Ato de Concentração Ordinário nº 08700.000393/2018-11

SEI/CADE - 0464428 - Voto Ato de Concentração nº 08700.000393/2018-11 Requerentes: Yara International Asa e Vale Cubatão Fertilizantes ltda. Advogados: Francisco Ribeiro Todorov, Adriana Franco Giannini, Joice Midori Honda e outros. Relator: Conselheiro Maurício Bandeira Oscar Maia VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Ato de Concentração. Fertilizantes Nitrogenados. Mercado Nacional de Amônia. Hidróxido de Amônio. Fertilizantes Básicos Hidrogenados. Exercício de Poder de Mercado. Avocação. Fato Novo. Possibilidade. Autorização. Em apreciação o Despacho Decisório exarado pelo Conselheiro João Paulo de Resende (SEI 0461718), que sugere a avocação do Ato de Concentração n° 08700.000393/2018-11, entre as empresas Yara Internacional Asa e Vale Cubatão Fertilizantes Ltda., aprovado sem restrições pela Superintendência-Geral em Decisão publicada no DOU em 20 de março de 2018 (SEI 0455759), conforme Despacho SG n° 40/2018 (SEI 0454291). Consoante expõe o Conselheiro João Paulo, os motivos para a avocação estão atrelados à divulgação pela Petrobras, em momento imediatamente posterior à aprovação da operação pela Superintendência Geral, de notas em seu sítio eletrônico na internet informando que as fábricas de fertilizantes nitrogenados da Bahia (FAFEN –BA) e de Sergipe (FAFEN –SE) começariam a ser hibernadas até o final do primeiro semestre de 2018, com conclusão do processo até 31 de outubro de 2018[1].

A Petrobras, aliás, é a principal produtora no mercado nacional de amônia e as plantas da Bahia e de Sergipe representam, hoje, cerca de 50% do volume total de amônia consumida no país e dois terços da capacidade produtiva da estatal. Por isso, com o comunicado da hibernação, o ilustre Conselheiro levanta preocupações com possível alteração dos dados utilizados pela SG para calcular a possibilidade e probabilidade de exercício de poder de mercado na produção de amônia, de hidróxido de amônio e de fertilizantes básicos hidrogenados. Ainda, haveria receio com a afetação da demanda de importação de amônia por atuais clientes da Petrobras, que são hoje realizadas majoritariamente pelo Terminal Integrador Portuário Luiz Antônio Mesquita –TIPLAM, conectado via duto ao Complexo Industrial de Piaçaguera, ativo da Vale Cubatão adquirido pela Yara International no Ato de Concentração em questão. Nessa esteira, em virtude de fato novo e de potenciais repercussões para a análise da operação, o Conselheiro João Paulo sugere a avocação da operação, nos termos do artigo 162, II, do Regimento Interno do CADE. Primeiramente, cumpre reconhecer a existência de entendimentos na esparsa jurisprudência do CADE acerca do instituto da avocação que opinam pela impossibilidade de sua utilização quando não se espera que a decisão exarada pela Superintendência seja modificada.

Para essa corrente, a avocação não deveria ser manejada quando “(...) Não houver possibilidade de alteração do vetor da aprovação incondicional emitida pela Superintendência”[2]. Com a máxima vênia, guardo algumas reservas em relação a esse posicionamento, deveras restritivo, diga-se de passagem, à atuação dos Conselheiros e do próprio Tribunal. Com efeito, os artigos 65, II, da lei 12.529/11, e 162, II, do Regimento Interno do CADE, autorizam que o Tribunal avoque atos de concentração aprovados sem restrições pela Superintendência, mediante provocação de um de seus Conselheiros e em decisão fundamentada. Portanto, os requisitos legais e regimentais impostos para a avocação são basicamente dois, o primeiro, que a provocação parta de um Conselheiro, e o segundo, que a avocação seja aprovada em decisão fundamentada do Tribunal. Nesse sentido, no caso em concreto, entendo que uma fundamentação adequada esteja interligada à exposição de dúvida razoável acerca dos benefícios de aprovação do Ato de Concentração econômica, tendo em vista a superveniência de fato novo, capaz de alterar a configuração dos mercados analisados (muito embora entenda que o fato novo não seja condição necessária para toda e qualquer avocação).

