o Superintendente-Geral, por meio do Despacho SG nº 407/2016, ofereceu impugnação do presente ato de concentração a este Tribunal e recomendou sua aprovação condicionada à celebração do Acordo em Controle de Concentrações - ACC proposto pelas Requerentes, estruturados em quatro eixos principais: (i) Comunicação e Transparência, (ii) Treinamentos, (iii) Indicadores de qualidade e (iv) Compliance.” Em voto-vogal (SEI 0212425), a Conselheira Cristiane acompanhou o entendimento do Relator, destacando ainda outros aspectos. Em seu entendimento, o setor bancário seria um dos mercados mais preocupantes de um ponto de vista concorrencial, ressaltando que no Brasil ele seria um dos mais concentrados e com um dos maiores spreads, ainda que ressaltando que haveria divergências em pesquisas se a concentração bancária seria uma causa explicativa dos elevados valores desses spreads.

De forma mais específica, ela ressaltou que se poderia argumentar que haveria uma ausência de nexo de causalidade na operação, uma vez que o Bradesco já teria uma elevada participação de mercado, de 12% a 15%, e o HSBC, não tão grande assim, de 3%, de forma que mesmo com a operação não alcançariam 20% de participação de mercado. Com isso, talvez seria o caso de aprovar a operação sem restrição. O problema, em seu entendimento, é que esses números estão inseridos no setor bancário. A Conselheira mostrou também preocupação com pequenas aquisições, destacando o ocorrido com o mercado de cimentos, bem como ressaltou que haveria uma complementariedade dos serviços do Bradesco e do HSBC, tendo em vista que o segundo era mais focado em alta renda. Dado todo esse panorama, a Conselheira concluiu que a operação poderia ser aprovada, desde que os remédios atendessem a quatro pontos: (i) maior transparência e visibilidade para os consumidores finais, reduzindo a assimetria de informação; (ii) total portabilidade, caso o consumidor final quisesse se direcionar para outro banco, (...); (iii) introdução de maior rivalidade, pela via, por exemplo, da introdução de inovações para os consumidores finais (...); e (iv) limitação, por um certo período de tempo, de aquisições e fusões futuras por parte do Bradesco. Além disso, ressaltou que o ACC previa vultosa multa caso o Bradesco descumprir suas obrigações.

O ponto que quero destacar é que em grande medida os argumentos utilizados levariam a uma conclusão de que a presente operação é concorrencialmente menos arriscada do que a do HSBC e do Bradesco, se aplicados remédios adequados. Lembro ainda que as distribuidoras não lidam com o consumidor final, como no caso dos bancos, mas sim com empresários, que são muito mais atentos e instruídos sobre as oportunidades existentes no mercado. Concluindo, defendo que é possível em casos como o presente encontrar os remédios adequados. E, analisando os precedentes sobre operações com estrutura de mercado semelhante ao do setor analisado, não encontrei qualquer inviabilidade na aplicação de remédios propostos. Na verdade, considerando a jurisprudência da instituição, a reprovação da operação resultaria, a meu ver, em uma das decisões mais rigorosas já tomadas pelo CADE em atos de concentração, se não a mais rigorosa, sem um lastro de risco concorrencial que assim justifique. Remédios Com vistas a mitigar os problemas concorrenciais mapeados no presente processo administrativo, as requerentes propuseram a celebração de acordo em controle de concentração (ACC). O remédio envolveria a alienação de ativos nos mercados relevantes de distribuição e revenda de cesta de combustíveis líquidos (gasolina C, óleo diesel e etanol hidratado).

Para extirpar preocupações concorrenciais na revenda foi proposto alienar posição contratual em contratos de revenda com exclusividade no fornecimento em favor do distribuidor (contratos de “embandeiramento”) em todos os municípios ou bairros (para município com mais de 200 mil habitantes) em que houvesse sobreposição e que da operação resultasse concentração superior a 20%, tendo em conta neste cálculo o número de postos de revenda com atuação no mercado geográfico. Entendo como efetivo remédio em tal mercado, já que a partir dele rejeita-se à operação causar, em qualquer caso, concentração que permita presumir existência de poder de mercado (art. 36, §2º da Lei nº 12.529/2011[x]). As unidades federativas em cujos mercados se planejou desinvestimento em favor da minoração do impacto concentracionista na distribuição foram escolhidas por atenderem, cumulativamente, aos seguintes critérios: (i) mercado com HHI superior a 1.500 pontos com delta (variação) superior a 100 pontos; (ii) C4 pós-operação superior a 75% e (iii) Ale não sofre competição de uma regional que lhe seja significativamente maior. Os mercados referenciados a unidades federativas que, alternativamente, atendessem a algum destes critérios foram denominados como “UF críticas”, sendo elas Alagoas, Ceará, Distrito Federal, Maranhão, Minas Gerais, Pará, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte e Tocantins. A base utilizada foi o desempenho de mercado dos distribuidores no ano 2015 (v. Tabela 4).

