Fabricação de Peças e Acessórios para Veículos Automotores não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 0455445 - Voto Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Representante: Associação Nacional dos Fabricantes de Autopeças (Anfape) Representadas: Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotivos Ltda.; Fiat Automóveis S.A.; e Ford Motor Company Brasil Ltda Advogados/as: José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Renata Foizer Silva, Lauro Celidonio Neto, Polliana Libório, Ricardo Inglez de Souza, Stefanie Schmitt e outros. Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira Voto-Vogal Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova VOTO-VOGAL (VERSÃO PÚBLICA) Processo Administrativo. Mercado de autopeças de reposição. Direito de Propriedade intelectual e Direito da Concorrência. Complementariedade. Suposto exercício abusivo do direito de propriedade sobre desenhos industriais no mercado secundário. Não comprovação. Exercício Regular do Direito. Voto pelo arquivamento. SUMÁRIO I. RELATÓRIO E PRELIMINARES II. MÉRITO II.1 Direito Constitucional e o Direito Concorrencial II.2 As interfaces entre Constituição, Concorrência e Propriedade Intelectual II.3 Proteção ao Desenho Industrial II.4 CADE e INPI II.5 Análise Concorrencial III. BREVES CONSIDERAÇÕES DO CENÁRIO INTERNACIONAL IV. CONCLUSÕES INAFASTÁVEIS V. DISPOSITIVO I. RELATÓRIO E PRELIMINARES Permito-me aqui fazer alusão ao Relatório do Voto do Conselheiro Relator Paulo Burnier da Silveira, bem como, diante das inafastáveis conclusões quanto às preliminares, filiar-me integralmente neste ponto. II.

MÉRITO II.1 Direito Constitucional e o Direito Concorrencial A relação entre Propriedade Intelectual e o Direito Antitruste ainda constitui tema pouco explorado no âmbito jurídico brasileiro. Uma das razões talvez seja a relativa impermeabilidade do Direito Antitruste em discussões constitucionais. O apego a métodos e parâmetros microeconômicos relacionados a questões de preço e oferta, por exemplo, podem dificultar o diálogo entre essas esferas que, a meu ver, são fundamentais para uma análise completa do sistema jurídico. O saudoso professor Luís Fernando Schuartz já alertava sobre o peculiar e notável fenômeno de impermeabilização e desconstitucionalização metodológica do direito concorrencial brasileiro. A utilização ampla dos pressupostos da Escola de Chicago, segundo ele, seria a principal razão de tal fenômeno[1]. Na mesma linha, pode-se afirmar que “o controle do exercício do poder econômico não pode ficar sujeito tão somente a critérios econômicos ou consequencialistas. Se a ideia de um Estado de Direito é a de impossibilitar que a economia ou a política sejam os elementos fundamentais de integração social, a Constituição tem o papel importantíssimo de impor limites à política e à economia, direcionando-as para a realização dos seus princípios fundamentais em todas as searas”.[2] Fato:

ao analisarmos a evolução do direito antitruste brasileiro, percebe-se que as Constituições se aproximaram do direito concorrencial, porém, a aplicação prática acabou distanciando-o da ordem econômica constitucional, tornando-se assim possível instrumento flexível de implementação das políticas econômicas do Estado, ainda que incompatíveis com a dinâmica concorrencial.[3] Hoje, fala-se em uma fase ‘pós-Chicago’, marcada por uma maior desconfiança e humildade no tocante à adoção de métodos únicos e à suposta perfeição dos mecanismos de mercado. Em um Estado Democrático de Direito, todas as relações de poder devem ser balizadas e exercidas em conformidade com os direitos fundamentais e os princípios constitucionais, visto possuírem força deontológica e vinculante. "A Constituição, num Estado-de-Direito, é a Lei máxima, que submete todos os cidadãos e os próprios poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Uma norma jurídica só será considerada válida se estiver em harmonia com as normas constitucionais"[4], eis que nas palavras de Pontes de Miranda "Contra a Constituição nada prospera, tudo fenece", de modo que, qualquer ato infraconstitucional que contrarie a Carta Magna deve ser tido como inválido. Assim, a Constituição Federal deve ser reconhecida como ponto fulcral para a discussão de pressupostos e objetivos do controle do poder econômico. Os ditames constitucionais são claros. Permito-me aqui destacá-los para uma análise conjunta das legislações ora em debate.

O norte pode ser verificado na leitura da art. 170 da Carta Republicana. Com efeito, a Constituição é firme ao destacar que “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social”, observados os princípios elencados. Em face do alargamento dos objetivos atribuídos ao direito concorrencial para além dos limites tradicionalmente formulados como a defesa da concorrência, sua implementação já não se contenta com a mera análise formal de controle dos atos de concentração ou condutas anticoncorrenciais, passando a exigir a aplicação de todos os princípios informadores da ordem econômica arrolados nos incisos do art. 170 da CF. O mercado liberal, tanto para os comerciantes como para os industriais, traz subjacente a ideia de livre concorrência, encarada como solução para conciliar liberdade econômica individual e interesse público – solução entendida como apta para regular os mercados.[5] Os efeitos da política antitruste são sentidos diariamente na vida cotidiana de todos, sendo o controle do poder econômico – além de um dos principais consectários da democracia –, claro instrumento efetivo da tutela dos consumidores. A relação do direito concorrencial e a proteção ao consumidor é visceral, tendo como discussão atual a forma como a autoridade concorrencial deve atuar, bem como os limites a que deve se atentar quando da aplicação da política antitruste.

Além da busca da eficiência econômica e do bem-estar do consumidor, a evolução da compreensão da economia capitalista trouxe novas perspectivas à vida social e econômica, agregando novos propósitos à política da concorrência, dentre os quais cita-se a proteção às pequenas empresas, manutenção da justiça econômica e igualdade socioeconômica regional, por exemplo. Longe de uma suposta desvinculação, a proteção da propriedade – em particular, a da propriedade industrial –, a livre concorrência (art. 170. IV, CF) e a repressão ao abuso de poder econômico (art. 173, § 4º, CF) são nortes constitucionais com inevitáveis intersecções. Resta definido, portanto, que a repressão a condutas anticompetitivas é um meio para se garantir a livre concorrência e a defesa dos consumidores. Nesse sentido, Vinicius Marques de Carvalho critica a redação utilizada pelo art. 1º da Lei nº 12.529, que elenca a “repressão ao abuso de poder econômico” como uma finalidade do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, quando na verdade se trataria de um meio.[6] Há vários propósitos ao direito da concorrência. Sua coexistência na ordem legal não encerra em si ordem de prioridade ou classificação, permitindo aos agentes encarregados de sua defesa e da administração pública uma justaposição de princípios e fundamentações.

Por isso, os diferentes princípios aplicáveis à defesa da concorrência incitam a doutrina a questionar quais deles seriam efetivamente válidos e justificáveis para implementar a política da concorrência a partir da legislação antitruste. Feitas essas considerações preliminares, no tocante ao Direito Constitucional e suas interfaces no Direito Concorrencial e no Direito de Propriedade Intelectual, necessário se faz ponderar os princípios e diretrizes que norteiam referidas áreas. Os princípios não descrevem fatos, mas contêm valores. Naturalmente, apresentam maior grau de abstração do que as regras, exigindo do intérprete uma postura ativa e construtiva no momento de invocar sua aplicação. Para Robert Alexy, os princípios são uma espécie de mandados de otimização.[7] Não demasiado reforçar que o CADE tem como missão zelar pelo princípio da atividade econômica da livre concorrência no mercado, responsável não somente por investigar ou decidir sobre matéria concorrencial, como também fomentar e disseminar a cultura da livre concorrência com atividades funcionais calcadas na prevenção, repressão e educação dos sujeitos de direito. Deve, assim, pautar-se em princípios, preceitos e garantias fundamentais que constituem a Ordem Econômica Constitucional, a qual é objeto de atenção da legislação brasileira desde a Constituição Federal de 1934. Nas palavras de Catarina Mota de Figueiredo Porto:

[N]o Direito da Concorrência deverá haver a ponderação de interesses, em virtude de alguns princípios estarem em aparente conflito, tais como: a livre concorrência e iniciativa em face da proteção da pequena empresa ou em face da proteção do consumidor. A doutrina entende que não há falar em hierarquia de princípios, diferente do que ocorre em relação à interpretação de normas. Para Eros Grau(2007:80), porém, “a inserção deles no nível constitucional resulta, nitidamente, a ordenação dos preceitos constitucionais segundo uma estrutura hierarquizada”, daí porque essa doutrina não é unânime.[8] Portanto, a política concorrencial tem que estar configurada não apenas de acordo com os parâmetros fixados constitucionalmente, mas também com a cautela de não interferir de forma equivocada em outras políticas públicas, situação em que pode, às vezes, trazer mais danos à sociedade do que benefícios. Conclui-se: por meio da análise concreta de uma questão concorrencial, "considerando-se a existência de poder econômico, mercado relevante, impactos da conduta em face daquele mercado específico, o intérprete terá que ponderar e evitar a colisão de princípios”[9]. A concorrência, e não o mercado, é o valor a ser protegido pelo direito concorrencial, tendo sempre como norte a Carta Republicana.

