Ato de Concentração Ordinário nº 08700.002165/2017-97

SEI/CADE - 0447629 - Voto Embargos de Declaração no Ato de Concentração nº 08700.005995/2017-76 Requerentes: ArcelorMittal Brasil S.A. ("ArcelorMittal Brasil") e Votorantim S.A. Advogados: José Del Chiaro Ferreira da Rosa e outros (por Arcelor), Leonardo Peres da Rocha e Silva e outros (por Votorantim S.A.), Leonardo Maniglia Duarte e outros (por CSN) e André de Almeida e outros (por INESFA). Terceiro Interessados (admitidos conf. doc. SEI nº 0330077): Companhia Siderúrgica Nacional ("CSN”) e INESFA - Instituto Nacional das Empresas de Preparação de Sucata Não Ferrosa e de Ferro e Aço (“INESFA”). Relatora: Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova EMENTA: Embargos de Declaração. Ato de Concentração. Ausência de obscuridade, contradição ou omissão. Embargos conhecidos e, no mérito, rejeitados. VOTO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO APENAS VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Em 7.2.2018 o Plenário do Tribunal do CADE, em decisão por maioria, aprovou o ato de concentração entre ArcelorMittal Brasil S.A e Votorantim Siderurgia S.A. (“Votorantim Siderurgia”) Referida decisão não unânime teve como fundamento o trabalho efetuado pelas áreas técnicas do CADE, além de negociação e amplo desinvestimento por parte das Requerentes para que houvesse a aprovação da operação condicionada à assinatura de Acordo em Controle de Concentração (ACC), nos termos do voto da ora Conselheira Relatora.

Irresignada com referida decisão, a terceira interessada CSN (Companhia Siderúrgica Nacional) opôs embargos de declaração alegando, suscintamente: Fundamentação da decisão baseada em suposto Parecer do DEE não acostado aos autos; Não divulgação das eficiências/remédios/rivalidades Descrição incompleta das características do Adquirente I; Alto risco de colusão no cenário pós-operação. II. CONHECIMENTO Os embargos de declaração, nos termos do art. 259 do Regimento Interno do Cade, se destinam a esclarecer obscuridades, contradições e omissões nas decisões do Tribunal, não servindo para reformar as decisões de mérito. Senão, vejamos: "Art. 259. Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do art. 535 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro-Relator, na qual será indicado o ponto obscuro, contraditório ou omisso, cuja declaração se imponha. (grifamos)" Desse modo, legalmente, a análise deve-se limitar às alegações de obscuridade, contradição e omissão. No presente caso, verifica-se que o Embargante possui legitimidade para oposição dos embargos de declaração, conforme arts. 996 e ss. do Código de Processo Civil c/c art. 115 da Lei nº 12.529.

Ademais, a oposição é tempestiva, conforme estabelece o Regimento Interno do CADE (RICADE), já que a ata da sessão de julgamento do referido caso foi publicada no dia 16.2.2018 (sexta-feira) e os embargos opostos datam de 22.2.2018. Por esses motivos, conheço dos presentes Embargos de Declaração. III. MÉRITO As hipóteses passíveis de oposição dos embargos de declaração são claras: omissão, obscuridade e contradição. Permito-me aqui, de forme breve e sucinta, apresentar a conceituação dos referidos termos. Obscuridade: consequência da falta de clareza, ou seja, é a decisão cujo entendimento restou confuso; Omissão: quando não há apreciação de questões relevantes para o julgamento da lide, suscitadas pelas partes/terceiros interessados ou até mesmo de ofício; o juízo não aprecia questões relevantes para o julgamento da lide, suscitadas pelas partes ou examináveis de ofício; Contradição: incongruência lógica entre os elementos da decisão que impedem a apreensão adequada. Dessa forma, argumentos que tratam do reexame de provas constantes nos autos e visam a reforma do mérito da própria decisão não poderão ser tratados em uma seara tão limitada quanto às hipóteses previstas para o recurso de embargos de declaração. Pois bem. No caso dos presentes autos, entendo que trata-se de mero inconformismo das partes, o que passo a expor.