Tabela 4 – Participações de Mercado, HHI e C4 no mercado de distribuição de combustíveis líquidos [acesso restrito ao CADE] Com vistas a auxiliar minha análise, solicitei ao Departamento de Estudos Econômicos avaliação dos possíveis efeitos anticompetitivos referentes à operação de aquisição, considerando o cenário de remédios proposto pelas Requerentes. Especificamente, pedi que fosse avaliada a probabilidade de exercício unilateral de mercado via índice HHI e de poder coordenado via indicadores C3, C4 e CPPI (SEI nº 0369341). A versão completa deste estudo foi encartada nos autos por meio do documento SEI nº 0369365 (versão de acesso restrito ao CADE). Os resultados para panorama de HHI após remédios propostos foram apresentados pelo DEE/CADE na seguinte tabela: [acesso restrito ao CADE] Ainda conforme o i. Departamento: “Tomando como referência o Guia H – 2016 (p. 25), pode-se separar as UFs em quatro grandes grupos, tomando como base o Delta HHI pós-remédio (coluna J): 1. Pequena alteração na concentração (Delta HHI < 100): 6 das 10 UFs caem nesta categoria e não ensejam preocupações concorrenciais: AL, DF, MA, PA, PI, TO 2. Concentrações que geram preocupações em mercados não concentrados: HHI inferior a 1.500 pontos: nenhuma UF 3. Concentrações que geram preocupações em mercados moderadamente concentrados (1.500 < HHI < 2500 e Delta HHI > 100): MG, RJ 4. Concentrações que geram preocupações em mercados altamente concentrados: a. HHI > 2.500 e 100 < Delta HHI < 200:

CE e RN b. HHI > 2.500 e Delta HHI > 200: nenhuma UF” Embora, após o remédio, Minas Gerais, Rio de Janeiro, Ceará e Rio Grande do Norte tenham caído em categorias que o Guia do CADE para e Análise de Atos de Concentração Horizontal de 2016 recomenda aprofundamento de investigação, a variação de HHI em todos estes estados não ultrapassa 200 pontos, patamar em que o inciso V do art. 8º da Resolução CADE nº 2/2012 julga suficiente para fundamentar o enquadramento de um ato de concentração como sumário, desde que da operação não resulte concentração superior a 50% (o que também é o caso)[xi]. Trata-se de evidente caso de aprovação do AC por ausência de nexo de causalidade entre a concentração do mercado e a operação. Veja-se ainda que nos mercados das unidades federativas Ceará e Rio Grande do Norte, mais afetadas segundo o critério HHI, há presença das fortes distribuidoras regionais SP (no Ceará) e Fan (no Rio Grande do Norte). A SP teve participação de mercado no Ceará superior à Alesat em 2015, enquanto a Fan alcançou [acesso restrito] do volume distribuído no Rio Grande do Norte. Perceba-se ainda que, no cenário pós-remédio, o incremento dos indicadores C3 e C4 têm média simples de, respectivamente 2,8% e 2,4% (Tabela 3 da Nota Técnica do DEE-CADE). É mais um número a indicar que, sendo a concentração nos mercados de distribuição pré-existentes, não deverão ser reforçadas de modo significativo pela operação.

Reafirma-se a anulação do nexo de causalidade entre a concentração e a presente operação. Destaco que, pós remédio, a simulação de variação de CPPI indica propensão a aumento máximo de preços de 0,4% a 1,5%, valor abaixo dos percentuais normalmente considerados como significativos em testes de monopolista hipotético. O percentual exato varia conforme cenário de margens de distribuição de 5% a 20%. Tendo em conta que são os produtos comercializados de pouquíssima diferenciação e que os ganhos estão tradicionalmente associados ao aumento dos giros de estoque, é crível supor que na distribuição de combustíveis a realidade do mercado está mais próxima de uma margem de 5% do que de 20%. Por fim, observo que os precedentes de condutas de colusão nos mercados de revenda não podem ser interpretados como obstáculos per se para rejeição de transações que resultem em concentração no mercado de distribuição, o de atuação das aqui requerentes. Quanto à distribuição stricto sensu, é certo que em muitos mercados do Brasil há C4 elevado, porém impõe-se analisar o quanto cada uma das operações tem aptidão específica para contribuir para processos colusivos, sejam eles explícitos ou tácitos. A avaliação da possibilidade de um ato de concentração gerar problemas concorrenciais não dispensa a avaliação de que este ato de concentração seja o causador destes problemas, ou seja, não dispensa avaliação do nexo de causalidade.

