Fabricação de Peças e Acessórios para o Sistema de Direção e Suspensão de Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0405856 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 128/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.004073/2016-61 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.004108/2016-61) Representante: Cade ex officio Representados: Marcelo Tonon, Marcelo Pavani, Eliana Maria Giannocaro Allodi, Dino Maggioni, Gerson Carrasco, Edison Lino Duarte, Edison Galassi, José Luis Cucchietti e CVN Comércio, Importação, Exportação e Distribuição de Peças Automotivas Ltda. Advogados: Lauro Celidônio Neto, Stephanie Scandiuzzi, Hugo German Segre, Spencer Toth Sydow e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional de amortecedores dianteiros e traseiros no setor automobilístico. Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 196, §§1º e 2º, do Regimento Interno do Cade. Recomendação de Condenação parcial. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO I.1. DA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO, APRESENTAÇÃO DE DEFESAS E ANÁLISE DE QUESTÕES PRELIMINARES Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 03 de junho de 2016 com vistas a apurar suposto cartel no mercado amortecedores dianteiros e traseiros para o setor automobilístico, conduta passível de enquadramento nos artigos 20, incisos I a IV, e 21, incisos I, III e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e VIII da Lei nº 12.529/2011.

A instauração do processo administrativo foi motivada pelas razões contidas na Nota Técnica nº 050/2016 (SEI 0206528) e referendada pelo Despacho SG 15/2016 (0206480), tendo início a partir de Acordo de Leniência firmado com a empresa Tenneco no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.0008700.004629/2015-38 (apartado de acesso restrito n.º 08700.009589/25-11). A Tenneco, em petição 0114808, renunciou quanto ao sigilo de sua identidade como beneficiária do mencionado Acordo de Leniência. As pessoas físicas e jurídicas presentes no polo passivo foram devidamente notificadas da instauração do presente processo, sendo os Representados Corven SACIF e José Luis Cucchietti notificados por meio de Edital, conforme documentos 0251948 0252437 0252842 0253312 0253314 0254479 0258792. Em 12.12.2016, os Representados Corven SACIF e José Luis Cucchietti solicitaram dilação do prazo de defesa (0279681) nos termos do art. 70, § 5º, o que lhes foi concedido por meio de Despacho 89 (0279695). Da mesma forma, os Representados Eliana Maria Giannocaro Allodi, Dino Maggioni, Gerson Carrasco, Edison Lino Duarte, Edison Galassi, solicitaram dilação de prazo para apresentação de defesa (0288829), sendo-lhes deferido tal pedido por meio de Despacho 01 (0288850). Os Representados Corven SACIF e José Luis Cucchietti apresentaram defesa (0283104) tempestivamente, em 21.12.2015.

Alegaram que a empresa Corven Sacif do Brasil não existe, sendo esse o nome fantasia da empresa CVN Comércio e Importação Exportação e Distribuição de Peças Automotivas – CVN. Informaram, ainda, que a Corven SACIF é empresa argentina, sócia da distribuidora CVN. Por essas razões e considerando a separação das pessoas jurídicas e o comparecimento espontâneo da CVN ao processo, determinou-se, no Despacho SG 231 (0304436), a retificação do polo passivo, excluindo dele a empresa Corven Sacif e substituindo-a pela sua representante no Brasil, CVN Comércio, Importação, Exportação e Distribuição de Peças Automotivas Ltda. Os Representados Eliana Maria Giannocaro Allodi, Dino Maggioni, Edison Lino Duarte e Edison Galassi apresentaram defesa conjunta, em 26.01.2017 (0295607), tempestivamente. Os Representados Marcelo Pavani e Gerson Carrasco não apresentaram defesa, apesar de devidamente notificados, conforme documentos 0209766 e 0216598 (Aviso de Recebimento de Notificação n. 495/2016) e 0206760 e 0212401 (Aviso de Recebimento de Notificação n. 485/2016). O Representado Marcelo Tonon apresentou requerimento (0222332) de adesão ao Termo de Compromisso de Cessação celebrado pela empresa Affinia Automotiva (0198381) no âmbito do Processo Administrativo n. 08700.004629/2015-38 (apartado de acesso restrito n.º 08700.009589/2015-11). Sua adesão foi homologada pelo Tribunal do Cade, conforme Despacho Presidência Despacho Presidência 228 (0228176) e Ata da 90ª SOJ (0235091).