O recurso é lastreado em um fato que supostamente teria acarretado um vício no julgamento, eis que supostamente a decisão teria sido fundamentada em parecer complementar do DEE não constante dos autos. Entendo que o parecer complementar do DEE não pode servir de arma para argumentos faliciosos. Esclareço. O termo falácia deriva do verbo latino fallere, que significa enganar. Designa-se por falácia um raciocínio errado com aparência de verdadeiro. Na lógica e retórica, uma falácia é um argumento logicamente inconsistente, sem fundamento, inválido ou falho na tentativa de provar eficazmente o que alega. Argumentos que se destinam à persuasão podem parecer convincentes para grande parte do público, apesar de conterem falácias, mas não deixam de ser falsos por causa disso. Primeiramente, é preciso destacar que referido parecer complementar do DEE foi favorável à operação. Não é demais lembrar que dois Conselheiros reprovaram a Operação – independentemente da nota complementar do DEE que era favorável a mesma. Dessa forma, a única conclusão lógica e possível é que, caso a nota complementar do DEE tivesse qualquer influência no entendimento dos respeitosos Conselheiros, seria no sentido de lhes motivar a votar pela aprovação da operação, pois esse era o sentido de referido parecer.

Ou seja, a própria argumentação da Embargante é contraditória e, na verdade, reforça o entendimento de que em nada mudaria o convencimento dos nobres Julgadores o acesso a referida nota complementar, não havendo que se falar em prejuízo ou qualquer tipo de nulidade. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça assentou, em recente julgado, que “parecer de jurista não se compreende no conceito de documento novo para os efeitos do art. 398 do CPC/73 porque se trata apenas de reforço de argumentação para apoiar determinada tese jurídica, não sendo, portanto, imperativa a oitiva da parte contrária a seu respeito” (STJ – Resp: 1.641.901 SP/0228059-0, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 09/11/2017, T3 – Terceira Turma, Data de Publicação: DJe 20/11/2017). Ressalta-se que a doutrina do direito administrativo consagrou o postulado pas de nullité sans grief, segundo o qual não há nulidade sem prejuízo, ou seja, o ato processual não será declarado nulo quando não causar prejuízo. Assim, se o núcleo das garantias do administrado, tal como o princípio da ampla defesa, estiver assegurado, não é o caso de invalidar o ato. Esse postulado está previsto no artigo 114, § 2º do Código de Processo Civil francês. (FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito Administrativo. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2006, p.

256.) De acordo com o postulado, apenas será expurgado o ato processual administrativo que causar lesão ao interesse público ou aos direitos e garantias individuais (liberdades individuais), em atenção ao princípio da segurança jurídica. Analisando o tema, Shirlei Silmara de Freitas Mello e Ana Paula Dutra Borges salientam que: "(...) O prejuízo, que invalida o ato processual, é aquele que impossibilita a este alcançar a sua finalidade. Cabe à Administração invalidar o ato danoso, tendo em vista que se submete ao princípio da legalidade, no entanto, a este princípio deve ser agregado o da razoabilidade, que permite reconhecer, em certas circunstâncias especiais, a convalidação do ato administrativo." No que tange a alegação de ineditismo no âmbito da análise econômica realizada também é preciso fazer alguns esclarecimentos. Em primeiro lugar é preciso destacar que a nota anterior do DEE já havia afastado grande parte das preocupações concorrenciais da Operação. Como já exaustivamente mencionado, a complementação apresentada pelo DEE serviu para reforçar a conclusão já alcançada pela Relatoria quanto aos remédios. Nada mais. Restava apenas o enfrentamento e análise de remédios nos mercados até então com riscos concorrenciais. E isto ocorreu com a produção de referida nota complementar. O detalhamento, diante da sensibilidade das informações, foi tratado como acesso restrito. Conclui-se dessa forma que não há que se falar em vício, prejuízo ou qualquer tipo de nulidade.

O que se percebe é que a Embargante apenas argumentou em sentido contrário ao não acolhimento da tese jurídica sustentada.Assim, não há falar em vício de fundamentação, razão pela qual afasto a obscuridade suscitada. Quanto aos demais pontos[1], faço uma análise conjunta para melhor compreensão fática e jurídica dos temas tratados (até porque totalmente correlatos). Como de praxe, por tratarmos diversas vezes de informações extremamente sensíveis à Operação e ao mercado, todo cuidado e restrições necessárias são importantes focos de análise. Restou claro que o acordo foi elaborado considerando três obrigações principais, a fim de preservar as condições de concorrência nos mercados relevantes impactados direta e indiretamente pela Operação, quais sejam: O desinvestimento de ativos produtivos dedicados à produção de aços longos comuns laminados e trefilados a um adquirente com certas características (“Compromisso de Desinvestimento 1”); O desinvestimento de ativos produtivos de trefilação a outro adquirente com certas características (“Compromisso de Desinvestimento 2”); e O cumprimento de metas de performance (“Compromisso de Performance”) Ademais, permito-me aqui reforçar também a exposição pública das características mínimas necessárias ao adquirente do Compromisso de Desinvestimento 1 (“Adquirente 1”), quais sejam: (i) um adquirente único; (ii) sem qualquer participação societária relacionada, direta ou indiretamente às Requerentes ou seus respectivos grupos econômicos;

