Ato de Concentração Ordinário nº 08700.001565/2018-66

SEI/CADE - 0468191 - Parecer PARECER Nº 09/2018/CGAA3/SGA1/SG/CADE Ato de Concentração nº 08700.001565/2018-66 Requerentes: Mitsui O.S.K. Lines, Ltd e Nippon Yusen Kabushiki Kaisha EMENTA: Ato de Concentração. Procedimento Ordinário. Requerentes: Mitsui O.S.K. Lines, Ltd. e Nippon Yusen Kabushiki Kaisha. Natureza da Operação: contrato associativo. Mercado de transporte marítimo internacional de veículos. Art. 2º da Resolução nº 17/2016/Cade. Não conhecimento. versão PÚBLICA I. REQUERENTES I.1. Mitsui O.S.K. Lines, Ltd. (MOL) A MOL controla as subsidiárias do “Grupo MOL”, atuante no mercado internacional de transporte marítimo multimodal, especializado em navegação oceânica. As atividades desenvolvidas pelo Grupo MOL no mundo podem ser classificadas nas seguintes categorias: (i) transporte a granel seco; (ii) navios-tanque (tanker transport); (iii) transporte de gás natural liquefeito (GNL); (iv) atividades offshore (petróleo e gás); (v) transporte de automóveis; (vi) transporte de contêineres; (vii) terminais; (viii) logísticas; (ix) cruzeiros; e (x) balsas e embarcações de navegação costeira. O Grupo MOL apresentou faturamento, no Brasil, de (Acesso restrito às Requerentes) em 2016 e, no mundo, de (Acesso restrito às Requerentes). I.2.

Nippon Yusen Kabushiki Kaisha (NYK) A NYK é uma empresa japonesa global de logística especializada nas atividades de transporte marítimo internacional, cruzeiro, transporte portuário e entre terminais e serviços relacionados a transporte marítimo, bem como no ramo imobiliário. As atividades de negócios do Grupo NYK são desenvolvidas em escala mundial e podem ser classificadas conforme as seguintes categorias: (i) logística global; (ii) transporte marítimo a granel; (iii) transporte de automóveis; (iv) cruzeiro; (v) transporte de líquidos; (vi) transporte de GNL; (vii) negócios imobiliários; e (viii) outros. O Grupo NYK apresentou faturamento, no Brasil, de (Acesso restrito às Requerentes) em 2016 e, no mundo, de (Acesso restrito às Requerentes). II. ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da Operação. A Operação foi conhecida? Não. Apesar de a Operação obedecer os critérios estabelecidos pelo artigo 88 da Lei nº 12.529/2011, a mesma não está enquadrada no disposto pelo art. 2º da Resolução nº 17/2016/Cade. Data da Notificação e emenda 07/03/2018 – 03/04/2018 Taxa processual foi recolhida? Sim, conforme despacho Despacho SECONT (0451045). Data de publicação do edital O Edital n° 123/2018, que deu publicidade à Operação em análise, foi publicado no dia 05/04/2018 III.

DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO A operação consiste na manutenção de um “Acordo Relativo ao Afretamento de Embarcações”[1] dedicadas exclusivamente ao transporte de automóveis na modalidade Roll On/Roll Off (Ro/Ro), por intermédio de navios do tipo “Pure Car and Truck Carrier” (PCTC) na rota compreendida entre o Japão e a Costa Leste da América do Sul, compreendendo Brasil, Uruguai, Paraguai e Argentina. Depreende-se do Contrato que a única obrigação das Requerentes decorrente do Acordo, conforme por elas noticiado[2] “é assegurar que haverá pelo menos uma embarcação partindo para percorrer a rota em Japão-ECSA a cada mês, de propriedade da Requerente apontada para o respectivo mês”. Assim foi alocada contratualmente a obrigação de operação de embarcações: Tabela 1 – Alocação mensal da obrigação de operação de navios (Acesso Restrito as Requerentes) Fonte: Requerentes Esclarecem as Requerentes que permanece a possibilidade de qualquer Parte operar embarcações próprias mesmo naqueles meses em que se acordou a obrigação da outra Parte operar navio na rota em questão. Defendem que inexiste compartilhamento de riscos e resultados em decorrência do Acordo, atuando as Partes de forma independente, determinando seus preços/fretes e emitindo os conhecimentos de embarque de modo individual. Ademais, sustentam que “mantém as informações sobre clientes, bem como qualquer outra informação comercialmente sensível, confidencial à outra Requerente”.