O pagamento da contribuição pecuniária já foi efetuado, conforme documento 0249578. O presente Processo foi suspenso em relação a ele, nos termos da Nota Técnica n. 81/2016 (0251948) e Despacho SG 1264 (0252832). A empresa Magneti Marelli Cofap Fabricadora de Peças Ltda. solicitou habilitação no presente Processo Administrativo, tendo em vista que, sendo ou tendo sido os Representados Eliana Maria Giannocaro Allodi, Dino Maggioni, Edison Lino Duarte e Edison Galassi seus funcionários, teria interesse na instrução da presente investigação. Nos termos da Nota Técnica 22 (0304426), acolhida pelo Despacho SG 231 (0304436), foi indeferido o pedido de intervenção por parte da Magnetti Mareli Cofap Fabricadora de Peças, porém concedido à essa empresa acesso aos autos públicos e apartado de acesso restrito comum a todos os Representados. I.2. DO ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL E DAS NOVAS ALEGAÇÕES DOS REPRESENTADOS Foi publicado no DOU em 19.10.2017 o Despacho SG nº 1526/2017, intimando os Representados para apresentação de novas alegações no prazo de cinco dias. Os Representados Dino Maggioni, Edison Galassi, Edison Lino Duarte e Eliana Giannoccaro manifestaram-se (0405137) confirmando a exatidão das informações fornecidas a esta Superintendência no âmbito do Termo de Compromisso de Cessação por eles celebrados e reiteraram o compromisso em continuar cooperando com o Cade. Os demais Representados não apresentaram novas alegações. É o relatório. II.

ANÁLISE Em razão dos Termos de Compromisso de Cessação firmados por parte dos Representados neste Processo Administrativo, como será explanado nos tópicos a seguir, restou a ser apurada somente a responsabilidade dos Representados Marcelo Pavani, Gerson Carrasco, José Luis Cucchietti e CVN Comércio, Importação, Exportação e Distribuição de Peças Automotivas Ltda. II.1. DA CELEBRAÇÃO DE TERMO DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO COM OS REPRESENTADOS ELIANA MARIA GIANNOCARO ALLODI, DINO MAGGIONI, EDISON LINO DUARTE E EDISON GALASSI A empresa Magneti Marelli COFAP Fabricadora de Peças Ltda. apresentou, em 23.01.2016, requerimento para dar início à negociação de Termo de Compromisso de Cessação (Sei 0294265), no âmbito do Processo nº 08700.004629/2015-38, o que foi acolhido pelo Despacho SG 114 (Sei 0294343). Os Representados Eliana Maria Giannocaro Allodi, Dino Maggioni, Edison Lino Duarte e Edison Galassi firmaram o Termo de Compromisso de Cessação (0378640) negociado pela empresa acima mencionada, termo que foi finalmente homologado na 109ª Sessão Ordinária de Julgamento (0377271). Em Despacho SG 1226 (0377884), decidiu-se pela suspensão do presente Processo Administrativo em relação aos Representados Eliana Maria Giannocaro Allodi, Dino Maggioni, Edison Lino Duarte e Edison Galassi. II.2. DA CELEBRAÇÃO DE TERMO DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO COM O REPRESENTADO MARCELO TONON Em 05.10.2015, a empresa Affinia Automotiva Ltda.

apresentou requerimento para dar início à negociação de Termo de Compromisso de Cessação (Sei 0199713), no âmbito do Processo nº 08700.004629/2015-38, o que foi acolhido pelo Despacho SG 1234 (Sei 0118791). O Termo de Compromisso de Cessação negociado foi finalmente homologado pelo Tribunal em 11.05.2016, na 85ª SOJ (Sei 0196103). Em 08.07.2016, o Representado Marcelo Tonon requereu a sua adesão ao Termo de Compromisso de Cessação firmado pela empresa Affinia Automotiva Ltda, nos termos do artigo 85, da Lei no 12.529/2011, do artigo 179, do Regimento Interno do CADE, e da Cláusula Quinta do TCC. A SG manifestou-se favoravelmente à adesão, em Nota Técnica 60 (0223658), acolhida pelo Despacho SG 886 (0223716). A adesão foi finalmente homologada nos termos do Despacho Presidência 228 (0228176), homologado na 90ª SOJ. Formalizada a adesão do Representado Marcelo Tonon, foi decidida a suspensão do presente Processo Administrativo em relação a ele no Despacho SG 1264/2016 (0253314), que acolheu a Nota Técnica 81 (0251948). II.3. DO MÉRITO Ultrapassadas as questões preliminares, procede-se à apreciação das questões de mérito do presente processo administrativo, cujo objeto é apurar a ocorrência de um cartel no mercado nacional de amortecedores dianteiros e traseiros no setor automobilístico, condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, incisos I a IV, e 21, incisos I, III e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art.