II.2 As interfaces entre Constituição, Concorrência e Propriedade Intelectual Anos atrás, perdurou a ideia de que o Direito Antitruste e o Direito de Propriedade Intelectual possuíam objetivos antagônicos. Referida posição já foi muito bem superada, razão pela não me estenderei neste ponto. A relação não é óbvia, mas isto não afasta uma análise criteriosa e cuidadosa da questão, bem como deve propiciar uma visão complementar entre as duas searas. Os objetivos da defesa da concorrência e a proteção aos direitos de propriedade intelectual são, em última análise, convergentes, quais sejam: promover as condições competitivas e inovadoras no ambiente econômico capazes de aumentar as eficiências, assim produzindo efeitos positivos ao bem-estar social. A Constituição Federal, em seu art. 5º, XXIX, disciplina que os privilégios temporários assegurados aos autores e inventores de criações industriais só se justificam quando há promoção do desenvolvimento tecnológico e econômico do País. Lembrando que referidos privilégios buscam incentivar à inovação, um dos fundamentos para a livre-iniciativa e livre-concorrência. Assim, percebe-se que o direito da concorrência e a propriedade intelectual não possuem interesses irreconciliáveis, mas sim inter-relacionamentos capazes de possibilitar uma análise de limitação sempre que houver abuso na utilização que se revele um objetivo ou efeito anticoncorrencial. Há duas características fundamentais do direito de propriedade intelectual [10].

A primeira é a apresentação de um valor econômico, no qual há consumidores dispostos a desembolsar determinado montante em troca de um bem. A segunda característica refere-se à facilidade com que esse direito pode ser copiado e apropriado. Referidas características podem parecer óbvias de plano, mas são fundamentais para a compreensão de que a propriedade intelectual é por si só excludente como todo o direito de propriedade. Isso porque o direito de propriedade conferido ao seu titular delimita a forma de atuação de terceiros sobre a propriedade.[11] E mais, como bem pontuado pelo Conselheiro Relator Paulo Burnier da Silveira em seu voto, “o exercício do direito de propriedade industrial pode restringir a concorrência estática, em curto prazo. No entanto, a proteção desses direitos tem por finalidade gerar eficiências dinâmicas que, a longo prazo, vão ao encontro do interesse social, inclusive dos consumidores, e do desenvolvimento do País. Na prática, trata-se de um direito de exclusividade dado a seu titular por prazo determinado, de modo sobretudo a incentivar a criação de novos desenhos industriais. Definitivamente, a inovação aparece como elemento chave” (ponto 114). A razão de ser disso é conhecida na literatura que trata da interface entre direito da propriedade intelectual e defesa da concorrência:

a primeira visa estimular investimentos em inovação que somente podem ocorrer se houver exclusividade temporária capaz de criar os incentivos e recompensas necessários a que tais investimentos ocorram. Resumidamente, os direitos de propriedade intelectual têm como principal propósito proteger as invenções e a criatividade. Apesar disso, não são direitos absolutos, sendo certo que em circunstâncias ocasionais seus titulares são obrigados, por determinação legal, a licenciá-los mediante remuneração. Dito isso, é de todo razoável que a exclusividade venha acompanhada de oponibilidade. Casos que envolvam condutas anticompetitivas decorrentes de criações intelectuais devem ser sim submetidos aos mesmos princípios gerais que orientam o Direito Antitruste como um todo. E assim restou tipificada no art. 36 §3º da Lei 12.529/11 como conduta anticompetitiva a prática de “açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia” ou de “exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca”. E mais, ao contrário do sustentado pelas Representadas, o CADE possui sim competência para analisar os efeitos sistêmicos de um conjunto de ações que possam vir a afetar a concorrência, mesmo que ações judiciais tenham sido propostas. Isto porque os enfoques são distintos.

A análise de um Juiz de Direito (no caso dos presentes autos) focou em demandas individuais e concretas quanto ao registro de desenho industrial. E, como muito bem pontuado pelo Conselheiro Relator “torna-se possível que, ao julgar uma demanda individual concreta, o magistrado não disponha nos autos de elementos suficientes para declarar a conduta abusiva na perspectiva concorrencial, porque o que efetivamente prejudica a concorrência é o efeito sistêmico do conjunto dessas ações, transformadas em estratégia comercial e exercidas pelas montadoras com o intuito de monopolizar o mercado” (ponto 153). Compartilho do entendimento de que a linha entre os limites do direito de propriedade intelectual e o abuso desse direito é tênue, mas há sim clara possibilidade de análise e condenação, caso constatado o abuso. O próprio TRIPS reconhece e destaca a possibilidade, por exemplo, de licenciamento compulsório nos casos em que o titular venha a exercer de maneira abusiva seu direito de propriedade ou por meio do direito pratique abuso de poder econômico. Como dito acima, a linha é tênue; logo, cabe à autoridade concorrencial uma análise redobrada quando deparada com acusações de condutas anticompetitivas envolvendo direito de propriedade intelectual, pois um alargamento ou uma flexibilização excessiva poderiam prejudicar a livre concorrência e o próprio incentivo à inovação. E mais.

O possível reconhecimento de proteção dos registros de desenho industrial no mercado secundário não implica reconhecer que os direitos de propriedade intelectual possuem, em qualquer circunstância, total imunidade antitruste, ou, ao contrário, que essa proteção estaria sendo concedida pelo CADE.

A proteção aos direitos de propriedade intelectual sofre intensa influência de fatores políticos, derivados dos interesses comerciais entre os países.[12] Exemplo disto é o crescimento dessa proteção nos Estados Unidos a partir de dados empíricos coletados por Richard Posner, os quais demonstram o substancial aumento de patentes concedidas, o acréscimo das ações judiciais sobre a matéria, o número de revistas especializadas, os cursos sobre o assunto oferecidos nas principais universidades e a renda anual derivada do uso do comércio da propriedade intelectual.[13] Ainda, em uma sociedade cuja economia foca na informação, no conhecimento e na tecnologia, permite-se aos detentores de propriedade intelectual determinar quem utilizará e controlará ativos importantes da sociedade, razão pela qual sustenta-se que há relação direta entre a produção de propriedade intelectual com a proteção dos mesmos direitos.[14] Todavia, no cenário brasileiro, a proteção inserida no artigo 5º, XXIX, da Constituição Federal deve ser concretizada como preceito concorrencial, a partir de um instrumento concorrencial e não de uma garantia privada.[15] As limitações à proteção das criações industriais são antigas e destacam-se pela constante contraposição entre direitos exclusivos dos inventores e o interesse geral da comunidade.

As constituições mais modernas contemplam a liberdade de iniciativa, a utilidade social e os mecanismos de controle da atividade econômica coordenada a fins sociais.[16] Tal atitude se reflete diretamente sobre a tutela dos chamados bens imateriais, isto é, resultantes da criação intelectual, limitando sua duração para o fim de harmonizá-los com o progresso técnico-cultural e a tutela do consumidor, buscando delimitar tais direitos, em especial no campo industrial.[17] Retomando a análise conjunta entre direito constitucional, concorrencial e de propriedade industrial, necessário se faz destacar o § 4º do art. 173, o qual estipula que: "a Lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros"(grifos nossos).O texto constitucional, como se vê, não tratou de definir o que seria abuso do poder econômico, limitando-se a determinar a repressão quando visar à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Fato inequívoco: tanto a eliminação da concorrência quanto o domínio dos mercados podem decorrer de um exercício regular do poder econômico. O que se reprime é o abuso; não há presunção de ilicitude em razão da mera existência e exercício do poder econômico[18]. Assim, a previsão constitucional há de ser interpretada em conformidade com os princípios da ordem econômica constantes do art.

170, para o fim de se concluir que será ilícito o ato abusivo que pretenda reduzir a concorrência a um nível que comprometa a liberdade entre os agentes econômicos e a liberdade dos consumidores. Afinal, a preocupação da Constituição foi com a redução abusiva da competição.[19] A Lei 12.529/11 deu ênfase aos efeitos do ilícito antitruste e, acertadamente, detalhou a gama do §4º, art. 173 da Constituição Federal. Além do domínio de mercados e aumento arbitrário de lucros, acrescentou qualquer forma de limitação, falseamento ou prejuízo à livre concorrência ou livre-iniciativa, prevendo, ainda, expressamente o exercício abusivo da posição dominante. A autoridade concorrencial, em conformidade com os princípios constitucionais e a Lei 12.529/11, só poderá considerar como ilícita e reprovável aquela conduta que possa ser objeto de punição pelo Estado. E mais: a teoria do abuso de direito é compatível e se mostra adequada para orientar o raciocínio nas hipóteses de abuso de poder econômico, uma vez que parte da mesma preocupação, qual seja, direitos subjetivos possam vir a comprometer interesses maiores da sociedade.

