Ato de Concentração Ordinário nº 08700.006444/2016-49

:: SEI / CADE - 0370739 - Voto :: Ato de Concentração 08700.006444/2016-49 Requerentes: Ipiranga Produtos de Petróleo S/A e Alesat Combustíveis S/A Advogados: Barbara Rosenberg, Daniel Oliveira Andreoli e outros Terceiros Interessados: Raízen Combustíveis S/A, Refinaria de Petróleo Manguinhos S/A e Federação Nacional do Comércio de Combustíveis e de Lubrificantes Advogados: Juliano Souza de Albuquerque Maranhão, Arthur Vilamil Martins, Wagner de Macedo Parente Filho e outros Relator: Conselheiro João Paulo de Resende Voto-Vogal: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO-VOGAL 1.Introdução Primeiramente, parabenizo o trabalho desenvolvido pela Superintendência-Geral pela extensa e intensa instrução realizada nos presentes autos. Cumprimento também o Conselheiro-Relator pela qualidade de seu voto e por sua constante disponibilidade em debater o caso. Cuidam os autos de aquisição, notificada em 19/09/2016, pela Ipiranga Produtos de Petróleo S/A (“Ipiranga”), das ações representativas da integralidade do capital social da sociedade Alesat Combustíveis S/A (“Alesat”), controladora das sociedades Ale Combustíveis S/A, Alecred Promotora de Negócios de Crédito Ltda. e Alesat Comercial Importações e Exportações Ltda. Após o fechamento da operação, a Ipiranga passará a deter a integralidade do capital social e do controle do Grupo Ale.

As empresas Raízen Combustíveis S/A (“Raízen”, SEI 0250372), Refinaria de Petróleo Manguinhos S/A (“Manguinhos”, SEI 0250964) e Federação Nacional do Comércio de Combustíveis e de Lubrificantes (“Fecombustíveis”, SEI 0251024) foram habilitadas como terceiras interessadas em 11/10/2016 (SEI 0251891 e 0251887), nos termos do art. 118 do Regimento Interno do CADE e do art. 50, inciso I, da Lei 12.529/11. Após a devida instrução, a operação foi impugnada pela Superintendência-Geral em 1º/02/2017 (SEI 0297660 e 0297667), uma vez que a concentração revelou preocupações concorrenciais nos mercados de distribuição e de revenda de combustíveis automotivos. A uma, porque o setor revela um histórico relevante de condutas anticompetitivas no setor. A duas, pois a queda das oportunidades de venda no setor não favoreceria a concentração de grandes players. A três, porquanto haveria a eliminação de uma marca importante do mercado, com potencial diferenciado de embandeiramento e de menor tendência à coordenação. A quatro, em decorrência de uma preocupação acerca do poder coordenado resultante da operação, dadas a maior concentração do mercado e a quantidade não significativa de importações. A cinco, por não se detectar eficiências específicas, suficientes e repassáveis ao consumidor. 2.Do Mérito Quanto à parte dispositiva do julgado, conquanto acompanhe o eminente Conselheiro-Relator pela reprovação da operação, o faço por fundamentos ligeiramente diversos.

Em especial, entendo que o ACC proposto pelas partes teria o condão de resolver os problemas concorrenciais originados dessa operação, muito embora não tenha prosperado no âmbito do Conselho, carecendo de detalhamento necessário para a sua aprovação. Com essa premissa, destaco que, apesar da identidade do encaminhamento final da decisão, reputo necessárias algumas considerações meritórias sobre essa dissonância, adstritas sobretudo aos remédios, e as quais passo a abordar no presente voto. Quanto ao mérito, acompanho na íntegra os diagnósticos realizados pelo Conselheiro-Relator no que se refere às definições do mercado relevante, de existência de significativas barreiras à entrada, de rivalidade e da ausência de eficiências capazes de mitigar as preocupações competitivas e, ao mesmo tempo, repassáveis ao consumidor final. Não obstante tenha algumas ressalvas referentes a pontos específicos da análise, considero infrutífero me estender sobre tais questões no presente momento, uma vez que não possuem impacto direto nas conclusões exaradas e também nos problemas concorrenciais a serem discutidos, e, portanto, sem repercussão no conteúdo decisório. 2.1. Do Potencial de Coordenação dos Mercados Envolvidos na Presente Operação Os mercados relacionados à comercialização de combustíveis sempre apresentaram complicações históricas na economia brasileira.