36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e VIII da Lei nº 12.529/2011, já vigente à época dos fatos. Antes de adentrar diretamente na análise do caso concreto, cumpre-nos fazer uma breve análise do tratamento dado pela legislação concorrencial à conduta investigada nos autos - o cartel - e de que forma isso impacta na análise dos fatos investigados. II.3.1. Da estrutura normativa da legislação concorrencial e a conduta investigada A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei n.º 8.884/94, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei n.º 12.529/11, possui uma estrutura normativa em relação à definição das condutas anticompetitivas que permite, ao mesmo tempo, a identificação de atos que sempre serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, puníveis, como de atos que, ainda que lícitos a priori, possam gerar efeitos anticompetitivos, e, nessa hipótese, sejam passíveis de punição. A opção por uma estrutura que traz tanto no art. 20 da Lei n.º 8.884/94, como no caput do art. 36, da Lei n.º 12.529/11, um tipo infracional genérico, traduz esta preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo[1]. Tem-se, portanto, que uma conduta é anticompetitiva se: (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva; ou (ii) tiver objeto ilícito.

A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possam classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos. O resultado prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente. Quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se. Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado[2]. Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outras. Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão. Mas a estrutura da legislação antitruste vai além da tipificação genérica. Para evidenciar ainda mais a possibilidade de que as condutas sejam definidas ou por seu objeto ou por seus potenciais efeitos, o legislador traz, no art.

21 da Lei 8.884/94 e nos incisos do art. 36 da Lei 12.529/11, um rol exemplificativo de atos que, quando enquadrados no tipo genérico, são comumente considerados como condutas anticompetitivas. Assim, existem condutas que, quando ocorrerem sob determinada forma, serão sempre definidas por objeto, ou seja, serão ilícitos por sua mera existência e, assim devem ser analisadas segundo a regra per se. A caracterização de um cartel, pela doutrina e jurisprudência antitruste resulta, pois, de uma ampla gama de eventos relacionados direta ou indiretamente a acordos entre concorrentes sobre as mais diversas condições comerciais. Também na legislação concorrencial e penal brasileira, o cartel possui tipificação bastante aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes. O que se depreende, portanto, tanto da tipificação administrativa, quanto de sua tipificação penal, é que o cartel é um ilícito grave e que possui muitas formas de se caracterizar, bastando, na maior parte das vezes, a simples comprovação, direta ou indireta, da existência do acordo para que seja punido, uma vez que de seu objeto nunca se poderia extrair qualquer benefício. Neste sentido, a jurisprudência do Cade tem evoluído no sentido de tratar alguns tipos de condutas de cartel ou assemelhadas como condutas definidas por seu objeto ilícito aplicando-a estas a regra per se.

É o caso típico dos cartéis clássicos (hard-core) considerados como as mais graves infrações à ordem econômica. Estes cartéis se caracterizam, notadamente, por tratar-se de um acordo entre concorrentes que possuem uma estruturação institucionalizada e perene, ou seja, possuem uma intenção de durabilidade e manutenção do acordo e possuem algum grau de organização interna que permite uma sofisticada coordenação entre os agentes, como um monitoramento interno do cumprimento do acordo ou, até mesmo, compensações e punições entre seus membros. Por sua nocividade, aliás, a maioria dos países que adota uma política de defesa da concorrência dá tratamento per se ao cartel clássico, dispensando a prova acerca dos prejuízos do cartel para reprimi-lo e presumindo seus efeitos nocivos a partir da comprovação da sua existência. No caso ora em análise, pois, estamos diante de uma conduta em que a simples comprovação de sua prática basta para caracterização do ilícito. Configurada a conduta investigada como sendo uma prática reprimida pela legislação antitruste sob a ótica de análise per se, passa-se, nos próximos tópicos, a explicitar como se dava a dinâmica desse cartel no mercado investigado. II.3.2.