Nessa seara, frisa-se que os atos supostamente tidos por ilícitos possuem a especial particularidade de decorrerem de um direito legítimo assegurado pela legislação de regência, o que dificulta a apuração do abuso de direito em comparação ao ato ilícito ordinário, pois parte-se da análise dos limites que são ultrapassados para definir quando o exercício regular deixa de ser legítimo. Aqui merece destaque o art. 187 do Código Civil ao disciplinar que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. No caso do desenho industrial, a escolha do Poder Legislativo para efetivar o interesse social e o desenvolvimento tecnológico foi garantir a novos designs um direito de exclusividade por dez anos. Este período é o considerado razoável para garantir o retorno dos investimentos realizados, além da devida remuneração da capacidade inventiva e os riscos a ela atrelados. Mesmo que não haja concordância unânime quanto ao prazo acima mencionado, questões sobre duração e escopo de leis de propriedade intelectual, por sua vez, não fazem parte do rol de opiniões sobre a melhor maneira de equilibrar princípios distintos ou regimes jurídicos diferentes. Como afirmado por Celso Fernandes Campilongo em seu parecer acostado aos autos, “são claramente questões legislativas ou judiciárias, estão fora do âmbito de atuação do antitruste” (SEI nº 0320266).

Aqui vale destacar que a Lei n.º 9.279/96 – que regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial, não distingue a proteção entre mercado primário e mercado secundário. Quando o inciso III do art. 100 da Lei fala sobre forma necessária, isto não implica em separação de mercado. Muito pelo contrário. O dispositivo apenas delimita o que deve ou não ser registrado e, claramente, não há menção sobre ausência de registro de peças referentes ao mercado secundário. Não é demais lembrar que uma das regras básicas de hermenêutica é que a lei não contém palavras inúteis. Só é adequada a interpretação que encontrar um significado útil e efetivo para cada expressão contida na norma. Dessa forma, mutatis mutandis, se não existem palavras inúteis na norma, também não podemos realizar interpretações extensivas, inserindo palavras inexistes e ampliando ou restringindo sua aplicação de forma não prevista pelo legislador, sob pena de usurpar a competência do poder legislativo. Dessa forma, como pontuado por Marlon Tomazette, o que a Lei proíbe é “o registro do desenho que apresente a forma necessária, comum ou vulgar do produto”[20], não fazendo qualquer diferenciação entre mercado primário e secundário em nenhum momento. Assim, o exercício abusivo do referido direito está ligado à ausência de inovação, consequência da não exploração ou extrapolação do direito, em qualquer mercado que isso ocorra.

A cláusula geral de vedação ao abuso de direito envolve uma análise simultaneamente qualitativa e quantitativa do exercício dos direitos: indaga-se sobre a compatibilidade do exercício com parâmetros como as finalidades sociais e econômicas do direito, a boa-fé e os bons costumes e sobre a utilização dos meios necessários, adequados e proporcionais para buscar tais fins, analisando se houve excesso ou falta de razoabilidade. Portanto, há clara necessidade de interlocução entre o direito concorrencial e o direito de propriedade industrial. Como afirma Steve D. Anderman, a oposição – aparentemente irreconciliável – que frequentemente se verificou entre esses dois campos caminha hoje para uma aplicação conjunta de seus princípios, entendidos como “componentes complementares de uma política industrial moderna”. Em sintonia com esse entendimento, Joshua D. Wright, em parecer acostado aos presentes autos, destaca que “os direitos de propriedade industrial e antitruste são melhor compreendidos como regimes complementares que compartilham o objetivo de maximizar o bem-estar econômico”.

II.3 Proteção ao Desenho Industrial Como muito bem exposto no Voto do Conselheiro Relator, “o Direito da Propriedade Intelectual pode ser definido como o conjunto de normas jurídicas que dispõem sobre o domínio dos bens incorpóreos, tais como as criações artísticas (músicas, filmes, pinturas, livros, etc.), as invenções científicas e técnicas, a conformação externa de produtos, os sinais distintivos, entre outros. Por sua vez, e considerando que a propriedade industrial é espécie do gênero propriedade intelectual, o Direito da Propriedade Industrial ser compreendido como as normas que tem por objeto a proteção das “patentes de invenção, os modelos de utilidade, os desenhos ou modelos industriais, as marcas de fábrica ou de comércio, as marcas de serviço, o nome comercial e as indicações de proveniência ou denominações de origem, bem como a repressão da concorrência desleal”(ponto 101). Há, portanto, duas espécies de desenho industrial: a forma plástica ornamental de um objeto (como no exemplo dado pelo Professor Fabio Ulhoa Coelho, a garrafa de refrigerante da “Coca-Cola”) e o conjunto ornamental de linhas e cores (em outro exemplo dado pelo parecerista, o padrão quadriculado característico da “Burberry”). No presente caso, o desenho industrial de autopeças se enquadra no primeiro grupo: “forma plástica ornamental” de peças de automóveis.

Protege-se, por exemplo, a forma plástica ornamental do farol do “Ford Fusion” (SEI nº 0269381), do para-choque do “Volkswagen Fox” (SEI nº 0010911) e da calota do “Fiat Siena” (SEI nº 0271500). Esses são exemplos concretos de peças que foram objeto de proteção específica de desenho industrial no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) em sequência de pedidos por parte das Representadas – a despeito e independente do seu eventual exercício no mercado primário ou secundário.[21] Repise-se: desenho industrial é uma criação de forma, isto é, uma forma nova de um produto conhecido, e que possui caráter ornamental; é um meio de se diferenciar perante uma clientela cada vez mais exigente, atribuindo aos objetos industriais uma forma que seja, ao mesmo tempo, rentável, funcional e estética ou atrativa. Como não tem considerações de utilidade intrínseca, apenas complementa o quadro das criações industriais, o desenho industrial não pode se constituir na forma necessária para que determinado produto preencha sua finalidade. A proteção ao desenho industrial é uma proteção a uma inovação no campo da indústria. Essa inovação, no entanto, não apresenta nenhum caráter técnico em si, mas consiste em dar uma forma ornamental nova ou original aos produtos industriais, com o objetivo de captar clientela. Como enuncia o Professor Gilberto Bercoviciem em parecer acostado aos autos, “o desenho industrial é, assim, uma espécie de arte aplicada à indústria”[22].

A exclusividade de uso e a consequente monopolização na exploração do direito por seu titular decorre da própria lógica da proteção à propriedade intelectual: trata-se de contrapartida outorgada pelo Estado ao inventor/criador com a finalidade de, justamente, fomentar e incentivar a inovação e o desenvolvimento do País em benefício da coletividade. Permito-me aqui fazer alusão à famosa frase de Adam Smith, qual seja: “não é da benevolência do açougueiro, do cervejeiro ou do padeiro que podemos esperar o nosso jantar, mas da atenção que eles dão ao seu próprio interesse”. Ou seja, a soma de todos os interesses próprios e atitudes consideradas egoístas é que leva ao cumprimento de objetivos coletivos. Não há pretender esperar que um titular de direito de propriedade industrial deixe de exercer a sua exclusividade contra todo e qualquer um se este foi o objetivo ao solicitar e obter o registro perante o INPI. A análise que deve ser realizada pela autoridade antitruste, portanto, é se houve algum abuso do agente econômico ao exercer a exclusividade. As únicas exceções previstas que limitam a possibilidade de terceiros valerem-se de desenhos industriais protegidos sem prévia autorização estão no art. 43 da Lei de Propriedade Industrial[23].

Para além das hipóteses legais mencionadas, não há neste diploma exceção à regra geral de que a propriedade do desenho industrial confere ao seu titular (no caso, as Representadas) o direito de impedir terceiro de produzir e comercializar, sem consentimento, peças automotivas que se utilizem de desenho idêntico. Disso decorre que, em quaisquer hipóteses que não essas, não há óbices a que o proprietário do desenho se oponha ao uso indevido do design por terceiros, quando houver objetivos comerciais subjacentes. Isso se aplica, por exemplo, à atuação das FIAPS no caso em tela. No Brasil, o registro do desenho é realizado sem exame prévio de novidade e originalidade. Isto tem uma consequência: o tratamento conceitual da proteção dos desenhos industriais aproxima-se, assim, do direito autoral, cuja proteção é revestida de informalidade. Portanto, é de se esperar que a originalidade não se aproxime sequer do nível de atividade inventiva que se exige para as invenções reivindicadas. Assim, os requisitos de desenho industrial podem ser sintetizados desta forma: A referência quanto à natureza distintiva do novo desenho é feita com relação ao consumidor médio, razoavelmente informado; e Não se exige uma configuração absolutamente distintiva, e sim que do cotejo de dois desenhos semelhantes resulte uma diferenciação, isto é, uma impressão de diferença para o consumidor médio.