Importante notar que a presente Operação não se confunde com um típico contrato de afretamento (Contract of Affreightment – COA), apesar de a ele estar relacionado[3], pois inexiste no contrato sob análise a obrigação de transportar carga, e, como consequência, não há contraprestação pecuniária (freight) a ser efetuada por uma parte em favor da outra. Tal fato é reforçado pelas próprias Requerentes em seu Formulário de Notificação[4]: “Nos termos do Acordo ora notificado, em princípio cada Requerente transportará em seus próprios navios a carga de seus próprios clientes e, apenas quando e se necessário embarcar, por qualquer razão, a carga de seus clientes em embarcações da outra Requerente, elas negociarão entre si, em condições normais de mercado, um afretamento de espaço a título oneroso para essa demanda extraordinária” Assim sendo, em que pese o nomen iures adotado pelas Requerentes para referirem-se ao Contrato, a fim de evitar qualquer tipo de confusão, esta SG utilizar-se-á da expressão “Sailing Frequency Agreement” (SFA) para análise da Operação proposta, pois tal termo melhor ilustra o conteúdo do Acordo. Com efeito, a Operação estaria justificada pelo excesso de capacidade estrutural do mercado e irregularidade da demanda pelo serviço de transporte marítimo de automóveis, que tem apresentado declínio nos últimos anos.

Para ilustrar, as Partes informam que, ao longo de todo o ano de 2016, o volume transportado pela MOL foi de (Acesso restrito às Requerentes) CEUs (Car Equivalent Units) e, pela NYK, (Acesso restrito às Requerentes) CEUs, sendo que a capacidade média dos navios utilizados na rota é de 3.500 a 4.500 CEUs. Ou seja, conforme ressaltam as Partes, (Acesso restrito às Requerentes). O objetivo da operação seria, portanto, “racionalizar os custos e explorar ao máximo as capacidades dos serviços das Requerentes, oferecendo um serviço mais estável e confiável de transporte marítimo de automóveis aos embarcadores das cargas, ao garantir-lhes que haverá pelo menos um navio partindo a cada mês naquela rota”. IV. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE COOPERAÇÃO ENTRE EMPRESAS DO SETOR DE TRANSPORTE MARÍTIMO INTERNACIONAL Acordos de cooperação entre transportadores marítimos de carga são frequentemente estabelecidos em virtude de diversas razões, sobretudo pelo excesso de capacidade estrutural noticiado no mercado de transporte internacional de cargas e pelos elevados custos fixos para a operação de navios, sendo mais comum a celebração de Vessel Sharing Agreements (VSAs) e Slot Charter Agreements (SCAs). Contratos do tipo VSA, de forma geral, preveem que as empresas participantes contribuam com navios próprios para operar determinada rota e, em troca, recebam parte dos slots de cada navio que opera no VSA, na mesma proporção da capacidade contribuída em relação à capacidade total.

Dessa forma, cada viagem é feita com um navio operado individualmente pelo detentor daquele navio, transportando os volumes de seus clientes e dos clientes das outras Partes, nas proporções pré-estabelecidas. Nesse sentido, não há pagamento de uma parte para a outra, uma vez que cada empresa recebe o equivalente àquela capacidade que disponibiliza ao funcionamento do VSA. Segundo a jurisprudência deste Conselho, tais acordos instigam preocupações concorrenciais na medida em que as signatárias definem conjuntamente “a quantidade (se não toda, parte relevante) e a qualidade da oferta nesse mercado. Definem a frequência da rota, os portos e os terminais de parada, o número, a capacidade e a qualidade dos navios. Ou seja, definem conjuntamente todo o lado da oferta do mercado”. Os contratos de SCA, por sua vez, preveem o aluguel de espaços que estão ociosos no navio de um concorrente em determinada rota. Dessa forma, um transportador pode operar naquela rota sem necessariamente operar um navio próprio, apenas alugando certa quantidade de slots (e ocupando uma capacidade ociosa) em navios de concorrentes para ofertar a seus clientes o serviço de transporte de forma individual, sem qualquer relação com o operador do navio nessa negociação. Nesse caso, o operador do navio é quem decide unilateralmente os portos que irá atender e a frequência das viagens. Todos os custos são de responsabilidade do operador.