Da existência da conduta colusiva Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que as provas colhidas nos autos são fruto de colaboração de signatários de acordo de leniência e de compromissários de termos de compromisso e cessação firmados no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.004629/2015-38 (apartado de acesso restrito n.º 08700.009589/2015-11). Essas provas foram juntadas nos autos do presente Processo Administrativo para ciência dos Representados desse feito. No Processo Administrativo mencionado, as empresas MM Cofap, Tenneco, Affinia e Dana, todas também fabricantes de amortecedores, admitiram sua participação no conluio, descrevendo o funcionamento do cartel. Antes de prosseguir a análise do envolvimento no cartel em investigação dos Representados nesse presente Processo Administrativo, faz-se uma breve descrição dessa conduta, conforme já reconhecido pelos outros participantes do ilícito. II.3.3. Da atuação do cartel Identificou-se nos autos do Processo Administrativo nº 08700.004629/2015-38 (apartado de acesso restrito n.º 08700.009589/2015-11) que o cartel em atuação no mercado nacional de amortecedores dianteiros e traseiros no setor automobilístico funcionou entre os anos 2000 e 2014.

Esse cartel contou com a participação confessa das empresas MM Cofap, Tenneco, Dana Indústrias e Affinia, tendo atuado tanto no segmento de peças de reposição, também chamado Independent Aftermarket - IAM, quanto no segmento de peças originais, chamado Original Equipment Manufacturer – OEM. Para os fins desta Nota Técnica, somente o mercado IAM é relevante, dado que as provas de participação dos Representados deste Processo Administrativo somente dizem respeito ao segmento de reposição. No segmento IAM, as empresas mencionadas acima formaram um grupo em funcionamento no Sindipeças, chamado Grupo Setorial de Amortecedores, em que estabeleciam trocas de informações comercialmente sensíveis, combinavam reajustes de preços entre elas e estabeleciam em conjunto condições comerciais de venda de amortecedores. Além dos encontros ocorridos no Sindipeças, as empresas mencionadas estabeleceram contatos bilaterais para troca de informações e ajustes de preços. Os acordos sobre preços realizados entre as empresas mencionadas ocorreram na forma de comunicação de aumentos futuros de preços entre elas, estabelecimento de uma estratégia comum de preços e trocas de informações sobre preços praticados para balizamento de precificação de concorrentes. Como exemplo da conduta mencionada, apresenta-se alguns dos documentos trazidos pelas empresas mencionadas - que confessaram sua participação no ilícito. No e-mail abaixo (Sei 0206587 – Anexo 9, fls.

549 e ss), apresentado pela Tenneco no âmbito do Acordo de Leniência por ela firmado com o Cade, funcionários da MM Cofap compartilham com seus concorrentes da Tenneco lista de preços de amortecedores. [ACESSO RESTRITO] O compartilhamento das listas de preços dos fabricantes de amortecedores entre eles teve como propósito fazerem comparações de preços e estabelecerem uma estratégia comum de reajustes. Essa finalidade é demonstrada no e-mail apresentado (Sei 0206606, Documento 6), pela empresa Dana Indústria, no âmbito do TCC por ela celebrado, em que funcionário da Dana Indústria encaminha para pessoas ligadas à MM Cofap e Tenneco lista de amortecedores que tiveram seus preços reajustados acima de determinado percentual. [ACESSO RESTRITO] No mesmo sentido, e-mail interno (Sei 0206587, Documento 21, fls. 1313 e ss) apresentado pela Affinia Automotiva no âmbito do TCC por ela celebrado, relata-se reunião ocorrida no âmbito do Grupo Setorial de Amortecedores em que os participantes acordaram uma diferença de preços entre as principais fabricantes do setor, em que cabia à Cofap o estabelecimento do preço referencial (100%) e à Monroe e à Nakata (então Affinia) valores menores, respectivamente 90/93% e 85/88% do preço estabelecido pela Cofap. Para alcançar esse fim, comparavam os preços entre eles para verificar formas de implementação do ajuste de preços. [ACESSO RESTRITO] Também o e-mail a seguir (Sei 0206575, Documento 22, fls.