Por fim, neste tópico destaco que o presente Processo Administrativo não questiona a proteção da marca e o exercício dessa proteção pelas Representadas. Trata-se da forma de exercício dos direitos relativos ao desenho industrial das peças no âmbito concorrencial. Logo, não é objeto do presente caso a suposta prática dos fabricantes independentes quanto à indução do consumidor em erro por meio de publicidade e comercialização de peças como se fossem produzidas pela montadora. II.4 CADE e INPI A Lei n.º 9.279/96 estabelece a competência do INPI para validar o registro de um direito de propriedade industrial. Dentre os direitos, nos artigos 95 e seguintes, é prevista a regulação do desenho industrial, que diz respeito à aferição dos termos “forma ornamental”, “visual novo”, “original” e aplicabilidade “industrial”. Logo, não cabe ao CADE analisar requisitos de novidade, originalidade ou aplicabilidade industrial, ou seja, não lhe compete analisar aspectos de validade de registro. O exame é feito pelo INPI, pois é a autoridade administrativa competente para tanto, devendo o CADE acatar o entendimento. Importante destacar, porém, como muito bem pontuado pelo Conselheiro Relator, que “a presunção de validade aqui declarada não obsta o seu eventual questionamento por vias judiciais ou administrativas próprias, posta que não chancela a validade jurídica dos registros que serão analisados neste Processo Administrativo” (ponto 128).

Também cumpre salientar que nesta seara o papel da autoridade concorrencial é a posteriori, não havendo previsão legal que permita a interferência da autoridade antitruste em um processo administrativo de concessão de design industrial, por exemplo. O Conselheiro Relator Paulo Burnier da Silveira, com total propriedade, destacou que “o CADE avalia o problema a partir de uma perspectiva mais ampla, examinando o efeito da(s) prática(s) no ambiente de negócios do país, fundando na livre concorrência, por determinação constitucional. Não o faz sob o ângulo estreito das demandas judiciais isoladas, mas pelo conjunto de ações e práticas comerciais, incluindo medidas extrajudiciais tomadas pelas montadoras, como eventual estratégia de monopolização do mercado de autopeças de reposição. Esse é o mister do CADE, sendo um componente fundamental da sua própria existência e missão institucional” (item 152 do voto). Feitas essas breves considerações, no tocante a este tópico, acompanho in totum o brilhante raciocínio e exposição do voto do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira. II.5 Análise Concorrencial O presente Processo Administrativo examina se as Representadas exerceram de forma abusiva os seus direitos de propriedade intelectual, com o intuito de impedir a fabricação e venda de autopeças por fabricantes independentes de autopeças.

Entendo, que a principal discussão é se haveria razoabilidade no entendimento das Representadas de que as suas peças seriam protegidas pelo direito de propriedade intelectual (desenho industrial) conferido a elas – que envolve também a ponderação dos efeitos do exercício dessa proteção – e, portanto, se seria possível concluir que o exercício de proteção desses direitos foi realizado de forma abusiva. A análise do caso em concreto é tomada por duas frentes. A uma, dá-se sob a ótica econômico-concorrencial, em que analisa se de fato a manutenção dos desenhos industriais diante dos FIAPs poderia configurar o exercício abusivo de posição dominante, utilizando-se, para tanto, a regra da razão. A duas, dá-se sob a análise jurídico-constitucional referente aos fundamentos jurídicos sobre as garantias dos detentores de propriedade industrial o privilégio temporário de sua utilização (artigo 5º, XXIX, Constituição Federal e a Lei 9.279/96) ante os fundamentos da livre concorrência (artigos 170, IV e 173, §4º da Constituição Federal e a Lei nº 8.884/94 – atual Lei nº 12.529 – anteriormente explicitados). Considerando a análise antitruste no contexto da regra da razão, especialmente no tocante à delimitação do mercado relevante afetado pela prática e a configuração de existência de poder de mercado das Representadas no mercado relevante, acompanho na integralidade o primoroso Voto do Relator, Paulo Burnier. No entanto, divirjo sobre a configuração de condutas anticompetitivas.

Podemos afirmar que a legislação antitruste estabeleceu como um dos métodos de análise a regra da razão “que impõe a ilicitude, apenas, das práticas que restringem a concorrência de forma ‘não razoável’”[24]. Nesse caso, não se presume que a prática é anticompetitiva apenas pelo seu objeto, sendo necessária a verificação da razoabilidade da conduta do agente. No caso em tela, afasto a hipótese de análise da conduta pelo objeto e adianto que não vislumbro na instrução realizada indícios suficientes para configurar a conduta anticompetitiva, pelas razões que apresento a seguir. A assimetria de informação entre montadoras e consumidores em relação às autopeças são fatores de enorme relevo para a análise do presente caso, ainda considerando o ponto de vista estático. Alegam as montadoras que se houvesse assimetria de informação, e caso mantivessem um comportamento oportunista elevando os preços, haveria perda de competitividade para os demais concorrentes no mercado primário. Entendo, porém, que os consumidores continuariam adstritos à mesma assimetria de informação com os demais concorrentes; ademais, submeter-se-iam novamente a efeito lock-in. Portanto, o alto grau de assimetria de informações não traduz, ao meu ver, que a rivalidade no mercado primário seja assegurada no mercado secundário. O questionamento que surge é: seria o caso de falar em abuso de direito diante dessa assimetria informacional?

A experiência internacional, como bem pontuado pelo Conselheiro Relator (pontos 224 e subsequentes do seu Voto), reconhece a dificuldade de atingir um padrão satisfatório para uma condenação, centrando a análise antitruste em questões relacionadas aos efeitos de bloqueio (lock-in), os elevados custos de troca de produtos (switchingcosts) e assimetria de informação quanto à duração do produto/serviço e quantidade/gasto no mercado secundário no momento da compra do bem durável. E mais. A legislação antitruste brasileira prevê que algumas infrações à ordem econômica são configuradas quando se verifica o exercício abusivo de posição dominante. Forçoso, portanto, averiguar se a atuação das Representadas configurou exercício abusivo ou poderia ser justificada por fins protegidos tanto pelo direito da propriedade industrial quanto pelo direito concorrencial. A propriedade industrial é protegida infraconstitucionalmente pela Lei nº 9.279/96, além dos próprios termos da Constituição Federal (art. 5º, XXIX). Essa proteção resguarda direitos instrumentais cujo fim específico é o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País. Da mesma forma, as previsões constitucionais e infraconstitucionais sobre a defesa da concorrência também têm como fim o interesse coletivo, além de buscar o desenvolvimento tecnológico e econômico.

Nessa linha, o direito de propriedade industrial convive com os direitos da concorrência, consumidor e o da repressão ao abuso do poder econômico, todos previstos constitucionalmente. Cabe, contudo, ao intérprete da lei sopesar o exercício dos direitos de acordo com o princípio da proporcionalidade, que é o que faço a seguir. Os desenhos industriais têm a mesma função diferenciadora dos bens tutelados como ocorre no caso das patentes, marcas e direitos de autor, por exemplo. Mas, enquanto as patentes diferenciam os bens por meio de suas características técnicas (novas), os desenhos diferenciam os produtos (os quais podem até ser os mesmos que incorporam aquelas características) pela sua forma. Ou seja, os desenhos industriais são protegidos não só porque permitem aos empresários criadores de novas formas concorrerem entre si por meio da inovação, mas também porque permitem aos consumidores fazerem as suas escolhas. Nesse sentido, pode-se dizer que a lei protege os desenhos industriais porque eles são fruto das estratégias de marketing dos empresários e, portanto, a proteção dos desenhos promove negócios e incentiva o consumo. Como destaca Neville Jordan Larica, “os automóveis são projetados para chamar a atenção;

por isto o design é o fator número um de escolha para quem compra um automóvel...é o consenso geral entre o pessoal de marketing das empresas automobilísticas que o bom design é o fator mais importante na hora de escolha de um novo carro, seguido da lealdade à marca, confiabilidade, segurança, valor de revenda, etc...No Brasil, terra do carro popular com motor 1000 cc o fabricante tem dificuldade de vender um carro simples que não apresente estilo atraente. Ou seja, o maior desafio é conciliar preço e estilo, fazendo um automóvel bonitinho e barato”[25]. A principal questão que surge, então, é se o direito de propriedade industrial obtido pela montadora referente ao design do carro (como um todo) seria específico para sua atividade econômica exercida no setor primário, e ainda, se haveria alguma vedação explícita quanto ao direito de propriedade industrial não abarcar a proteção das peças de reposição. Ao meu ver, em momento algum, a Constituição ou a legislação infraconstitucional – expressa ou implicitamente – determinam (ou sequer insinuam) a existência de limitação do direito de propriedade industrial (desenho industrial) relativa ao setor do mercado da montadora – primário ou secundário. No mesmo sentido entende o Professor Silvio Venosa quando afirma que "se houvesse qualquer limitação ao exercício do direito de propriedade industrial em mercados diversos, a própria lei a traria em seu texto. Senão, qual o sentido da proteção?

