Fabricação de Peças e Acessórios para Veículos Automotores não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 0455310 - Voto Processo Administrativo nº 08012.002673/2007-51 Representante: Associação Nacional dos Fabricantes de Autopeças – Anfape. Advogados: Neide Teresinha Malard, Leonardo Ribas e outros Representados: Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotivos Ltda., Fiat Automóveis S.A., Ford Motor Company Brasil Ltda. Advogados: José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Renata Foizer Silva, Lauro Celidonio Neto, Polliana Libório; Ricardo Inglez de Souza, Stefanie Schmitt e outros Terceiros interessados: Auto Trend Peças e Acessórios Ltda.; Força Sindical; Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Material Elétrico de São Paulo, Mogi das Cruzes e Região; Associação do Mercado de Autopeças do Rio de Janeiro (“AMAP-RJ”); Orgus Indústria e Comércio Ltda; Sivespes; Sincopeças-GO; Sincopeças-RS; Sindiauto; Sincopeças-PR; Fórum Latino Americano de Defesa do Consumidor (“FEDC”); e Sindifupi - Sindicato da Indústria de Funilaria Automotiva do Estado de São Paulo Advogados: Laercio N. Farina; Natália Ferraz Granja, Antonio Rosella, Renato Antonio Villa Custódio, Lia Rosella, Marta Braga Rocchi, Sidnei de Carvalho Guedes, Ruben Dario Leme Cavalheiro, Ronaldo Alvair dos Santos, Amâncio da Conceição Machado, Marcela Rocha Machado, Leopoldo Araújo Chaves e Alexandre Cardoso Chaves Conselheiro Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira Voto-Vogal:

Alexandre Barreto de Souza VOTO VOGAL Inicialmente, cumprimento o trabalho desenvolvido pela Superintendência-Geral na instrução do presente processo administrativo e pela robustez da Nota Técnica apresentada. Em seguida, cumprimento o Conselheiro-Relator Paulo Burnier pela diligência na condução do caso e pela análise exauriente feita em seu voto exposto na sessão do dia 22/11/2017. Cumprimento também o Conselheiro Maurício Bandeira Maia, que em seu voto divergente, igualmente robusto e abrangente, veio a somar o debate sobre o presente caso. Destaco que hoje se aprecia um caso extremamente interessante e que perpassou por anos no CADE para atingir um amadurecimento completo. Há exatamente sete anos que a averiguação preliminar foi julgada por este Conselho e desde então presenciamos uma enorme diligência por parte da SG, do Representante, das Representadas, do Conselheiro Relator, dos pareceristas, da Procuradoria Especializada e do Ministério Público Federal, bem como do meio acadêmico, ao cuidarem da conjunção de universos que aqui tratamos hoje: Direito da Concorrência e Propriedade Intelectual. Adianto desde já minha anuência ao Voto do Eminente Relator, não sem antes expressar as devidas vênias aos meus colegas de Pleno que possuem entendimento divergente, mormente o Revisor, Conselheiro Bandeira Maia, o qual expôs de maneira assaz brilhante e didática seu posicionamento.

Não obstante a toda a instrução do caso, antes de expor as razões que me fazem acompanhar o Relator no mérito, considero necessário destacar uma questão de face institucional agora ao final do julgamento: a incidência do controle do direito da concorrência sobre o exercício de direitos de propriedade intelectual e a competência do CADE. Apesar da questão ser antiga, remansosa e pacífica para o Conselho, sinto que hoje há necessidade de firmar mais uma vez a competência do CADE em analisar condutas que envolvam direitos de Propriedade Industrial. Por isso, regresso ao entendimento do Plenário deste Conselho, em 15/12/2010, que, por unanimidade, deu provimento ao recurso de ofício nos termos do voto do Conselheiro Relator Carlos Ragazzo e determinou a instauração do Processo Administrativo que hoje julgamos. Em síntese, são as colocações do Conselheiro Ragazzo que foram acompanhadas de forma unânime sobre a competência do Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI na concessão de direitos de propriedade industrial: “Segundo se denota dos arts. 95 e seguintes da Lei nº 9.279/96, que regulam os desenhos industriais, os requisitos legais lá estabelecidos para a concessão do registro dizem respeito à aferição de “forma ornamental”, “visual novo”, “original”, aplicabilidade “industrial” e outros do gênero. São esses os tipos de requisitos examinados pelo INPI. Se presentes, o registro é concedido, se ausentes, é indeferido.