163 e ss), apresentado pela beneficiária do Acordo de Leniência, Tenneco, ilustra o mesmo fato. Isto é, com base nas trocas de informações de preços efetuadas entre os concorrentes, a empresa Dana Indústria analisaria a possibilidade de reajuste de sua linha de amortecedores, conforme combinado com as outras empresas. [ACESSO RESTRITO] Além das trocas de informações sobre preços efetivadas para balizar a adoção de políticas comerciais coordenadas entre os concorrentes, identificou-se ainda acordos diretos de ajustes de preços, como se pode verificar no e-mail logo abaixo (Sei 0206587, fls. 549 e ss, Anexo 131), apresentado pela beneficiária Tenneco, em que se reporta reunião em que as empresas mencionadas concordaram, no âmbito do Grupo Setorial de Amortecedores do Sindipeças, a prática de reajuste de 3% em suas linhas de amortecedores. [ACESSO RESTRITO] Já o ajuste relativo a condições comerciais diz respeito à tentativa das empresas mencionadas na diminuição do prazo de garantia dos certificados de garantia dos amortecedores por elas vendidos. Tal ajuste é demonstrado nos e-mails apresentados pela Dana Indústrias no TCC por ela celebrado (Sei 0206606, Documentos 18 e 21). [ACESSO RESTRITO] Como se verá a seguir, os Representados neste Processo Administrativo participaram do funcionamento do cartel acima descrito, mantendo contatos diretos com concorrentes para efetivarem trocas de informações, ajustes de preços de amortecedores ou acordos relativos a condições comerciais.

II.3.4 Individualização das condutas Apresentado o funcionamento do cartel no mercado nacional de amortecedores automobilísticos, passa-se agora a participação nele de cada um dos Representados neste Processo. Para tanto, faz-se uma descrição dos fatos praticados pelas pessoas envolvidas nas práticas investigadas. II.3.4.1 Marcelo Pavani Marcelo Pavani foi funcionário da Dana Indústria durante o período de participação dessa empresa na conduta investigada. Sua participação no cartel objeto da presente investigação decorre de contatos que realizou com concorrentes direcionados à redução do prazo dos certificados de garantia de amortecedores, conforme apontam os documentos nº 22 e 23 apresentados pela empresa Dana em colaboração instrutória realizada no âmbito do Termo de Compromisso e Cessação por ela celebrado (0206606). Da sequência de e-mails juntadas aos autos, vê-se que as empresas MM Cofap, Tenneco e Dana haviam concordado em reduzir os prazos de garantia dos amortecedores por elas vendidos de 24 para 18 e, posteriormente, 12 meses. Documento 16 [ACESSO RESTRITO] Alguns meses após o primeiro e-mail encaminhado por funcionário da Dana informando sobre o acordo anticompetitivo para seus colegas da mesma empresa, o Representado Marcelo Pavani, ao ser perguntado sobre a adesão da MM Cofap aos novos prazos de garantia acordados pelas empresas integrantes do cartel, responde que terá em breve resposta para a questão então levantada.

Documento 23 [ACESSO RESTRITO] Posteriormente, ao ser novamente perguntado sobre a adesão da MM Cofap ao acordo relativo à diminuição de prazos da garantia dos amortecedores, Marcelo Pavani informa ter conversado com Deise Schiavon, funcionária da MM Cofap, obtendo dela a informação que a MM Cofap ainda não tinha aderido ao acordo. Documento 23 [ACESSO RESTRITO] A respeito das outras pessoas envolvidas nos fatos acima relatados, note-se que Marcelo Tonon, vinculado à Dana Indústria e, posteriormente, à Affinia; e Deise Schiavon, funcionária da MM Cofap, celebraram Termos de Compromisso de Cessação no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.004629/2015-38. Também as empresas envolvidas nessa prática, isto é, MM Cofap e Dana Indústria confirmaram o acordo. Apresenta-se abaixo trechos dos Históricos da Conduta anexos aos Termos de Compromisso de Cessação por elas celebrados, em que comentam os acordos quanto à redução do prazo de garantia dos amortecedores por elas vendidos. Histórico da Conduta anexo ao TCC celebrado pela Dana Indústria (0206587, fls. 1523 e ss) [ACESSO RESTRITO] Histórico da Conduta anexo ao TCC celebrado pela MM Cofap (0378641) [ACESSO RESTRITO] Histórico da Conduta anexo ao TCC celebrado pela Affinia Automotiva, com adesão de Marcelo Tonon (0206587, fls.