(v) com higidez financeira e capacidade administrativa; e (vi) que tenha menos de 20% de participação nos mercados relevantes de aços longos comuns. Ainda entendi ser relevante o desinvestimento de um outro pacote de ativos, para um outro adquirente, voltado às preocupações no mercado de trefilação e fio-máquina. Esse raciocínio teve como embasamento as amplas preocupações concorrenciais tanto apresentadas pela SG quanto pelo DEE. Ou seja, não há falar em obscuridade neste ponto, visto a conclusão de minha relatoria ter se baseado claramente nas preocupações concorrenciais amplamente apontadas, tanto que, destaco na parte pública do voto que “com essas características, o Adquirente 2 terá condições de utilizar os seguintes ativos de forma a exercer uma força competitiva viável e ativa em relação às Requerentes e a outros concorrentes". Reforço, ademais, as razões pelas quais há clara necessidade de zelo e extremo rigor quanto à publicização de informações sensíveis à Operação, tema já tratado pelo então Conselheiro Alexandre Cordeiro nos autos do AC 08700.006723/2015-21, o qual permito-me a transcrição, in verbis: “A negociação de um ACC contempla informações protegidas por segredos de empresas, como planos de negócios, termos de sociedade e níveis de investimento. A preservação da restrição de acesso de terceiros a estas informações é instrumental ao princípio constitucional de proteção da livre iniciativa e livre concorrência (art. 1º, IV e art.

170, caput, e incisos II e IV da CRFB/88). Com efeito, casos como o atual são tão comuns nas circunstâncias de negociação de ACC que é corrente que se tratem de negociações confidenciais, feitas em audiência de acesso vedado a terceiros. O próprio Regimento Interno da autarquia prevê noexpressamente no § 1º do artigo 125 que proposta de Acordo de Controle de Concentrações deve ser autuada em apartado: “Art. 125. O Cade poderá receber propostas de Acordo em Controle de Concentrações (ACC) desde o momento da notificação até 30 (trinta) dias após a impugnação pela Superintendência Geral, sem prejuízo da análise de mérito da operação. §1º O ACC será autuado em apartado e apensado ao processo administrativo para análise de ato de concentração econômica. Observe-se que, por certo, a autuação em apartado se refere a volume de acesso restrito ao CADE e às Requerentes, eis que os documentos de curso normal devem necessariamente ser encartados em volume comum, não apartado e público.” Por fim, tanto no processo judicial quanto no administrativo, a autoridade decisória não está obrigada a responder toda e qualquer questão suscitada pelas partes. Nesse sentido, destaca-se precedente do Superior Tribunal de Justiça (STJ): “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE OMISSÃO, AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art.

1.022 do CPC, destinam- se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço.2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. (...) 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016). SEGURANÇA CONTRADIÇÃO, ORIGINÁRIO. OBSCURIDADE, INDEFERIMENTO ERRO DA MATERIAL. INICIAL.” IV. CONCLUSÕES E DISPOSITIVO Considerando o exposto, voto pelo conhecimento dos embargos de declaração, visto que preenche os requisitos legais e, no mérito, pela sua rejeição, em razão da inexistência de qualquer obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada. Advirto que eventual reiteração recursal, manifestamente protelatória, estará sujeita às normas do NCPC, inclusive no que tange ao cabimento de multa (arts. 77, §§ 1º e 2º e 1.026, § 2º, do NCPC). Por derradeiro, reitero os termos da aprovação da Operação. É o voto.

[assinado eletronicamente] POLYANNA FERREIRA SILVA VILANOVA Conselheira-Relatora [1] Pontos apresentados pela Embargante: (a) omissão para aprovação de um ACC; (b) obscuridade a respeito das características do adquirente I; (c) obscuridade a respeito da necessidade de dois adquirentes distintos para os pacotes de desinvestimentos; (d) omissão sobre o alto risco de colusão no cenário pós-operação. Brasília, 28 de fevereiro de 2018.