Sobre esses aspectos, em específico, o CADE não é competente para se imiscuir. De fato, o órgão, ao contrário do INPI, não tem essa expertise, assim como não há permissão legal nesse sentido. (...) Não cabe ao CADE analisar requisitos de novidade, originalidade, aplicabilidade industrial e outros contidos na Lei nº 9.279/96. Esse exame é feito pelo INPI e, como autoridade administrativa competente para tanto, se a decisão desse órgão for no sentido de que, sob os aspectos da Lei de Propriedade Industrial, os registros de desenho industrial das autopeças em questão são válidos, cabe ao CADE acatar esse entendimento. Dito isso, porém, cabe destacar o ponto que foi ignorado pelas Representadas e, em certa medida, pela SDE, nos presentes autos. Trata-se do fato de não fazer parte da análise do INPI qualquer exame de abuso de poder econômico ou de efeitos econômicos-concorrenciais nocivos eventualmente decorrentes dos direitos de propriedade industrial concedidos. O órgão, corretamente, não leva em consideração esses aspectos, simplesmente porque eles não estão entre os requisitos de concessão que devem ser por ele observados com base na Lei de Propriedade Industrial. (...) Evidencia-se, contudo, que o INPI não faz essa análise de abusividade. (...) a concessão legal e legítima do registro de propriedade industrial, mesmo com a chancela do INPI e da Lei de Propriedade Industrial, não impede que o direito regularmente obtido seja exercido de forma abusiva.

” (Grifos do original) (SEI 502, fl. 3911) Nota-se que não houve da parte desse Conselho, nem no julgamento da averiguação preliminar, muito menos agora no julgamento do processo administrativo, a pretensão de adentrar na competência do INPI ou questionar o atendimento de requisitos para a concessão de direito de registro. Entretanto, o que se destacou nos votos dos Conselheiros Relatores, é que há competências distintas para a análise da concessão e para a análise do exercício do direito concedido. Isto porque, quando o Estado concede a exploração de um direito de propriedade intelectual – aqui mais especificamente o registro de desenho industrial – não está concedendo um aval por completo que permita abusos. Existem limites aos exercícios de direito. E, por isso, o titular do direito deve observar os contornos constitucional e civil para o exercício legítimo, bem como os limites impostos pela própria Lei de PI. Os contornos constitucionais para o exercício do direito de PI estão no interesse social e no desenvolvimento tecnológico e econômico do País, nos termos do art. 5º, inciso XXIX, da Constituição Federal. Bem como os princípios constitucionais da Ordem Econômica e Financeira são as bases para o exercício legítimo de direito, que estão firmados no art. 170, incisos III e IV: da função social da propriedade e da livre concorrência. Faço referência à lei antitruste nacional, que, em seu art.

36, §3º, inciso XIX, tem a previsão expressa de caracterização como infração à ordem econômica o exercício ou a exploração de forma abusiva de direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca. Em função da previsão expressa, não caberia aqui neste Conselho interpretação diversa sobre a competência e incidência do controle do direito da concorrência. Esse juízo foi compartilhado de forma unânime e votado no julgamento da averiguação preliminar nos termos do voto do Conselheiro Relator: “Não resta a menor dúvida de que a competência para avaliar eventuais efeitos abusivos desses direitos sobre a ordem econômico-concorrencial é do CADE, órgão legalmente responsável pela tutela de “prevenção e a repressão às infrações à ordem econômica, orientada pelos ditamos constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico” (art. 1º da Lei 8.884/94) (...) Como órgão da Administração pública designado para a defesa do princípio constitucional e da legislação da concorrência, é de plena competência do CADE analisar eventuais infrações ao ambiente concorrencial, ainda que tais infrações decorram do exercício de direitos de propriedade industrial.