Após o fim do tabelamento governamental de preços em décadas pretéritas, o setor tem enfrentando uma difícil mudança cultural em prol da competitividade. Há um não desprezível histórico de cartéis de revendas de combustíveis em várias cidades brasileiras e uma constante preocupação do Poder Público com a baixa dispersão dos preços de combustíveis em postos de todo o país. Outrossim, as próprias características do mercado acerca da homogeneidade do produto e da força de entidades de classe, por exemplo, traçam um pano de fundo ainda mais sensível para a análise da presente operação, especialmente em relação ao poder coordenado. Mercados com histórico de colusão devem ser analisados pela autoridade antitruste com maior cautela[1], principalmente em virtude da potencial propagação de um modelo concorrencial viciado ao longo da cadeia produtiva. Os Requerentes e um dos terceiros interessados rebateram tal assertiva com o argumento de que nunca uma distribuidora foi condenada pelo CADE, porém não mencionaram a existência de condenações de distribuidor por influenciar conduta concertada no mercado de revenda (vide Processos Administrativos 08012.011042/2005-61 e 08012.004736/2005-42, por exemplo), o que facilita sobremaneira a cartelização de postos de combustíveis na área de influência da distribuidora.

Em outras palavras, a preocupação que se deve ter com esse setor não se subsume apenas à formação de cartéis e verticalizações, mas também à utilização de agregados contratuais no mercado upstream para controlar as margens de revenda do mercado downstream, o que pode ser ainda pior à concorrência por trazer à tona um cenário de liderança e organização de cartéis de revenda por distribuidores por meio, por exemplo, de compartilhamento de informações sensíveis coletadas por distribuidores – especialmente se um mesmo distribuidor fornecer para revendedores concorrentes na mesma área de influência – com o potencial de ingerência na formação de estratégias comerciais coordenadas entre varejistas. No caso concreto, a tendência à coordenação não advém apenas de conjecturas de casos que já passaram pelo CADE, mas sim da análise do presente ato de concentração. O Departamento de Estudos Econômicos do CADE efetuou tal exame a partir de dois modelos econômicos – Análise de Efeitos Unilaterais (GUPPI) e Análise de Efeitos Coordenados (CPPI) – que evidenciaram o potencial de elevação de efeitos coordenados nos dois segmentos após o fechamento da operação tal como notificada, conforme que transcrevo a seguir: “CONCLUSÕES: Nas regressões de valor descritivo, verificou-se que os preços de 255 mercados em que há sobreposição são maiores do que os dos mercados em que não há, controlando pelo efeito de bandeira branca, o que possivelmente está associado a um poder de mercado já existente;

na avaliação da estrutura de mercado, observa-se queda da participação de postos bandeira branca e que as quatro grandes bandeiras, incluindo a Ale, têm aumento de participação (quando analisadas em conjunto) nos mercados com sobreposição no período; nos mercados configurados como bairros (nos municípios com mais de 200 mil habitantes), a Ipiranga se torna a segunda colocada ao longo do tempo. Quanto às simulações, foram analisados 468 mercados na revenda, a maior parte dois quais não apresentou grandes problemas em efeitos unilaterais (GUPPI). Contudo, utilizando o teste de efeitos coordenados (CPPI), a maioria dos mercados apresentam aumentos de incentivos para a realização de colusão do tipo conduta de acomodação paralela (PAC) após a operação. Esses resultados concluem em favor de que há indícios para um possível aumento de colusão em virtude da operação, em que se pesem as hipóteses tomadas. Na distribuição, também se observa um movimento de concentração no país inteiro, a julgar pela análise descritiva. A Ipiranga captura uma participação maior do mercado e a Ale termina 2015 com um percentual de market share similar ao que possuía em 2008, ao se observar o share nacional. Com o uso das simulações na distribuição, obtém-se resultado similar ao da revenda. Não há um indício claro de efeitos unilaterais, mas há aumento do incentivo de executar aumento de preços do tipo PAC, pelo critério adotado (CPPI)” (Nota Técnica 5/2017/DEE/CADE, SEI 0297612, 0297765 e 0297728).