521 e ss) [ACESSO RESTRITO] As demais pessoas copiadas nos e-mails transcritos não foram incluídas no polo passivo, por terem sido somente copiados nas mensagens em questão, sem terem tido efetiva atuação no acordo. Marcelo Pavani, devidamente notificado, não apresentou defesa, tendo sido, portanto, declarado revel. Em relação a Marcelo Pavani, tem-se que participou das discussões internas ocorridas na empresa Dana sobre o acordo de diminuição dos prazos de garantia de amortecedores firmado com as empresas concorrentes Tenneco e MM Cofap e, além disso, conversou diretamente com concorrente para informar-se sobre a adesão ou não das empresas rivais ao acordo de redução da garantia dos amortecedores. Note-se que essa conversa direta com concorrente foi reportada pelo próprio Marcelo Pavani para seus colegas da empresa Dana Indústrias e que esse contato ocorreu em 23.06.004, há menos de 12 anos da instauração deste Processo Administrativo em face de Marcelo Pavani, ocorrida em 03.06.2016, não tendo sido portanto tal fato alcançado pela prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 46, §§1º e 4º da Lei n. 12.529/11. Entende-se, assim, pela prática de conduta anticoncorrencial por parte de Marcelo Pavani, tipificada nos artigos 20, incisos I a IV, e 21, inciso I, da Lei n. 8.884/94. II.3.4.2 Gerson Carrasco Gerson Carrasco ocupou o cargo de Diretor Comercial da Affinia.

Sua participação no cartel objeto deste Processo Administrativo é indicada pelos contatos que realizou com concorrentes para tratar sobre divisão de clientes e reajustes de preços, além de trocar informações concorrencialmente sensíveis, conforme apontam os documentos nº 21, 24, 25 (0206587, fls. 1313 e ss) apresentados pela compromissária Affinia como colaboração instrutória no âmbito do Termo de Compromisso de Cessação por ela celebrado e os documentos nº 30, 34, 36 e 37 (0206575, fls 163 e ss) apresentados pela beneficiária do Acordo de Leniência, Tenneco. Gerson Carrasco, apesar de devidamente notificado, não apresentou defesa, sendo, portanto, declarado revel. Verifica-se inicialmente que Gerson Carrasco era mantido a par dos acordos entre as concorrentes MM Cofap, Tenneco (Monroe) e Affinia (Nakata), sendo copiado em e-mail enviado por seu superior à época, Antônio Carlos de Paula, para Marcelo Tonon, em que se comenta o acordo de posicionamento de preços entre eles, na base de 100 % Cofap, 90 – 93 % Monroe e Nakata 85 – 88%. Documento 21 [ACESSO RESTRITO] Identificou-se ainda a participação de Gerson Carrasco em duas reuniões com concorrentes. A primeira ocorrida em 27.02.2009, em que acompanhou Marcelo Tonon em encontro com a MM Cofap e outra em 25.03, provavelmente do mesmo ano, em que também acompanhou Marcelo Tonon em reunião do grupo setorial de amortecedores.