Ademais, consigno que no julgamento de condutas colusivas explícitas é possível a aplicação de sanção que implique em desinvestimento (art. 38, V, da Lei nº 12.529/2011), o que já foi utilizado pelo CADE em mercados em que se observou estrutura de mercado concentrada que incentivava coordenação (caso do “cartel do concreto e cimento”, PA nº 08012.011142/2006-79). Conclusão Com estas razões, entendo que os remédios apresentados na proposta de ACC endereçam os problemas concorrenciais oriundos da operação. Contudo, em razão ausência de maioria acerca do mérito dos remédios, a negociação de um Acordo em Controle de Concentração não evoluiu a fim que se pudesse alcançar uma minuta passível de aprovação por esse Tribunal. Sendo assim, divirjo do conselheiro relator quanto ao mérito da operação, mas o acompanho no dispositivo, votando pela reprovação da operação. Brasília, 2 de agosto de 2017 [assinado eletronicamente] ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Conselheiro [i] Empresa que gere uma determinada marca, com influência sobre apresentação, organização, controle de qualidade e facilidades oferecidas em postos de combustíveis líquidos. [ii] As definições legais de distribuição e revenda de combustíveis se aplicam, com o recorte de que na cesta de combustíveis líquidos envolvidos a distribuição e revenda de gás liquefeito de petróleo (que são analisados como mercados próprios): “Art. 6º Para os fins desta Lei e de sua regulamentação, ficam estabelecidas as seguintes definições:

(...) XX - Distribuição: atividade de comercialização por atacado com a rede varejista ou com grandes consumidores de combustíveis, lubrificantes, asfaltos e gás liquefeito envasado, exercida por empresas especializadas, na forma das leis e regulamentos aplicáveis; XXI - Revenda: atividade de venda a varejo de combustíveis, lubrificantes e gás liquefeito envasado, exercida por postos de serviços ou revendedores, na forma das leis e regulamentos aplicáveis;” [iii] V. ACs nº 08012.005539/2004-60 (Petrobrás-Agip), 08012.002634/2006-73 (Satélite e Ale), 08012.001656/2010-01 (Cosan/Esso-Shell), 08012.002820/2007-93 (Petrobrás-Ipiranga), 08012.009025/2008-15 (Ipiranga-Texaco). [iv] A própria definição da dimensão produto de mercado relevante de distribuição stricto sensu de combustíveis líquidos (principalmente etanol, gasolina e diesel), se em cesta de produtos ou se por tipo de combustível, posição que já foi defendida pela ANP, dada a ausência de substituição na oferta e/ou demanda, já foi objeto de interessante debate no AC nº 08012.009025/2008-15 (incorporação de distribuição e revenda da bandeira Texaco pela bandeira Ipiranga). O Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho reiterou o status jurisprudencial com citação de trecho de voto do caso Petrobrás-Ipiranga:

“entrega dos produtos para postos revendedores e consumidores finais é realizada por meio de caminhões-tanque, cuja frota apresenta diversidade de veículos e capacidades, sendo que a maioria dos veículos possui tanques compartimentados (que funcionam como vários tanques independentes), o que permite que um mesmo caminhão-tanque transporte, em uma única viagem, diferentes produtos para um mesmo clientes ou cargas segregadas (do mesmo produto ou não) para clientes distintos. Essa característica faz com que a viabilidade da entrada de uma empresa esteja ligada ao mix total de clientes (reais ou potenciais) que ela espera atender em seu raio possível de atuação a partir de uma base de distribuição (fls. 2197 dos autos). Além disso, não se pode desprezar que a substituição tem deixado de ser possível apenas pelo lado da oferta. O surgimento e o crescimento vertiginoso dos carros flex permite perceber um movimento crescente também de substituição pelo lado da demanda, reforçando a idéia de uma cesta de combustíveis como objeto de um mesmo mercado relevante.” [v] Identificou-se, ainda, “distribuidoras bandeira branca”, que são as distribuidoras de combustível que se dedicam a investir em publicidade e formação de rede de revendedores que compartilhem uma mesma marca.

[vi] Neste sentido, ver pesquisa Ibope Inteligência, que constatou que 90% dos consumidores preferem postos com bandeiras de associados ao Sindicom – Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis e de Lubrificantes (Notícias Sindicom nº 35, ano 10, junho de 2016 – disponível em http://www.sindicom.com.br/#publicacoes.asp?query=NOTICIAS%20SINDICOM&targetElement=leftpart, consulta em 1 de agosto de 2017). [vii] Para percepção complementar de importância de postos bandeiras brancas pode-se pensar em medir participação de mercado por número de postos e volume comercializado. [viii] Alguns consideram o Ato de Concentração n° 16/1994, envolvendo Gerdau e Pains, como reprovação, mas na verdade foi uma aprovação com restrições. No caso, a Gerdau poderia escolher entre três opções: arrendar a Pains por 20 anos, vender a siderúrgica, ou adotar 10 medidas para evitar a concentração de mercado. O grupo optou pelas 10 determinações do conselho, dentre as quais, reconstituir e vender a unidade de laminação da Pains em Contagem (MG), vender a Transpains (transportadora) e recolocar no mercado trabalhadores demitidos. [ix] No caso da Rockwell do Brasil/Albarus (AC nº 1/94), o Relator destacou que o HHI no mercado nacional de eixos tipo Salisbury seria de 3.789 pontos, passando, com a operação, para 4.531 pontos, ou seja, um delta de 742 pontos. Depois a operação ainda foi notificada novamente e aprovada com acordo (AC n° 26/1995).

[x] “Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.” [xi] “Art. 8º São hipóteses enquadráveis no Procedimento Sumário, as seguintes operações: (...) V - Ausência de nexo de causalidade: concentrações horizontais que resultem em variação de HHI inferior a 200 desde que a operação não gere o controle de parcela de mercado relevante superior a 50%.”