Contudo, acho prudente dissociar o poder preexistente à operação do potencial reforço de poder de mercado causado pela operação. Em relação à coordenação que já havia, entendo que ela é um problema conjuntural e que deve ser repensado pelas autoridades regulatórias para todo o setor. A rede contratual formada entre distribuidores e revendedores parece ser um ponto a ser tratado com bastante atenção porque a série de exigências coercitivas de distribuidores para a alegada garantia de investimentos pode, na verdade, mascarar uma compressão – ou até mesmo uma apropriação – indevida de margens de lucro de revendedores, sem benefícios líquidos e repassáveis ao consumidor. Só que trazer uma solução pontual para atingir pouco mais de 20% do mercado e deixar não assistida a parcela restante pode não ser tão eficiente a título de uma política pública integrada e que prioriza o bem-estar do consumidor. Dessa forma, uma eventual intervenção na estrutura preexistente apenas em relação aos Requerentes, a meu ver, seria insuficiente para endereçar a integralidade do quadro de poder coordenado existente no setor. O que se pode evitar, todavia, é o reforço de poder de mercado, ou seja, que a operação em tela gere ainda mais poder de mercado.

E a forma pela qual esse poder adicional de mercado deve ser combatido é um dos meus pontos de divergência com o Relator, pois estou convencido que o desinvestimento proposto coíbe esse reforço, posicionamento esse que foi corroborado pelo Departamento de Estudos Econômicos do CADE (Nota Técnica 25/2017, SEI 0369342, 0369367, 0369364 e 0369365), ao concluir que não haveria elevação dos riscos de coordenação pós-operação após a aplicação dos remédios nos moldes sugeridos pelo ACC. Claro que eventual abuso desse poder de mercado, ainda que preexistente, pode – e deve – ser objeto de investigação via instauração de processo administrativo específico para tanto (controle de condutas), independentemente da existência ou da aprovação da presente operação. Tal potencial abuso, todavia, não poderia servir, por si só, para reprovar a operação em tela, sobretudo considerando que os desinvestimentos alvitrados mitigariam os problemas de poder coordenado, ainda que o setor permaneça com elevados índices de concentração, decorrentes do próprio modelo de mercado, e não diretamente dessa operação. 2.2. Dos Remédios Antitruste A negociação de remédios foi iniciada já no âmbito do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, isto é, não houve proposta – ainda que preliminar – em negociação enquanto o processo estava em instrução na Superintendência-Geral. E esse é um caso em que provavelmente a economia de tempo dentro do prazo legal do art.

88 da Lei 12.529/11 seria importante para o fecho de um pacote de remédios específicos, proporcionais, aferíveis e, sobretudo, capazes de endereçar as preocupações concorrenciais identificadas até então. Nada obstante, os Requerentes apresentaram proposta de ACC que estava, a meu sentir, no caminho certo, mas cujos termos ainda careciam de certos aperfeiçoamentos e, também, de motivação sobre os remédios indicados. A premissa do fix-it-first foi uma exigência trazida pelo Conselho ao longo de toda a negociação do acordo e que foi aceita pelos Requerentes. Tal premissa não constava na primeira proposta apresentada, já que ela contava com um mix de postos revendedores de combustível que só seria formado após o fechamento da operação, o que, a meu ver, deturpa a razão de ser da análise prévia de ato de concentrações prevista na Lei 12.529/11. Em minha concepção, inclusive, todos os ACCs submetidos ao Plenário já deveriam, como regra geral, partir desse pressuposto, com o intuito de acelerar as negociações e, por conseguinte, a análise dos atos de concentração submetidos a escrutínio do CADE. Consoante negociação entabulada entre o CADE e as partes, restou definido um grupo de unidades federativas (UF) classificadas como “UF Críticas”, seguindo critérios técnicos de HHI, C4 pós-operação e ausência de competição de regional com a Ale.

Em um segundo momento, foram descartados determinados Estados por motivos de peculiaridades na dinâmica competitiva, para apontar as UFs com preocupações concorrenciais. Para essas UFs, foram propostos a alienação de bases e o desinvestimento de postos. A minha divergência com o Relator consiste precisamente na dosagem desse remédio, uma vez que o ilustre Conselheiro João Paulo e os que o acompanham exigem a alienação total dos ativos nesses Estados críticos, enquanto eu reputo satisfatório que haja a alienação de base e de postos em número suficiente para que o share da empresa pós-operação não ultrapasse um patamar razoável de poder de mercado. Cabe frisar, sobre esse aspecto, que os remédios aceitos pelo Relator consistem em intervenção mais profunda e com maior abrangência, em termos de tancagem e de número de postos a serem desinvestidos, do que a constante do ACC por mim aceito em seu aspecto nuclear. Nesse sentido, não vislumbro diferença intrínseca na qualidade ou sofisticação do remédio, seja daquele sugerido pelo Relator, seja daquele proposto pelas partes, mas essencialmente na sua quantidade, possuindo o ACC das partes menor dimensão do que aquele suscitado pelo nobre Conselheiro-Relator e aceito pelos ilustres pares que o acompanharam nesse quesito. Importante ressaltar que o remédio atende a duas das preocupações levantadas pela Superintendência-Geral: poder unilateral e poder coordenado.