Documento 24 [ACESSO RESTRITO] Documento 25 [ACESSO RESTRITO] Há ainda registros de contatos, em 2009, de Gerson Carrasco com concorrente, Tenneco, em que se discute sobre a participação em feira de exposição do setor de peças de reposição, Automec, e em que se comenta preocupação com ações de preços de outro concorrente, MM Cofap, sugerindo-se encontro para coordenação de ações entre as empresas. Além disso, há outro registro de conversa de Gerson Carrasco com a Tenneco no mesmo ano, o que demonstra a reiteração de seus contatos com concorrentes. Documento 30 [ACESSO RESTRITO] Documento 34 [ACESSO RESTRITO] Registra-se, ainda, que Gerson Carrasco ofereceu a suspensão da venda de peças da Affinia para a distribuidora Presidente em troca da inibição pela Tenneco de sondagens de clientes da Affinia, mencionando-se o distribuidor de autopeças, Barros Autopeças. Documento 36 [ACESSO RESTRITO] Por fim, há registro de iniciativa de Gerson Carrasco de promover encontro entre as empresas concorrentes. Em e-mail por ele próprio enviado para Tenneco, Gerson Carrasco agenda reunião para 25.03.2009. Documento 37 [ACESSO RESTRITO] Em resumo, constata-se que Gerson Carrasco participava do grupo interno dos funcionários da Affinia que tinham conhecimento dos acordos anticoncorrenciais firmados durante as reuniões do grupo setorial de amortecedores ocorridas no Sindipeças; participou de reuniões com empresas concorrentes no âmbito dessas reuniões;

comunicou-se com concorrente para propor realização de reunião entre empresas concorrentes a ser realizada em 25.03.2009, posteriormente postergada; e propôs à empresa concorrente divisão de mercado, sugerindo a suspensão de vendas para determinado distribuidor, em troca de preservação de sua clientela; Entende-se, assim, pela prática de conduta anticoncorrencial por parte de Gerson Carrasco, tipificada nos artigos 20, incisos I a IV, e 21, inciso I e III, da Lei n. 8.884/94. II.3.4.3 José Luis Cucchietti e CVN Comércio, Importação, Exportação e Distribuição de Peças Automotivas Ltda. José Luis Cucchietti é Diretor Presidente da CVN Comércio, Importação, Exportação e Distribuição de Peças Automotivas Ltda.. Sua participação no ilícito objeto deste Processo Administrativo é demonstrada pelos contatos com concorrentes que realizou para trocar informações concorrencialmente sensíveis e reajustar preços, conforme aponta os documentos nº 38 e 51 (0206575, fls 163 e ss) apresentados originalmente pela beneficiária, além dos documentos nº 94, 128, 129 e 130 (0206587 fls. 549 e ss) apresentados suplementarmente pela beneficiária. Observa-se, incialmente, que diretores da empresa Tenneco passaram a ter interesse, em meados de abril de 2011, nas informações sobre o mercado de amortecedores de posse do Representado José Luis Cucchietti.

Documento 38 [ACESSO RESTRITO] Logo em seguida, em julho do mesmo ano, funcionários da Tenneco sugerem aos seus concorrentes a recriação do grupo de amortecedores dentro do Sindipeças, convidando as empresas Affinia, Cofap e Corven (CVN). Anexo 130 [ACESSO RESTRITO] Os e-mails seguintes mostram o interesse dos funcionários da Tenneco em garantir a participação de José Luis Cucchietti na reunião das empresas concorrentes atuantes no mercado de amortecedores, marcada para o final de julho daquele ano. Anexo 94 [ACESSO RESTRITO] Anexo 128 [ACESSO RESTRITO] A presença de José Luis Cucchietti na reunião em questão foi posteriormente confirmada. Anexo 128 [ACESSO RESTRITO] Por fim, uma funcionária da empresa Tenneco faz um relato da reunião realizada, informando a seu superior a ocorrência de um acordo de aumento de preço entre os concorrentes. Nesse relato, menciona-se expressamente a participação de José Luis Cucchietti no encontro e seu compromisso de que a empresa CVN não estaria realizando vendas diretas. Anexo 129 [ACESSO RESTRITO] Além disso, quando perguntada por seu superior, Guilherme Minuzzi, se as empresas conversaram sobre a diferença de preços entre as marcas, a funcionária da Tenneco respondeu que esse tema foi também abordado na reunião e que as empresas participantes fariam a comparação de preços relativamente a 15 produtos.