Por fim, não há marketing ou oferta conjunta do serviço de transporte entre o operador do navio e o transportador que aluga os espaços. Por outro lado, o presente “Acordo Relativo a Afretamento de Embarcação Exclusiva” prevê tão somente a obrigação das signatárias disponibilizarem ao menos um navio para percorrer a rota por elas pré-determinada ao longo dos meses do ano. Os custos são de responsabilidade do operador do navio e não há marketing ou oferta conjunta do serviço de transporte entre as partes, permanecendo individualizada e independente a atuação das partes. Ou seja, o Contrato busca garantir tão somente que haverá ao menos um navio na rota todos os meses, operado por alguma das partes da forma como lhes convier acordado. Diferentemente do que ocorre nos VSAs, em SFAs, como é o caso, não há alocação pré-determinada de espaço interno em navios garantida à outra parte, tampouco definição precisa do número ou capacidade dos navios a serem operados, apesar de haver uma definição de frequência mínima e do tipo de navio a ser operado. Estes contratos diferenciam-se, também, de SCAs na medida em que não há obrigação de disponibilização de capacidade ociosa em navios de uma parte para a outra e, destarte, não envolver o pagamento de contraprestação pecuniária. Sintetizando e ilustrando a diferença entre os contratos, tem-se:

Tabela 2 – Diferenças entre VSAs, SCAs e SFAs Deste modo, percebe-se que os termos desses arranjos comerciais variam bastante, de modo que o grau cooperação entre as Partes também variam, podendo se dar de forma mais intensa ou menos intensa, conforme ilustrado abaixo: V. NÃO CONHECIMENTO COM BASE NO ART. 2º, RESOLUÇÃO Nº 17/2016/CADE Em 24 de novembro de 2016, entrou em vigor a Resolução nº 17/2016/Cade, a qual substituiu a Resolução nº 10/2014/Cade e passou a disciplinar, desde então, as hipóteses de notificação de contratos associativos de que trata o art. 90, IV, da Lei nº 12.529/2011. Nesse diapasão, a Resolução nº 17/2016/Cade estabelece os requisitos para que um contrato associativo seja de notificação obrigatória, in verbis: “Art. 2º. Considera-se associativos quaisquer contratos com duração igual ou superior a 2 (dois) anos que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica, desde que, cumulativamente: I - o contrato estabeleça o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto; e II - as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato” Percebe-se, a partir da redação do art. 2º da Resolução nº 17/2016/Cade, que serão considerados associativos aqueles contratos que, de alguma forma, permitam seus signatários organizarem os fatores de produção na busca de satisfazer as necessidades de consumo.

Em outras palavras, pode-se afirmar que se encaixarão nos requisitos estabelecidos pela Resolução nº 17/2016/Cade aqueles contratos em que as partes venham a desempenhar conjuntamente atividades similares a de uma “empresa”. No caso ora analisado, cumpre ressaltar que o requisito do inciso II do artigo 2º da Resolução nº 17/2016/Cade é preenchido pelas Requerentes, tendo em vista que ambas atuam no mercado de transporte marítimo de automóveis. Contudo, parece inexistir, in casu, compartilhamento de riscos e resultados entre as Requerentes, o que resulta, destarte, no não preenchimento do requisito estabelecido no inciso I do dispositivo retrocitado. Explica-se. Apontam as Requerentes que “todos os custos operacionais das embarcações PCTC são arcados pelo proprietário da embarcação (i.e. não há custos conjuntos a serem compartilhados). Nesse sentido, o Acordo prevê expressamente que cada uma das Requerentes será responsável pela carga que transporta em suas embarcações, e será também responsável por emitir os respectivos conhecimentos de embarque. Ademais, o Acordo não afeta a oferta no mercado, uma vez que não proíbe as Requerentes de aumentar, de maneira independente, a capacidade ofertada no mercado, por meio da introdução de mais embarcações, em caso de aumento da demanda.