Qual o sentido do registro do desenho industrial? Não há qualquer interpretação que seja suficiente para modificar a extensão dos direitos conferidos pelo legislador” (Documento SEI nº 0000508). Nesse diapasão, aponta-se que autoridades de defesa da concorrência normalmente recorrem a análises que envolvem considerações sobre a racionalidade da conduta supostamente abusiva da perspectiva do agente: uma conduta de uma empresa (monopolista ou detentora de poder de mercado) tende a ser considerada abusiva caso a única explicação racional seja a eliminação da concorrência (ou seja, que vise à maximização do lucro). No presente caso, o poder de mercado das Representadas é claro. As Representadas são capazes de, unilateralmente, alterar as condições de mercado e, em tese, excluir ou reduzir qualquer concorrência. Potencialmente, possuem a capacidade de gerar monopólio e, repisa-se, excluir um concorrente. Analisa-se, no presente caso, um direito regularmente obtido após registro no órgão competente e, que, ao meu ver, não é exercido de maneira abusiva com a imposição de referidos direitos às FIAPs no mercado de reposição. No caso, as Representadas, titulares do direito industrial atuaram exatamente nos limites que a lei lhes confere, notadamente – como afirma Campilongo, “nos lindes do mais exuberante, saliente e expresso desses direitos – direito de impedir terceiros, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender (art.

42 da Lei 9279/96), não cometendo nenhum abuso do direito. Simplesmente o exerce. Terceiros interessados que buscassem o consentimento. Sequer se deram ao trabalho”(SEI nº 0320266). Assim, não há falar em extrapolação dos fins socioeconômicos estabelecidos pela norma constitucional diante da existência do direito. Permito-me aqui discordar do Conselheiro Relator quando este afirma que “o fabricante independente de autopeças não copia o design do farol do Gol, por exemplo, por bel prazer ou para se apropriar do desenho desenvolvido pela Volkswagen” (ponto 198). Ao meu sentir, as FIAP’s copiam e se apropriam indevidamente dos desenhos, pois há meio legal para a obtenção de permissão para tais atos, quais sejam, o pedido de licenciamento (e, conforme consta dos autos, não há nenhum pedido de licenciamento feito pelas FIAPs às legítimas proprietárias dos desenhos). Poderíamos sim falar em monopólio, restrição de mercado e abuso de direito caso houvesse pedidos de licenciamento e estes fossem negados sem critérios objetivos e claros. Nessa situação, seriam ponderados os eventuais prejuízos à concorrência; ao contrário, não há como concluir negativamente às Representadas. Em outras palavras, a prática investigada não se cinge ao registro, e sim ao abuso no exercício do direito em si. O comportamento abusivo, como já afirmado, é configurado na ausência de racionalidade econômica para o agente que o adotou, senão pelo provável efeito negativo sobre a concorrência.

Ou seja, não se deve punir as condutas e estratégias que, na busca do lucro, resultem – ou possam resultar – na produção de impactos negativos sobre as firmas rivais, sem ponderar se haveria racionalidade na conduta, ou ainda efeitos positivos que se sobrepusessem aos efeitos negativos. A abusividade não está nem na agressividade da estratégia, tampouco na constatação do prejuízo efetivo ou potencial aos rivais em consequência da sua implementação, mas sim na inversão da causalidade entre maximização dos ganhos pelo autor da conduta e o prejuízo decorrente ao ambiente concorrencial. Logo, as montadoras, ao se valerem da “imposição” de registros de desenho industrial sobre determinados bens não estariam dificultando ou impedindo a atuação de concorrentes nesse mercado em prejuízo ao ambiente concorrencial. E mais: foi atestado que alguns FIAPs[26] já haviam registrado desenhos industriais referentes a partes de reposição mesmo antes da constituição da ANFAPE, reconhecendo a e legalidade e legitimidade na prática. Enfim, entendo que a hipótese de se considerar que o exercício do poder decorrente do monopólio patentário no mercado secundário seria contrário ao interesse dos consumidores necessitaria de um mínimo de respaldo probatório, o que não restou configurado. É fato que os registros de desenho industrial são elementos importantes da concorrência no setor automotivo na medida em que impedem a cópia dos designs por outras montadoras.

Logo, a concorrência e os consumidores se beneficiam da proteção conferida, uma vez que o incentivo à inovação e geração de novos produtos são preservados. O design diferencia os concorrentes, determina a identidade visual de cada agente econômico e propicia, sim, uma forma de progresso – o desenho tem a missão de transmudar as formas, levando-as do estado atual para um estado mais desejado, em consonância com novas necessidades físicas e emocionais. Daí ser possível se falar em bem-estar visual.[27] Entendo também que há uma interdependência entre o mercado primário e o mercado secundário, de forma que a concorrência no primeiro impede sim o exercício de preços monopolistas no segundo. O aumento de peças no mercado secundário deverá influenciar diretamente na venda de automóveis. Isto porque hoje o consumidor possui muito mais informações sobre os custos de manutenção e reparação de um veículo. Há sim uma análise (mesmo que simplista e prática) quando da compra de um veículo. Data venia, assim, neste ponto específico, discordo das conclusões do Conselheiro Relator. O consumidor médio tem acesso não só aos custos de revisões programadas, mas também aos custos de reposição de peças – quando necessário. Mesmo que não seja totalmente racional e possua demasiado entusiasmo, o consumidor médio sabe, inclusive, quais marcas possuem custo mais alto de manutenção, revenda e reparação.

Corrobora esta afirmação o elevado número de FIAPs existentes no mercado cujas marcas copiadas se referem justamente às marcas de carros mais populares e melhor custo benefício para compra, revenda, manutenção e reposição. III. BREVES CONSIDERAÇÕES DO CENÁRIO INTERNACIONAL Mais uma vez permito aqui destacar e enaltecer o voto do Conselheiro Relator, o qual detalhou com riqueza de detalhes o objeto do presente Processo Administrativo exposto nas mais diversas jurisdições internacionais. Assim, apenas a título de enriquecimento ao debate, acresço algumas considerações, tendo em vista ser a matéria de fundo de extrema controvérsia. Em 1992, a Corte Suprema dos Estados Unidos julgou o emblemático caso Kodak (Kodak Co. v. Image Technical services, Inc). De acordo com a decisão, a existência de concorrência efetiva no mercado primário não seria uma premissa essencial para refutar a possibilidade de condutas anticompetitivas no aftermarket.[28] Em outras palavras, reconheceu-se que um agente sem poder no mercado primário poderia afetar o mercado secundário. Especialmente no aftermarket de peças de reposição, em junho 2009, foi apresentado no Senado estadunidense o projeto “Access to Repair Parts Act”, que pretendia tornar lícita a criação, uso, oferta, venda ou importação para os EUA de qualquer componente integrante de outro bem, desde que a utilidade deste componente fosse reparar o bem de modo a restaurar a aparência original.

O projeto não restou aprovado, e em 2011, outro projeto foi apresentado ao Congresso para que uma “Lei de Autopeças” (repair clause) fosse aprovada no nível federal. De acordo com a ODCE, The Act was introduced to the US Congress in 2011 and it requires the manufacturer of a motor vehicle sold, leased, or otherwise introduced into U.S. commerce to: (1) provide to the vehicle owner and service providers all information necessary to diagnose, service, maintain, or repair the vehicle; (2) offer for sale to the vehicle owner and service providers any related tool or equipment; and (3) provide the information that enables aftermarket tool companies to manufacture tools with the same functional characteristics. Ainda de acordo com a ODCE, o propósito dessa legislação seria proteger os consumidores do risco de monopólio no mercado secundário após a compra do produto no mercado primário.[29] O projeto de legislação federal não vingou, mas em 2012, foi aprovada a primeira lei sobre o tema, quando o Automotive Right to Repair foi promulgado no Estado de Massuchusetts – seguido por algumas unidades federativas, ou seja, aprovando a liberação no aftermarket. Por fim, em abril de 2017, foi apresentado um novo projeto de lei muito semelhante às repair clause – desta vez no Senado estadunidense.