Ainda quanto a essa questão, informou a seu colega de empresa que José Luis Cucchietti ressaltou na mesma reunião que os preços de alguns produtos (aplicações) vendidos pela CVN chegavam a ser mais caros do que os da própria MM Cofap, historicamente com maiores preços no mercado de amortecedores. Conforme explicado em e-mail anterior, a pesquisa comparativa de preços desses 15 itens vendidos pelos concorrentes pautaria uma proposta de ajuste posterior entre os preços das empresas. Anexo 129 [ACESSO RESTRITO] Em sua defesa (0282708), os Representados alegam não existir nenhuma conduta anticoncorrencial demonstrada nos documentos citados na Nota de Instauração (documentos 38, 51, 94, 128, 129). Quanto ao mercado de reposição de amortecedores, argumentam que se trata de um mercado atomizado, em que nenhum concorrente dispõe de poder de mercado. Nesse sentido, informa que a CVN conta somente com 5% de participação de mercado e que não é capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições concorrenciais. Em relação à conduta de troca de informações entre concorrentes que lhe foi imputada inicialmente, pondera que os preços dos produtos por ela vendidos são tornados públicos no momento que são oferecidos à rede de distribuidores, na forma de tabelas de preços de acesso a qualquer um de seus concorrentes.

Relativamente aos contatos realizados com concorrentes, informa que “a CVN, na pessoa de José Luis Cucchietti, foi PROCURADA pelos players com poder de mercado e não o oposto. Houve, portanto, instrução para que José Luis Cucchietti fosse buscado, o que retira o elemento volitivo da ação. (grifo do autor) No mesmo sentido, acrescenta que “ao longo das inúmeras reuniões setoriais ocorridas principalmente no âmbito do sindicato patronal – Sindipeças – nos 14 anos de investigação deste processo administrativo, a CVN participou apenas de uma reunião, que teve como resultado a sua proibição a se associar ao Sindipeças por não ser fabricante no Brasil”. Ainda quanto a essa reunião, complementa que “na única participação da CVN em reunião da Sindipeças ficou ali estabelecido que não participariam em encontros daquela natureza”. Por fim, ao comentar sobre a sugestão de criação de um grupo setorial de amortecedores que incluiria a CVN (Corven) no âmbito do Sindipeças, aduz ser “impossível a Representada responder por intenção de outro player, que sequer foi formalizada e, como dito, sequer lhe foi permitida associação ao Sindicato do setor – Sindipeças”. As alegações dos Representados não são consistentes, em sua integralidade, com as provas dos autos.

De fato, os documentos acima apresentados demonstram, para além de qualquer dúvida razoável, que José Luis Cucchietti efetivamente participou de reunião promovida por seus concorrentes em que foi debatido aumento de preços e se planejou a adoção de estratégia, mediante comparativo de preços de 15 principais itens vendidos pelas empresas participantes, para convergência das políticas comerciais entre elas. Note-se que no relato da reunião mencionada, há registros expressos de afirmações feitas pelo Representado José Luis Cucchietti sobre a diferença de preços praticados pela CVN e por suas concorrentes. Entende-se, assim, pela prática de conduta anticoncorrencial por parte de José Luis Cucchietti e CVN Comércio, Importação, Exportação e Distribuição de Peças Automotivas Ltda., tipificada nos artigos 20, incisos I a IV, e 21, inciso I, da Lei n. 8.884/94. III. CONCLUSÃO Pelo exposto, sugere-se, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 196, §§1º e 2º do Regimento Interno do Cade, pela remessa dos presentes autos para o Tribunal do Cade com as seguintes recomendações: arquivamento do presente Processo Administrativo em relação a Eliana Maria Giannocaro Allodi, Dino Maggioni, Edison Lino Duarte, Edison Galassi e Marcelo Tonon, desde que atendidas todas as condições estabelecidas nos Termos de Compromisso de Cessação por eles celebrados, conforme dispõe o art. 85, §4º da Lei n. 12.529/11;

condenação dos Representados Marcelo Pavani, Gerson Carrasco, José Luis Cucchietti e CVN Comércio, Importação, Exportação e Distribuição de Peças Automotivas Ltda., como incursos nas infrações contra a ordem econômica previstas no art. 20, incisos I a IV c/c art. 21, incisos I e III da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36 caput, I a IV, c/c § 3º, incisos I, alíneas “a” e “c” da Lei n.º 12.529/11. [1] Tais artigos possuem redação idêntica e preveem: “Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante”. [2] Nesse passo, vejamos o que consignou o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n.º 08012.006923/2002-18: “Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as ‘intenções subjetivas’ do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o ‘objeto’, e não a ‘intenção’.

Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude ‘independe de culpa’, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais”. “Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática”.