Finalmente, qualquer que seja o cenário considerado (transporte de carga de clientes próprios em seus próprios navios, ou em navios da outra Requerente via contrato de afretamento de espaço) nenhuma informação concorrencialmente sensível (especialmente aquelas relacionadas a volumes e fretes aplicadas aos clientes) é compartilhada entre as Requerentes.” Reforçam ainda que “a única decisão conjuntamente tomada pelas Requerentes sob o Acordo é a frequência mínima de partida/ programação do navio de cada Requerente” o que “não é suficiente para configurar a existência de um empreendimento comum ou o compartilhamento de riscos e resultados”. O que sustentado pelas Partes encontra respaldo no disposto na Cláusula 3 do Contrato[5], que prevê: (Acesso restrito às Requerentes). Para sanar dúvidas relativas à operação, as Requerentes explicaram[6] que, na hipótese de uma Parte que não tenha partida programada para aquele mês possuir demanda excepcional para transporte de automóvel a qual, contudo, não justifique economicamente a operação de embarcação própria, haverá uma negociação ad hoc sobre o preço da taxa de fretamento a fim de realizar o transporte no navio da outra Parte, observadas as condições de mercado. Ademais, apontam que a alocação mensal da obrigação de operação de navio e a proporção do número de sailings de cada Parte levou em consideração o padrão de escala da frota de cada Requerente.

Outrossim, reforçam que “as Requerentes têm plena liberdade para fazer partir embarcações próprias mesmo nos meses em que, pelos termos do Acordo, há partida de embarcação da outra Requerente, não havendo restrições à oferta”. Com efeito, depreende-se ainda da Cláusula 3ª que o Contrato não permite que as Partes troquem informações concorrencialmente sensíveis entre si, (Acesso restrito às Requerentes). Em suma, inexiste a previsão de que, a partir do Contrato em tela, as Requerentes venham a compartilhar riscos e resultados na exploração da atividade econômica relacionada ao transporte marítimo de automóveis. Outrossim, nota-se que a Operação não prevê qualquer valor para sua realização; transferência de ativos; aquisição de participações societárias; e, tampouco, alteração da estrutura societária das Requerentes. Deste modo, tendo em vista que a Operação não possui qualquer obrigação que possa caracterizar compartilhamento de riscos e resultados de atividade econômica entre as Requerentes, conclui-se pelo não conhecimento da presente Operação, visto que a mesma não cumpre todos os requisitos dispostos no art. 2º da Resolução nº 17/2016/Cade. Nesse sentido, apesar de, em tese, típicos Sailing Frequency Agreements não preencherem os requisitos para notificação obrigatória, faculta-se ao Cade, em outras ocasiões, requerer a submissão de quaisquer atos de concentração no prazo de 1 (um) ano a contar de sua consumação, nos termos do art. 88, §7º, da Lei nº 12.529/2011. VI.

CLÁUSULAS DE NÃO-CONCORRÊNCIA Não há. VII. RECOMENDAÇÕES Por todo o exposto, nos termos do art. 88 da Lei nº 12.529/2011 c/c o art. 2º da Resolução nº 17/2016/Cade, recomenda-se o não conhecimento da Operação, com consequente arquivamento do presente Ato de Concentração sem análise de mérito, e a manutenção da taxa processual recolhida em virtude da movimentação da máquina estatal. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] SEI 0450666 [2] SEI 0450630 [3] O nome completo do Acordo, segundo tradução juramentada apresentada, é “Acordo Relativo a Afretamento de Embarcação Exclusiva para Transporte de Veículos Automotivos em linha regular entre o Japão e a Costa Leste da América do Sul”. [4] SEI 0450634 [5] SEI 0450666 [6] SEI 0463785