A situação pós-remédios resultou no aumento irrisório – quase marginal – do C3 e do C4 pós-operação (abaixo de 3%, a depender do mercado geográfico analisado). As variações de HHI após a operação também não parecem significativas após a aplicação dos remédios, já que em todos os Estados o mencionado índice não ultrapassa os 200 pontos. Em muitos dos cenários estaduais, a operação poderia até ser enquadrada no rito sumário (Resolução CADE 2/2012) por não suscitar concentrações relevantes. Quanto ao poder coordenado – ou melhor, o reforço de poder coordenado – pós-operação, o DEE deixou claro que não há elevação do poder coordenado além, claro, daquele que já estava estabelecido no mercado até então. Adicionalmente, eventual aumento de preços decorrente da operação e da nova posição de mercado dos Requerentes não é significativo, com valores máximos abaixo de 1,5%, conforme CPPI pós-remédios estimado pelo DEE. Nesse contexto, entendo que o caso concreto não traz razões para não aceitação dos nortes trazidos pelo ACC como aptos a mitigar as preocupações concorrenciais da operação. Outro ponto levantado pelas partes diz respeito à jurisprudência do CADE, seja neste mercado, seja na aplicação de remédios. Sobre esse aspecto, a proposta de ACC guarda consistência com os julgados pretéritos, avaliadas as devidas adaptações de contexto econômico e alterações de dinâmica de mercado.

Destarte, pareceu-me razoável, também por esse prisma jurisprudencial, a aceitação da espinha dorsal do ACC, evitando-se, também com a possível reprovação, uma ruptura súbita e abrupta com a linha decisória adotada nas deliberações passadas, levando a uma indesejável sensação de insegurança jurídica. Não é demais salientar que a jurisprudência não está engessada e o julgador não está premido pelo que o Conselho decidiu no passado, mas a alteração nas suas linhas mestras deve ser feita com parcimônia, sobretudo quando a nova linha a ser seguida traz o endurecimento nas exigências anticoncorrenciais e, consequentemente, um maior intervencionismo estatal e um ônus desarrazoado ao setor privado. Há, contudo, alguns pontos que mereceriam também um avanço nas negociações, tais como a efetividade e a viabilidade dos remédios estruturais (impactos competitivos, duração, possibilidade de implementação e riscos[2]), motivação das medidas apresentadas, soluções de continuidade, características/restrições de eligibilidade do comprador, necessidade ou não de indicação de trustee, critérios de avaliação e monitoramento do programa de compliance, penalidades por descumprimento, timing de desinvestimento, testes de mercado (market test), além de obrigações comportamentais correlatas para preservação dos ativos e viabilização das alienações e demais especificidades das medidas e da operação.

Essas questões, como dito alhures, não chegaram a ser objeto de negociação, uma vez não ultrapassada, junto ao Conselho, a fase de definição do objeto central dos remédios. Diante desse panorama, dada a premissa de insuficiência do pacote de remédios até então apresentado por falta de adequação aos prejuízos indicados[3], acompanho o nobre Relator no que se refere ao dispositivo do decisum, a fim de não aprovar a operação da forma que foi inicialmente notificada, mas mantenho firme minha convicção de que o desinvestimento proposto teria, em sua essência, o potencial de atender as preocupações concorrenciais ventiladas pelo CADE. 3.Do Dispositivo Ante o exposto, voto pela não aprovação da operação tal como apresentada. É o voto. Brasília, 2 de agosto de 2017. [assinatura eletrônica] MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro [1] Vide, por exemplo, as seguintes decisões do Departamento de Justiça estadunidense: Hosp. Corp. of America v. FTC; FTC v. Elders Grain, Inc.; e U.S. and Plantiff States v. Dairy Farmers of America, Inc. [2] ICN MERGER WORKING GROUP. Merger Remedies Guide, 2016. Disponível em www.internationalcompetitionnetwork.org. Acesso em 02/08/2017. [3] Um dos princípios para aplicação de remédios pela autoridade antitruste, conforme ICN MERGER WORKING GROUP. Merger Remedies Guide, 2016. Disponível em www.internationalcompetitionnetwork.org. Acesso em 02/08/2017.