Destaco, nessa acepção, que a avocação é um instrumento legal concebido para elucidar dúvidas, mitigar incertezas e/ou demonstrar divergências sobre qualquer aspecto do Parecer da Superintendência-Geral por um membro do Conselho, propiciando ao Tribunal um aprofundamento no exame meritório do ato de concentração e estabelecendo, outrossim, importante mecanismo de freios e contrapesos do processo decisório de tais atos. Nessa linha, creio se consistir em instrumento passível de utilização em qualquer situação na qual um dos Conselheiros do Tribunal julgue ser necessária uma complementação dos exames já realizados, ou mesmo uma nova análise em relação àquela feita pela SG, independentemente de a opinião final do Conselheiro-Relator (e do Tribunal) permanecer a mesma da Superintendência ou não, inclusive porque tal constatação sobre o resultado final somente será descortinada após o exame mais aprofundado do mérito, inviável de ser alcançado nessa análise perfunctória prévia que deve marcar a decisão pela avocação. Destaco ainda que o curto prazo disponível para a avocação dos Atos de Concentração[3] impede que os Conselheiros avaliem com mais acuidade e extensão, já no momento da emissão do despacho de sua provocação, quais são os efeitos concretos supervenientes do fato novo exposto e potencialmente modificativos da decisão da Superintendência-Geral.

Justamente por isso, não se deve inviabilizar a possibilidade de o órgão antitruste poder se debruçar melhor sobre a matéria e avaliar com mais vagar as suas dúvidas. Nesse sentido, a Conselheira Cristiane Alkmin se pronunciou no Ato de Concentração n° 08700.003636/2016-01: Pode parecer razoável para alguns que não se deve avocar um caso quando não se espera que a decisão exarada pela SG se modifique. Data máxima vênia, discordo desta interpretação por duas razões. A primeira, e mais óbvia, é que, no curto período de tempo que se tem para avocar um caso, esta conclusão de mérito é impossível de ser feita com a devida responsabilidade que se requer. A possibilidade da opinião da SG ser mantida pelo Tribunal sempre existirá e se for esta a situação, a ratificação pelo Tribunal corrobora com mais veemência a jurisprudência do CADE. Vale inclusive dizer que a dúvida é um sentimento intelectual pertinente a todos os indivíduos que pautam seus juízos por padrões científicos e não por conveniência ou comodismo. A segunda razão refere-se ao fato de que – ainda que a decisão final da SG seja mantida – a jurisprudência das questões de mérito (exemplo: definição de mercado relevante) pode ser modificada quando da reanálise, o que é um fato de extrema relevância.

Ressalto também que a eventual aprovação do Despacho de avocação pelo Plenário não significa um desconhecimento acerca da urgência e do anseio das partes em ter o Ato de Concentração concluído e aprovado com a maior brevidade possível. Não obstante, é dever funcional dos Conselheiros e institucional do CADE, enquanto órgão administrativo de defesa da concorrência, atuar na preservação e manutenção de um ambiente competitivo, em prol do mercado e dos consumidores. Para tanto, o aprofundamento do exame em caso de questões que podem vir a revelar problemáticas concorrenciais nada mais é do que o exercício diligente da função pública desta Autarquia e de seus integrantes. Outrossim, é de se ressaltar que todos os prazos legais previstos para a análise destes atos serão respeitados, não havendo prejuízos para as Requerentes neste aspecto temporal. Tendo em vista o exposto, homologo o Despacho Decisório n° 5/2018/GAB1/CADE, pela avocação do Ato de Concentração n° 08700.000393/2018-11, porquanto satisfeitos os requisitos legais e regimentais para tanto. É o voto. Brasília,11 de abril de 2018.

[assinatura eletrônica] MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro-Relator [1] Vide notas dos dias 20/03/2017 (http://www.investidorpetrobras.com.br/pt/comunicados-e-fatos-relevantes/petrobras-anuncia-continuidade-da-revisao-de-sua-participacao-no-setor-de-fertilizantes), 27/03/2017 (http://agenciapetrobras.com.br/Materia/ExibirMateria?p_materia=980122) e 28/03/2017 (http://www.investidorpetrobras.com.br/pt/comunicados-e-fatos-relevantes/hibernacao-das-fabricas-de-fertilizantes). [2] Vide, por exemplo, Ato de Concentração n° 08700.003636/2016-01. Requerentes: Legion Consumer Assets I LLC e União de Lojas Leader S.A.. Voto do Cons. Gilvandro Araujo, ref. Ao Despacho de avocação n° 10/2016/GAB2/CADE, de 27 de julho de 2016. [3] O artigo 65 da Lei 12.529/11 prevê o prazo de 15 dias para avocação, contados a partir da publicação ecisão da Superintendência-Geral que aprovar o ato de concentração.