De acordo com a proposta do PARTS Act (Promoting Automotive Repair, Trade, and Sales Act), seria lícito fabricar, testar, ofertar ou importar para os Estados Unidos qualquer componente similar ou idêntico em aparência protegido por direito patentário cujo objeto de proteção seja reparar automóveis, isto é, restaurar a sua aparência exterior original. Ainda não há decisão final, de modo que a discussão permanece na pauta no Poder Legislativo. Saindo da análise norte-americana, vejam, por exemplo, as idas e vindas legislativas na Europa, que há anos discute a aprovação de lei disciplinando a extensão da proteção ao desenho industrial de peças automotivas (ou seja, se alcançam ou não o mercado de reposição). No tocante à visão da Comissão Europeia sobre os efeitos no aftermarket por condutas no mercado primário, em 1995, a autoridade rejeitou a denúncia da empresa alemã Pelikan, produtora de cartuchos de impressoras, contra a japonesa Kyocera, produtora de impressoras e cartuchos. Para a Pelikan, a Kyocera estaria abusando de sua posição dominante especialmente no mercado secundário. Primeiramente, a Comissão pontuou que a empresa não era dominante no mercado primário, além de não ter praticado uma conduta abusiva no aftermarket. A decisão da autoridade foi fundamentada pelo fato de que os consumidores tinham pleno acesso à informação, ao decidir pela marca da impressora, de que os cartuchos estariam vinculados à marca escolhida na compra no mercado primário.

Como atestou a OCDE, trata-se de um exemplo de caso de aplicação da visão da Escola de Chicago sobre condutas no aftermarket.[30] Outro emblemático foi o caso Luxury Watches (2008), em que a Comissão Europeia analisou o mercado de relógios de luxo e suas peças de reposição. Novamente a autoridade decidiu no sentido de se assegurar a proteção ao direito industrial, a partir do entendimento de que trataria de um só mercado consistente nos relógios e suas peças, refutando as alegações dos agentes independentes que atuavam unicamente no mercado secundário de peças de reposição, rejeitadas pelos fabricantes dos relógios. À título de recurso, em 2010 o caso foi novamente analisado pela European General Court (EGC), que anulou a decisão da Comissão e determinou a reabertura do processo a partir da premissa de que se tratariam de múltiplos mercados distintos para cada peça de reposição, cada uma relacionada para cada marca de relógio. [31] Após anos de rodadas de negociação, em 2014, a Comissão Europeia desistiu de dar andamento à proposta de aplicação de uma repair clause no nível comunitário – o que efetivamente reformularia a Directiva 98/71/EC.

Como bem posto pelo Relator na página 106 de seu Voto no presente Processo Administrativo, na manutenção pela Diretiva em sua redação original, “Estados-membros somente introduzirão alterações às disposições legais relativas à proteção de desenhos industriais de peças de reposição quando o objetivo for a liberalização do mercado dessas peças”. Recentemente a Corte Europeia de Justiça (European Court of Justice – ECJ) esclareceu os limites da proteção industrial no mercado de autopeças de reposição a partir da repair clause. A decisão foi tomada conjuntamente sobre os casos Acacia Srl v Pneusgarda e outro (C 397/16) e Acacia Srl e outro v Porsche AG (C 435/16) e proferida em 20 de dezembro de 2017. Ambos os casos envolviam a empresa Acacia como recorrente de duas decisões: uma da Corte de Apelação de Milano (Corte d’appello di Milan) e outra da Corte Alemã Federal de Justiça (Bundesgerichtshof). Os casos inicialmente julgados em junho de 2016 e depois encaminhados à ECJ. Em síntese, a decisão da Corte Europeia de Justiça foi de esclarecer a interpretação do Art. 110(1) do Council Regulation nº. 6/2002 de 12/12/2001 (Community Designs). De acordo com essa norma, a proteção industrial comunitária referente ao artigo 19(1) excepcionaria o design de um objeto entendido como parte de um produto complexo caso o seu intuito seja reparar o produto de modo a restaurar a sua aparência original.

A decisão da Corte Europeia de Justiça trouxe um entendimento com uma exceção à exceção do artigo 110(1) Com efeito, trata-se de uma dupla exceção. Explica-se. De um lado, o art. 110(1) da Resolução nº 6/2002 excepciona a proteção ao desenho industrial no caso da manufatura e venda de peças destinadas a restaurar objetos complexos. Portanto, a regra é de que há uma liberação de direito para o caso de peças estritamente para o fim mencionado. A decisão do Tribunal Europeu de Justiça de 20 de dezembro de 2017 apresentou uma exceção a essa regra derrogatória ao afirmar que o produtor ou vendedor está proibido para realizar ou colocar a peça no mercado se houver uma dúvida razoável de que se pode estar fora do estritamente escopo reparatório. Portanto, não será configurada a exceção do art. 110(1) caso a manufatura ou venda da peça não tenha o intuito de restaurar o objeto complexo à sua aparência original. Fora essa hipótese, a Corte reafirmou a exclusão da proteção nos casos de peças que tenham o intuito de reparar objetos complexos de modo a restaurar à sua aparência original, isto é, a identidade visual do objeto quando colocado no mercado.[32] Por fim, o dispositivo sublinha o dever específico de diligência e respeito ao mercado à jusante, isto é, sobre os compradores das peças.[33] Nesse contexto, o comunitário europeu mantém a possibilidade de regras internas sobre o tema nos países-membros.

De acordo com a pesquisa realizada por Nuno Pires de Carvalho, sete países impõem exceções aos direitos exclusivos de desenho industrial: Fonte: CARVALHO, Nuno Pires de. Direitos industriais de partes de carrocerias de automóveis: sua proteção no Direito Brasileiro. São Paulo: Almedina, 2016, p.121. (destaque nosso). A França é um exemplo de país que optou por não reconhecer a liberação da cópia de peças visíveis de reparação. De acordo com a própria autoridade antitruste francesa, France has chosen not to liberalise the market for visible spare parts, citing, in particular, the threat that such a step would represent to efforts to encourage companies to innovate, to the availability of less demanded visible parts and to consumer safety. In France, visible parts are design protected pursuant to Articles. L. 511-1 et seq. of the Intellectual Property Code.[34] E como atesta Annette Kur, pesquisadora do Max-Planck-Institut for Innovation and Competition, trata-se de um contexto em que [t]he automotive industry was ultimately successful in claiming the entire market in ‘must-match’ spare parts for themselves.

Their at times quite massive intervention against independent manufacturers as well as against retailers on the basis of both copyright and industrial design rights met with approval from the courts, and has resulted in a complete clearance from the French market of those parts of any unauthorized competing business.[35] Diante da ausência de uma repair clause e dessa proteção mais rigorosa do desenho de peças visíveis, em outubro de 2012 a Autorité de la Concurrence publicou orientações sobre o tema. Uma delas foi a sugestão de uma “lei de reparo” de modo a excluir a proteção de peças de reposição.[36] Já no contexto da Itália, a Corte Suprema decidiu que as peças de reposição não poderiam ser protegidas, exceto quando houver algum valor estético específico na peça que justifique a proteção.[37] A Alemanha, por sua vez, adotou um regime intermediário. Ainda que em 1986 a Corte Suprema tenha decidido que as partes de um objeto complexo poderiam ser protegidas, os altos requisitos para proteção geraram uma situação de liberação de facto, já que as grandes produtoras no setor automotivo não tomaram medidas para garantir a proteção das peças no mercado secundário.[38]-[39] No Reino Unido, por exemplo, o desenho industrial é definido pelas “características de forma, configuração, modelo ou ornamentação aplicadas a um artigo por qualquer processo industrial”[40]. Assim, a proteção dos desenhos exclui o método ou princípio de construção e as características funcionais do artigo.

A mesma tendência está presente na Austrália, onde o desenho industrial significa a aparência total do produto resultando de uma ou mais características visuais do mesmo. Importante destacar que no caso australiano, como bem pontuado pelo Conselheiro Relator, houve mudança legislativa em 2004 que permitiu a utilização pelo mercado secundário das peças passíveis de registro por desenho industrial. Ou seja, não foi a autoridade concorrencial que determinou isto, mas sim o Parlamento Australiano (pontos 435-436). Em outros países, tais como a África do Sul e o Reino Unido, “original” significa meramente que ele é um trabalho autoral não copiado, enquanto que a Diretiva da União Europeia estabelece que o desenho deve ser novo e ter caráter singular. É importante notar que o conceito de “original” é diferente do “caráter singular”.[41] A Diretiva da União Europeia considera que um desenho tem caráter singular se a impressão global produzida em um usuário conhecedor do assunto difere da impressão global produzida em tal usuário por qualquer desenho que tenha sido disponibilizado ao público antes da data de depósito do pedido. A legislação brasileira ainda restringe a proteção ao resultado visual externo, o que levanta a questão se os desenhos são limitados a características visuais. Uma decisão alemã sustenta que apenas resultados visuais externos podem ser protegidos.