Tal prerrogativa fica clara diante da ausência de qualquer previsão legal expressa em sentido contrário, de dispositivos da Lei nº 8.884/94 (que permitem ao CADE recomendar o licenciamento compulsório de patentes, por exemplo) e das inúmeras decisões do órgão envolvendo direitos de propriedade industrial. ” (SEI 502, fl. 3912) Dessa forma, não restam dúvidas sobre a competência deste Conselho para analisar condutas que envolvam direitos propriedade industrial. Nesse sentido também foi a manifestação do MPF neste processo administrativo. Para o MPF, a Lei de Propriedade Industrial não ampara eventuais abusos concorrenciais perpetrados mediante a indevida utilização dos direitos de propriedade industrial e que estes direitos são moldados pelo Direito da Concorrência. Para mais, na compreensão do MPF, os titulares de direitos de propriedade industrial só podem exercê-los nos limites da função econômica e social, como instrumentos concorrenciais sob pena de configuração de infração à ordem econômica (Parecer nº 09/2017/MBL/MPF/CADE, SEI 0367341). Ademais, a delimitação de competências se trata de entendimento consolidado tanto em jurisprudência[1] quanto pela doutrina no sentido de que não há imunidade sobre direitos de PI na incidência do Direito da Concorrência, a ver o posicionamento do Professor Calixto Salomão Filho:

“É importante ter claro que, no caso do direito industrial, a proteção é uma propriedade dinâmica, e não estática – isto é, trata-se de proteger o direito de utilização, e não a titularidade do bem objeto da produção em si. Isso não deve nos levar, no entanto, a crer que é o objetivo da norma a criação de um conjunto de regras excepcionais à concorrência. A Lei de Concorrência procurou deixar esta característica bem clara ao estabelecer, no art. 31, a sujeição de todos, inclusive os monopólios legais, ao direito concorrencial. ”[2] A esse respeito, cito trecho do livro da Professora e Ex-Conselheira Ana Frazão sobre a matéria: “De maneira geral, tem-se entendido que condutas anticoncorrenciais, mesmo quando amparadas por direito intelectual legítimo podem ser consideradas infrações à ordem econômica, quando ficar demonstrado que a prática extrapolou os limites que justificam a proteção à criação intelectual. Não é sem razão que a Lei 12.529/2011 incluiu, no rol de condutas anticompetitivas descritas art. 36, § 3º, a prática de “açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia” e de “exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca”.

”[3] Outrossim, como já exposto nos termos do voto do Conselheiro Relator, o CADE também conta com o reconhecimento do Poder Judiciário sobre a competência desta Autarquia para a análise especializada sobre o exercício de direitos de propriedade intelectual e seus efeitos sobre a concorrência. Fiz questão de enfatizar esse ponto e creio que essa seja a compreensão unânime de todos os conselheiros. Cabe, portanto, verificar se, no caso concreto, houve abuso no exercício do direito de propriedade industrial. Essa é a síntese da análise aqui realizada. E, por maioria, o Tribunal já entende que não houve o abuso no exercício desse direito. Permito-me, no entanto, apresentar, em breve síntese, entendimento divergente. No que tange ao mérito do caso em tela, conforme já adiantei acompanho na íntegra o bem lançado Voto do ilustre Conselheiro Paulo Burnier. Faço a seguir comentários pontuais sobre questões que considero importante ressaltar. Da mesma forma que entendo a necessidade de enfatizar a competência do CADE no caso em tela, também compreendo que a parte do debate sobre a definição de mercado relevante precisa ser pontuada. Desse modo, adiro de forma integral à definição feita pelo Conselheiro Relator ao compreender que mesmo havendo a divisão entre mercados primário (foremarket) e secundário (aftermarket), precisamos compreender que para cada autopeça de reposição de um determinado veículo haverá um mercado relevante distinto.