Entretanto, no Reino Unido, existe uma decisão garantindo proteção por desenho industrial ao interior de um ovo de Páscoa. Seguindo esse raciocínio, nos EUA, existe o entendimento de que caso se pretenda que a característica interna do desenho seja percebida, ela pode ser protegida. Como se pode perceber, há elementos comuns que caracterizam o desenho industrial e que devem ser levados em conta para a harmonização. Visibilidade e característica estética são comumente consideradas um pré-requisito para o reconhecimento de um desenho industrial quando incorporado a um produto. Por suas características “híbridas”, o objeto do desenho industrial encontra-se sob uma proteção sui generis, pois combina elementos próprios do direito de autor (fruto de uma criação), eventualmente de marcas, e pode identificar um produto e o distinguir dos demais no mercado, e de patentes, tendo em vista a presença da novidade e aplicação industrial. A Rússia passou por mudanças no tema em 2013 quando a autoridade antitruste russa (FAS) editou um Código de Conduta dos Fabricantes de Automóveis. Esta espécie de “soft law” foi elaborada em conjunto com a Association of European Businesses e, de acordo com a OCDE, teve o intuito de estabelecer boas práticas no setor, o que envolvia um acesso não-discriminatório às peças de reposição.

Atualmente, há discussões para que o documento passe a se tornar vinculante.[42] Comentando o contexto na Grécia, Nuno Pires de Carvalho aponta que “a exceção das peças de reposição, segundo a lei grega, é parcial. Durante os cinco primeiros anos de vigência, o registro de desenho gera um direito de exclusividade. Após cinco anos, o titular tem o direito de receber uma remuneração razoável e até à extinção do registro (o máximo de duração do registro é de 25 anos com renovações a cada 5 anos)”[43]. Na Índia, a Competition Commission investigou 14 fabricantes no setor automobilístico que poderiam ter praticado condutas anticompetitivas no mercado secundário. No caso Shamsher Kataria v. Honda Siel Cars India Ltd, julgado em 2014, a autoridade decidiu que houve ilícitos na formulação dos contratos entre os fabricantes e seus revendedores de peças originais. Para a Comissão, as empresas praticaram atos restritivos à concorrência ao promover o fechamento do mercado de oferta de peças de reposição. A consequência foi o aumento dos preços das peças e serviços relacionados ao aftermarket, cabendo.[44] A Competition Commission da África do Sul promoveu estudos entre 2011 e 2014 sobre o mercado secundário de peças de reposição.

A conclusão foi de que a melhor forma de enfrentar os eventuais problemas anticompetitivos seria por meio de um código de conduta a ser elaborado em conjunto com os agentes econômicos atuantes no setor, que além de outras medidas de “advocacy” também poderá guiar o enforcement no tema. A autoridade antitruste sul-coreana discutiu os aspectos competitivos no aftermarket no caso Hyundai Mobis, decidido em 2009. De acordo com a Korea Fair Trade Commission, a Hyundai teria praticado condutas anticompetitivas no mercado de peças de reposição de automóveis. Considerou-se que a empresa violou a lei antitruste sul-coreana (Korean Monopoly Regulation and Fair Trade Act) por abusar do poder econômico ao proibir a venda de peças “genéricas” pelos distribuidores, encerrando os respectivos contratos daqueles que não respeitaram as orientações da Hyundai.[45] Por fim, o ordenamento jurídico japonês não faz uma exceção para as peças de reposição para os demais objetos. De acordo com o Design Act (1999), uma parte (“article”) passou a ser compreendida no contexto de “parte de um objeto” (“part of an article”). A consequência disso é que o Japão não faz uma exceção para a proteção de peças para o aftermarket.[46] Assim, percebe-se que a posição quanto à liberalização ou não ao mercado secundário das peças protegidas por desenho industrial, ainda é tema bastante controverso e não há falar em posição consolidada de qualquer das orientações acima expostas.

Ao meu sentir, a decisão mais recente da Corte Europeia de Justiça, datada de 20.12.2017, se coaduna com o que é legalizado no Brasil hoje: protege-se o design de peças registradas, cuja aparência do objeto complexo é dependente da peça passível de proteção. Repiso, a decisão da Corte Europeia de Justiça trouxe um entendimento com uma exceção à exceção do artigo 110(1): a ausência de proteção do desenho na hipótese da “cláusula de reparo” seria excepcionada caso o design registrado fosse dependente à aparência do objeto complexo.[47] IV. CONCLUSÕES INAFASTÁVEIS É preciso ter em mente que a legislação visa proteger o criador como reconhecimento pelo seu esforço, eis que o processo de criação, de qualquer natureza, é exaustivo, requerendo pesquisa, inspiração e transpiração, muitas vezes consumindo anos de elaboração até chegar ao resultado final, sem qualquer garantia de êxito, o que muitas vezes se transmuta em uma luta inglória. Dessa forma, a proteção e o consequente monopólio legal, existe para estimular a atividade inventiva e assegurar que o pensamento criativo possa cada vez mais servir como guia para o desenvolvimento da humanidade, e isso se dá porque a criação humana é a base do desenvolvimento e, portanto, da civilização. Apenas em caso de comprovado abuso caberia a autoridade antitruste exercer a mitigação de referidos direitos legalmente conferidos a seus proprietários.

Permitir, sem comprovação de abuso, a relativização de referidos direitos incentiva o parasitismo e a pirataria, desestimulando o processo criativo. Ou seja, podemos concluir que “a pior ambição de um homem é desejar colher pela vida inteira os frutos daquilo que ele nunca plantou”.[48] Passo a listar o resumo das razões pelas quais voto pelo arquivamento: Não houve evidências empíricas de escassez de peças no mercado; Não houve pesquisa de mercado capaz de embasar diferença de preços praticados no foremarket e no aftermarket, e mesmo se houvesse a comprovação, a própria autoridade concorrencial reconheceu que referida diferença de preços é dotada de racionalidade econômica e não constitui ilícito concorrencial pelo objeto; O CADE não possui competência para julgar a validade, adequação e legitimidade de registros realizados pelo INPI; Não houve abuso do direito. Sham litigation e preços abusivos foram descartados. Não há recusa de venda ou emprego de Propriedade Industrial para alavancar indevidamente um segundo mercado; O exercício de direito de Propriedade Industrial é positivo para o mercado, pois evita atividades de agentes free-riders e cherry picking; A exclusividade, no âmbito do direito industrial, se traduz em um monopólio legal e temporário, o qual não pode e não deve ser punido, a não ser excepcionalmente em caso de comprovado abuso – o que não é o caso;

O registro válido de um desenho industrial dá ao seu titular a propriedade econômica plena, nos limites da lei, sem qualquer restrição de atuação em dado mercado relevante de produto ou geográfico, primário ou secundário; Não há que se avaliar, no caso concreto e por meio de decisão administrativa, a possibilidade de mudanças na legislação em vigor (ainda que, por óbvio, não expressamente propostas como tais) por conta de interpretações constitucionais[49]; e A Lei de Propriedade Industrial, de todo modo, não condiciona a validade ou a abrangência da proteção aos ganhos eventualmente auferidos pelo titular. Vale dizer: segundo o disposto na Constituição Federal e na LPI e para potencializar o incentivo à inovação - o titular do registro não está sujeito a nenhuma limitação com relação aos retornos que possivelmente possa obter com a sua exploração. V. DISPOSITIVO Ante o exposto, entendo que o exercício do direito de propriedade industrial no mercado secundário não impede a atuação dos fabricantes independentes, isto é, não há falar em extrapolação do fim econômico e social circunscrito ao desenho industrial; logo, não há falar em abuso de direito que configure violação à ordem econômica. Por estas razões decido pelo arquivamento do presente processo administrativo. É o voto. Brasília, 14 de fevereiro de 2018. [assinatura eletrônica] POLYANNA FERREIRA SILVA VILANOVA [1] Cf. SCHUARTZ, Luis Fernando. A desconstitucionalização do direito de defesa da concorrência.