A consequência dessa percepção sobre os inúmeros mercados que analisamos é a forma como fica comprovado o poder de mercado das Representadas. Caso o entendimento fosse diverso, não estaríamos aqui voltados a um problema eminentemente concorrencial de exercício abusivo de direito de propriedade industrial na fase de reposição de peças. Além de todo o exposto, deve-se observar que a pretensão do Conselho não era extinguir o direito de propriedade nos mercados relevantes, mas tratou-se da oportunidade para firmarmos o entendimento de que esse direito está sujeito à análise do direito da concorrência, uma vez que seus efeitos podem gerar consequências no campo concorrencial. Campo este que está sob a competência de julgamento deste Conselho. No tocante à dosimetria da sanção proposta, considero que a fixação da multa em patamares mínimos, conforme firmado pelo voto do Conselheiro Relator, serve ao objetivo desse Conselho de não impor sanção desproporcional, mas, que cumpre sim seu papel dissuasório no sentido de sinalizar claramente às Representadas a reprovabilidade do uso do direito de propriedade intelectual como meio de estratégia comercial para aumentar custos de concorrentes e excluí-los do mercado secundário. Nesse sentido, reputo ainda mais importante que a sanção pecuniária a imposição da obrigação de cessação da conduta.

Dessa forma, a condenação aqui serviria como instrumento dissuasório, para que os agentes atuantes no mercado de reposição de peças estejam atentos aos limites da boa-fé quando exercerem seus direitos de PI frente aos concorrentes independentes. Ademais, sendo um instrumento suficientemente dissuasório, ficaria dispensado nesse caso medida interventiva mais rígida sobre o mercado de reposição de peças. Aliás, nos termos do voto do Conselheiro Relator, ante a suposta premissa de que “eventual condenação do CADE geraria insegurança jurídica”, ressalto que duas das três Representadas já cessaram a conduta quando da decisão do Conselho em 2010. Isso significa que a decisão do CADE em seguir na apuração da conduta e instaurar o Processo Administrativo já surtiu, de certa forma, um efeito dissuasório – que tanto é almejado aos finais dos processos com condenação. Finalmente, alerto que, apesar de ser um processo antigo com decisão por maioria pelo arquivamento, o CADE demonstrou que está preparado para a recepção de casos sobre exercício de direitos de propriedade intelectual, inovação e concorrência. O avanço diário da tecnologia está trazendo cada vez mais desafios aos mercados e produzindo seus efeitos sobre a concorrência. E, o CADE não poderá denegar atenção para as inúmeras interações que vem surgindo entre os direitos de propriedade intelectual e o direito da concorrência.

Ainda mais agora, em que o fluxo de informações e produção de inovações tecnológicas alcançam patamares nunca vistos com revoluções quase que diárias. E por isso, entendo que este Conselho não se absteve e nem irá se abster da análise das diversas condutas. O CADE não ignora a sua competência em avaliar as condutas que envolvam PI e seus efeitos ou potenciais efeitos sobre a concorrência. Ante o exposto, nos termos do voto do Conselheiro Relator Paulo Burnier que sigo em sua integralidade, voto pela condenação das Representadas e pela imposição da obrigação de cessação da conduta. Brasília, 19 de março de 2018. [assinatura eletrônica] ALEXANDRE BARRETO DE SOUZA Presidente [1] Processos nºs 08012.005727/2008-50; 08012.008005/2008-19; 08012.005335/2002-67; 08700.002874/2008-81; 08012.011508/2007-91; 08012.011178/2005-71; 08012.000311/2007-26; 08012.003296/2007-78; 08012.003997/2003-83. [2] SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial. São Paulo: Malheiros, 2013. [3] FRAZÃO, Ana. Direito da Concorrência: pressupostos e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2017.