Revista do IBRAC, v. 16, p. 325-329, 2009. [2] FRAZÃO, Ana. Direito da concorrência: pressupostos e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 30. [3] Idem, p. 38. [4] CARRAZA, Roque Antonio, Curso de Direito Constitucional Tributário, 10ª edição, pág. 28 [5]Cf. Dennis apud FORGIONI, Paula. Os fundamentos do antitruste. 6ª edição. Revista dos Tribunais, 2013. p. 69. [6] Cf. CARVALHO, Vinicius Marques. Defesa da Concorrência: Estudos e Votos. Princípios e Finalidades da Defesa da Concorrência. São Paulo: Singular, 2015, p.18. [7]Teoria dos Direitos Fundamentais – Tradução de Virgílio Afonso da Silva, 2015, Malheiros Editores [8] Cf. PORTO, Catarina Mota de Figueiredo. Decisões do CADE e princípios constitucionais na Ordem Econômica, p.7. Disponível em: http://www.fap-pb.edu.br/instituto/arquivos/revista_juridica_2015_artigo6.pdf. Acessado 15/12/2017. [9] Cf. PORTO, Catarina Mota de Figueiredo. Decisões do CADE e princípios constitucionais na Ordem Econômica, p.7. Disponível em: http://www.fap-pb.edu.br/instituto/arquivos/revista_juridica_2015_artigo6.pdf. Acessado 15/12/2017. [10] Cf. ROSENBERG, Barbara. Considerações sobre o Direito da Concorrência e os Direitos de Propriedade Intelectual. In: BRANCHER, Paulo; ZANOTTA, Pedro (org.). Desafios Atuais do Direito da Concorrência. São Paulo: Singular, 2008, p. 169. Disponível em: <http://www.bmalaw.com.br/nova_internet/arquivos/Livro/Considera%C3%A7%C3%B5es_sobre_Direito_Concorr%C3%AAncia.pdf>. Acesso em: 06/12/2017. [11] Cf.

SANTORO-PASSARELLI, Francisco. Dottrine Generali Del DirittoCivile. 9.ed. Nápoles: Jovene, 2002, p. 72 apud SOUZA, Affonso Souza; LEMOS, Ronaldo. Parecer sobre Economia do Compartilhamento. Disponível em: <http://docplayer.com.br/30166829-Carlos-affonso-souza-ronaldo-lemos.html>. Acesso: 22.01.2018. [12] Cf. FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 312. [13] Ibidem, p. 313. [14] Ibidem, p. 317. [15] Ibidem, p. 317. [16] Cf. SILVEIRA, Newton. Direito de autor no desenho industrial. 1º. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1982, p. 56. [17] Ibidem, p. 57. [18] Cf. SHIEBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2011. [19] Cf. FRAZÃO, Ana. Direito da concorrência: pressupostos e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 249. [20] TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial. Vol. I. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 196. [21] Cf. Voto do Relator Paulo Burnier Silveira, ponto 109. [22] SEI nº 0000512, fls. 5137, p.25 do parecer. [23] Lei nº 9.279/1996, art. 43: O disposto no artigo anterior não se aplica: 1- aos atos praticados por terceiros não autorizados, em caráter privado e sem finalidade comercial, desde que não acarretem prejuízo ao interesse econômico do titular da patente; II - aos atos praticados por terceiros não autorizados, com finalidade experimental, relacionados a estudos ou pesquisas científicas ou tecnológicas;

(..) IV - a produto fabricado de acordo com patente de processo ou de produto que tiver sido colocado no mercado interno diretamente pelo titular da patente ou com seu consentimento. [24] FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. 4.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p.196. [25] LARICA, Jordan Neville. Design de transportes – Arte em função da mobilidade. Rio de Janeiro: PUC, 2003, p. 84. [26] A título de exemplo, cito a RCD Comercio e Industria Ltda. e a KJ Industrias Reunidas Ltda., etc. (SEI nº0000495). [27] Cf. BLOCH. Peter H. Seeking the Ideal Form: Product Design and Consumer Response. Journal of Marketing, vol. 59, n. 3, jul.1995, p. 16-29. [28] Cf. OCDE. Competition Issues in Aftermarkets – background note by the Secretariat. Junho de 2017, p.17. Disponível em: <https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2017)2/en/pdf>. Acesso: 12.01.2018. [29] Cf. OCDE. Competition Issues in Aftermarkets – background note by the Secretariat. Junho de 2017, p.40. [30] Cf. OCDE. Competition Issues in Aftermarkets – background note by the Secretariat. Junho de 2017, p.18. [31] Cf. OCDE. Competition Issues in Aftermarkets – background note by the Secretariat. Junho de 2017, p.20. [32] 2.

Article 110(1) of Regulation No 6/2002 must be interpreted as meaning that the ‘repair’ clause in it makes the exclusion of protection as a Community design for a design which constitutes a component part of a complex product which is used for the purpose of the repair of that complex product so as to restore its original appearance subject to the condition that the replacement part must have an identical visual appearance to that of the part which was originally incorporated into the complex product when it was placed on the market. (grifos nossos) [33] Article 110(1) of Regulation No 6/2002 must be interpreted as meaning that, in order to rely on the ‘repair’ clause contained in that provision, the manufacturer or seller of a component part of a complex product are under a duty of diligence as regards compliance by downstream users with the conditions laid down in that provision. [34] Autorité de la Concurrence. Opinion nº. 12-A-21 of 8 October 2012 on competition in the vehicle repair and maintenance sector and the spare parts manufacturing and distribution sector, p.74-75. Disponível em: <www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/12a21_en.pdf>. Acesso em: 12/01/2018. [35] KUR, Annette. Limiting IP protection for competition policy reasons. In: DREXL, Josef (org.) Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law. Cheltenham: Edward Elgar, 2008, p.319. [36] OCDE. Competition Issues in Aftermarkets - Note from France. 24 de maio de 2017, p.12-13. Disponível em:

<https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2017)42/en/pdf>. Acesso: 12/01/2018. [37] Cf. KUR, Annette. Limiting IP protection for competition policy reasons. In: DREXL, Josef (org.) Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law. Cheltenham: Edward Elgar, 2008, p.319. [38] Cf. KUR, Annette. Limiting IP protection for competition policy reasons. In: DREXL, Josef (org.) Research Handbook on Intellectual Property and Competition Law. Cheltenham: Edward Elgar, 2008, p.320. [39] “This situation is in sharp contrast with France, where the two main French vehicle manufacturers have taken legal action in approximately 100 cases with respect to design rights since 2003. The vehicle manufacturers consider that the fact that operators do not exercise their rights before the courts does not mean that the law is not respected.” (BELDIMAN, Dana; BLANKE-ROESER, Constantin. An International Perspective on Design Protection of Visible Spare Parts. Cham, Switzerland: Springer International, 2017, p.66.) [40] ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL, Industrial Design and their relation with works of applied art and three-dimensional marks, Genebra, 1992, p 5. Disponível em www.wipo.int/edocs/mdocs/sct/en/sct_9/sct_9_6.doc . Acesso em 05 de janeiro de 2018. [41] FÉDÉRATION INTERNATIONALE DES CONSEILS EN PROPRIÉTÉ INDUSTRIELLE, FICPI Submission to WIPO, 2002, p. 1 [42] OCDE. Competition Issues in Aftermarkets – Summaries of Contributions. Junho de 2017, p.20.

[43] CARVALHO, Nuno Pires de. Direitos industriais de partes de carrocerias de automóveis: sua proteção no Direito Brasileiro. São Paulo: Almedina, 2016, p.122. [44] OCDE. Competition Issues in Aftermarkets - Note from India. 18 de maio de 2017, p.3-4. Disponível em: <https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2017)11/en/pdf>. Acesso: 12/01/2018. [45] OCDE. Competition Issues in Aftermarkets - Note from Korea. 11 maio de 2017, p.2-3. Disponível em: <https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2017)10/en/pdf>. Acesso: 12/01/2018. [46] Cf. BELDIMAN, Dana; BLANKE-ROESER, Constantin. An International Perspective on Design Protection of Visible Spare Parts. Cham, Switzerland: Springer International, 2017, p.79. [47] Além da recente decisão do Tribunal mencionada, em 29 de janeiro de 2018 o Conselho da União Europeia publicou o “Draft Council Conclusions nº 5753/18”. De acordo com o documento, os direitos de Propriedade Intelectual não têm sido aplicados uniformemente entre os membros da União Europeia, tomando a avaliação do IPRED (Intellectual Property Rights Enforcement Directive). O documento ressalta que a devida aplicação dos direitos de Propriedade Intelectual é essencial para a promoção da inovação e do desenvolvimento e que a pirataria tem criado uma série de problemas na União Europeia, que poderiam ser melhor tratados com a colaboração entre intermediários por meio de acordos voluntários.

Diante disso, o documento sugere que os países-membros tenham em mente a necessidade de discussões e reformas internas sobre a aplicação dos direitos de propriedade intelectual para uma consolidação diante das orientações comunitárias sobre o tema, ressaltando também a importância de uma participação efetiva dos membros no âmbito da atuação da WIPO (World Intellectual Property Organization). Disponível em: <http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-5753-2018-INIT/en/pdf>. Acesso: 31/01/2018. [48] Frase autoral do pensador Augusto Branco. [49]Confirmando o exposto acima, o CADE, no recente julgamento do PA n.° 08012.008602/2005-09 (em 18.01.2017), chancelou as condutas praticadas pelo Conselho Nacional de Normas-Padrão (CENP). Embora reconhecidamente anticoncorrenciais - uniformização e tabelamento de preços - o CADE entendeu que as condutas eram autorizadas pelo Decreto n° 57.690/66.